Verenigingsblad Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut
Mededinging in de Gezondheidszorg
INHOUDSOPGAVE
04. Voorwoord bestuur
05 Terugblik Lustrumeditite zorgsymposium Ploum x RGD
07. Studiereis Lissabon
11. Uitbuitingsmisbruik door de farmaceutische industrie. De Leadiant-zaak.- Martin Buijsen
13. Regionale samenwerking tussen zorgaanbieders en mededingingsrecht. - Arie Kreule
17. Moeten dominante ondernemingen weer vrezen voor boetes ACM? - Frank Barendrecht
22. Mededinging in de zorg: mogen zorgwerkgevers –en zo ja, in hoeverre- samenwerken ter
bestrijding van het tekort aan zorgpersoneel? - Ferry Weelen
Colofon
Het RGD magazine is een uitgave van het Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut en verschijnt circa drie keer per collegejaar
Jaargang 12
Nummer 3
Juli 2025
Redactie Noa Bezemer
Bezoek RGDISPUUT.COM
Om eerdere uitgaves van het magazine te lezen.
VOORWOORD BESTUUR
Beste lezer,
Op 9 september 2024 nam het twaalfde bestuur officieel het stokje over van onze voorgangers. Wat toen nog een spannend begin was, is inmiddels uitgegroeid tot een hechte samenwerking waarin we onze rollen met vertrouwen en enthousiasme hebben omarmd In de afgelopen maanden hebben wij als bestuur veel geleerd, mooie ervaringen opgedaan en met plezier gewerkt aan het verbinden van studenten en professionals Graag stellen wij ons voor deze laatste keer aan u voor: Isa Jumelet (commissaris extern), Sophie de Knegt (secretaris), Jewel Spittel (voorzitter), Sofie Everaerd (penningmeester) en ikzelf, Noa Bezemer (eindredacteur)
Met trots presenteren wij u hierbij de derde en tevens laatste editie van ons magazine van het studiejaar 2024-2025. Deze afsluitende editie staat geheel in het teken van mededinging in de zorg In een sector waarin samenwerking essentieel is, roept het streven naar marktwerking en concurrentie allerlei vragen op. Wat betekent mededinging eigenlijk in een context waar het draait om zorg, welzijn en toegankelijkheid?
Dankzij de waardevolle bijdragen van onze auteurs hebben wij weer een mooi magazine kunnen uitbrengen Daarnaast blikken we terug op de activiteiten die we het afgelopen jaar met veel inzet en plezier hebben georganiseerd.
Tot slot willen we graag van de gelegenheid gebruikmaken om alle auteurs die dit jaar aan onze magazines hebben meegewerkt hartelijk te bedanken Dankzij hun inzet en deskundigheid hebben we drie edities kunnen uitbrengen waar we ontzettend trots op zijn
Met deze laatste editie sluiten wij ons bestuursjaar af. We kijken met veel voldoening terug op alles wat we samen hebben mogen doen, beleven en organiseren In september dragen wij het stokje met vertrouwen over aan het dertiende bestuur.
Namens het bestuur wens ik u veel leesplezier!
Met vriendelijke groet,
Noa Bezemer Eindredacteur
LUSTRUMEDITITE ZORGSYMPOSIUM PLOUM X RGD
Op dinsdag 20 mei 2025 vierde het RGD samen met advocatenkantoor Ploum een bijzonder jubileum: de tiende editie van het jaarlijkse zorgsymposium. Deze editie vond wederom plaats op kantoor bij Ploum in Rotterdam en stond in het teken van een klassiek doch actueel onderwerp: het medisch beroepsgeheim.
Tijdens het symposium werd het beroepsgeheim vanuit verschillende invalshoeken besproken. Onze eigen hoogleraar gezondheidsrecht prof. dr. Martin Buijsen beet het spits af met een lezing over de ethische grondslag en lessen uit de tuchtrechtspraak. Daarna sprak Henk-Jan Hangelbroek (KNMG) op persoonlijke titel over situaties waarin de geheimhoudingsplicht doorbroken mag of moet worden en welke verantwoordelijkheid zorgaanbieders daarbij dragen. Advocaat Bo Leeuwestein (Ploum) sloot af met een praktijkgerichte bijdrage over het beroepsgeheim in arbo-situaties.
De bijeenkomst werd goed bezocht, zowel fysiek als online en bood ruimte voor discussie, vragen en ontmoeting. Het RGD kijkt met trots terug op deze jubileumeditie en dankt alle sprekers en aanwezigen voor hun bijdrage aan een geslaagde middag. Een bijzonder woord van dank aan Frank Barendrecht (Ploum) voor de fijne samenwerking. We hopen ook in de toekomst deze prettige samenwerking voort te zetten!
STUDIEREIS LISSABON 2025
Begin mei vertrokken we met een groep enthousiaste studenten voor een inspirerende studiereis naar Lissabon. Vijf dagen vol leerzame bezoeken, zon, gezelligheid en lekker eten. Deze reis bood ons de unieke kans om buiten de collegebanken te leren, met elkaar te verbinden en de Portugese zorgwereld van dichtbij te bekijken Hieronder nemen we je mee langs de hoogtepunten van onze reis
Dinsdag 6 mei – De start van ons avontuur
Met koffers vol verwachtingen verzamelden we ons om 14 00 uur op Schiphol Dankzij de voorbereiding van onze voorzitter Jewel verliep het inchecken soepel en vlot, en rond 17 00 uur stegen we op richting Lissabon Na een comfortabele vlucht landden we om 19 10 uur in de Portugese hoofdstad. De reis naar ons appartement verliep iets stroever dan gepland door wat logistieke uitdagingen met het openbaar vervoer, maar uiteindelijk kwamen we rond 21 30 uur aan De avond sloten we af met een gezellig diner in een restaurant vlakbij, waar we de reis gezamenlijk aftrapten
Woensdag 7 mei – Een kijkje in het Lissabon van studenten
De ochtend begon met een bezoek aan de NOVA School of Law, de rechtenfaculteit van de Universiteit van Lissabon. We werden warm ontvangen door de voorzitter van de studentenvereniging, die ons uitgebreid rondleidde over de campus. De gebouwen, de sfeer en het studentenleven waren duidelijk anders dan wat we kennen van Rotterdam, wat het bezoek extra interessant maakte We kregen de kans om veel vragen te stellen en leerden zo hoe het onderwijs en de studentenwereld in Portugal eruitzien.
Om 12 00 uur waren wij klaar bij de Universiteit Wij zijn gezamenlijk richting het centrum vertrokken Een student wist een leuk koffie plekje, waar wij met z’n allen naar toe zijn gegaan Hierna gingen sommige de stad in om te shoppen en anderen om de stad te verkennen. In de avond stond een reservering bij een restaurant gepland. Hiervoor hadden we afgesproken bij het appartement zodat we gezamenlijk naar het restaurant konden vertrekken Daarna is een deel van de groep nog even de stad in gegaan voor een gezellig drankje
Donderdag 8 mei – In gesprek met het ministerie van Gezondheid
Donderdag stond in het teken van een bezoek aan het Portugese ministerie van Gezondheid Hier werden we ontvangen in een vergaderzaal die tijdens de coronaperiode werd gebruikt voor persconferenties een bijzondere locatie om onze sessies te houden. Het ministerie gaf uitgebreide presentaties over het Portugese zorgsysteem, dat verschilt van het Nederlandse model, wat voor interessante vergelijkingen zorgde
We kregen inzicht in de “health basic law”, waarbij we samen wetsartikelen doornamen en konden zien hoe regelgeving concreet vorm krijgt. Ook presenteerden medewerkers over de toegang tot medicijnen en de toepassing van kunstmatige intelligentie in de zorg Een succesverhaal was het Portugese vaccinatieprogramma tegen corona, dat dankzij sterk leiderschap en hoge bereidheid resulteerde in een vaccinatiegraad van maar liefst 98% onder de doelgroep.
