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Foja: 81 Ochenta y uno.

Santiago, veintinueve de enero de dos mil catorce. VISTOS: 1°) Que a fs. 1 y debidamente representado, don Hernán Ricardo Merino Briceño, Coronel de Carabineros, domiciliado en Apoquindo 6275 oficina 125 comuna de Las Condes, dedujo recurso de protección en contra de Carabineros de Chile, representado por su General Director Gustavo González Jure, domiciliado en Avda. Libertador Bernardo O’Higgins 1196, comuna de Santiago, por el acto ilegal y arbitrario consistente en el proceso administrativo sancionatorio en su contra, que culminó con la Resolución N° 73 de 30 de septiembre de 2013, dictada por el General Inspector de Carabineros Sr. José Luis Ortega Hernández, mediante la cual se le sancionó con la medida disciplinaria consistente en una reprensión y las subsecuentes anotaciones en su hoja de vida. Expresa que todo el proceso en contra del cual recurre se inició a raíz de una fiscalización que, en su calidad de Prefecto de Valdivia, efectuó el recurrido en marzo de 2013 a la Central de Comunicaciones de la Prefectura de Carabineros de Valdivia, pudiendo constatar que el cabo 1° Rodrigo Fernando Montino Roy, percibía un beneficio económico denominado “asignación de máquina”, consistente en un incremento de 20% del sueldo en posesión, que se otorga al personal cuya función principal, habitual y permanente requiere la operación de sistemas computacionales; la fiscalización sobre los requisitos de procedencia de dicha asignación correspondía tanto al recurrente en su calidad de Prefecto como al General Jorge Constanzo Melgarejo, jefe de la Zona Los Ríos; el cabo Montino siempre estuvo agregado a la Jefatura de Zona Los Ríos, bajo el mando directo del General Constanzo como conductor suyo, sin realizar funciones de operación de sistemas computacionales, de modo que no le correspondía el señalado beneficio, que había percibido indebidamente entre noviembre de 2010 y mayo de 2012.


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Considerando que se trataba de un hecho que revestía caracteres de delito y su obligación de denunciar, lo puso en conocimiento de su superior jerárquico, el general Constanzo, comunicándole que al día siguiente -27 de marzo de 2013- haría la denuncia a la Fiscalía Militar de Valdivia y solicitándole elevar los antecedentes a la Dirección de Personal a fin de que se iniciara sumario administrativo en contra del funcionario. El general Constanzo le respondió mediante correo electrónico que previo a efectuar la denuncia a la Fiscalía Militar, dispusiera una investigación administrativa, agregando que paralelo a esa investigación él mismo consultaría a la Dirección de Personal sobre la legalidad del beneficio percibido por el cabo Montino y que si del resultado de la investigación – para la cual se otorgaba un plazo de 20 días- se desprendían responsabilidades para el funcionario, debía informársele para que él (el general Constanzo) en su calidad de jefe de Zona, efectuara la denuncia a la Fiscalía Militar si correspondiere; además, le ordena acusar recibo inmediato de tales instrucciones. El mismo día el recurrente representó verbalmente al general Constanzo la suspensión del cumplimiento parcial de dicha orden en lo relativo a no denunciar, expresándole que tenía obligación legal de hacerlo en un plazo de 24 horas, a lo que el general Constanzo le respondió que debía cumplir la orden de no denunciar. Al día siguiente el recurrente reiteró por escrito lo manifestado verbalmente, informándole que ya había efectuado la denuncia a la Fiscalía Militar, además de instruír sumario administrativo en contra del cabo Montino. Explica a continuación los criterios normativos para la concesión del beneficio de “asignación de máquina”, el procedimiento para su reconocimiento y cese, la forma de fiscalización y las responsabilidades que pueden derivar, relatando luego la forma y circunstancias en que Montino Roy obtuvo ese beneficio, pese a que desde su llegada a Valdivia

en

noviembre

de

2010,

asignado

a

la

Central de

Comunicaciones, nunca se desempeñó allí, pues el mismo día de su llegada se dispuso por el general Constanzo su agregación a la Plana


