Revista Foro del Jurista edición 43

Noviembre 2023

DERECHO

DEL ENTRETENIMIENTO, SECTOR CULTURAL Y PROPIEDAD INTELECTUAL

Revista Foro del Jurista. Edición 43

Una publicación de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia

ISSN 2665-5500 (en línea)

Noviembre 2023

Presidenta Ejecutiva: Lina Vélez de Nicholls

Vicepresidente de Asuntos Legales y Corporativos y Secretario General: Jorge Villegas Betancur

Autores:

Mónica María Zuluaga Moreno

Juan Manuel Rendón Garces Andrés Upegui Escobar

Equipo técnico:

Liliana María Castillo Restrepo Directora Jurídica

Natalia Isaza Jaramillo Jefe de Estudios Jurídicos

Santiago Ramírez Builes

Abogado de Estudios Jurídicos

Coordinación editorial:

Hoover Andrés Gómez Barajas

Catalina Arango Hoyos

Diego Márquez Arango

Vicepresidencia de Proyección Corporativa y Entorno

Edición y diagramación:

Marcela Hernández Sanzón y Andrea Lopera ·Blanco Contenido·

Los contenidos de esta publicación son propiedad de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, su reproducción total o parcial sin autorización expresa del titular está prohibida. Todos los derechos reservados ©.

Junta Directiva Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia 2023 - 2026

Representantes por los comerciantes

Principales

Juan Mauricio Montoya Correa

Iván Darío Mejía Arroyave

Luis Guillermo Suárez Navarro

Gustavo Emilio Londoño Gutiérrez

Juliana Gómez Giraldo

Piedad Helena Hernández Obando

Alejandro Restrepo Vélez

Santiago Quintero Valencia

Suplentes

Carlos Alberto Pareja Londoño

Ana María Jaramillo Cardona

José Ignacio Amariles Valencia

Fernando León Duque Becerra

Samuel Muñóz Menéndez

Juan Carlos Aristizábal Giraldo

Gabriel Álvaro Zapata Barrientos

Selenne Ramírez Uribe

DERECHO DEL ENTRETENIMIENTO, SECTOR CULTURAL Y PROPIEDAD INTELECTUAL

La Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, por misión y vocación, promueve el análisis y la difusión del conocimiento que apunta a la formalización, la modernización y la competitividad de los empresarios de la región, propiciando estudios sobre temas jurídicos de su interés.

En esta ocasión, la Revista Foro del Jurista ha renovado su presentación con la finalidad de generar contenidos más amigables para el lector, tanto el especializado como aquel que desea conocer fundamentos jurídicos de forma clara, concreta y, sobre todo, con relevancia práctica para el ejercicio empresarial. Ya no solo se trata de artículos de corte académico, sino que, además, se incorporan papers cortos, videos y pódcast. Ojalá este nuevo formato sea del agrado de

nuestros lectores y facilite la comprensión de los diversos temas abordados.

En esta edición en particular hemos decidido dar un espacio a varios temas relacionados con el sector del entretenimiento, la cultura y, en general, a cuestiones vinculadas a la propiedad intelectual. Las industrias creativas y del entretenimiento, como el cine, la música, el teatro y los eventos públicos, han adquirido un papel protagónico en el ámbito jurídico y económico. Sin embargo, los empresarios, promotores, organizadores y artistas de estos sectores suelen enfrentarse a estructuras contractuales complejas que les dificultan obtener beneficios económicos y potenciar sus actividades desde una perspectiva legal.

Si bien la filosofía Do It Yourself (DIY) o “hazlo tú mismo” es la semilla con la que todo artista y empresario del entretenimiento genera sus primeros frutos, dicha filosofía se enfrenta a grandes barreras, principalmente a una: debido al exhaustivo esfuerzo que las personas vinculadas a estos sectores deben invertir en el perfeccionamiento de cualquier manifestación artística, es difícil que tengan todas las herramientas y conocimientos para gestionar eficientemente su actividad no solo desde una perspectiva artística, sino también desde la empresarial. En consecuencia, en esta edición 43 queremos entregar información útil para la potenciación empresarial de las industrias creativas y del entretenimiento.

Esto, acompañado de un formato de fácil lectura, con contenidos concretos, claros y prácticos.

En este contexto, comenzamos con un video de Juan Manuel Rendón que aborda los aspectos básicos para la legalización de producciones musicales. A continuación, tanto Mónica María Zuluaga Moreno como Andrés Upegui Escobar comparten, a través de sus respectivos artículos, conceptos fundamentales sobre los derechos de autor y ofrecen recomendaciones esenciales para una gestión adecuada de la propiedad intelectual. Además, Mónica participa en un podcast fascinante donde destaca la importancia del derecho en el ámbito del entretenimiento y la propiedad intelectual.

Luego de estos artículos presentamos un videopódcast de Hoover Andrés Gómez, un destacado promotor de eventos y

gerente de la empresa Get Down. Este empresario, exitoso en la producción de espectáculos, comparte valiosos consejos y recomendaciones que, en su opinión, todo productor de eventos públicos debería tener en cuenta.

Continúa el artículo de Catalina Arango Hoyos, quien destaca la importancia de Medellín como potencia del cine colombiano y su esfuerzo por impulsar la industria cinematográfica. Menciona programas de formación y becas para profesionales del sector audiovisual, por ejemplo, la incubadora de proyectos de FilMedellín, la cual ofrece apoyo en diferentes etapas de desarrollo de proyectos cinematográficos.

Por último, no podía faltar un artículo dedicado a uno de los actores más importantes del sector cultural: las entidades sin ánimo de lucro (ESAL).

El artículo, escrito por Diego Márquez Arango, ofrece a las ESAL del sector cultural un amplio catálogo de recomendaciones en materia de gobierno corporativo. Estas recomendaciones incluyen aspectos como el régimen de los administradores, revisores fiscales, juntas o consejos directivos, las reuniones de los órganos colegiados y cuestiones relacionadas con la transparencia.

Como complemento a este artículo, el lector podrá disfrutar de un podcast en el que Diego habla sobre el gobierno corporativo y régimen jurídico de las ESAL.

LOS INFALTABLES EN LA GESTIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR PARA MÚSICOS

CONSEJOS DE UNA ARTBOGADA® PARA ARTISTAS MUSICALES

Mónica María Zuluaga Moreno1 Hemisferio Derecho®

Cuando se piensa en cómo conseguir el éxito en una carrera musical aparecen usualmente tips o recomendaciones relacionadas con “pegarla”, con publicar esa canción que se vuelva top 10 y “romperla”, lo que implica otros asuntos como volverte muy famoso, ganarte un Grammy, ser la imagen de una marca reconocida de tenis, tener muchos seguidores y, finalmente, que te

paguen millones de dólares por cada concierto que hagas (obvio, llenando estadios). Estos deseos son maravillosos, y seguro que para obtenerlos se debe partir de tener buenas canciones (quiero pensar que es así), buenos contactos, ser carismático y, además, según dicen algunos, tener suerte o estrella, pero, sobre todo, contar con un buen músculo financiero para promover

1. Artista, cantante, compositora y abogada especialista en propiedad intelectual y derecho del entretenimiento. Su experiencia se centra en acompañar a artistas y emprendedores para potenciar sus creaciones y proyectos desde lo jurídico. Consultora, asesora y formadora en music management y derechos de autor del Ministerio de Cultura de Colombia y la Alcaldía de Medellín, entre otras organizaciones. Asesora de propiedad intelectual de instituciones de educación superior. Gerente de Hemisferio Derecho®, aliado jurídico de artistas, creadores, empresas del sector creativo y cultural. Miembro de la agremiación de músicos USM Colombia, de la Escuela Latinoamericana de Propiedad Intelectual (Elapi), del Centro Colombiano del Derecho de Autor (Cecolda) y de la Asociación Interamericana de Propiedad Intelectual (Asipi). Columnista de la Revista Música y cocreadora de Dr. Rocks, pódcast sobre derecho del entretenimiento. Productora de cuatro álbumes: Perlas (2023), Siete+Uno (2018-2020), Reserva Especial (2014) y Divino mío (2009). Ha interpretado su música en Argentina, Brasil, Perú, México y Costa Rica. Fue seleccionada para participar como artista en la plataforma de promoción y circulación Bomm, en el mercado cultural Circulart y en la Feria Internacional de Música en Guadalajara, Fimpro, y fue solista invitada de la Orquesta Filarmónica de Medellín y de la orquesta de cámara Camerata Jaibaná.

esta carrera de sueño. Sin embargo, a veces se omite considerar que i) no solo en el entorno mainstream2 se puede alcanzar el éxito en la industria musical (siendo muy discutible en todo caso el concepto de éxito en estos tiempos)3 y que ii) todo esto tiene sentido en términos de sostenibilidad si se gestiona efectivamente como un activo intangible; lo que significa entender que las canciones, grabaciones, videos, fotos y similares hacen parte del patrimonio intelectual de un artista y que su adecuada gestión dará frutos no solo durante esos quince minutos de fama, sino durante el resto de su vida.

Y es que, en definitiva, la industria musical en sus diferentes formatos, estilos, sectores y plataformas es sin duda un entorno muy interesante para el actual movimiento económico del mundo. Reporta el diario La República que según el último Informe

Mundial de la Música 2023, realizado por la Federación Internacional de la Industria Fonográfica (IFPI), la industria musical registró un aumento del 9 % en sus ingresos durante 2022, año en el que se obtuvieron ingresos comerciales totales de USD 26.200 millones4.

Sumado a esto, se estima que el mercado de la música crecerá a una tasa anual (Compound Annual Growth Rat e, CAGR) del 8,5 % en los próximos cinco años5. Esto está

Por lo tanto, en este texto me concentraré en compartir algunas recomendaciones que considero importantes en el ejercicio de acompañar a músicos y usar el derecho como un motor de expansión de la creatividad. Debo anticipar que mis recomendaciones no son solo jurídicas. Está claro que mi sustento es lo que he estudiado y he aprendido en mi práctica como abogada, pero también aquello que he vivido como cantante, compositora, gestora cultural y artista en Medellín.

2. Anglicismo usado para representar lo masivo, de masas o popular. En español puede ser corriente o tendencia mayoritaria (cultura).