Na deze volle dag in het ministerie verspreidde de groep zich voor het avondeten over verschillende gezellige plekjes in de stad, waar we de dag ontspannen afsloten
Vrijdag 9 mei – Diepgang tijdens het congres over de Pandemic Treaty
De laatste (volle) dag stond in het teken van de “Pandemic Treaty”. Gezien de impact van de corona pandemie hebben de lidstaten van de Wereldgezondheidsorganisatie een verdrag opgesteld om de preventie, paraatheid en reactie op pandemieën te versterken voor toekomstige pandemieën De conferentie heeft tot doel een overzicht te geven van de kwesties die verband houden met het pandemieverdrag. Het congres begint met een lezing, gevolgd door verschillende sessies. Het congres begon om 9 00 uur en eindigde om 17 00 uur Het was een lange zit, maar wel erg leerzaam! Vanuit verschillende perspectieven werd het verdrag besproken en eventuele zorgen over de uitwerking ervan kenbaar gemaakt Denk hierbij aan de mogelijkheid tot uitvoering van de plannen en of dit wel bewerkstelligd zou kunnen worden voordat een volgende crisis komt. Door middel van presentaties van 15 minuten per gastspreker kwamen veel visies aan bod
’s Avonds kwamen we weer bij elkaar voor een gezamenlijk diner, waarbij we de reis gezellig kondern nabespreken.
Zaterdag 10 mei – Terug naar huis, met een koffer vol herinneringen
De laatste ochtend begonnen we vroeg om 6 15 uur aan de rit naar het vliegveld Omdat de heenweg met het openbaar vervoer nogal lang duurde, hadden we dit keer voor Ubers gekozen, wat veel soepeler verliep Rond 8 55 uur vertrokken we weer naar Nederland, moe maar enorm voldaan
Martin Buijsen
Uitbuitingsmisbruik
door de farmaceutische industrie.
De Leadiant-zaak
Door: Martin Buijsen
EVEN VOORSTELLEN...
Martin Buijsen is hoogleraar gezondheidsrecht aan de Erasmus School of Law (ESL) en de Erasmus School of Health Policy and Management (ESHPM) van de Erasmus Universiteit Rotterdam.
De tijd dat in de zorg concurrentie de norm was en samenwerking de uitzondering ligt inmiddels ver achter ons Uiteraard gelden zorgverzekeraars en zorgaanbieders nog steeds als ondernemingen in de zin van de Mededingingswet (Mw), en dus onderworpen aan het toezicht van de Autoriteit Consument & Markt, maar deze toezichthouder is vandaag de dag meer bezig met het wijzen op de mogelijkheden tot samenwerking onder de noemer van het derde lid van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) dan met het nemen van besluiten ter handhaving van het in dat artikel vervatte kartelverbod Op de website van de ACM zijn tegenwoordig vooral besluiten over gemelde concentratievoornemens in de zorg aan te treffen. Het vinden van boetes opgelegd aan zorgkartels vergt welhaast archeologisch onderzoek En besluiten ter handhaving van het verbod op misbruik van machtspositie door zorgaanbieders of zorgverzekeraars zijn helemaal zeldzaam Toch is er een deelsector in de zorg waarbij dit laatste instrument beslist goede diensten bewijst: de farmaceutische industrie
Op 13 februari deed de Rechtbank Rotterdam uitspraak in de langslepende en geruchtmakende Leadiant-zaak [1]De ACM legde op 1 juli 2021 deze fabrikant (Leadiant Biosciences Ltd , Leadiant GmbH en Essetifin S p A , kortweg: Leadiant) een boete op van € 19.596.500,-. Ook werd besloten een samenvatting van het boetebesluit en een nieuwsbericht te publiceren. Op het bezwaar van Leadiant verlaagde de toezichthouder de opgelegde boete tot € 17 044 000,- Een aanleiding tot het herroepen van het publicatiebesluit werd door de ACM niet gezien
De Rechtbank Rotterdam vernietigde het boetebesluit van de ACM voor zover dat zag op de hoogte van de boete en bracht deze terug tot € 17 029 000,- wegens overschrijding van de redelijke termijn Wat waren de feiten?
Leadiant is een farmaceutisch bedrijf dat actief is op het gebied van geneesmiddelen voor zeldzame aandoeningen (weesgeneesmiddelen) Sinds 2008 leverde het de Nederlandse markt Chenofalk, een op chenodeoxycholzuur (CDCZ) gebaseerd middel, dat het van een andere fabrikant had gekocht Chenofalk kostte € 46 per 100 capsules Eind 2009 veranderde Leadiant de naam van het middel in Xenbilox en werd de prijs verhoogd naar € 885,- per 100 capsules In 2014 verhoogde het bedrijf de verkoopprijs voor Nederland naar € 3.102,90 per verpakking van 100 capsules. Leadiant vroeg en kreeg de weesgeneesmiddelenstatus (in 2014) en een handelsvergunning (in 2017) voor de behandeling van cerebrotendineuze xanthomatose (CTX) patiënten met een op CDCZ gebaseerd geneesmiddel. CTX is een zeldzame en erfelijke stofwisselingsziekte. Onbehandeld kan de ziekte leiden tot progressieve neurologische problemen zoals epileptische aanvallen, cognitieve stoornissen en coördinatie- en evenwichtsproblemen. Ook coronaire hartziekte komt vaak voor. Geschat wordt dat in Nederland ongeveer 80 patiënten wonen met cerebrotendineuze xanthomatose CDCZ is voor deze patiënten van levensbelang.
Op CDCZ gebaseerde medicijnen worden al tientallen jaren met succes ingezet voor de off-label behandeling van CTX. Oorspronkelijk werd CDCZ gebruikt als middel tegen galstenen. Op basis van eigen verantwoordelijkheid en deskundigheid mogen artsen geneesmiddelen ook voorschrijven voor andere indicaties dan die waarvoor de handelsvergunning is verleend, mits dit maar gebeurt met ‘informed consent’ van de patiënt en in overeenstemming met binnen beroepsgroep geldende richtlijnen en protocollen
Zo werden Chenofalk en later Xenbilox gebruikt om de progressie van CTX te stoppen Zonder veel problemen Althans, tot 2017, het jaar waarin Leadiant Xenbilox van de markt haalde om het er vervolgens onder een andere naam, CDCA-Leadiant, weer op te brengen, maar nu tegen een prijs van € 13.090,- per verpakking van 100 capsules.