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Mayor de la XIV Zona de Carabineros de los Ríos, desempeñándose como conductor del general. Pese a ello, el cabo solicitó el beneficio diciendo desempeñarse en la central de Comunicaciones, el cual fue despachado por el general Constanzo a la Dirección de Personal sabiendo que el funcionario no se desempeñaba en CENCO ni cumplía los requisitos; adicionalmente poco antes de realizarse una auditoría general en CENCO el general Constanzo dispuso el traslado de Montino a la Primera Comisaría, pudiendo presumirse que lo hizo a fin de que no se detectara la irregularidad del beneficio, cuyo pago se suspendió dos meses después. La misma situación de percepción indebida de la “asignación de máquina” ya se había producido anteriormente en Santiago el año 2010, cuando Montino se desempeñada como chofer del entonces coronel Constanzo. Por ello, sostiene que la relación entre el general Constanzo y el cabo Montino data de largo tiempo, interviniendo el primero tanto en los traslados como en la tramitación del beneficio, que difícilmente podría haber obtenido en forma regular y que significan un perjuicio patrimonial del Estado. Expone que los hechos antes narrados dieron origen al procedimiento sancionatorio que constituye el acto recurrido, arbitrario e ilegal, en especial las tres resoluciones administrativas que le agravian por no haberse respetado sus garantías constitucionales. La primera, resolución N° 33 de 23 de abril de 2013, dictada por el general Constanzo Melgarejo, le impuso una sanción de 2 días de arresto con servicio, sanción gravísima, además de las respectivas anotaciones en su hoja de vida y calificaciones, por el no cumplimiento de una orden escrita, concreta, imperativa y personal. Expresa que tal sanción es ilegal porque, pese a aplicársele la atenuante de buena conducta anterior, no se le reconoció la establecida en la letra f) del artículo 33 del Reglamento de Disciplina de Carabineros, esto es, de haberse originado la falta por exceso de celo en el bien del servicio; además, se le consideraron tres


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agravantes que no se explicaron debidamente en la resolución. Por otra parte, se expresa que el coronel Briceño fue debidamente asesorado por un abogado institucional, asesoría que tuvo carácter verbal y que mereció serios reparos al recurrente, en particular cuando ese abogado informa que no se le ordenó no denunciar, sino acopiar antecedentes antes de formular la denuncia, lo que contraría el artículo 131 del Código de Justicia

Militar,

que

dispone

que

la

denuncia

debe

hacerse

inmediatamente. La segunda resolución que agravia al recurrente es la N° 156 de 12 de agosto de 2013, dictada por el general Muñoz Medina, Director Nacional de Orden y Seguridad, a raíz de un recurso de reclamación interpuesto por el recurrente en contra de la resolución anterior y por ella sólo se le reduce la sanción, eliminando una de las agravantes. Sin embargo, no modifica sus fundamentos, manteniendo el criterio expresado por el general Constanzo en la anterior resolución y, aunque expresa que con los descargos se pudo desvirtuar en parte las imputaciones formuladas al coronel Merino, no señala cuáles fueron las desvirtuadas, faltando con ello a las normas del debido proceso; otra infracción la constituye el hecho de haber pedido un informe para mejor resolver a la Dirección de Justicia de Carabineros, el cual no fue aludido ni considerado en la resolución sancionatoria, en circunstancias que, según afirma el recurrente, contenía afirmaciones jurídicas en su favor. Además, en esta resolución se consigna que la reclamada se adoptó luego de haber ejercido el inculpado todas las instancias reglamentarias, en circunstancias que no se había cumplido el artículo 12 inciso primero del Reglamento de Disciplina en orden a oír al afectado, puesto que el general Constanzo Melgarejo nunca escuchó al recurrente antes de sancionarlo. La tercera resolución atentatoria según el recurrente es la N° 73 de 30 de septiembre de 2013, dictada por el general Ortega Hernández,


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Subdirector de Carabineros, que se pronuncia sobre la apelación en contra de la sentencia contenida en la resolución N° 156 antes aludida, y que resuelve rechazar dicha apelación, manteniendo la sanción y sus fundamentos. El recurso analiza a continuación la norma supuestamente vulnerada y luego el informe de la Dirección de Justicia que señaló como omitido, concluyendo que todo el proceso sancionatorio vulneró las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 números 1, 3 inciso quinto, 4 y 24 de la Constitución Política en la forma que en cada caso indica, pidiendo se dejen sin efecto todas las decisiones sancionatorias del proceso administrativo impugnado, por haberse dictado en el marco de un procedimiento arbitrario e ilegal, y porque cada una de ellas atenta contra las garantías constitucionales invocadas, con costas; 2°) Que a fs. 67 informa el Sr. Gustavo Adolfo González Jure, General Director de Carabineros de Chile, planteando como cuestión preliminar que la acción cautelar se ha interpuesto por un acto administrativo emanado de una autoridad institucional distinta del general Director, quien no ha tenido injerencia ni participación alguna en las decisiones adoptadas y que, si bien es la cabeza de la institución, ello no conlleva que cada decisión que adopte otra jefatura deba ser objeto de acciones hacia su persona y cargo, pues ello haría inviable el manejo institucional