3. Hay músicos sostenibles en el entorno independiente (middlestream), música de nicho o de culto.

4. https://www.larepublica.co/internet-economy/plataformas-de-musica-en-2022-generaron-cuatro-veces-mas-ingresos-que-formato-fisico-3583575

5. Estudio publicado por Mordor Intelligence: Panorama del mercado de la música: crecimiento, tendencias, impacto de covid-19 y pronósticos (2023-2028), https://www.mordorintelligence.com/es/industry-reports/music-market-landscape buenísimo, pero desde mi práctica dudo que la mayoría de los músicos lo sepan; lo que sí tengo claro es que las grandes disqueras, las editoras y las empresas de music business muy top lo saben bien y trabajanan función de eso, todos los días. Esa es la razón por la que he escrito este artículo. Mi interés es que los músicos de diferentes géneros, sectores y niveles sepan que tienen un entorno muy favorable (aunque no compongan reguetón), y que, si concentran sus esfuerzos en, además de hacer música interesante, gestionar sus derechos de propiedad intelectual (PI) con rigor y creatividad, seguro tendrán muchas satisfacciones.

1. Entender claramente qué tengo y de qué soy dueño en términos de PI

Voy a empezar por lo primero. Para saber cómo debes gestionar tu PI como músico tienes que partir de identificar cuál es el objeto de esta gestión. Para mí ha sido hermoso hacer este ejercicio porque casi siempre los músicos se sorprenden al identificar todo lo que tienen o pueden tener si le ponen rigor a este asunto de la PI.

Entonces, cuando hablo de PI me refiero a ese régimen jurídico, a ese sistema normativo que regula lo que sucede con las creaciones del intelecto. Dice la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) que son “creaciones del intelecto: desde las obras de arte hasta las invenciones, los programas informáticos, las marcas y otros signos comerciales”6 Significa que este sistema regula lo que pasa en términos de dominio y uso de lo creado por el ser humano, desde una coreografía hasta una vacuna contra una enfermedad. Son tan diversas estas posibles creaciones del hombre que se han clasificado en dos categorías principales: el derecho de autor, que protege las obras literarias y artísticas (una canción, escultura, película, pintura, dibujo, poema o software) y la propiedad industrial, que protege los signos distintivos (como las marcas), las nuevas creaciones (para los inventos científicos) y el secreto empresarial (sí, como la receta de la Coca-Cola® o el “to -

que secreto” de las galletas Ducales®). En este artículo me concentraré en abordar el derecho de autor y no la propiedad industrial, donde también podría haber interesantes creaciones protegibles para ti como músico (por ejemplo, tu marca).

Los derechos de autor se dividen en derechos de autor y derechos conexos, y entregan unos beneficios específicos a los creadores de obras literarias y artísticas (pintor, fotógrafo, compositor, escritor, escultor) y a otros agentes que aportan al uso y difusión de estas obras de diferentes maneras (cantantes, instrumentistas, actores, bailarines).

Lo más lindo (y difícil) de este sistema de protección es que se genera de forma automática; es decir, estos derechos nacen a la vida jurídica desde el momento en que suceden y no necesitan trámite o formalidad alguna para que existan. Un compositor tiene derechos sobre su canción desde que la compone. Lo mismo ocurre con un cantante o bailarín: tienen derechos sobre sus interpretaciones desde que las cantan o las bailan.

Escuchar podcast

Introducción al derecho del entretenimiento y la propiedad intelectual. Mónica María Zuluaga Moreno

6. https://www.wipo.int/publications/es/details.jsp?id=4528#:~:text=La%20propiedad%20intelectual%20(PI)%20se,marcas%20y%20

PARA EL CASO DE LA MÚSICA, ES

IMPORTANTE QUE TE CONCENTRES EN TRES CATEGORÍAS DE DERECHOS PRINCIPALES:

AUTOR/COMPOSITOR, ARTISTA INTÉRPRETE/ EJECUTANTE Y PRODUCTOR FONOGRÁFICO. -

◆ Autor/compositor: es el que escribe la letra y pone la melodía de una canción. En términos generales, la ley considera al autor/compositor como aquella “persona física que realiza la creación intelectual”7 Esto implica que, en ocasiones, puede haber varios autores (coautores) entendidos como las personas naturales (humanas) que realizan aportes sustanciales intelectuales o creativos en esa creación. En la música, por ejemplo, hablamos de coautores cuando varias personas participan en la construcción de la letra y la melodía de la canción (no necesariamente en la armonía y el ritmo, pero esto es bastante discutible). Al final, el criterio ha sido considerar que cualquier aporte relevante en una canción daría derechos de autoría. Esto habría que evaluarlo caso por caso para determinar a quién se incluye como autor en los créditos de una canción (cuando escribo esto pienso, por ejemplo, en una canción de música urbana que tiene más de diez compositores, según los créditos de Spotify, mientras que Johann Sebastian Bach, solito en su cuarto, creó 1080 composiciones… en fin). Cuando hay un único autor, la canción será una obra individual, y cuando varios autores se reúnen para hacerla (por ejemplo, en los famosos campamentos de composición), será una obra en colaboración.

◆ Artista intérprete/ejecutante: la ley lo identifica como la “persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra”8 Existen dos categorías diferentes: el intérprete, que en música equivale al artista que cumple el rol protagónico, como el cantante que interpreta la voz principal en una canción o el guitarrista que toca en una obra instrumental para guitarra, y el ejecutante que, por ejemplo, es el músico acompañante o músico de sesión y, en consecuencia, no tiene un rol central en la grabación, sino que actúa como respaldo del artista intérprete. Es muy importante que recuerdes que estos músicos (intérpretes y ejecutantes), aunque no hayan compuesto una canción, tienen derechos sobre sus interpretaciones y ejecuciones (se llaman derechos conexos de interpretación o ejecución)9

◆ Productor fonográfico: “persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos” 10. Esto implica que quien paga y dirige una grabación sonora tiene unos derechos sobre ella (derechos conexos de productor fonográfico), lo que le permite decidir qué puede hacerse o no con esa grabación, además de recibir los beneficios económicos que su uso genere. A esa grabación se le llama también fijación, fonograma o máster.

10. Id

7. Artículo 3 de la Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina. 8. Id 9. Conozco músicos de sesión que viven bien (muy bien) de las regalías que generan sus ejecuciones grabadas.

Si bien en un fonograma se graba la canción de un compositor (que tiene derechos de autor), interpretada y ejecutada por unos músicos (que tienen derechos conexos), es importante saber que para hacer esta grabación cada autor, intérprete y ejecutante debió dar un permiso de grabación y que, aunque este fonograma contiene la obra musical, así como las interpretaciones y ejecuciones de los músicos, representa un derecho independiente que se negocia y recauda por separado11. Un par de ejemplos:

ESCENARIO 1. Soy la autora de una canción llamada Mi lucerito, que voy a producir y publicar. En mi estudio casero grabo uno a uno los instrumentos: la guitarra base, un bajo, algo de percusión y mi voz con la melodía y la letra. Después le pago a un ingeniero de mezcla y masterización para que me entregue la versión final de mi grabación (máster) y así tengo un fonograma listo para publicar. En este caso ostento todos los derechos de los que estamos hablando: soy autora, intérprete, ejecutante (porque grabé todos los instrumentos y además canté la canción) y, finalmente, produje la grabación completa por mi cuenta y riesgo.

ESCENARIO 2. En este caso, en lugar de hacerlo todo yo, busco a un productor musical para producir y publicar Mi lucerito, quien

aporta elementos esenciales a la versión final de la canción. Luego invito músicos a grabar: guitarrista, bajista y percusionista. Después incorporo mi voz cantando la letra y la melodía. Finalmente, la grabación, la mezcla y la masterización del fonograma la paga un ángel inversionista. En este caso, los derechos estarían repartidos así: yo como autora, junto con mi productor musical, tenemos derechos de autor; cada músico de sesión (guitarrista, bajista, percusionista) es ejecutante y tiene derechos conexos de ejecución; por grabar la voz principal, soy intérprete y tengo derechos conexos de interpretación, y, finalmente, quien pagó la producción fonográfica (el inversor) es el productor fonográfico y tiene la propiedad del máster12

En términos de derecho de autor, además de las canciones, interpretaciones y fonogramas puede haber otro tipo de creaciones sobre las cuales tendrías propiedad en tu proyecto musical dependiendo del tipo de negociaciones que hagas, por ejemplo, videoclips de tus canciones, videos de sesiones en vivo, fotografías profesionales de tu proyecto, carátulas de tus álbumes o sencillos, base de datos de tus seguidores y el contenido de tus redes sociales13.

11. Es importante aclarar que el concepto de productor fonográfico es diferente al de productor musical. El productor musical es quien aporta en el proceso creativo de producción de la canción para ser grabada, y puede ser o no autor según su participación en la obra. El productor fonográfico tiene un rol más logístico, administrativo y económico respecto del fonograma y, en consecuencia, es quien ostenta la propiedad de este.

12. Este segundo caso aplica, por ejemplo, cuando el que paga la grabación es un sello discográfico y, por lo tanto, es quien ostenta los derechos de productor fonográfico y se dedica justo a eso: a comercializar los fonogramas de los que es propietario.

13. Además de estos activos comunes en la industria musical existen otras posibilidades dentro de la propiedad industrial, por ejemplo: tu marca (nombre artístico), slogans o lemas comerciales, patentes (por ejemplo, de instrumentos musicales) y secretos empresariales asociados a estrategias comerciales de lanzamientos y acuerdos económicos, entre otros.

Asimismo, es importante tener claro que todos estos posibles activos de PI pueden venderse y prestarse. Como compositor puedes vender los derechos patrimoniales de tu canción o vender tus fonogramas; también puedes encargar a un tercero la producción de tu video o de tus fotografías y ser el dueño de sus derechos patrimoniales.

En este escenario, la primera tarea que te recomiendo es realizar tu inventario de PI y actualizarlo de forma permanente, esto es, identificar y definir qué creaciones o derechos tienen tus proyectos y en qué estado se encuentran. Para esto te recomiendo preguntarte: ¿soy autor de canciones?, ¿soy dueño de ellas (o las he cedido a alguien más) ?, ¿soy coautor de canciones?, ¿he cantado o tocado algún instrumento en mis grabaciones?, ¿he cantado o tocado instrumentos en las grabaciones de otros músicos?, ¿soy dueño de mis grabaciones?, ¿tengo videos, fotografías, diseños, bases de datos en mi proyecto?, ¿soy dueño de estos?, ¿tengo mi marca registrada?, ¿tengo algún otro activo de PI en mi proyecto?

2. Hacer acuerdos con claridad, empatía y por escrito

nentemente. Sin embargo, sobre todo en el entorno de la música independiente se ha sufrido la costumbre de la informalidad y se ha tenido la creencia de que “como así se ha hecho siempre, no debemos complicarnos la vida con tanto papeleo”. Quiero compartirte que la mayoría de los conflictos que he acompañado como abogada han tenido que ver con acuerdos que no constan por escrito o con trámites que no se hicieron porque se consideró que no era necesario.