In het najaar van 2027 overwogen de zorgverzekeraars hun vergoeding van CDCA-Leadiant per 1 januari 2018 stop te zetten Daarmee maakten zij pas werk nadat de apotheek van het Amsterdam UMC begonnen was met het magistraal bereiden van het middel In mei 2018 was nagenoeg de gehele Nederlandse CTX-patiëntenpopulatie met succes overgezet op dit magistraal bereide CDCZ. Dit middel werd voor € 20.000,- tot € 25.000,- per patiënt per jaar verkocht (waar dat € 153 300,- was voor CDCALeadiant) In juli 2018 moest het Amsterdam UMC evenwel staken met de magistrale bereiding nadat Leadiant de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) had verzocht hiertegen handhavend op te treden. Bij bezoek van IGJ was aan het licht gekomen dat de gebruikte grondstof onvoldoende zuiver was. Nadat een andere leverancier was gevonden kon in januari 2020 de terhandstelling door het Amsterdam UMC van magistraal bereide CDCZ worden hervat
Met de ACM stelt de rechtbank vast dat Leadiant – buiten de periode waarin magistraal bereide CDCZ op de markt beschikbaar was – een machtspositie had omdat haar marktaandeel op de relevante productmarkt 100% was Gedurende de gehele inbreukperiode is het bedrijf steeds € 13 090,- per verpakking van 100 capsules CDCALeadiant blijven vragen. Juist bij marktexclusiviteit voor het middel in Europa geldt bij het vaststellen van de prijs door de fabrikant volgens de rechter een bijzondere verantwoordelijkheid. Op CDCZ gebaseerde geneesmiddelen worden al jaren voorgeschreven voor de behandeling van CTX-patiënten en deze patiënten zijn ervan afhankelijk Met die afhankelijkheid hangt in de ogen van de rechtbank ook samen de afhankelijkheid van artsen om dat middel voor te schrijven alsook de afhankelijkheid van zorgverzekeraars om het uit hoofde van hun zorgplicht te vergoeden, ook als het niet is opgenomen in het Geneesmiddelenvergoedingssysteem (GVS) De rechtbank spreekt daarom ook van uitbuitingsmisbruik
Als deze de economische waarde van een product reflecteert, kan ook een buitensporige prijs billijk zijn. De ACM is uiteraard niet bevoegd om uitspraken te doen over de therapeutische waarde of kosteneffectiviteit van (wees)geneesmiddelen En dat hoefde ook niet De toezichthouder kon eenvoudig verwijzen naar de expertise van het Zorginstituut Nederland (ZiN) en van medisch specialisten die betrokken zijn bij de behandeling van CTX.
Martin Buijsen
De werkzame stof CDCZ was immers al vele jaren succesvol en tegen een aanzienlijk lagere prijs voor de behandeling waarvoor Leadiant die heeft laten registreren
En dat laatste is ook het enige wat de fabrikant met het product gedaan heeft. Niets meer en niets minder. Er is een handelsvergunning aangevraagd en verkregen en de status van weesgeneesmiddel is aangevraagd en verkregen; louter administratieve verrichtingen die in de ogen van de ACM en de rechter op geen enkele wijze de excessieve prijs rechtvaardigen Leadiant heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt om een exclusief recht te verwerven. De exorbitante prijsverhoging die daarna werd toegepast, noemt de rechter een ‘schoolvoorbeeld van misbruik van een economische machtspositie’, misbruik dat in zijn ogen des te klemmender is omdat het heeft plaatsgevonden over de rug van kwetsbare patiënten die niet zonder het geneesmiddel kunnen. Leadiant heeft daarvan gebruikgemaakt voor haar eigen financiële gewin
De Nederlandse zorgverzekeraars hebben jarenlang een excessieve prijs moeten betalen voor CDCZ-Leadiant. Doordat het aantal CTX-patiënten klein is, in Nederland naar schatting enkele tientallen mensen, is het door de zorgverzekeraars ondervonden nadeel relatief gering. Dat neemt niet weg dat door deze uitgaven voor dit middel in andere zorg voor patiënten niet of minder kon worden voorzien De financiële middelen in de zorg zijn immers beperkt. De werkelijke slachtoffers van de praktijken van bedrijven als Leadiant zijn dan ook onzichtbaar. Het is alleen maar juist dat de ACM dit kwaad tegengaat met het opleggen van fikse geldboetes
[1] Rechtbank Rotterdam 13 februari 2025, ECLI:NL:RBROT:2025:1811
Arie Kreule
Regionale samenwerking tussen zorgaanbieders en mededingingsrecht
Door: Arie Kreule van VvAA legal
EVEN VOORSTELLEN...
VvAA Legal is hét advocatenkantoor van VvAA met hart voor de zorg VvAA Legal biedt juridische ondersteuning en specifieke kennis van de zorgmarkten en problematieken. Arie Kreule is senior consultant en al ruim 10 jaar actief als specialist ondernemingsrecht en governance bij VvAA. Hij is geregeld betrokken bij vraagstukken over het mededingingsrecht in de zorg.
De zorg moet veranderen. Regionale samenwerking is het motto. Is de Mededingingswet een struikelblok voor dergelijke samenwerkingen? Ingevolge de Mededingingswet dienen (ook) zorgondernemingen met elkaar te concurreren in plaats van samenwerken. Juridisch expert Arie Kreule van VvAA gaat in dit artikel in op een aantal mededingingsrechtelijke aspecten.
1. Voorbeelden van regionale samenwerking van zorgaanbieders
Regionale samenwerking is aan de orde van de dag en wordt vaak gestimuleerd door het Integraal Zorgakkoord en het projecten ‘De Juiste Zorg op de Juist plek’
Voorbeelden daarvan zijn samenwerkingen tussen academische en algemene ziekenhuizen op het gebied van de vaatchirurgie, borstkanker, darmkanker en traumatologie Dergelijke samenwerkingen ontstaan vanuit de behoefte om niet-complexe zorg uit het academisch ziekenhuis te verplaatsen naar algemene ziekenhuizen en daardoor in het academisch ziekenhuis capaciteit vrij te maken voor complexe zorg
Ook volumenormen kunnen een goede reden zijn voor samenwerking Stel een verzekeraar wil alleen galblaasoperaties contracteren als er in een ziekenhuis jaarlijks minimaal 250 worden gedaan.
In een bepaalde regio worden er in ziekenhuis A jaarlijks 150 gedaan en in ziekenhuis B 125, in beide ziekenhuizen worden deze operaties dan niet meer gecontracteerd Indien de chirurgen in die regio een samenwerking aangaan en deze operaties concentreren in ziekenhuis A zodat er daar 275 per jaar worden gedaan: daarmee wordt het aanbod van deze operaties in die regio behouden.
2. Wat heeft regionale samenwerking met de Mededingingswet te maken?
Samenwerking tussen bijvoorbeeld ziekenhuizen en artsen, ook in de hiervoor vermelde voorbeelden, klinkt natuurlijk logisch, echter een ziekenhuis en – bijvoorbeeld - een regiomaatschap van artsen zijn volgens de jurisprudentie ondernemingen en volgens artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet dienen ondernemingen primair niet met elkaar samen te werken doch met elkaar te concurreren
3. Hoe denkt de ACM over dergelijke samenwerkingen?
Ik zal het standpunt van de ACM aan de hand van een van zijn belangrijkste informele zienswijzen over dit onderwerp toelichten [1] Dit betrof een voorgenomen samenwerking op het gebied van de complexe oncologie, deze zienswijze uit 2016 is nog steeds relevant.