y

procedimientos

afectaría

la

administrativos

desconcentración institucionales;

que agrega

informa que

los tiene

facultades para rever de oficio sanciones disciplinarias cuando se establezca la existencia de nuevos antecedentes, regulándose un plazo de seis meses para ejercer tal atribución, por lo que la medida aplicada al recurrente aún era susceptible de ser modificada o incluso anulada siempre y cuando la hubiere ejercido en tiempo y forma, vale decir, dentro de los seis meses contados desde que la sanción haya quedado a


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firme y presentando nuevos antecedentes. Es en esa instancia que recién el General Director hubiera tomado conocimiento del proceso disciplinario, adoptando una resolución en contra de la cual sí habría podido recurrirse de protección, como también pudo hacer uso del conducto regular para informar al General Director que el proceso en que se vio envuelto era, a su parecer, ilegal y arbitrario o bien informar al Director Nacional de Orden y Seguridad las irregularidades que él había detectado y que afectaban al cabo Martino Roy. Informando sobre el fondo del recurso efectúa un relato de los hechos afirmando que el recurrente recibió órdenes claras, precisas y directas las cuales debió representar si no estaba de acuerdo en forma inmediata y no al día siguiente cuando ya había materializado su cumplimiento. Expresa que la facultad de impartir y cumplir órdenes está regulada en el artículo 7 del Reglamento de Disciplina de Carabineros que transcribe, el cual no fue cumplido por el recurrente pues no dio inmediata cuenta a su superior que iba a suspender el cumplimiento de la orden dada o a modificarla; con ello se tipificó una falta administrativa, “falta de interés por el servicio”, lo que dio origen al reproche administrativo y sanción cautelar que se impugna. Refiere que la sanción aplicada al recurrente por la Jefatura de la XIV Zona “Los Ríos” por el incumplimiento de la orden recibida se aplicó por infringir el artículo 22 N° 2 letra a) del reglamento de Disciplina de Carabineros, que antes de aplicarla el Jefe de la Zona escuchó los descargos del recurrente, según se consigna en la resolución N° 33 de 3 de abril de 2013, en contra de la cual el actor presentó escrito de reclamo ante la Dirección Nacional de Orden y Seguridad, entidad que –por resolución 156 de 12 de agosto de 2013- acogió en parte sus descargos y le rebajó la sanción primitivamente aplicada; el recurrente apeló de esta última resolución ante el General Subdirector de Carabineros, quien lo recibió en audiencia dando así cumplimiento al artículo 12 del Reglamento y una vez analizados los descargos tanto escritos como verbales rechazó el recurso y confirmó la


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medida disciplinaria resuelta. De lo anterior, sostiene el recurrido, se advierte que el coronel Merino Briceño tuvo un debido proceso en atención a la falta cometida, siendo oportunamente oído por todas las jefaturas llamadas a resolver y presentó sus descargos, por lo que no ha habido vulneración a la garantía constitucional del debido proceso. En relación al sumario que el actor dispuso instruir en contra del cabo Montino Roy por el beneficio mal percibido, informa que este terminó disponiéndose que el mencionado funcionario debía restituir los fondos mal percibidos. En relación a la vulneración de la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política, considera que ella no se ha visto afectada y refiere las motivaciones que se tuvo en cuenta para disponer el traslado del Coronel Merino Briceño desde Valdivia a Santiago, explicando que los traslados son habituales en la carrera funcionaria y que unos van a implicar mando operativo y otros no, lo que no importa un menoscabo sino que atiende a las necesidades propias del servicio. Sobre la infracción al debido proceso denunciada, se remite a lo expuesto al informar sobre el fondo. En cuanto a la garantía del artículo 19 N° 4 de la Constitución Política, respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, expresa que Carabineros no tiene injerencia en la información que sale a la luz pública ni en la forma en que se ella se da a conocer, de modo que si ello le ha producido menoscabo no puede imputarse a Carabineros. Por último, en relación a la supuesta vulneración del derecho de propiedad, en cuanto refiere a la carrera profesional del recurrente, señala que en atención a su antigüedad y conforme al artículo 11 de del estatuto del Personal de Carabineros, al cumplir treinta años de servicio los jefes superiores del grado de coronel deben elevar solicitud de retiro siendo facultativo para el General Director darle curso cuando lo estime conveniente, de modo que no hay vulneración a tal carrera profesional y, en cuanto a su legítima aspiración de ascender al grado de general, sólo