Por lo tanto, mi segunda recomendación es que seas consciente no solo de que en esta industria deberás realizar acuerdos de forma permanente, sino que los hagas entendiendo lo que negocias, tomándote el tiempo que sea necesario para decidir, considerando las implicaciones y dejándolos por escrito. Esta última no es solo una recomendación de gestión.

Por exigencia legal ciertos contratos deben constar por escrito (como los de cesión de derechos) y otros, además, deben registrarse ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor14 (DNDA), como veremos más adelante.

En la industria musical interactúas con varios agentes que forman parte de la cadena de valor. Desde el autor hasta el agregador musical, por ejemplo, todos los procesos involucran personas o empresas con las cuales estarás haciendo acuerdos perma-

Algunos contratos o acuerdos usuales son, por ejemplo, los split sheets, que están asociados a la repartición de porcentajes sobre

una composición (o derecho de publishing); los contratos de inclusión en fonograma; los de administración editorial; contratos de intérprete exclusivo; acuerdos de coproducción; contratos de producción musical; de licencias de distribución digital o análoga; de sincronización; autorizaciones o releases de fijación y de uso de imagen; contratos de producción audiovisual; distribución de regalías de máster (o puntos de máster), y de obra por encargo (para diseños, fotografías y similares). Además, en procesos de la industria deberás comprender y suscribir acuerdos de management, de booking, de integrantes de banda, de prestación de servicios musicales, de patrocinio y de publicidad, entre otros. En términos generales, sobre esta segunda recomendación te sugiero:

1. Aunque en ciertos casos pareciera que de forma intuitiva se pueden celebrar algunos de estos acuerdos, cada negociación tiene particularidades y requerimientos

legales, por eso es muy importante asesorarse adecuadamente por un abogado(a) experto(a). Aunque tu tío sea un super abogado de derecho de familia, si no es experto en derecho para la industria musical perderá de vista aspectos fundamentales para tu negociación.

2. Siempre que hagas una canción en coautoría firma el split sheet antes de publicarla, lo ideal es que lo hagas después de grabarla (casi que te puedo recomendar que en tu morral cargues siempre formatos impresos para toda ocasión).

3. No publiques grabaciones de canciones sobre las que no hayas formalizado su uso legalmente y por escrito. Si es un cover, debes tener una licencia; si tienes un sample, es un remix, una interpolación o un replay15, debes tener licencia; si incluyes músicos, debes tener sus permisos de fijación.

4. No siempre es el momento ideal para firmar con una editora o con una disquera. Asesórate, analiza tu caso específico, estudia la oportunidad y toma decisiones informadas.

5. Elimina de tu cabeza la creencia de que “si somos amigos para qué un contrato” o “si somos familia qué va a pasar”. Dejar un contrato por escrito es un acto de seriedad, y aunque paradójicamente en países como el nuestro a veces se considera un gesto de desconfianza, es la más sincera muestra de que nos tomamos en serio un proceso, de que somos profesionales y de que dejamos clara la hoja de ruta para los proyectos conjuntos.

En el artículo de mi colega Andrés Upegui Escobar, que también está en esta edición de Foro del Jurista, podrás encontrar detalles sobre los aspectos contractuales propios de esta industria.

3. Realizar las formalidades y registros que correspondan

En el primer numeral te decía que la protección del derecho de autor se genera de forma automática16, que no se necesita un registro o trámite para proteger una obra, interpretación o fonograma. Sin embargo, sí se recomienda realizar un registro para cumplir con ciertos propósitos: i) dar publicidad sobre la existencia de esa propiedad

(oponibilidad frente a terceros) y ii) dar garantía de autenticidad y seguridad sobre esa propiedad17. Por eso, mi tercera recomendación es que una vez sepas cuáles derechos tienes, realices los registros que correspondan para tener la evidencia de tu propiedad.

En ese ejercicio de ordenar tu inventario creativo es importante que guardes tus certificados de registro en un lugar seguro. Estos, además, operan como un soporte contable de ese activo de PI y, seguramente, en futuras negociaciones, por ejemplo, con editoras, te solicitarán esta evidencia.

En Colombia, el trámite de registro de los derechos de autor se realiza ante la DNDA.

El proceso es gratuito (por lo menos, a la fecha de publicación de este artículo) y puede hacerse en línea.

Consiste en diligenciar un formulario básico sobre las características de lo que vas a registrar y en el que te piden adjuntar el archivo de soporte. Entonces, si lo que deseas registrar es una obra musical, debes incluir el nombre de todos los autores y, además, el guion melódico de la obra. Si quieres registrar un fonograma debes indicar todos los detalles de la obra grabada, los nombres de

16. Artículo 9 de la Ley 23 de 1982.

su autor e intérpretes y adjuntar el soporte de audio del fonograma (mp3). La plataforma también permite registrar otro tipo de obras como audiovisuales, artísticas, literarias y softwares

Adicionalmente, los contratos sobre la disposición de los derechos de autor, además de constar por escrito, también deben registrarse ante la DNDA para efectos de publicidad frente a terceros18; por ejemplo, los contratos a través de los cuales negocias la propiedad de un videoclip o encargas unas fotos o una canción.

4. Ejecutar una estrategia de comercialización a través de la acreditación en entidades de recaudo y similares

Un proceso completo de gestión implica no solo identificar las creaciones, registrarlas y formalizar su uso contractualmente, sino también, y sobre todo, realizar las acciones que garanticen su efectiva comercialización. En este punto adquiere gran importancia conocer dónde debes inscribirte como autor, intérprete, ejecutante y productor fonográfico, y cómo puedes recibir los pagos que te corresponden por el uso de tu música.

Usualmente, los derechos patrimoniales asociados a tus creaciones generan el pago de regalías19, pero eso no significa que lleguen a la puerta de tu casa con un cheque porque tu canción sonó. Algunos aspectos fundamentales de la gestión son i) conocer cuáles son los procedimientos y entidades que recaudan y pagan las regalías por el uso de tus derechos; ii) afiliarte a las entidades que te correspondan; iii) acreditar las creaciones en estas entidades y mantener allí tu catálogo actualizado, y iv) revisar permanentemente lo que pasa con estos recaudos para que siempre puedas tomar decisiones que le convengan a tu proyecto. Aquí cobra importancia la diferenciación que hice en un primer momento sobre las categorías de los derechos en la música, porque los recaudos de estos derechos se generan de forma independiente y, en ocasiones, los cobran entidades o actores distintos.

En términos prácticos, es importante reconocer que, en principio, un autor que sea titular o cotitular de los derechos patrimoniales de su canción podrá recaudar regalías a través de su editora20 y de una sociedad de gestión colectiva21, que para el caso nacional es Sayco (Sociedad de Autores y Compositores). Sin embargo, eso no significa que un autor deba estar afiliado

18. Ibid., artículo 183.

19. De acuerdo con la Real Academia Española (RAE), las regalías son la “participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlos”. https://dle.rae.es/regalía

20. Editor o publisher es el encargado de administrar el catálogo de obras musicales de un autor. Si bien la Ley 23 de 1982 en su artículo 8 define al editor, esta definición está circunscrita más al entorno de edición de obras literarias que de obras musicales, por eso, en la práctica, la figura ha sufrido modificaciones y adaptaciones.

21. http://derechodeautor.gov.co:8080/sociedades-de-gestion-colectiva

a la entidad de gestión colectiva o de recaudo. Por ejemplo, en Colombia es usual que un compositor escoja una entidad de recaudo extranjera, como la Asociación Estadounidense de Compositores, Autores y Editores (Ascap) o la Broadcast Music, Inc. (BMI), también de Estados Unidos En otros casos, algunos autores eligen una sociedad de gestión de otro país para el recaudo de las regalías por la comunicación pública en el exterior y a Sayco para el recaudo en Colombia. También están los que prefieren que esta labor la hagan representantes de gestión individual. ¡Este es un tema que nos daría para un libro completo!

Del mismo modo, cuando un intérprete o ejecutante pretende recibir las regalías generadas por el uso en comunicación pública de los fonogramas o grabaciones donde están contenidas sus interpretaciones o ejecuciones deberá afiliarse a las entidades de recaudo que operan para tal fin. En Colombia está Acinpro (Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos), que también recauda los ingresos generados por la comunicación pública para los dueños de los fonogramas o productores fonográficos. Conviene, además, verificar qué otro tipo de entidades facilitan el recaudo de los derechos asociados a los usos de la música, incluyendo entidades como Soundexchange y administradores de derechos editoriales como Songtrust

Finalmente, recuerda:

1. No dejar la gestión de tus derechos al azar: ordenar, registrar, afiliarse, actualizarse e instruirse son acciones que generarán frutos.

2. Que no te invada la famosa “parálisis por análisis”. Está bien verificar y estudiar opciones, pero es clave tomar acción. No te quedes esperando mientras tu música sigue sonando.

3. Evaluar permanentemente el contexto y tu proceso de gestión: si algo no funciona o si algo en el entorno cambia, siempre puedes aprender y transformarte. Se trata de concebir tu proyecto artístico como una empresa de éxito, cuyo valor principal radica en tu creatividad, en tu capacidad para materializar ideas, en tu talento y en todo el poder de tu PI.

CONTRATOS QUE DEBERÍAS FIRMAR ANTES DE PUBLICAR UNA CANCIÓN

Andrés Upegui Escobar 22

En este escrito se abordarán, desde la práctica jurídica y comercial de la industria musical, los principales contratos que el productor fonográfico, antes de publicar su fonograma, debe tener firmados por parte de los diversos participantes de su creación y producción. Solo así podrá publicarlo con la tranquilidad de tener los documentos y soportes necesarios para acreditar su titularidad y defender sus derechos. Por lo tanto, se utilizarán expresiones coloquiales o usuales en la industria musical (en su mayoría

anglicismos) que hacen parte del lenguaje práctico-jurídico, en armonía con algunos términos legales.

1. Participantes en una canción y sus derechos

Cuando se habla de una canción se suele pensar, inicialmente, en el artista que la canta, pero al adentrarse en la estructura de la industria musical se puede evidenciar que existen múltiples participantes en su proceso de creación y producción, como los

22.Abogado, especialista en propiedad Intelectual. Socio fundador y representante legal de Lumen Legal S.A.S. (www.lumen.legal). Coautor y profesor del diplomado Ecosistema Jurídico de la Industria Musical de la Universidad EAFIT y Lumen Legal. Miembro activo del Centro Colombiano del Derecho de Autor (Cecolda). Consultor y apoderado judicial en algunos procesos de sociedades de gestión colectiva; asesor y consultor de diversos artistas, agentes y empresas de la industria musical; asesor de la Alcaldía de Medellín y de diversas empresas en asuntos de registro de marcas, entre ellas, la organización El Cielo y el Grupo Carmen.

autores, compositores, intérpretes, ejecutantes, el productor musical y el productor fonográfico, entre otros.