Het ging in deze casus om de geplande samenwerking tussen het UMCU Utrecht, St Antonius Ziekenhuis Nieuwegein en Meander Medisch Centrum Amersfoort op het gebied van de hoog complexe oncologie De samenwerking ziet op:
het gezamenlijk vaststellen van behandelplannen voor individuele patiënten in multidisciplinair overleg (MDO)
het opzetten van een gezamenlijk zorgproces per tumorsoort en het delen van expertise en de specialisatie op de complexe oncologische chirurgie Dit betreft de chirurgie van lever-, slokdarm, maag- en alvleesklierkanker
In deze casus heeft de ACM vrij snel aangenomen dat de samenwerking elementen in zich heeft die kunnen leiden tot een mededingingsbeperking in de zin van artikel 6 lid 1 Mw, ook wel genaamd het kartelverbod. Dit geldt voor het opstellen van een gezamenlijk zorgproces, omdat daarmee mogelijk het onderscheid in zorgaanbod wordt weggenomen Dit geldt ook voor de concentratie van de oncologisch chirurgie per tumorsoort in gespecialiseerde centra, omdat dit leidt tot verdeling van het zorgaanbod (marktverdeling). Een belangrijke conclusie van de ACM echter is dat er geen mededingingsbeperking is wanneer het gaat om het vaststellen van een behandelplan per patiënt in het multidisciplinair overleg (MDO), omdat de ACM aanneemt dat deze zuiver tot doel heeft om de kwaliteit van zorg te vergroten
Aangezien overall uitgegaan wordt van een mededingingsbeperking is de centrale vraag dan of hier sprake is van een uitzondering op het kartelverbod beoordeeld aan de hand van de criteria gesteld in artikel 6 lid 3 Mw Het kartelverbod geldt kortgezegd niet als de economische en maatschappelijke voordelen van de samenwerking de nadelige effecten op de concurrentie overtreffen. Er dient volgens artikel 6 lid 3 van de MW aan 4 criteria te worden voldaan:
de overeenkomst moet bijdragen tot verbetering van de efficiency (kwaliteitsverbeteringen zijn daaronder begrepen), de voordelen die voortvloeien uit de overeenkomst moeten voor een billijk aandeel ten goede komen aan de gebruikers (waaronder patiënten); de samenwerking (of beperkingen) kan (kunnen) niet op een andere, minder beperkende manier worden bereikt (de beperkingen zijn niet onmisbaar zijn voor het bereiken van de doelstellingen en er moet in de markt (voldoende) concurrentie overblijven.
De ACM liep deze criteria langs voor deze casus en komt tot de conclusie dat het aannemelijk is dat de uitzondering op het kartelverbod hier opgaat
Samengevat zijn een aantal zaken die hiervoor van belang zijn. De ACM neemt allereerst in het algemeen aan dat een specialisatie van de complexe oncologie logischerwijs zal leiden tot een kwaliteitsverbetering voor patiënten
Bovendien onderschrijft de ACM dat de zorg als gevolg van de concentratie in de regio behouden zal worden voor de patiënten Immers daarmee wordt makkelijker voldaan aan de minimale volumenormen.
Arie Kreule
Ook acht de ACM de specialisatie op zichzelf noodzakelijk om de kwaliteitsverbeteringen te realiseren en de concentratie van de complexe oncologie noodzakelijk voor het behalen van de minimale volumenormen
Tot slot neemt de ACM ook aan dat er voldoende restconcurrentie overblijft Onderling blijft er voldoende concurrentie over in de regio, omdat alle ziekenhuizen het voor- en nazorg traject blijven aanbieden voor alle tumorsoorten, maar ook omdat de complexe oncologie slechts een beperkt deel van de totale zorg is die de ziekenhuizen aanbieden, zodat het effect op de mededing ook beperkt is Daarnaast neemt de ACM aan dat er ook voldoende concurrentiedruk is van de ziekenhuizen in de omliggende regio’s, omdat in het algemeen aangenomen wordt dat de reisbereidheid bij dit soort complexe zorg groot is.
Al met al ziet de ACM een nettowinst wanneer de voordelen worden afgezet tegen de mogelijke nadelen op het vlak van de mededinging Op basis van vorenbedoelde benadering van de ACM, kan bij veel regionale samenwerkingen tussen ‘concurrenten’ worden vastgesteld dat artikel 6 lid 3 Mw van toepassing is. De verwachting is dat het voorstel van IZA-NZa over volumenormen oncologie en vaatchirurgie per 1 januari 2026 meer van dergelijke samenwerking tot gevolg zal hebben [2]
4. Moet voorafgaand aan iedere samenwerking bij de ACM een informele zienswijze worden aangevraagd?
De ACM zal niet snel meer op zo’n verzoek ingaan Zorgaanbieders en zorgverleners die willen weten op welke manier zij mogen samenwerken en/of in hoeverre artikel 6 lid 3 Mw van toepassing is, zullen primair zelf en/of met hun adviseurs moeten beoordelen welke afspraken zijn toegestaan en welke niet, het resultaat van die beoordelen kunnen zij vastleggen in een self assessment
De ACM stelt zich nl op het standpunt dat de betrokken partijen daarvoor de verschillende leidraden en andere guidance (richtsnoeren en informele zienswijzen zoals die op het gebied van de complexe oncologie) die door de ACM al zijn verstrekt, raadplegen en zo nodig ook extern advies inwinnen voor de mededingingsrechtelijke beoordeling van voorgenomen initiatieven Kortom, vaak hoeft hierover geen contact te worden opgenomen met de ACM. Het ligt op de weg van zorgaanbieders die willen gaan samenwerken om het resultaat van een self assessment op te (laten) schrijven, de vier criteria van artikel 6 lid 3 Mw dienen daarbij aan de orde te komen
Arie Kreule
5. Moet er bij elke regionale samenwerking een self assessment plaatsvinden?
Nee, samenwerking tussen zorgondernemingen die niet elkaars concurrent zijn, vallen niet onder het kartelverbod van de Mededingingswet Bijvoorbeeld samenwerkingen inzake de acute zorg is nagenoeg altijd een samenwerking tussen partijen die niet elkaars concurrenten zijn: de daarbij betrokken partijen zijn doorgaans een SEHafdeling van een ziekenhuis, een huisartsen-spoedpost en spoedzorg vanuit een VVT-instelling Ander voorbeeld: samenwerking tussen verschillende disciplines in een gezondheidscentrum: huisartsen, fysiotherapie, apothekers etc
[1] Informele Zienswijze Samenwerking Ziekenhuizen Complexe Kankerzorg [2] Volumes bij interventies met voorgestelde normen hoogcomplexe medisch-specialistische zorg - Nederlandse Zorgautoriteit
Frank Barendrecht
Moeten dominante ondernemingen weer vrezen voor boetes ACM?
Excessieve geneesmiddelenprijzen Leadiant als medicijn voor ACM bij misbruik machtspositie
Door: Frank Barendrecht
EVEN VOORSTELLEN...