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constituye una mera expectativa. Respecto del perjuicio económico que le habría causado el traslado, expone que Carabineros tiene diversos sistemas para paliar tales situaciones. Solicita el rechazo del recurso; 3°) Que, como se advierte de la exposición reseñada en el considerando primero, el recurso se extiende largamente a la situación previa al procedimiento sancionatorio en contra del cual se interpone, a la procedencia de la fiscalización que el recurrente practicó en la Central de Comunicaciones de la ciudad de Valdivia, así como a los motivos por los cuales el cobro por parte del cabo Montino de una asignación especial resultaba improcedente, asuntos todos ajenos a la acción cautelar deducida, lo cual resulta necesario precisar pues no corresponde a esta Corte pronunciarse sobre tales materias por esta vía, en atención a que el acto que se denuncia como ilegal y arbitrario es el proceso sancionatorio que afectó al recurrente y, en particular, las tres resoluciones que menciona: la primera que aplicó una sanción, la segunda que la modificó frente a un reclamo del afectado y la tercera que rechazó la apelación deducida contra la anterior; 4°) Que, sobre la alegación previa del General Director en orden a deslindar su responsabilidad personal en los hechos que motivaron el recurso, cabe señalar que la acción cautelar se ha enderezado en contra de Carabineros de Chile y no en contra del Sr. Gustavo González Jure personalmente, a quien se notifica como representante de la institución que dirige; 5°) Que los hechos que motivaron el recurso son, en síntesis, los siguientes: a) el coronel Merino en conocimiento de un hecho que a su juicio reviste caracteres de delito, lo comunica a su superior el general Constanzo, expresándole que hará la denuncia ante la Fiscalía Militar; b) el general Constanzo le ordena disponer una investigación administrativa sobre tal hecho y no denunciarlo hasta no tener sus resultados, oportunidad en que –si fuere procedente- hará él mismo la respectiva


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denuncia; c) el coronel Merino representa de inmediato tal orden a su superior en forma verbal según afirma, lo que el general Constanzo niega, y por escrito al día siguiente, luego de haber realizado la denuncia ante la Fiscalía; d) el general Constanzo –por resolución N° 33 de 3 de abril de 2013.- resuelve aplicar una sanción al Coronel Merino por el incumplimiento de la orden; e) el coronel Merino reclama de dicha sanción y ésta le es rebajada por resolución N° 156 de 12 de agosto de 2013 del Director Nacional de Orden y Seguridad; f) el Coronel Merino apela de la anterior resolución y ésta es confirmada por resolución N° 73 de 30 de septiembre de 2013 del General Subdirector de Carabineros. Adicionalmente cabe consignar que no se ha controvertido la aseveración del recurrente en cuanto a que el funcionario denunciado, Cabo Fernando Montino, recibía la asignación cuestionada en circunstancias que se desempeñaba como conductor del general Constanzo y no en los servicios relativos a computación que la hacían procedente; 6°) Que el Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N° 11 acompañado en los antecedentes regula el procedimiento disciplinario interno de la institución, designando la autoridad encargada de sancionar, la clasificación de las faltas, las sanciones disciplinarias correspondientes a cada una de ellas y la forma de ejecutarlas, así como normas sobre la competencia disciplinaria y el sistema de recursos y las formalidades que debe reunir. De lo anterior se sigue que la aplicación de cualquier sanción constituye en el hecho un verdadero proceso, que la institución ha regulado minuciosamente, de modo que en ella no pueden obviarse las disposiciones consignadas en el referido reglamento, como tampoco las de índole general que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas. Entre estas últimas importa señalar para efectos del recurso y en lo que concierne al debido proceso, la de ser juzgado por un juez imparcial facultado para ello y la de ser oído.