Esta canción o grabación musical es conocida en términos legales como fonograma, y en la práctica de la industria se le conoce también como el máster, que es de propiedad del productor fonográfico.

El fonograma contiene en sí mismo una obra musical que es el “espíritu” de la canción, que adquiere su “cuerpo” cuando lo interpreta un artista que es grabado (fijado) en el fonograma de propiedad del productor. Es así como, por ejemplo, la obra musical La gota fría (que es el espíritu), escrita y compuesta por Emiliano Zuleta Baquero, tiene varios cuerpos23 o versiones y, por lo tanto, diferentes titulares de derechos conexos, esto es, diferentes intérpretes (y ejecutantes) y diferentes productores fonográficos (dueños de las grabaciones o másters).

Entonces, en un fonograma existen y conviven varios derechos, como los derechos de los autores y compositores de la obra musical, los derechos conexos de los intérpretes y ejecutantes de las voces e instrumentos grabados y los derechos conexos del productor fonográfico como titular (propietario) de ese fonograma. Por

esta razón, el productor fonográfico antes de publicar debe contar con los contratos que contienen la autorización de todos y cada uno de los titulares de estos derechos, y con los contratos que le garanticen su titularidad sobre el fonograma. Así mismo, deberá obtener la autorización de los participantes en otros activos que acompañan el fonograma, como el video, las carátulas, las fotografías y los diseños.

En algunos casos, también se acostumbra a suscribir contratos con terceros a quienes el productor fonográfico les otorga un porcentaje de participación sobre las regalías generadas por el uso y explotación comercial del fonograma.

2. Documentos que deben suscribir los participantes de una canción

A continuación, se presentará una lista de los principales contratos que suscriben los artistas y participantes en la creación de la obra musical y la grabación del fonograma, para garantizar al productor fonográfico la explotación pacífica de sus derechos, evitando así conflictos futuros sobre las autorizaciones y la titularidad del máster.

2.1. Los autores y compositores

Si se analiza a grandes rasgos, el productor fonográfico debe obtener de los autores la licencia (autorización) de inclusión de la obra en su fonograma. Pero primero es

23. Intérprete 1: Guillermo Buitrago. Fonograma: Discos Fuentes, 1940, pero la llamaron Qué criterio. Intérprete 2: Daniel Celedón (voz principal) e Ismael Rudas (acordeonero). Fonograma: Codiscos, 1976. Intérprete 3: Carlos Vives. Fonograma: Sonolux, 1993. Es la más conocida hasta ahora. Posteriormente fue grabada por diversos productores con la interpretación de múltiples artistas, entre ellos, Lucho Bermúdez, El Binomio de Oro, El Grupo Niche y Julio Iglesias.

importante entender las modalidades mediante las cuales los autores crean la obra musical, la relación que existe entre ellos y la forma práctica como suelen conceder estos permisos o licencias al productor fonográfico.

2.1.1. Cuando la obra la crea en su integridad un autor o cuando la letra es creada por un autor y la melodía por otro. Cuando una persona compone la letra y otra la melodía cada uno será autor de su parte y, al menos entre ellos, no es necesaria la suscripción de un documento, porque al incorporar ambos elementos en una canción se suele entender que la valoración de sus aportes a la obra se realizó en partes iguales, salvo que estos estipulen un porcentaje de participación diferente.

2.1.2. Cuando la obra es creada en colaboración por todos sus autores. Si dos o más personas crean la obra musical aportando entre todos a la letra y a la melodía, y sus aportes no se pueden diferenciar fácilmente sin afectar la obra, estamos ante una obra en colaboración, por lo tanto, al conjunto de autores los podemos llamar coautores. En estos casos, especialmente en ciertos géneros musicales como es el género urbano, por la forma en que son creadas las obras musicales, es muy usual que los autores suscriban un acuerdo entre ellos donde declaran que son los creadores de esa obra en colaboración, que se respetarán sus derechos morales y que los ingresos obtenidos por la explotación comercial de esa obra musical serán repartidos entre ellos en los porcentajes pactados en el documento.

Este contrato es conocido como el songwriter split sheet, split sheet o, simplemente, split, anglicismo que se utiliza para indicar que allí está pactado el porcentaje de participación que le corresponde a cada uno de los coautores sobre la obra musical.

En este documento se suele incluir otra información que permite identificar tanto a los autores como a las personas y empresas que los representan para la gestión de sus derechos patrimoniales, especialmente, las editoras (también conocidas como publishers) y las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor (performance rights organizations [PRO]). En algunos casos, como lo analizaremos a continuación, en el split se suele incluir una autorización para que el productor fonográfico incluya o grabe la obra en su fonograma. Sin embargo, se aconseja que esta autorización quede en un documento aparte, el cual es un contrato regulado por la ley en Colombia y se denomina contrato de inclusión de obra en fonograma

2.1.3. Cuando la obra pertenece a un tercero diferente a los autores que la crearon. Cuando los autores crean la obra para un tercero, o cuando la crean ellos y luego la ceden a un tercero o incluso cuando se heredan los derechos del autor, los derechos patrimoniales pasan al tercero, pero el autor conserva los denominados derechos morales. Ese tercero, que puede ser una persona natural o jurídica, no se llama autor, sino titular derivado, y es quien decidirá si le concede o no al productor fonográfico el permiso para incluir la obra en un fonograma. Pero si el productor fonográfico de -

LOS DERECHOS PATRIMONIALES SOBRE LA OBRA MUSICAL LES PERTENECEN A LOS AUTORES DESDE EL MOMENTO DE SU CREACIÓN, POR LO QUE EL PRODUCTOR FONOGRÁFICO NO TIENE POTESTAD SOBRE ESTOS DERECHOS.

sea modificar la obra original deberá obtener también la autorización de los autores o sus representantes, porque ellos conservan a perpetuidad los derechos morales, entre los cuales se encuentran el de integridad y el de modificación, por lo que, al final, son quienes autorizan o no su modificación.

2.1.4. Registro de la obra musical. Se aconseja que los autores de una obra musical la registren ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor de Colombia (DNDA)24 Este registro es una prueba que contiene una presunción legal de su autoría, lo que significa que se presumirá que los autores que figuran en el certificado de registro son quienes crearon la obra, y que toda la información allí declarada es cierta hasta que un tercero, por vía judicial, pruebe lo contrario. El registro lo puede realizar cualquiera de los autores o el apoderado de alguno de ellos. Para esto basta con tener la información de la obra y de los autores, adjuntar la partitura de la melodía principal de la canción y, si tiene, la letra; cuando obra como apoderado, también deberá aportar el poder. Es importante tener certeza de la información declarada, porque cualquier falsedad sobre los autores o la obra podría acarrearle al registrante sanciones civiles y penales. De ahí que uno de los principales consejos es que en los split no se incluyan como autores a personas que realmente no aportaron a su letra o melodía principal. Además, aunque en el registro no solicitan los porcentajes de participación de los autores es aconsejable que la persona que vaya a realizar el registro tenga el split o documento equivalente firmado por todos los autores, donde decla-

ren que ellos son los creadores de la obra. Ahora bien, cuando es un único autor, el registro es mucho más sencillo.

2.1.5. Autorización de inclusión de la obra musical en el fonograma del productor fonográfico. El productor fonográfico que desea grabar una obra musical en un fonograma de su propiedad necesita la autorización de todos los autores, de los titulares derivados o de las empresas que administran sus derechos. Por lo tanto, de conformidad con los artículos 151 a 157 de la Ley 23 de 1982, el productor fonográfico debe suscribir con ellos un contrato de inclusión en fonograma, el cual es oneroso por naturaleza. Esto significa que debe existir una contraprestación o pago por parte del productor fonográfico a cada uno de los autores (o titulares derivados) por esta licencia. El pago puede ser o un porcentaje de los ingresos obtenidos por el uso y explotación comercial del fonograma o un monto fijo de dinero pactado expresamente.

No obstante, en la industria musical es usual encontrar otros documentos donde los autores le otorgan esta autorización al productor fonográfico. Es el caso del split, donde debemos aclarar que, para poder adecuarlo al contrato de inclusión en fonograma, en él se debería establecer la forma de remuneración a los autores por parte del productor fonográfico, la cual NUNCA puede ser la participación de los derechos patrimoniales de autor sobre la obra musical, que por ley ya les corresponde.

Es importante aclarar este punto, porque existen muchas personas, especialmente abogados, que cometen el gravísimo error de poner en este tipo de contratos (split o contrato de inclusión en fonograma) que el productor fonográfico remunerará a los autores “asignándoles” un porcentaje de participación de los derechos patrimoniales de autor Como ya se dijo, los derechos

patrimoniales sobre la obra musical les pertenecen a los autores desde el momento de su creación, por lo que el productor fonográfico no tiene potestad sobre estos derechos. En otras palabras, el productor fonográfico no puede decir que les va a pagar a los autores asignándoles los derechos que ellos ya tienen sobre la obra musical. Lo que sí puede asignarles es un porcentaje de

Juan Manuel Rendón1

Legalización de producciones musicales

1. Socio y abogado de Lumen Legal. Especialista en propiedad industrial, derechos de autor y nuevas tecnolo-

participación sobre las regalías o ingresos que genere el uso y explotación comercial del fonograma. Por lo tanto, como se indicó previamente, si bien es usual que los autores otorguen esta autorización al productor fonográfico en el split, lo más aconsejable es que suscriban el contrato de inclusión en fonograma

2.1.6. ¿Qué sucede cuando el productor fonográfico desea grabar una obra que ya está publicada y, por ejemplo, hacer

gías. Experto en la Industria musical, derecho de consumo y Habeas Data.

una nueva versión (cover), como en el caso de La gota fría? Cuando esto sucede, el productor fonográfico debe obtener el permiso de los autores o de las editoras que los representan. En Colombia, se puede acudir a la Asociación Colombiana de Editoras Musicales (Acodem), que representa numerosos catálogos de obras musicales pertenecientes a editoras colombianas y extranjeras. Ahora, en la situación hipotética de que Acodem indique que no representa a las editoras de todos los autores o a algunas de ellas, el productor fonográfico

deberá solicitarle esta autorización directamente a la editora o, en su defecto, al autor o a sus herederos. Si no los encuentra podrá, residualmente, acudir a la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia (Sayco) para que le otorgue este permiso de inclusión de la obra en el fonograma.

2.2. Los intérpretes y ejecutantes

Los intérpretes y ejecutantes tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir a terceros la grabación (fijación) de su interpretación o ejecución en un fonograma. Por lo tanto, si el productor fonográfico desea grabarlas en un fonograma de su propiedad, debe contar con su autorización previa y expresa.