EVEN VOORSTELLEN
Frank is advocaat bij Ploum Hij is gespecialiseerd in het mededingingsrecht, op welk gebied hij adviseert en procedeert Voor cliënten en de zorgsector adviseert en procedeert Frank over NZa-gerelateerde onderwerpen
Boetes van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) voor misbruik van een economische machtspositie zijn zeldzaam, laat staan boetes die bij de rechtbank in stand blijven. Het mag daarom gerust uitzonderlijk worden genoemd dat een ACM-boete voor geneesmiddelenfabrikant Leadiant vanwege excessieve prijzen dit jaar overeind bleef bij de rechtbank Rotterdam
Deze zaak toont niettemin aan dat ondernemingen met een economische machtspositie nog altijd rekening moeten houden met sancties van de ACM als zij te buitensporig gedrag vertonen.
Wat is er gebeurd?
Uit het besluit van de ACM en de uitspraak van de rechtbank blijkt dat aan het optreden van de ACM en de uitspraak van de rechtbank het volgende vooraf ging. Sinds 2008 verkocht Leadiant een geneesmiddel dat wordt gebruikt bij de behandeling van CTX, een zeldzame en erfelijke stofwisselingsziekte Dit geneesmiddel bevat chenodeoxycholzuur (“CDCA”) en werd ooit op de markt gebracht voor galstenen Al sinds de jaren ’70 wordt het echter gebruikt voor een heel kleine groep patiënten met CTX, die daardoor weer een normale levensverwachting kunnen hebben. Nadat Leadiant het geneesmiddel in 2008 overnam van een andere fabrikant, verkocht zij het in eerste instantie onder de naam Chenofalk
In 2009 veranderde Leadiant de naam in Xenbilox en verhoogde gelijktijdig de prijs van € 46 per 100 capsules naar € 885 (inclusief distributievergoeding) In 2014 besloot Leadiant de weesgeneesmiddelenstatus aan te vragen voor Xenbilox, waarna zij de prijs verhoogde naar € 3.102,90 per 100 capsules (inclusief distributievergoeding) Een weesgeneesmiddelenstatus geeft gedurende 10 jaar het alleenrecht om een medicijn op de Europese markt te brengen Toen Leadiant in 2017 de weesgeneesmiddelenstatus op zak had en ook een handelsvergunning kreeg, haalde zij Xenbilox van de markt en bracht een identiek geneesmiddel op de markt onder de naam CDCA-Leadiant. De prijs voor dat geneesmiddel werd € 13 090 per 100 capsules (€ 14 000 inclusief distributievergoeding) Daarmee was de prijs 285 keer hoger dan toen zij in 2008 begon met de verkoop van dit geneesmiddel
Vanwege de ontwikkelingen rondom de prijsstelling van Xenbilox/CDCA-Leadiant begon Amsterdam UMC (“AUMC”) in 2016 met de voorbereidingen voor het magistraal bereiden van dit geneesmiddel. Na een intensieve voorbereiding met betrokkenheid van onder meer zorgverzekeraars, IGJ, Zorginstituut Nederland en VWS, is het AUMC in 2018 gelukt om magistraal bereid CDCA te lanceren De prijs daarvoor bedroeg € 20 000 tot € 25.000 per patiënt jaar, ten opzichte van € 153.300 voor CDCA-Leadiant.
AUMC is hier op last van de IGJ na vier maanden echter weer mee gestopt, nadat Leadiant bij de IGJ had geklaagd over het niet gebruiken van een voldoende zuivere grondstof door AUMC In januari 2020 heeft het AUMC een stof van hogere zuiverheid weten te bemachtigen en is zij het medicijn weer magistraal gaan bereiden. De ACM startte in 2018 op basis van berichtgeving in de media een onderzoek naar mogelijk misbruik van een economische machtspositie door Leadiant Op basis van haar onderzoek heeft zij op 1 juli 2021 besloten tot het opleggen van een boete van € 19 569 500 aan Leadiant, omdat Leadiant vanwege de weesgeneesmiddelenstatus van CDCA-Leadiant over een economische machtspositie zou hebben beschikt en Leadiant die positie zou hebben misbruikt door vanaf de introductie van CDCA-Leadiant in juli 2017 tot aan de magistrale bereiding door AMCA in januari 2020 excessieve prijzen te hanteren In bezwaar heeft de ACM de boete verlaagd naar € 17 044 000, omdat zij bij nader inzien meende dat Leadiant geen machtspositie had in de 4 maanden waarin AMCA het geneesmiddel in 2018 magistraal bereidde en daarom die periode niet langer meetelde bij de duur van de inbreuk Tegen het besluit op bezwaar heeft Leadiant beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam
Wat oordeelt de rechtbank?
In haar uitspraak van 13 februari 2025 oordeelt de rechtbank Rotterdam over het beroep van Leadiant Nadat zij eerst enkele procedurele bezwaren van Leadiant afwijst, gaat de rechtbank in op de verweren van Leadiant tegen het bestaan van een economische machtspositie en het vermeende misbruik daarvan.
In dat verband oordeelt de rechtbank allereerst dat de ACM terecht heeft vastgesteld dat de relevante markt de Nederlandse markt voor op CDCA gebaseerde geneesmiddelen tegen CTX is en dat Leadiant in de periode van juli 2017 tot en met eind 2019 een economische machtspositie had op die markt Leadiant had aangevoerd dat magistrale bereiding gedurende die gehele periode tot de mogelijkheden behoorde en dat die magistrale bereiding daarom onderdeel vormde van de relevante markt of ten minste maakte dat Leadiant geen machtspositie had Bovendien zouden zorgverzekeraars forse tegenmacht hebben De rechtbank gaat daar niet in mee Onder meer de vereiste voortdurende beschikbaarheid van een op CDCA gebaseerd geneesmiddel maakt dat patiënten en daarmee ook zorgverzekeraars volledig afhankelijk waren van Leadiant in de periode dat een magistraal bereid alternatief niet beschikbaar was Bovendien heeft Leadiant gedurende de gehele periode de volledige lijstprijs van € 13 090 kunnen vragen, zonder daar enige korting op te hoeven toepassen Volgens de rechtbank illustreert dat genoegzaam dat van magistrale bereiding geen of niet voldoende concurrentiedruk uitging en dat Leadiant een marktaandeel van 100% had
Frank Barendrecht
Het op z’n minst bijzondere argument van Leadiant dat het altijd haar bedoeling is geweest om kortingen te geven, maar dat zij daar niet toe is overgegaan omdat zorgverzekeraars geen non-disclosure agreements wilden sluiten met betrekking tot die kortingen, veegt de rechtbank resoluut van tafel.
