الطبيعة القانونية السابقة على التعاقد المقدمــــــة: إذا قام أحد أطراف التفاوض بسلوك معين ،وأخل بمبدأ حسن النية أو أخل بأحد االلتزامات المتفرعة عن هذا المبدأ فأنه يكون بسلوكه هذا مخطئ ومسؤوالً عما سببه من ضرر للطرف األخر ،واذا كان البد من أن يعاقب المتفاوض مدنياً عن خطأه ،فأن السؤال الذي يطرح نفسه هو ما طبيعة المسؤولية التي تقع على عاتق المتفاوض ؟ هل هي مسؤولية عقدية أم مسؤولية تقصيرية أم مسؤولية متميزة ؟ لإلجابة على هذا التساؤل سوف نبحث في هذا الصدد هذه الفكرة في مبحثين ،نبحث في المبحث األول األتجاهات الفقهية في طبيعة المسؤولية السابقة على التعاقد وفي المبحث الثاني نبحث في النظرية المختارة لطبيعة هذه المسؤولية . المبحث األول األتجاهات الفقهية في طبيعة المسؤولية السابقة على التعاقد في حقيقة األمر عندما ظهرت المسؤولية المدنية السابقة على التعاقد والسيما في مرحلة التفاوض أختلف الفقه بشأن تحديد طبيعتها() .فمن الفقه من قال ان هذه المسؤولية هي عقدية دائماً ،ومنهم من قال بأنها التتعدى كونها مسؤولية عن فعل ضار على أساس أن مرحلة التفاوض ماهي اال مرحلة عادية وما يصدر خاللها اليعد اال من قبيل األعمال المادية المحضة ،وهناك أتجاه يذهب الى المناداة بجعلها مسؤولية متميزة أي مسؤولية خاصة تتالءم مع طبيعة المرحلة السابقة على التعاقد وعلى هذا األساس سنقوم بدورنا في هذا المجال ببحث هذه االتجاهات والتعرف على مضمونها في مطلب مستقل لكل منها وعلى النحو االَتي : المطلب األول نظرية المسؤولية العقدية عن الخطأ قبل التعاقدي نَ هناك اتجاهين أثنين متفقين من وجه ومختلفين من وجه أخر ،فوجه االتفاق يتحدد في أن يمكن القول ِإ َّ مضمونها واحد وهو أن المسؤولية السابقة على التعاقد هي مسؤولية عقدية ،أما وجه االختالف فيتمثل في اختالفها من حيث األساس ،فاالتجاه األول يرى أن أساس المسؤولية السابقة على التعاقد هو وجود العقد الضمني المفترض بين أطراف التفاوض فاإلخالل الحاصل في هذه المرحلة يكون خطأ عقديا وبالتالي يجب معالجة الضرر الناتج عنه وفق أحكام المسؤولية العقدية . أما األتجاه الثاني فيرى أن أساس المسؤولية السابقة على التعاقد هو وجود عقود أولية ممهدة إلبرام العقد األصلي ،وتكون هذه العقود مستقلة عنه وغايتها التمهيد له والتحضير للعقد المنشود ،فأي خرق لاللتزامات تحصل في هذه المرحلة تعد مخالفة عقدية وبالتالي تجبر األضرار وفق أحكام المسؤولية العقدية .وعليه سوف نبحث هذين االتجاهين وعلى النحو التالي-: األتجاه األول يعد الفقيه (أهرنج) من أهم أنصار هذا االتجاه وذلك بفكرته عن "الخطأ عند تكوين العقد "() ،إِذ يرى أن الخطأ في الفترة السابقة على التعاقد وسواء ترتب عليه عدم أنعقاد العقد أم أدى الى بطالن هذا العقد هو خطأ عقدي يثير المسؤولية العقدية على عاتق مرتكبه بتعويض الضرر الذي لحق الطرف األخر ويستخلص أهرنج في ضوء ذلك أن العقد بالرغم من بطالنه ينشىء التزاما بالتعويض كعقد ال كواقعة مادية وبذلك فأن دعوى التعويض تستند الى دعوى العقد ذاتها() .وينحصر الخطأ العقدي في نظر أهرنج في أقدام المتعاقد الذي أتى سبب البطالن من جهته على التعاقد وكان واجب ًا عليه أن يعلم بذلك ،وحتى لوفرض أنه كان ال يعلم بسبب البطالن ،فمن العدل أن يتحمل الضرر الذي أصاب المتعاقد األخر حسن النية،بمعنى أن الخطأ عند أهرنج هو وجود سبب البطالن في جانب أحد المتعاقدين مما يتعين معه تعويض المتعاقد األخر() .