2.2.1. Artista exclusivo. El productor fonográfico puede tener la exclusividad del artista. Para esto se suele suscribir un contrato de prestación de servicios en el que el intérprete, por un término prudente, le otorga los derechos de exclusividad para fijar un número determinado o determinable de interpretaciones en sus fonogramas.

Así, el productor fonográfico tiene una mayor posibilidad de recuperar las inversiones realizadas en la producción y comercialización de sus fonogramas. Dependiendo de sus características, se le acostumbra llamar contrato de intérprete exclusivo o contrato de grabación con exclusividad. En algunas ocasiones, cuando además de esta relación de exclusividad entre el intérprete y el productor fonográfico, se pacta que el productor recibirá dinero de algunas fuentes de ingresos del artista, por ejemplo, de los ingresos que este reciba de las presentaciones en vivo, se suele suscribir un contrato de prestación de servicios conocido popularmente en la industria musical como contrato disquero

En los contratos de intérprete exclusivo, adicional a la cláusula en la que el artista autoriza la grabación de sus interpretaciones a cambio de un pago fijo o de un porcentaje de participación de las regalías e ingresos obtenidos por su uso y explotación comercial, se suelen establecer otras esti-

pulaciones como la denominada cláusula de no regrabación. Con ésta, el intérprete se compromete a no grabar la misma obra para un tercero durante la vigencia del contrato y por un periodo adicional que normalmente oscila entre cinco y ocho años después de finalizado el contrato. Con esta cláusula, el productor fonográfico tiene la garantía por parte del intérprete, de que éste no realizará otras grabaciones de la obra que podrían competir con sus fonogramas y que durante ese tiempo terceros no se podrán beneficiar de las inversiones que él hizo para la publicación y promoción de los fonogramas que contienen las obras interpretadas por el artista.

2.2.2. Artista Invitado. Si además del artista principal el productor fonográfico invita a otro artista externo a participar en su grabación, este deberá darle una autorización de fijación de su interpretación, que usualmente se pacta en un contrato de artista invitado, también conocido como side artist agreement o release de intérprete, mediante el cual el artista autoriza al productor fonográfico para grabar su interpretación a cambio de un porcentaje de participación de las regalías del fonograma, de un monto fijo de dinero o de una combinación de los dos, también se puede pactar un intercambio de interpretaciones o producciones, también conocido como swap.

Cuando pactan un porcentaje de las regalías se debe aclarar si son sobre el total de los ingresos recibidos por el productor (master royalties) o si es un porcentaje del porcentaje que le corresponde al intérpre -

te principal (artist royalties). Por ejemplo, el artista principal pacta un 20 % de master royalties y el artista invitado un 10 % del artist royalties. Entonces, el productor fonográfico, de cada $100 que recibe por el uso y explotación comercial del fonograma, le entrega $18 al artista principal, $2 al artista invitado (que recibe su 10 % de participación de las regalías del artista principal) quedándose el productor fonográfico con $80. También se puede pactar que las regalías del artista invitado se calculen del artist royalties, pero que no se descuenten del dinero del artista principal, sino del dinero del productor fonográfico, lo que, de acuerdo con el ejemplo anterior, significa que el artista principal recibe $20, el invitado $2 y el productor $78.

Cuando se establece un porcentaje de participación también se pueden pactar obligaciones especiales para el contratante, por ejemplo, publicar los fonogramas en un plazo determinado, o compromisos de inversión en la promoción del fonograma, porque una mayor difusión incrementa las posibilidades de que el artista se vea mejor remunerado de acuerdo con su porcentaje de participación.

Cuando se pacta una cláusula swap (intercambio), el artista invitado autoriza grabar su interpretación en un fonograma de propiedad del productor y a cambio recibe otro fonograma para explotarlo directamente. En este segundo fonograma se puede pactar también la participación como intérprete del artista principal, es decir, del que tiene exclusividad con el productor fono -

gráfico. Además, se puede establecer inversamente un porcentaje de participación de las regalías obtenidas por el artista invitado a favor del artista principal, pues ese segundo fonograma será de propiedad del artista invitado.

Ahora bien, si el artista invitado tiene un contrato de exclusividad con un tercero, por ejemplo, con una disquera, el productor también debe obtener el permiso de la disquera, conocido como release o artist waiver de la disquera.

Este permiso se puede otorgar en el mismo documento que el artista invitado autorizó su participación o en un contrato aparte donde la disquera autoriza al productor a grabar la interpretación de su artista, evitando así que el artista invitado viole la exclusividad pactada con su disquera. En otros casos también se puede pactar una coproducción con la disquera del artista invitado.

2.2.3. Ejecutantes o músicos de sesión. Cuando se invita a participar en la grabación a otros músicos ejecutantes que no realizan la interpretación principal, pero que enriquecen la obra con sus aportes, vocales o instrumentales, es usual que la autorización de grabación se realice en un documento denominado contrato de prestación de servicios de músico de sesión, también conocido como release de ejecu-

2.3. Con el productor musical

Cuando el productor musical produce un fonograma para sí mismo, esto es, cuando fija por primera vez las interpretaciones o ejecuciones de una obra musical (u otros sonidos) en un fonograma por su cuenta, riesgo, coordinación, iniciativa y responsabilidad económica es también productor fonográfico y no necesita contratos con terceros que den fe de su titularidad. Sin embargo, se recomienda que registre el fonograma ante la DNDA, toda vez que este registro es una prueba que contiene una presunción legal de su titularidad, lo que significa que se presumirá que él es el titular hasta que un tercero, por vía judicial, pruebe lo contrario.

Cuando el productor musical es contratado por un tercero, las partes deben suscribir un contrato donde quede claro que el productor musical realiza ese fonograma por cuenta, riesgo, coordinación, iniciativa y responsabilidad económica del contratante, quien tendrá la calidad de productor fonográfico y, por lo tanto, de titular o propietario del fonograma producido. En este caso, además del contrato, también se aconseja registrar el fonograma ante la DNDA indicando que el contratante es el productor fonográfico. Este documento debe tener un término prudencial de entrega y puede ser por uno varios fonogramas determinados o determinables. En todo caso, en Colombia25 se

En países como Estados Unidos, que se rige por normas de copyright y no de derecho de autor, se acostumbra que los productotante. En este documento se acostumbra establecer que la contraprestación pactada por su participación en el fonograma es un monto fijo de dinero y no un porcentaje de participación de las regalías.

suele pactar una remuneración similar a la de los intérpretes, es decir, un porcentaje de participación de regalías, un monto fijo, uno mixto (regalías más monto fijo) o un swap

En este último escenario (swap), lo que se puede pactar es que el productor musical entregue una producción y el contratante le entregue un release de intérprete al productor musical. Si el contratante es un artista independiente, este release será de una interpretación propia. Pero si el contratante es, por ejemplo, una disquera, el release es de uno de sus artistas exclusivos, el cual, normalmente, será el mismo artista de la producción que el productor musical entregó al contratante o productor fonográfico.

2.3.1. Acuerdo de producción (producer agreement). Es un contrato muy utilizado en la industria musical que funciona similar a la figura de obra por encargo. Por medio de este, a cambio de una contraprestación el contratante le encarga al contratista (que es el productor musical) un determinado número de producciones fonográficas dentro de un plazo prudencial.

2.3.2. Contrato de prestación de servicios de productor musical exclusivo. Es un contrato de prestación de servicios muy similar al contrato de intérprete exclusivo (según la normatividad colombiana, también podría realizarse mediante un contrato laboral, solo que no es tan usual). En este contrato, el productor fonográfico contrata a un

productor musical que suele ser “de planta” y, por lo general, le suministra un estudio de grabación, estableciendo unas condiciones donde queda claro que su función es producir los fonogramas en nombre, por cuenta, riesgo, coordinación, iniciativa y responsabilidad económica del contratante. También se establece si sus servicios serán exclusivos o no.

2.4. Con otros titulares del fonogramaAcuerdo de coproducción

Cuando el fonograma tiene varios productores fonográficos (propietarios o titulares) se acostumbra suscribir un acuerdo de coproducción. Allí se establece el porcentaje de titularidad y, en consecuencia, de remuneración sobre los ingresos generados por el fonograma. En estos casos se aconseja incluir una cláusula donde se estipule que la administración estará exclusivamente en cabeza de uno de ellos, de ser posible, por el término de protección legal del fonograma. Esta es una forma de evitar conflictos de titularidad, especialmente, en tiendas, plataformas digitales y entidades de recaudo, facilitando también las negociaciones de otros usos del fonograma con terceros como es el caso de las sincronizaciones del fonograma en audiovisuales de terceros.

2.5. Con terceros que participan de las regalías del fonograma (no de la titularidad)

En las negociaciones y en la estructuración de una producción musical intervienen diversas personas que no tienen derechos de autor o conexos, pero que pueden ser determinantes para que la producción se realice

res musicales sean remunerados con un porcentaje que oscila entre el 3 % y el 5 % del master royalty, o entre el 20 % y el 25 % del artist royalty. El valor de este porcentaje de participación del productor musical, que se denomina producer royalty, siempre será potestativo de las partes y no una camisa de fuerza. Es importante aclarar que hasta la fecha de publicación de esta revista, en Colombia no existe ninguna costumbre certificada al respecto, y que los porcentajes de participación varían dependiendo de diversos factores de la negociación, por lo tanto, se negociarán y pactarán según las particularidades de cada caso concreto.

en las condiciones deseadas. Por ejemplo, un mánager que ayuda a obtener los permisos de grabación de un determinado artista o de otras personas importantes para la producción. En estos casos se acostumbra otorgarles un porcentaje de participación de los ingresos netos obtenidos por el uso y explotación comercial del fonograma, lo que vulgarmente se conoce en la industria como puntos de máster

Al respecto, se debe aclarar que existen personas que realizan documentos llamados master split, pero que realmente generan confusión frente al songwriter split sheet e inconvenientes en la dinámica de la industria musical. La razón es que en el master split el productor fonográfico, como propietario del fonograma, indica el porcentaje de cada una de las personas a las que, por alguna razón, desea participarles sus utilidades. El problema radica en que esto puede generar malestares y ser un obstáculo en las negociaciones siendo un asunto que el productor fonográfico podría negociar en privado con cada uno, según las características de cada caso particular. Cabe resaltar que este conflicto no se da en el songwriter split sheet, ya que este documento es firmado entre todos los autores y son ellos, como titulares, quienes se ponen de acuerdo en el porcentaje de participación de los derechos patrimoniales de la obra que va a tener cada uno.