Vervolgens oordeelt de rechtbank dat de ACM genoegzaam heeft aangetoond dat Leadiant in de gewraakte periode excessieve prijzen heeft gehanteerd Leadiant had aangevoerd dat de ACM in haar beoordeling een ander model had moeten gebruiken, dat de hoogte van haar prijzen gerechtvaardigd was en dat patiënten geen schade hebben geleden. De rechtbank volgt Leadiant in al die argumenten niet
De rechtbank meent in dat verband in de eerste plaats dat de ACM de door haar gehanteerde prijs-kostentest aan haar besluit ten grondslag mocht leggen. Deze prijskostentest beoordeelt de verhouding tussen de prijs en de kosten van CDCA-Leadiant tijdens de inbreukperiode door een vergelijking tussen het behaalde rendement en een normrendement, met inachtneming van het projectrisico voor het prijs- en registratieproject van CDCA-Leadiant Dit omvat ook de investeringen in het verkrijgen van de status als weesgeneesmiddel. Uit de prijs-kostentest van de ACM volgt dat project ter verkrijging van die status als weesgeneesmiddel zich kenmerkt door lage kosten in vergelijking met de opbrengsten, lage risico’s en een zeer hoog rendement Bovendien was door de al doorgevoerde prijsverhoging voor Xenbilox in 2014 geen sprake van een periode van aanloopverliezen Uit de prijs-kostentest volgt voorts dat de door Leadiant gehanteerde prijs van € 13.090 euro tijdens de inbreukperiode excessief hoog is. Dat zou zelfs zo zijn bij een lagere prijs van € 7.000 die Leadiant volgens haar interne boekhouding kennelijk als mogelijkheid had voorzien De rechtbank oordeelt in dat verband dat de ACM op juiste gronden een normrendement van 15% heeft toegepast en dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat de ACM is uitgegaan van onderschatting van de risico’s van het project ter verkrijging van de status als weesgeneesmiddel.
In de tweede plaats meent de rechtbank dat de ACM terecht heeft vastgesteld dat de door Leadiant gehanteerde prijs niet alleen excessief is, maar ook onbillijk en daarmee als misbruik van een economische machtspositie kan worden gezien. De rechtbank oordeelt in dat verband dat de ACM in haar analyse terecht is uitgegaan van de lijstprijs voor CDCA-Leadiant en geen rekening heeft gehouden met de kortingen die Leadiant bereid was te geven, eenvoudigweg omdat die kortingen in de praktijk nooit zijn gegeven
Voorts oordeelt de rechtbank dat de ACM heeft mogen aansluiten bij de beoordeling van het Zorginstituut Nederland dat een kosteneffectiviteitsanalyse in dit geval niet nodig was, omdat de werkzame stof al vele jaren succesvol, maar voor een aanzienlijk lagere prijs werd gebruikt voor de behandeling van CTX. Ook heeft de ACM volgens de rechtbank terecht overwogen dat de voordelen van registratie van CDCA-Leadiant en de inspanningen van Leadiant dienaangaande moeten worden gerelativeerd, omdat CDCA al decennialang werd gebruikt voor de effectieve en veilige behandeling van CTX, omdat Leadiant voor het verkrijgen van de handelsvergunning en de weesgeneesmiddelenstatus volledig leunde op data die is verkregen in twee studies waarin respectievelijk gebruik is gemaakt van Xenbilox en van een apotheekbereiding en omdat CDCA-Leadiant niet door Leadiant is ontwikkeld en nooit zelf is onderzocht in klinisch onderzoek Tenslotte heeft de ACM de prijs van CDCA-Leadiant volgens de rechtbank mogen vergelijken met de prijs van off-label producten Chenofalk en Xenbilox en met de prijs van de magistrale bereiding van CDCA. In niet mis te verstane bewoordingen vat de rechtbank uiteindelijk haar beoordeling van de door Leadiant aangevoerde gronden als volgt samen:
“De rechtbank is van oordeel dat de ACM de buitensporigheid en de billijkheid van de prijs van CDCA-Leadiant op zorgvuldige en objectieve wijze heeft beoordeeld. Daarbij is de ACM terecht uitgegaan van de lijstprijs die Leadiant steeds in rekening heeft gebracht en geïnd Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat registratie van CDCA-Leadiant als geneesmiddel voor de behandeling van CTX wel voordelen biedt die een zekere prijsverhoging kunnen rechtvaardigen, maar volstrekt evident is dat een prijs die, met tussenstappen, van € 46,- naar € 13.090,- per verpakking is gegaan, bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing alle perken te buiten gaat Dat geldt nog sterker als gelet wordt op het feit dat Leadiant in het registratieproces gebruik heeft gemaakt van oudere studies waarin geen gebruik is gemaakt van CDCA-Leadiant, maar van een magistrale bereiding en van een voorganger met een andere merknaam maar met dezelfde werkzame stof. De werkzame stof werd al decennialang succesvol gebruikt voor de behandeling van CTX en het enige wat Leadiant heeft gedaan, is gebruikmaken van de gelegenheid om het middel administratief te registreren voor die al decennialang bestaande behandelmethode om daarmee een exclusief recht te verwerven. De exorbitante prijsverhoging die daarna is toegepast, is een schoolvoorbeeld van misbruik van een economische machtspositie. Dat misbruik is nog klemmender omdat dat plaatsvindt over de rug van kwetsbare patiënten die niet zonder dit geneesmiddel kunnen Leadiant heeft daar gebruik van gemaakt voor haar eigen financiële gewin De ACM heeft dan ook op goede gronden vastgesteld dat Leadiant misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie.”
Frank Barendrecht
Na deze stevige conclusie komt de rechtbank nog toe aan een beoordeling van de verweren van Leadiant tegen de hoogte van de boete, maar ook daar is de rechtbank stellig in haar oordeel Afgezien van een zeer kleine verlaging met € 15.000 vanwege het overschrijden van de redelijke termijn voor een sanctieprocedure laat de rechtbank de boete volledig in stand.
Wat betekent deze uitspraak voor de praktijk?
De boete voor Leadiant moet in de context geplaatst worden van de geringe staat van dienst van de ACM op het gebied van handhaving bij misbruik van economische machtsposities. Uit een onderzoek in opdracht van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat uit 2023 blijkt dat de ACM in de periode 1998-2002 weliswaar bijna 150 primaire besluiten nam over misbruik van een economische machtspositie, maar dat zij slechts 8 keer vaststelde dat sprake was van misbruik. In die besluiten legde zij 5 keer een boete op en 3 keer een last onder dwangsom. Daarnaast deed de ACM in 5 gevallen de zaak af met een toezeggingsbesluit, waarin een vermeend dominante onderneming zich ertoe verbindt om haar gedrag aan te passen zonder dat daadwerkelijk wordt vastgesteld dat sprake is van een overtreding Na 2022 is van deze mogelijkheid ook nog gebruik gemaakt tegen Ticketmaster, om de consument te blijven voorzien in keuze voor doorverkoopplatforms voor tickets.
Van de daadwerkelijke sancties zijn na rechterlijke toetsing slechts één boetebesluit (voor SEP in 1999) en één last onder dwangsom (voor Apple in 2021) in stand gebleven De boete voor Leadiant is dus de eerste (vooralsnog) terecht opgelegde boete voor misbruik economische machtspositie sinds ruim 25 jaar en de tweede ooit in Nederland.