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La facultad disciplinaria en uso de la cual se dictó la primera resolución sancionatoria en abril de 2013, aparece consagrada en el artículo 9 del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N° 11 como inherente al cargo que se haya conferido, disponiéndose que ausencia del titular, pasará al que reglamentariamente lo reemplace, pero, si éste no fuere oficial, la asumirá el superior jerárquico de aquél, que tenga tal rango. No contiene dicho reglamento disposiciones respecto de inhabilidades que pudieren afectar al sancionador, pero la normativa general aludida requiere necesariamente la imparcialidad del juez. En la especie, el General Constanzo estaba facultado para la aplicación de sanciones como la impuesta en la resolución N° 33, pero su imparcialidad resulta cuestionable puesto que se trataba de una orden que él mismo había impartido y que, además, decía relación con la denuncia de un hecho que eventualmente él habría estado en situación de corregir o denunciar con anterioridad. Ello lo inhabilitaba en términos asimilables a lo que el Reglamento prevee como “ausencia”, debiendo haber operado entonces las normas de remplazo que el mismo ordenamiento estatuye. En cuanto al derecho a ser oído el inculpado, consta que se solicitó informe al recurrente, que lo evacuó por oficio 04 de 29 de marzo de 2013 agregado a los autos, con lo cual puede estimarse debidamente satisfecho; 7°) Que, la resolución N° 33 impone la sanción de dos días de arresto, con servicios, básicamente por dos motivos: no haber dado cumplimiento a la orden y por no haberla representado. En torno a ello, el artículo 7 del Reglamento dispone que el que recibe una orden superior debe cumplirla sin réplica, salvo fuerza mayor o las otras situaciones que indica, en cuyo caso podrá el subalterno suspender el cumplimiento de tal orden o modificarla, según las circunstancias, dando inmediata cuenta a su superior. Agrega la norma que el no representar la orden en la forma señalada se tendrá como falta de interés en el servicio, calificando la


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omisión como falta grave. De los antecedentes aparece que el Coronel Merino afirma haber cumplido con la condición que lo facultaba para suspender el cumplimiento de la orden, esto es, haberla representado de inmediato lo que hizo verbalmente, en tanto el General Constanzo afirma que ella no fue representada hasta el día siguiente cuando ya había sido desobedecida. Esta diferencia, además de reforzar lo razonado en el considerando anterior, implica que la falta que se imputó al Coronel Merino no estaba fehacientemente establecida, situación que se encuentra prevista en el Reglamento tantas veces mencionado, cuyo artículo 12 inciso segundo dispone que en tales casos, los hechos deberán esclarecerse conforme a las normas dadas en el Reglamento de Sumarios Administrativos; 8°) Que las situaciones anotadas respecto de la primera resolución sancionatoria, obstan a la garantía constitucional del debido proceso, de manera que las autoridades que resolvieron respecto de la reclamación y posterior apelación, al hacer suyos los fundamentos de la misma, reprodujeron tales vicios, tornando todo el proceso en un acto ilegal y arbitrario que afectó la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N°3 inciso quinto de la Constitución Política, de modo que esta Corte deberá arbitrar las providencias necesarias para su debida cautela; 9°)

Que

sin

perjuicio

de

que

los

hechos

consignados

precedentemente pudiesen haber afectado, además, los derechos fundamentales asegurados en los números 1, 4 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política, es lo cierto que no se solicita en el recurso medida alguna en relación a ellos y esta Corte estima que, en lo definido por su potestad cautelar, no cabe la adopción de alguna distinta a la que se resolverá; 10°) Que, no habiéndose resguardado, como se dijo, las normas del debido proceso, corresponde dejar sin efecto las resoluciones citadas mediante las cuales culminaron las diversas etapas del proceso


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sancionatorio que afectó al recurrente. Esta decisión no se ve afectada por el eventual uso de la potestad revisora del General

Director de

Carabineros que se comunicó a esta Corte mediante el escrito de fs. 76. Y vistos, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, SE ACOGE el deducido por don Hernán Ricardo Merino Briceño en contra de Carabineros de Chile y se dispone dejar sin efecto las resoluciones N° 33 de 23 de abril de 2013 del General Jefe de Zona de Valdivia; N° 156 de 12 de agosto de 2013 del Director Nacional de Orden y Seguridad y N° 73 de 30 de septiembre de 2013 del General Subdirector de Carabineros, debiendo tomarse nota de ello en la hoja de vida del recurrente, sin perjuicio de que la autoridad de Carabineros de Chile que corresponda pueda disponer la instrucción de un sumario administrativo para dilucidar la eventual responsabilidad disciplinaria del recurrente en los hechos ocurridos los días 26 y 27 de marzo de 2013 en la ciudad de Valdivia. Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad. Redacción de la ministra suplente Sra. Ana Cienfuegos Barros. Rol N° 138.271-13 Protección. (Se devuelve con su custodia N°461-2013).

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Carlos Gajardo Galdames e


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integrada, además, por las ministros(S) señora Ana Cienfuegos Barros y señora Dora Mondaca Rosales. Autoriza el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones. En Santiago, a veintinueve de enero de dos mil catorce, notifiqué en secretaría por el estado diario la resolución precedente.


Fallo de la corte de apelaciones de santiago por recurso de protección ex prefecto de valdivia