2.6. Otros documentos importantes antes de publicar

2.6.1. Label copy. Es un documento sencillo, de carácter informativo, donde el productor fonográfico menciona o da los créditos de todos los que participaron en la creación de la obra y en la producción del fonograma y del audiovisual. Actualmente, este documento se entrega a las compañías que se dedican a la distribución o “agregación” de los fonogramas en las tiendas y plataformas digitales (Digital Service Providers [DSP]) para garantizar los créditos y menciones de los participantes. También se utilizan para acreditarlos ante sociedades de gestión colectiva y entidades certificadoras de galardones, por ejemplo, los Premios Grammy.

2.6.2. Certificación de intérpretes y ejecutantes. Tanto el productor fonográfico como los intérpretes y ejecutantes de un fonograma, sin importar la contraprestación pactada en el contrato, tienen un derecho adicional: el derecho a la remuneración equitativa26, que es reconocido por los tratados internacionales y las leyes nacionales.

Como resultado, quien utilice comercialmente un fonograma mediante su comunicación pública deberá pagar una remuneración por medio de las sociedades de gestión colectiva (Acinpro en Colombia).

Esta remuneración se divide en dos partes iguales entre los productores fonográficos y los intérpretes y ejecutantes, y para recibirla deben estar afiliados en Acinpro y acreditar su participación en el fonograma. Los intérpretes y ejecutantes deben solicitarle al productor fonográfico que emita este certificado. Cuando se trata de un artista independiente que produce sus propios fonogramas, la certificación la debe realizar ante una notaría mediante su propia declaración juramentada.

2.6.3. Cartas de direccionamiento (letter of direction [LOD]). Cuando el productor fonográfico pacta con terceros un porcentaje de participación de las regalías e ingresos obtenidos por el uso y explotación comercial del fonograma tiene una opción para facilitar esos pagos. Consiste en enviar una carta de direccionamiento o LOD a las empresas o entidades de las que recibe regalías. En ella les dice que del valor que a él le corresponde como productor fonográfico destinen y paguen, durante el tiempo allí establecido, determinado porcentaje a la persona indicada en la carta. Esto facilita la relación del productor fonográfico con terceros, especialmente, desde lo financiero y contable. Sin embargo, no todas las entidades aceptan las LOD, pues es discrecional de ellas si le pagan a un tercero diferente a su cliente (el productor fonográfico) o si le a éste para que se encargue de pagarles a los demás. No obstante, es una figura muy interesante que dinamiza la industria musical y evita conflictos innecesarios.

3. Recomendaciones generales

◆ Para finalizar, se propondrán unos puntos generales a tener en cuenta a la hora de realizar cualquier contrato de licencia (autorización de uso) o cesión (transferencia) de derechos patrimoniales de autor o conexos, de conformidad con la normatividad vigente en Colombia27

◆ Las cesiones de derechos deben quedar por escrito como condición de validez.

◆ Las cesiones o licencias deben especificar el tiempo de duración y el territorio donde aplican, pues si no se menciona el tiempo, se limita a cinco años, y el territorio, al país de firma.

◆ El contrato de cesión o licencia que limite el dominio o implique exclusividad se debe registrar en la DNDA para que sea oponible a terceros.

◆ No se entienden concedidos más derechos o formas de explotación de los que estén pactados expresamente en el contrato.

◆ Se deben evitar cláusulas ineficaces: como aquellas que contemplan usos “conocidos o por conocerse”, o en las que el autor transfiere su producción futura de forma general o indeterminable o las que lo obligan a restringir su producción intelectual o a no producir.

◆ En los contratos laborales o de prestación de servicios donde se presuma la cesión, es mejor dejarla explícita y no en manos de una presunción que tiene varios requisitos y que se puede desvirtuar ante un juez.

Como se indicó inicialmente, este artículo no es un listado exhaustivo de todos los contratos que se requieren para formalizar los acuerdos sobre los fonogramas, pero sí es un punto de partida acorde con los usos y costumbres de la industria y la normatividad vigente.

Por lo tanto, no se debe seguir literalmente, porque en cada situación las condiciones de negociación pueden variar y se requerirán contratos o estipulaciones diferentes.

También se debe tener presente que en un proyecto musical existen otros activos que requieren diferentes contratos. Es el caso de la producción audiovisual, los diseños de las carátulas, las fotografías, el registro de la marca del artista, los contratos entre integrantes de una banda, los contratos con inversionistas y otros contratos de cesión o licencia de derechos para su administración por terceros.

RECOMENDACIONES FUNDAMENTALES PARA LA PRODUCCIÓN DE UN EVENTO PÚBLICO

Hoover Andrés Gómez Barajas CEO de la empresa Get Down Producciones

MEDELLÍN, CUNA DEL CINE COLOMBIANO Y SU IMPULSO A LA INDUSTRIA CINEMATOGRÁFICA

Catalina Arango Hoyos28

Medellín es la cuna de películas como Rodrigo D. No futuro, La vendedora de rosas y

La virgen de los sicarios; películas que fueron dirigidas por talentosos directores colombianos y producidas, en su mayoría, con apoyo del Gobierno nacional y de particulares. Es de resaltar que los directores y productores realizaron grandes esfuerzos para conseguir el producto que sería su película.

A continuación, se hace un recorrido por el mundo del cine en Medellín y se presentan los esfuerzos del Gobierno local para consolidar a la capital de Antioquia como una potencia en este campo.

El inicio del fomento de la industria del entretenimiento en Colombia data de hace poco.

Al hacer un ligero recorrido por las leyes más relevantes en la materia encontramos que en 1997 se promulgaba la Ley 397, que creó el Ministerio de la Cultura y, además, propuso un plan de incentivos para incursionar en dicho sector. Tan solo unos años más tarde el Congreso promulgaría la Ley 814 de 2003, norma que de manera específica traía directrices para el fomento de la actividad cinematográfica en el país. Por último, en 2012 llegó la Ley 1556, con la cual se promociona el territorio nacional como escenario para el rodaje de obras audiovisuales.

Catalina Arango Hoyos, Especialista en Propiedad Intelectual, Derechos de Autor y Nuevas Tecnologías, Especialista en Derecho de los Negocios, Especialista en Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia- Con más de 20 años de experiencia en estas áreas y actualmente Asociada Senior Gomez Pinzon Abogados,

28.

Pero ¿cómo se materializan todos los esfuerzos del Gobierno por fomentar la industria del entretenimiento en Medellín? La ciudad se ha esforzado para concretar los planes de desarrollo del sector audiovisual; el Concejo, en reiteradas ocasiones, ha expedido acuerdos que lo fortalecen. Por ejemplo, el Acuerdo 047 de 2014 creó la cinemática para dinamizarlo y articularlo y para que desde la cultura se pudiera promocionar, divulgar, registrar y conservar las prácticas de realizadores locales. Un año más tarde, en 2015, se firmó el Acuerdo 22, que estableció la política pública para el fortalecimiento del sector audiovisual y cinematográfico.

Su objetivo era promover la producción audiovisual como industria sostenible y viable en el tiempo, dinamizadora de la economía y generadora de contenidos para cine y televisión.

La Alcaldía también ha participado en el desarrollo de este sector. En 2014 promulgó un decreto que creó la ventanilla única de registro y atención a los productores de espectáculos públicos y que, además, fijó los trámites y requisitos para realizar filmaciones en el espacio público. Posteriormente, en 2019, reglamentó el Acuerdo 22, que fijó la estructura de la Comisión Fílmica de Medellín (FilMedellín), una estrategia de la Secretaría de Desarrollo Económico para implementar los acuerdos y decretos antes mencionados. La entidad está dedicada ex-

clusivamente a este tipo de negocios, y es la encargada de gestionar los permisos de rodaje y la oferta cultural en cine. Gracias a FilMedellín, la capital antioqueña es potencia para la industria cinematográfica. Además, es la encargada de atraer a grandes productoras para que rueden sus proyectos no solo en Medellín, sino en todo el país. Es el caso de Mena, protagonizada por Tom Cruise; Órbita 9, película española, y Cup of love, una producción con inversión nacional.

El distrito de Medellín constantemente invierte esfuerzos para posicionar la ciudad como una potencia del mundo audiovisual. Por lo tanto, tiene un plan de incentivos para que la comunidad acceda a la producción de películas y a todo tipo de contenido audiovisual. Una de sus apuestas es la formación académica. La Secretaría de Desarrollo Económico es la encargada de fomentar la cualificación audiovisual a través de la formación técnica, tecnológica y profesional para ser más competitivos en el mercado. En la misma línea, el distrito, a través del Fondo Sapiencia, otorga becas de educación superior para ampliar los procesos de formación en la cuarta revolución industrial y en economías creativas.

Volviendo a FilMedellín, la comisión cuenta con la incubadora de proyectos, una iniciativa que busca fortalecer el sector audiovisual local y traer a Medellín la realización de producciones nacionales y extranjeras. La incubadora ofrece diversos apoyos y acompañamientos a proyectos y los asesora en diferentes etapas: 1) etapa de

escritura/desarrollo, 2) etapa de producción o postproducción, 3) obra terminada en etapa de circulación y 4) formación especializada. Cada una tiene sus requisitos de acceso. Por ejemplo, a la primera pueden postularse personas naturales y jurídicas, mientras que en las otras solo pueden hacerlo las sociedades constituidas. A 2021 FilMedellín contaba con más de 80 proyectos inscritos, y en 2023 cerró la última convocatoria para participar.

Aunque en el imaginario colectivo existe la idea de que recibir uno de estos incentivos es un sueño inalcanzable, en Medellín tenemos varias producciones de talla mundial que han sido beneficiarias. Es el caso de Los reyes del mundo, ganadora de la Concha de Oro del Festival de Cine de San Sebastián; de Amando a Martha, y de la serie nominada en los Premios Emmy, Dapinty, una aventura multicolor.

Otro actor importante dentro del escenario de las artes visuales es la Gobernación de Antioquia. La entidad, de manera paralela, ha creado un sistema de incentivos para este nicho del entretenimiento, lo que supone un aliciente más para que grandes productos cinematográficos tengan como locación, ya no solo a Medellín, sino a todo el departamento.

La Gobernación presenta un esquema de operación similar al del distrito. En 2020, a través de la Resolución 240, aprobó la creación de la Comisión Fílmica de Antioquia (CFA). Esta entidad, como su homóloga en Medellín, busca promover el departamento como locación y escenario para producciones cinematográficas. Cabe relatar también que la Ley 1556 de 2012, establece incentivos a las empresas productoras de obras cinematográficas, rodadas total o parcialmente dentro del territorio colombiano que celebren los Contratos Filmación Colombia, tendrán una contraprestación equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor de los gastos realizados en el país por concepto de servicios cinematográficos contratados con sociedades colombianas de servicios cinematográficos y al veinte por ciento (20%) del valor de los gastos en hotelería, alimentación y transporte, siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas en el manual de asignación de recursos.