Uit het voornoemde onderzoek volgt dat de cijfers van de ACM niet uitzonderlijk hoog of laag zijn ten opzichte van de aantallen zaken die de Europese Commissie en mededingingsautoriteiten in andere EU-landen (succesvol) behandelen. Alleen in België en Italië liggen de aantallen duidelijk hoger, omdat de autoriteiten in deze landen kennelijk bereid zijn om relatief kleine of lokale zaken op te pakken Dit versterkt de conclusie dat de onderhavige uitspraak onmiskenbaar uitzonderlijk is
Dat het in deze zaak bij wijze van uitzondering tot een succesvol opgelegde boete voor misbruik komt, is overigens niet verbazingwekkend als de feiten in ogenschouw worden genomen. De rechter oordeelt niet voor niets dat de “exorbitante prijsverhoging” een “schoolvoorbeeld” is van misbruik van een economische machtspositie Leadiant heeft zich bovendien dusdanig niet-bereidwillig opgesteld bij het onderhandelen met (een blok van) zorgverzekeraars dat – zelfs na tussenkomst van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport –maar met een enkele verzekeraar een prijsafspraak tot stand is gekomen.
Het feit dat de fabrikant bijna drie jaar consistent de hoge prijs voor het geneesmiddel heeft gevraagd en geïnd, geeft wat dat betreft geen blijk van de gestelde intentie om van de lijstprijs af te wijken of terugbetalingen te doen. De feiten gaven de ACM dan ook alle mogelijkheid om op te treden.
Voor de praktijk zal deze uitspraak niet direct een grote verandering in het aantal misbruikzaken inhouden De bewijsopdracht voor de ACM en de Europese Commissie in dat soort zaken is uitzonderlijk ingewikkeld, zodat het in de praktijk niet eenvoudig is om daadwerkelijk misbruik van een economische machtspositie vast te stellen. Het is in dat verband illustratief dat de ACM in 2023 besloot om geen vervolgonderzoek in te stellen naar een drietal andere geneesmiddelfabrikanten, hoewel zij die ook in het vizier had vanwege excessieve prijzen en concurrentieverstoring De uitspraak is niettemin wel een belangrijke waarschuwing voor ondernemingen met een (mogelijke) machtspositie dat zij onverminderd rekening met de ACM moeten houden als zij buitensporig gedrag vertonen in termen van uitbuiting van afnemers of uitsluiting van concurrenten anders dan op basis van verdienste In zoverre zijn de excessieve prijzen van Leadiant een medicijn voor de handhaving van het misbruikverbod geweest dat de ACM dankbaar tot zich heeft genomen.
Frank Barendrecht
Mededinging in de zorg: mogen zorgwerkgevers –en zo ja, in hoeverre - samenwerken ter bestrijding van het tekort aan zorgpersoneel?
Door:
Ferry Weelen
EVEN VOORSTELLEN...
Ferry Weelen is advocaat mededingingsrecht/ondernemingsrecht (binnen het sectorteam zorg) bij Holla legal & tax Daarnaast is hij als docent internationaal privaatrecht en ondernemingsrechtelijke contractsanalyse verbonden aan de Tilburg University
Veel zorginstellingen kampen met een groot en oplopend tekort aan zorgpersoneel De toenemende zorgvraag door de vergrijzing is één van de oorzaken. Zorginstellingen kunnen hun personeelsbehoefte onvoldoende opvangen met eigen instroom of doorstroom. Daarnaast is ook nog eens sprake van een grote uitstroom. Kosten van bemiddelingsbureaus om te komen tot het aantrekken van zzp’ers zijn hoog en bovendien is het fiscaal minder snel toelaatbaar geworden om op zzp-basis in de zorg werkzaam te mogen zijn. Zorginstellingen zoeken dan ook de samenwerking op met andere instellingen om het hoofd te kunnen bieden aan het personeelstekort. De vraag is hoe er vanuit het perspectief van het mededingingsrecht naar dergelijke samenwerkingsinitiatieven wordt gekeken Aan welke criteria dient een samenwerking te voldoen, wil deze toelaatbaar zijn?
In deze bijdrage wordt eerst ingegaan op het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet Aansluitend wordt ingegaan op de voorwaarden voor een vrijstelling van het kartelverbod Vervolgens wordt het beleid van de Autoriteit Consument & Markt (ACM) toegelicht
Toepasselijkheid van het kartelverbod in de zorgsector
Kartelverbod algemeen
Het kartelverbod is neergelegd in artikel 6 Mededingingswet (Mw)
Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dergelijke overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig. Het kartelverbod geldt niet als wordt voldaan aan de voorwaarden van het derde lid van artikel 6 Mw Uitgezonderd zijn overeenkomsten of besluiten die bijdragen tot verbetering van de productie of distributie, tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen ten goede komt aan de gebruikers. De ondernemingen mogen dan echter geen beperkingen opleggen die voor het bereiken van die doelstellingen niet onmisbaar zijn of de mogelijkheid geven om de mededinging uit te schakelen voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en/of diensten. De onderneming die zich op de uitzondering op het kartelverbod beroept, moet bewijzen dat aan de genoemde voorwaarden is voldaan. Hieraan wordt invulling gegeven door een door de onderneming zelf uit te voeren self-assessment Dat self-assessment dient niet als momentopname te worden beschouwd, aangezien de markt zich ook dynamisch ontwikkelt. Het self-assessment dient dan ook voortdurend te worden toegepast om te bezien of nog aan de criteria voor vrijstelling wordt voldaan Aan het overtreden van het kartelverbod van artikel 6 Mw zijn hoge boetes verbonden en ook kan er sprake zijn van een persoonlijke aansprakelijkheid van de leidinggevende Indien er twijfels bestaan bij het uitvoeren van het self-assessment, dan is het verstandig een informele zienswijze aan te vragen bij de ACM, waarbij de ACM zich uitlaat over de voorgenomen samenwerking.
Daarmee krijgen partijen een idee over de zienswijze van de ACM en kunnen zij met inachtneming daarvan eventueel de samenwerking verder uitwerken
Kartelverbod in de zorg en afbakening relevante markt
Zorginstellingen worden in het mededingingsrecht bezien als ondernemingen Voor zorginstellingen geldt de Mw en het uitgangspunt van onderlinge concurrentie dan ook onverkort Het mededingingsrecht denkt in de vorm van relevante markten, die geografisch en inhoudelijk dienen te worden afgebakend. De geografische markt beschrijft het gebied waarin ondernemingen actief zijn. Afhankelijk van de dienst kan een markt groot zijn – bijvoorbeeld van nationale omvang, heel Nederland – of klein –bijvoorbeeld een gemeente – of daartussenin –bijvoorbeeld regionaal of lokaal plus - Voor de inhoudelijke afbakening van de markt moet in kaart worden gebracht op welke markt ondernemingen zich begeven.
Als het gaat om zorginstellingen die zich begeven op de relevante arbeidsmarkt voor zorgpersoneel, is de relevante markt - zowel geografisch als inhoudelijk - de markt waarop de zorginstelling als zorgwerkgever opereert en zorgpersoneel aanwerft Deze markt zal vaak worden afgebakend aan de hand van de reisbereidheid van het te werven zorgpersoneel. Meestal is die markt geografisch als lokaal plus af te bakenen. Zorginstellingen die in dezelfde regio zoeken naar zorgpersoneel zijn elkaars concurrenten op die arbeidsmarkt Hoofdregel is dat zij met elkaar dienen te concurreren op arbeidsvoorwaarden en niet dat zij die arbeidsvoorwaarden met elkaar gaan afstemmen. Dan valt er immers weinig meer te kiezen voor de kandidaatwerknemers.