وأما عن تكييف أهرنج لهذا الخطأ بأنه عقدي على الرغم من عدم أبرام العقد أو بطالنه فأنه يستند الى افتراض وجود عقد ضمني مقترن بكل تعاقد ،بمقتضاه يتعهد كل شخص مقدم على التعاقد للطرف األخر بصحة التصرف وبان ال يقوم من جانبه سبب يوجب بطالن العقد وبذلك يكون رضاء المتعاقد األخر في الوقت نفسه أيضاً قبوالً ضمني ًا لهذا التعهد فيتم عقد الضمان بأيجاب وقبول ضمنيين(). وقد قال أهرنج إِنََّ التصرف القانوني (العقد) الذي يضفي الطبيعة العقدية على المفاوضات هو عبارة عن عقد ضمني بين المتفاوضين يلتزم بمقتضاه كل واحد من المتفاوضين تجاه األخر بأن يجعله في وضع يسمح له بأبرام العقد محل التفاوض ،كما يلتزم في الوقت ذاته باألمتناع عن أي عمل من شأنه أعاقة عملية أبرام العقد فإذا قطع المفاوضات دون عذر مشروع يكون قد أخل باأللتزام الذي يفرضه عليه العقد الضمني وبالتالي يسأل
مسؤولية عقدية عن تعويض الضرر الذي لحق الطرف األخر() .وأما الكيفية التي نشأ بها العقد الضمني حسب رأي أهرنج فهي :أن األيجاب الصادر من أحد المتفاوضين يتحلل الى أيجابين األول موضوعه العقد الذي يجري التفاوض بشأنه ،أما األيجاب الثاني فموضوعه عدم أعاقة أبرام هذا العقد .ولما كان هذا األيجاب األخير يتمخض لمصلحة الموجب له فأن مجرد سكوته يعد قبو ًال يقوم به العقد الضمني() .اال أن هذا الرأي منتقد ،فهو يقوم على مجرد األفتراض ،وذلك ألن أي عقد لكي ينشأ البد أن تنصرف إِليه األرادة بشكل صريح وبات هذا من جهة ومن جهة أخرى فأن المتعاقد عندما يعلن عن أرادته فهو يستهدف أبرام العقد الذي يجري التفاوض بشأنه وال يخطر في باله أبرام عقد أخر (العقد الضمني الذي يفرض عليه التزام بعدم أعاقة ابرام العقد) ثم أن العقد الضمني يرتب األلتزام بعدم أعاقة ابرام العقد منذ لحظة األيجاب ومن باب مفهوم المخالفة فأن المتفاوض حر في قطع المفاوضات قبل توجيه األيجاب(). وقد ظهر الى جانب رأي أهرنج رأي أخر في تفسير نشوء التصرف القانوني الذي يضفي الطبيعة العقدية على المفاوضات .وحسب هذا الرأي فأن المفاوضات تتشابك ابتداءً بناءً على دعوة يتم قبولها .وهذا األتفاق األول هو المصدر المباشر للضمان المتبادل في مرحلة المفاوضات ،ذلك أنه ينطوي على شرط ضمني بمقتضاه يتعهد كل متفاوض قبل األخر بأن يستمر في المفاوضات وأن ال يقوم بقطعها تعسفاً حتى يتحقق الغرض النهائي منها واال التزم بتعويض المتفاوض األخر عن فوات هذا الغرض() .وهذا الرأي منتقد أيضاً ألنه يغفل حقيقة العقد وهي ان هذا األخير ال يبرم اال بتالقي أرادة األطراف بشكل بات ال لبس فيه فال يجوز أفتراض العقد أو فرضه ، كما ان قبول الدعوة الى التفاوض ال ينشأ أتفاقاً يكون مصدرًا لأللتزام بالضمان ألن األرادة لم تنصرف الى أحداث مثل هذا األثر القانوني (األلتزام بالضمان )() .