A modo de síntesis, Medellín y Antioquia son territorios donde desde hace tiempo la industria audiovisual ha fraguado importantes hitos. A esto se suma el impulso que en los últimos años le han dado los Gobiernos municipal y departamental, que le han otorgado mayor importancia y trascendencia al cine y al campo audiovisual en la región. Así que es de esperar que en pocos años veamos al departamento y a su capital como potencias en el mundo cinematográfico.

LAS ESAL DEL SECTOR CULTURAL: RECOMENDACIONES DESDE

EL GOBIERNO CORPORATIVO

Diego Márquez Arango29

Ni las entidades sin ánimo de lucro (ESAL) son el “patito feo” de las personas jurídicas ni el sector cultural es uno secundario en la economía y vida de las sociedades. Con esa premisa se plantea este artículo, cuyo principal objetivo es destruir unos mitos mal elaborados sobre este tipo de persona jurídica para luego, desde el gobierno corporativo, darles algunas recomendaciones prácticas a las ESAL del sector cultural. El propósito es que puedan perdurar y sobre vivir a las luchas que diariamente deben soportar, que van desde los egos, pasando

por las normas poco claras y la gobernanza, hasta llegar a lograr la sostenibilidad, por lo menos, financiera.

¡Administradores de las ESAL del sector cultural!: comprender el tipo de persona jurídica que tienen a cargo, así como conocer sus reglas de juego, es fundamental para lograr su perdurabilidad y adecuada gobernanza en un sector que necesita entidades sólidas, sanas y de larga duración.

29. Diego Márquez Arango el director de MQA Abogados, firma especializada en asuntos de gestión del patrimonio, derecho empresarial, fusiones y adquisiciones e insolvencia, y es abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, especialista en Economía de la Universidad de los Andes, y magister en derecho empresarial y negocios internacionales de la Universidad Católica de Ávila.

Coautor del libro del libro “Entidades sin ánimo de lucro: asociaciones, fundaciones y corporaciones” publicado por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia en mayo de 2019.

1. Desmitificando a las ESAL

1.1. Mito 1. Las ESAL no pueden desarrollar actividades mercantiles (¿?)

El título de este segmento es un error (por eso los signos de interrogación).

Vayamos directo al punto: ni en el Código Civil ni en la jurisprudencia ni en norma alguna se indica, establece, sugiere o recomienda que las ESAL no realicen actividades mercantiles. Dicho de otra forma: las ESAL pueden (y deberían) desarrollar actividades comerciales.

“Es que las ESAL, precisamente, son entes que no tienen ánimo de lucro”. Esta afirmación es cierta y muy precisa, pero hay que analizarla para entenderla. El no ánimo de lucro del que se habla corresponde a los miembros de la ESAL, no a la entidad. Es decir, quienes la crean o se unen a ella no pueden aspirar a recibir un beneficio económico de la ESAL.

Sin embargo, la ESAL sí puede lucrarse. Esto significa que puede generar utilidades, ejercer el comercio, obtener rendimientos, invertir en sociedades, abrir locales comerciales, comprar bienes para venderlos, transformar materia prima y realizar cualquier otra actividad comercial que esté en el marco de las normas legales. Lo que no pueden hacer es entregar beneficios eco -

nómicos a sus miembros. Ahí es donde está el “no ánimo de lucro”. Y esto, que tiene todo el sentido, es algo que no puede perderse de vista. La misma Corte Constitucional, en Sentencia C-827 de 2012, lo indicó: el ánimo de lucro no tiene relación con que se obtengan o no utilidades, sino con la destinación que se les dé.

1.2. Mito 2. Las ESAL tienen estructuras muy rígidas (¿?)

Los estatutos son las reglas más importantes de las ESAL. Son los que dan las herramientas para que la relación entre los administradores y los miembros sea fluida y clara. Los estatutos se inscriben en el Registro de Entidades Sin Ánimo de Lucro que administran las cámaras de comercio (y otras entidades, dependiendo de la actividad que desarrollen).

Se ha creído que las ESAL son personas jurídicas con estructuras rígidas, complejas y, muchas veces, llenas de formalismos y “rituales” jurídicos y administrativos innecesarios, pero te vas a sacar ese mito de la cabeza con la información que te daré a continuación.

El único requisito para crear los estatutos de una ESAL es cumplir lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995 que, en resumen, es:

◆ Que el nombre que vayan a usar no coincida con el nombre de otra ESAL.

◆ Señalar si es fundación, asociación o corporación.

◆ Formular el objeto al que se dedicará, que debe tener un componente altruista o de utilidad común, ¡y la cultura sí que lo tiene!

◆ Indicar con qué patrimonio empezará y la forma de hacer los aportes. En cierta medida, este es un requisito muy amplio que se cumple fácilmente.

◆ Su forma de administración. En este punto es necesario detenerse: la responsabilidad, obligaciones, limitaciones y principales guías de los administradores de una ESAL las dan los estatutos, por lo tanto, quienes ostenten ese cargo se debe ceñir a estos. Los estatutos son su carta de navegación.

◆ La periodicidad de las reuniones ordinarias (lo ideal es que sean anuales y se hagan antes del 31 de marzo).

◆ Las reglas de las reuniones extraordinarias.

◆ Las facultades del revisor fiscal (todas las fundaciones deben tener este rol).

◆ La duración de la ESAL y las razones por las cuales se disolverá.

◆ Cuál es el proceso para liquidar la ESAL.

A diferencia de las sociedades comerciales, a las que el Código de Comercio les impone numerosas reglas que deben seguir (son casi 500 artículos que establecen cómo debe guiarse, por ejemplo, una sociedad anónima o una sociedad limitada), a las ESAL se les indica, solamente, aquello que deben tener. Es decir, una de las características que hacen particulares a las sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.), y que es muy celebrada, es que tienen “libertad de configuración”, en donde los límites

son las normas de orden público y la imaginación de quien las crea. Pero esta es una figura relativamente nueva, mientras que las ESAL gozan de esa libertad de configuración desde hace mucho. Si se quiere una fecha, podría decirse que desde 1995 está claro que cada entidad tiene amplia libertad para definir sus reglas dentro de los estatutos. Entonces, ¿se puede decir que son rígidas? ¡No! Incomprendidas, más bien.

Entonces, no debe quedar ninguna duda de que las ESAL tienen un amplio margen de libertad para configurar sus estatutos, lo que les permite que las reglas que establezcan sean trajes a la medida para prever y dejar herramientas para resolver sus posibles diferencias, facilitar el gobierno corporativo y, lo más importante, fijar las reglas, los roles y los condicionamientos de los representantes legales para el ejercicio de sus funciones.

Lo único que hace falta moderar una posible rigidez en las Fundaciones es que la revisoría fiscal sea obligatoria, ojalá atándola a un nivel de activos, pero ese no es el tema de este artículo.

2. Administradores: alcances, retos y sugerencias

Los artículos 22 y siguientes de la Ley 222 de 1995 nos indican quiénes son los administradores de las sociedades comerciales y hablan del representante legal, el liquidador, el factor y los miembros de las juntas o consejos directivos, o de quienes digan los estatutos. Sin embargo, eso es claro

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Aspectos básicos del régimen jurídico y de gobierno corporativo de las ESAL en la página 41.

solo para las sociedades, no para las ESAL, porque para estas no aplican por remisión normativa ni el Código de Comercio ni la Ley 222 de 1995. Así lo consideró la Superintendencia de Sociedades mediante el Concepto 220-053767 del 14 de marzo del 2016. Se puede decir entonces que para las ESAL no hay una regulación sobre quiénes se entienden como administradores, lo que se espera de su conducta ni cuáles son sus deberes.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que uno de los “mínimos” que deben tener los estatutos de una ESAL para poderse constituir es la determinación de cómo se va a administrar, y aunque nadie obliga a que así sea, se sugiere que dentro de los estatutos se establezca, al menos, lo siguiente:

◆ Lo lógico: quiénes se entienden como administradores de la ESAL. Sin duda, lo serán los representantes legales, pero valdrá la pena establecer si los miembros del consejo o junta también lo serán; o si eligen, por ejemplo, al administrador del teatro, al profesor de arte dramático o a cualquier otra persona que tenga alta visibilidad en la entidad.

◆ Cuáles son los deberes de los administradores, que es uno de los elementos más importantes. Para los administradores de las sociedades comerciales están los deberes de buena fe y lealtad, que también son determinantes en las ESAL para que, entre otros, no compitan con la entidad, revelen sus conflictos de interés y sean cuidadosos al tomar decisiones, pues deben buscar siempre en el benefi-

cio de la ESAL. Con solo mencionarlos en los estatutos ya se tendrían un marco de acción de la administración, evitando el riesgo de que no haya claridad sobre sus deberes.

◆ Cuál es el estándar de responsabilidad que se espera de los administradores. Por ejemplo, en las sociedades comerciales es el de “un buen hombre de negocios” (así está establecido, por más agresivo que suene). Ahora, podría pensarse que el estándar mínimo para el administrador de una ESAL sea que actúe con la prudencia con la que actuaría en un negocio propio; sin embargo, resulta muy amplio, pero son los jueces quienes podrían establecer el nivel del estándar y, de esta forma, no estaría abierto. Vale recordar que las ESAL del sector cultura administran recursos, por lo que es necesario que el administrador tenga límites establecidos.

◆ Las facultades que tendrán los administradores. Es importante decir lo que pueden hacer, así sea amplio y de forma genérica. Así mismo, se podrá establecer si para celebrar cualquier tipo de acto o contrato requieren autorización de la junta o consejo o de la misma asamblea o máximo órgano.

◆ Tal como se ha indicado, y debido a la libertad de configuración de los estatutos, podrá decirse que dos o más personas coadministrarán, que habrá un representante legal vitalicio o que una persona será de forma vitalicia miembro del consejo o junta. Esto es fundamental en el

sector cultural, donde suele suceder que la imagen de la ESAL se gesta alrededor de una persona.

◆ En los estatutos se debe indicar con claridad quién nombra a los administradores y quién les asigna su remuneración. Esto, que se da por sentado muchas veces, puede ser fuente de discusiones y diferencias entre los miembros de la ESAL.

◆ Un asunto adicional: si el representante legal es a la vez miembro de la ESAL es fundamental dejar claro si podrá o no votar sobre los estados financieros o los informes de gestión que presente. No hay un solo incentivo para que el representante legal que es miembro de la ESAL vote negativamente sus propios estados financieros, y ello puede generar un conflicto de interés. Si no se especifica nada, el representante legal/miembro podrá votar sobre cualquier asunto.