Beleid van de ACM: Criteria voor samenwerking tussen zorgwerkgevers
Hoe kijkt de ACM aan tegen samenwerking op de arbeidsmarkt voor zorgpersoneel ?
Op grond van artikel 6 lid 3 Mw geldt dat de samenwerking van zorgwerkgevers tastbare voordelen moet opleveren, zoals een betere zorgverlening, bijvoorbeeld door een betere aansluiting van behandelmethodes voor de cliënten, minder wachttijden, betere bereikbaarheid, meer efficiency of minder kosten. Die voordelen moeten worden doorgegeven en moeten opwegen tegen de nadelen van de samenwerking De voordelen mogen bovendien niet op een minder verstrekkende manier dan in de vorm van de samenwerking kunnen worden bereikt Ook mag de samenwerking niet verder gaan dan strikt genomen nodig is om die voordelen te kunnen bereiken.
Uit het beleid van de ACM[1] blijkt dat zorginstellingen geen afspraken mogen maken over de inkoopprijs of maximumprijs die ze betalen aan een bemiddelingsbureau voor het inhuren van zzp’ers, niet mogen afspreken dat ze elkaars personeel niet overnemen en niet met elkaar de arbeids-of beloningsvoorwaarden mogen afstemmen. Concurrentie staat voorop, ook voor wat betreft secundaire arbeidsvoorwaarden Dat is essentieel, omdat er in cao-verband al van cao-salarissen wordt uitgegaan Iedere onderneming moet vrij zijn in het kader van het personeelsbeleid om ten gunste van het personeel af te wijken van dat cao-salaris.
Rechtspraak
In 2010 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2010:BM3366, 4 mei 2010) zich gebogen over een samenwerking van ziekenhuizen, waarmee werd beoogd een oplossing te vinden voor de krappe arbeidsmarkt van zorgpersoneel. De ziekenhuizen hadden onder meer afgesproken dat bij de beloning werd uitgegaan van de cao, waarbij extra beloningen niet meer werden uitgeloofd Daarnaast maakten de ziekenhuizen gezamenlijke inkoopafspraken ten aanzien van bemiddelingsbureaus Ook spraken ze af dat uit dienst getreden zorgmedewerkers die gingen werken voor een detacheringsbureau of als zzp’er gedurende 12 maanden geen detacheringsplaats aangeboden kregen. Het Gerechtshof oordeelde dat deze afspraken niet zijn toegestaan De mededinging werd beperkt en er was niet voldaan aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een uitzondering op het kartelverbod
ACM concreet: wat is toegestaan?
Voorbeelden van toelaatbare samenwerkingen zijn:[2] het gezamenlijk uitvoeren van onderzoek naar de ontwikkelingen van de arbeidsmarkt voor zorgpersoneel, maar dit mag uitsluitend individueel worden uitgewerkt in het eigen aannamebeleid; het gezamenlijk ontwikkelen van opleidingen en nascholing, evenwel zónder af te spreken welke zorgwerkgever bepaald zorgpersoneel aanneemt; het gezamenlijk organiseren van banenmarkten om werken in de zorg in de regio te promoten; het gezamenlijk opzetten van een digitaal platform in de vorm van een flexpool, met mogelijkheden tot inlening en uitlening, zonder uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie, waarbij zij ook de toeslag voor het inlenen niet mogen afstemmen, ook niet in de vorm van een percentage van de beloning; het gezamenlijk vaststellen van objectieve, kwalitatieve criteria waaraan zorgpersoneel dient te voldoen. Het gaat dan om transparantie. Het niet zijn van zzp’er is geen objectief criterium.
ACM concreet: wat is niet toegestaan?
Voorbeelden van niet-toelaatbare samenwerkingen zijn:[3] het maken van afspraken over beloning en secundaire arbeidsvoorwaarden, elkaar informeren over het arbeidsvoorwaardenbeleid; afspreken om elkaars personeel niet te werven; afspreken om geen of minder zzp’ers in te huren; het maken van afspraken over voorwaarden die gelden voor het inhuren van zzp’ers; afspreken om zorgpersoneel uitsluitend te werven via gebruikmaking van de gezamenlijk opgezette flexpool.
2025: ACM informeert koepelorganisaties zorg
De ACM heeft veel vragen gehad over zorgarbeidsmarkten Op 25 februari 2025 heeft de ACM de koepelorganisaties zorg geïnformeerd over de concurrentieregels op de zorgarbeidsmarkt.[4] Daarin heeft de ACM benadrukt dat afspraken tussen zorgwerkgevers over tarieven van zzp’ers uit den boze zijn Iedere individuele zorgwerkgever moet de tarieven volledig zelfstandig vaststellen Dergelijke afspraken beperken de mededinging, benadelen zzp’ers en verminderen de mogelijkheden voor zorgwerkgevers om zich van elkaar te onderscheiden op het gebied van personeelsbeleid. Samenwerking tussen zorgwerkgevers mag nooit nadelig uitpakken voor zorgmedewerkers, ongeacht of zij in loondienst werkzaam zijn of als zzp’er
De ACM wijst nog op de mogelijkheid van regionaal werkgeverschap door het opzetten van regionale flexpools waarbij personeel kan worden uitgewisseld of onder voorwaarden samen met meerdere werkgevers personeel wordt aangenomen zelfs tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden, Dit moet dan wel een extra optie zijn, naast een regulier dienstverband, zodat werknemers hiertoe niet kunnen worden gedwongen
Slot
Het kartelverbod van artikel 6 Mw geldt onverkort voor zorgwerkgevers. Zij mogen, onder strikte voorwaarden, met elkaar samenwerken om de krapte aan zorgpersoneel te bestrijden, maar die samenwerking dient te beantwoorden aan de criteria van het derde lid van artikel 6 Mw Voorop staat dat iedere zorgwerkgever verantwoordelijk is voor het eigen arbeidsvoorwaardenbeleid. De ACM heeft webpagina waarop is toegelicht welke afspraken zijn toegestaan en welke verboden.[5] De samenwerking mag niet verder gaan dan strikt vereist voor het bestrijden van de krapte aan zorgpersoneel en de voordelen moeten opwegen tegen de nadelen Daarbij staat self-assessment voorop Bij twijfel is het raadzaam een individuele zienswijze aan te vragen bij de ACM.
1] Zie de Leidraad voor de Zorgsector § 6 3 en de Leidraad Samenwerking tussen concurrenten § 3 8, gepubliceerd op www acm nl [2] Vgl https://www acm nl/nl/zorg/zorgarbeidsmarkt#samenwerking-tussenzorgwerkgevers-op-de-arbeidsmarkt [3] Zie: https://www.acm.nl/nl/zorg/zorgarbeidsmarkt#samenwerking-tussenzorgwerkgevers-op-de-arbeidsmarkt [4] Zie: https://www acm nl/nl/publicaties/acm-informeertkoepelorganisaties-zorg-over-concurrentieregels-op-de-zorgarbeidsmarkt [5] Vgl https://www acm nl/nl/zorg/zorgarbeidsmarkt#samenwerking-tussenzorgwerkgevers-op-de-arbeidsmarkt.