Existe una forma sencilla y clara de evitar todos estos inconvenientes sin tener que decir mucho: indicar en los estatutos que el régimen de los administradores de la ESAL será igual que el de las sociedades comerciales. Pese a esto, la sugerencia siempre será diseñar los órganos de administración según la voluntad de los miembros.

3. Recomendaciones básicas para el buen gobierno corporativo en los órganos de las ESAL

recomendaciones están dirigidas específicamente a este grupo para aliviar algunos problemas que surgen en las relaciones de este tipo de personas jurídicas. A continuación, se presentan otros de sus órganos de dirección.

3.1. Los máximos órganos de las ESAL

Por lo general, al máximo órgano de las ESAL se le llama asamblea general. Sin embargo, puede llevar cualquier nombre, pues lo importante es que en ella confluyan todos los miembros de la persona jurídica. Y aunque en los estatutos de las ESAL del sector cultural se le pueden hacer muchas recomendaciones, las principales son:

◆ La obligación de llevar un acta de todas las reuniones formales del máximo órgano. Estas son las memorias de la entidad, en donde se registran las decisiones que toman los miembros. No tiene sentido que las actas sean una transcripción de lo que todos dijeron. Basta dejar claras las decisiones, las principales consideraciones y las constancias que se hayan pedido.

◆ ¿Qué más debe contener un acta? Numeración consecutiva; lugar, fecha y hora de la reunión; tipo de reunión (ordinaria o extraordinaria); forma de la convocatoria indicando el medio, la antelación y el órgano que convocó; el orden del día; los asistentes; las mayorías con las que se tomaron las decisiones, y las demás constancias que los miembros quieran dejar.

Las protagonistas de este artículo son las ESAL del sector de la cultura, por eso, las

◆ Sanciones: es importante que la ESAL se pregunte si quiere imponer alguna

sanción para el miembro que con frecuencia no asiste a las reuniones. ¿Se le quiere imponer una multa?, ¿se lo quiere expulsar? Eso es algo que se puede establecerlo en los estatutos.

◆ Aunque pareciera que el asunto fue resuelto con el Decreto 398 de 2020, es muy recomendable que todas las ESAL establezcan dentro de sus estatutos la posibilidad de hacer reuniones virtuales o mixtas, indicando los requisitos para tal fin.

◆ Dejar herramientas para que se reúna el máximo órgano de la ESAL cuando haya problemas para lograr el cuórum.

Algunas de las más útiles es tener reuniones por derecho propio, reuniones de segunda convocatoria o reuniones de la hora después30.

◆ Libro con los miembros: en las ESAL del sector cultural suele suceder que no saben quiénes son sus miembros, precisamente, porque esa no es una preocupación hasta que no logran tener cuórum o reciben algún requerimiento de una autoridad.

◆ Aunque no es obligatorio, tener un libro de benefactores o donantes puede resultar útil. Esto, además de servir para llevar el registro tributario y facilitar la entrega de los certificados de donación, puede contribuir a tener las cuentas ordenadas.

◆ En las ESAL del sector cultural es común que los miembros duren muchos años. ¿Los estatutos establecen si los herederos de los miembros de la entidad pueden pertenecer a la misma? Es posible que esta se convierta en una batalla sin fin si en los estatutos no está claro.

30. Si quieres saber más sobre el tema, consulta las páginas 91 en adelante del libro de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia y Beatriz Elena Villegas de Bedout, Adriana Melo White, Diego Márquez Arango y Rodrigo Puyo Vasco de 2019: Entidades Sin Ánimo de Lucro: asociaciones, fundaciones y corporaciones, disponible en https://www.camaramedellin.com.co/biblioteca/entidades-sin-animo-de-lucroasociaciones-fundaciones-y-corporaciones

3.2. Las juntas o consejos directivos

Lo primero y más importante: las juntas directivas, los consejos directivos, los directorios, los consejos de sabios o como se quieran llamar, no son obligatorios en las ESAL. Esto es fundamental tenerlo en cuenta a la hora de pensar y redactar los estatutos y establecer el gobierno corporativo.

A continuación, se entregan algunos consejos prácticos desde el gobierno corporativo para formar, si se desea, la junta directiva de una ESAL del sector cultural:

◆ Sobra una junta directiva si sus miembros son los mismos del máximo órgano. Mientras en el máximo órgano se toman decisiones más estructurales, en la junta directiva son más operativas.

◆ Recordar: a los miembros de junta directiva se les deben marcar las responsabilidades y los deberes (ver la sección Administradores: alcances, retos y sugerencias).

◆ Debe quedar claro cuándo se reúne la junta directiva, cómo se convoca y cómo toma las decisiones (cuórum y mayorías). Al igual que en el máximo órgano, es fundamental que haya la posibilidad de tener reuniones virtuales o mixtas.

◆ Las funciones de las juntas directivas son, principalmente, fijar estrategias, supervisar actuaciones y acompañar a la representación legal en el ejercicio de sus funciones. No es recomendable que el mismo miembro de la junta directiva sea el representante legal porque automáti-

camente se le abre el camino a un posible conflicto de interés.

◆ Es importante que haya personas con diversos conocimientos. Lo ideal sería que, como mínimo, se contara con expertos en temas jurídicos y financieros y con alguien que conozca el sector cultural. Esos tres perfiles pueden ser muy útiles.

◆ Se aconseja redactar manuales de funciones y procedimientos que aseguren el cumplimiento de la legalidad y de los estatutos.

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Aspectos básicos del régimen jurídico y de gobierno corporativo de las ESAL.

Diego Márquez Arango

◆ Se deben fijar controles internos sobre la información económica y financiera para supervisar el destino de los fondos. Es importante, además, establecer canales éticos que permitan la denuncia interna de irregularidades potenciales.

◆ No sobra establecer la obligación de hacer evaluaciones periódicas del desempeño de todos los administradores.

◆ A la junta directiva le queda muy bien la función de aprobar el presupuesto anual y los planes de actividades de la entidad.

◆ En el sector cultural hay un gran reto: prever el relevo de la dirección de la ESAL. Esto es recomendable planearlo con antelación para que no experimenten una sensación de “orfandad” ante el fallecimiento del administrador o representante legal.

3.3. La revisoría fiscal

El numeral 10 del artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, que establece los requisitos que deben cumplir los estatutos de una ESAL, indica que escribir las funciones de la revisoría fiscal es uno de ellos. Esto, que suena curioso, ha llevado a que muchas ESAL consideren que la revisoría fiscal es lo mismo que el fiscal que nombran en la junta directiva. Pero no es así. En concreto, frente a la revisoría fiscal que deben tener las fundaciones, y las asociaciones y corporaciones que así lo desean, se sugiere:

◆ Establecer en los estatutos que el revisor fiscal sea contador público. Hay que recordar que será el encargado de suscribir los documentos que van dirigidos a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) cuando la ESAL se acoja al Régimen Tributario Especial (RTE).

◆ Definir sus funciones que, en ningún momento, pueden ser de asesoría. El revisor fiscal es un órgano que vigila y controla a la administración y que, generalmente, es designado por el máximo órgano de la ESAL.

◆ Determinar que el revisor fiscal sea una persona independiente de los miembros y de los administradores de la ESAL. Mantener esta independencia es clave para que exista un verdadero control.

◆ Si se quiere, se le pueden asignar las funciones instituidas en el artículo 207 del Código de Comercio para las sociedades comerciales. Con eso se resuelven las dificultades que genera la incomprensión de sus funciones.

4. Recomendaciones generales de transparencia para las esal

El gobierno corporativo es un conjunto de buenas prácticas, políticas y procesos para garantizar la eficiencia, transparencia y rendición de cuentas en una organización, algo de gran relevancia para las ESAL. A continuación, se plantean unas recomendaciones concretas y prácticas para que las ESAL del sector cultura perduren y cumplan sus objetivos:

◆ Las ESAL deben tener una estructura de gobernanza clara. En este artículo se ofrecieron algunas recomendaciones generales que cada entidad deberá evaluar si les aplican.

◆ La transparencia es determinante. Por eso se recomienda que las ESAL compartan con sus grupos de interés información relevante de sus órganos. Un informe anual de actividades y objetivos logrados que esté abierto a la comunidad es una buena práctica.

◆ En la misma línea, una forma de ofrecer transparencia es tener un proceso de rendición de cuentas abierto al público o que se publique en un medio de fácil acceso dispuesto por la ESAL.

◆ El gran reto de las ESAL del sector cultura es la sostenibilidad financiera, por lo tanto, desarrollar una estrategia de mediano y largo plazo es determinante para lograr fuentes de financiamiento y obtención de recursos. No debe olvidarse que las ESAL pueden desarrollar actividades mercantiles, así que ofrecer cursos; clases

de arte, teatro o de cualquier otra disciplina; hacer espectáculos públicos; alquilar espacios, entre otras miles de fuentes de ingresos son válidas, necesarias y determinantes para su sostenibilidad.

CONCLUSIONES

Ni las ESAL son el patito feo de las personas jurídicas ni el sector cultural es uno secundario en la economía y vida de las sociedades. En resumen, se puede concluir que:

◆ Las ESAL pueden desarrollar actividades mercantiles y obtener beneficios, siempre y cuando estos no se distribuyan entre sus miembros. El ánimo de lucro se predica de los miembros, no de la entidad.

◆ Las ESAL no tienen estructuras rígidas ni complejas. Desde 1995 tienen libertad para configurar sus estatutos y reglas a la medida. Esto les permite adecuarlos a sus necesidades.

◆ En los estatutos es clave establecer los deberes y estándares de responsabilidad de los administradores, así como sus facultades y quién los nombra y remunera, entre otros.

◆ Se recomienda que las ESAL del sector cultural estructuren sus órganos (representación legal, revisoría fiscal y asamblea), algo que contribuye con la transparencia.

◆ Importante: las juntas directivas no son obligatorias, pero si se quieren tener, son útiles si se establecen, entre otras, sus funciones, periodicidad y perfiles de sus integrantes y controles internos.

◆ El revisor fiscal debe ser un contador público independiente con funciones de vigilancia y control, no de asesoría.

◆ Se destaca la importancia de la transparencia, la gobernanza clara y la sostenibilidad financiera en las ESAL culturales.

El gobierno corporativo, como herramienta que evalúa los problemas y dificultades que se pueden presentar entre los integrantes de las personas jurídicas (que deben ser gobernadas), abre el espacio para que cada ESAL se organice de la mejor forma para perdurar y para que no tenga que dedicarse a lo que le dicta la urgencia (gerenciar problemas), sino que pueda dedicarse a lo que quiere: promover e incentivar la cultura.