ومن الجدير باألشارة الى أن هناك نظريات اخرى طرحها الفقه في بيان أساس المسؤولية العقدية الناتجة عن الخطأ قبل التعاقدي ومن أهمها نظرية الوكالة التي نادى بها الفقيه (شورل) الذي ذهب الى أن كل عقد يقترن بمجرد الدعوة إلى ابرامه بتوكيل ضمني للطرف األخر باتخاذ اإلجراءات الالزمة إلبرام هذا العقد ومن ثم يلتزم الموجب اذا لم يتم العقد بتعويض الطرف األخر عن المصروفات التي أنفقها على أساس أحكام الوكالة ومن ثم فأن مسؤوليته في هذا الصدد مسؤولية عقدية . وكذلك تقترب من هذه النظرية أيضاً نظرية الفضالة التي قال بها الفقيه (تون) الذي نادى بتأسيس المسؤولية قبل التعاقدية على فكرة الفضالة لتكون المسؤولية عقدية ،على أساس أن من يوجه الدعوة الى التعاقد دون أن يكون مالك ًا للشيء أو صاحب الحق ،موضوع العقد وال واثقاً من الحصول عليه دون أن يخطر بذلك الطرف األخر يعد فضولياً ومن ثم يجب تعويض المتضرر على أساس أسترداد ما أنفق بدعوى الفضالة() .في الحقيقة وأن كانت النظرية التي اسسها (أهرنج) ماهي اال نتيجة الظروف السائدة أنذاك() .اال أنه يمكن األعتراف وبكل صراحة أنه قد نجح في سد ثغرة من ثغرات القانون الروماني الذي كان سارياً في ألمانيا آنذاك ،إال أنه ال يوجد مبرر لألخذ بها في الوقت الحاضر. األتجاه الثاني يعد الفقيه (سالي) من أبرز أنصار هذا األتجاه ،اذ نادى بفكرة العقد التمهيدي يرى أنه يوجد بجانب العقد األصلي عقد تمهيدي عبارة عن وعد بالتعاقد يتضمن تعهداً جدي ًا من جانب الواعد ويثير مسؤوليته العقدية اذا صادف قبو ًال من الطرف األخر ،وبالتالي تتحقق المسؤولية العقدية وأن لم يبرم العقد األصلي(). ولكن ماهو العقد التمهيدي ؟ وماهو أساس الفصل بين العقد الممهد واألتفاق الممهد في المرحلة السابقة على التعاقد ؟ لألجابة على هذه األسئلة نحاول التطرق لتعريف العقد التمهيدي في الفقرة األولى وفي الفقرة الثانية نتكلم عن اساس الفصل بين العقد الممهد واألتفاق الممهد في المرحلة السابقة على التعاقد وعلى النحو األتي-: أوالً -:تعريف العقد التمهيدي يلجأ اطراف العالقة التعاقدية في بعض الحاالت الى أبرام عقود من شأنها أن تمهد للعقد النهائي المقصود ومثال ذلك عقد القرض الذي يمهد لشراء العقار أذ أن أبرام العقد النهائي هذا (شراء العقار) غير ممكن عملياً ومادي ًا من دون أن يتوافر المبلغ الالزم لدفع الثمن ومن خالل عقد القرض الذي يساهم بذلك في تحقيق أهم الوسائل الالزمة للتعاقد ومن ثم فأن الخلط بين العقد التمهيدي وغيره من العقود التي تسهل التعاقد أمر وارد .فمن الضروري أن يتم تمييز هذه الصورة من التعاقد مثالً عن العقد المعلق على شرط ،فاألخير هو العقد النهائي ،وهو مقصود لذاته فال يمهد لعقد أخر وكل مافي األمر أن وجوده أو أستمراره معلقان على تحقق شرط
معين .وعليه فأنه يمكن تعريف العقد التمهيدي بأنه(ذلك العقد الذي يسبق أبرام العقد النهائي المنشود والذي يكون بدوره ممهدًا للعقد النهائي ويترتب على مخالفته المسؤولية العقدية وأن لم يبرم العقد النهائي). ثانياً-:أساس الفصل بين العقد الممهد واألتفاق الممهد إِنََّ التطور الحديث للعقود وتقسيم بعضها الى مراحل تسبق إبرامها يفتح الباب أمام أمكانية بحث هذا التقسيم على أساس ومبررات تشريعية وعملية ،فمن الناحية التشريعية فأن المشرع في بعض الدول نظم العقود التمهيدية وترك المجال مفتوحا أمام الفقه والقضاء لتأكيد وجود اتفاقيات ممهدة للعقود ،كما نظم أنواع ًا من هذه االتفاقيات بنصوص خاصة،كاتفاقيات العمل الجماعية() ويعود هذا التقسيم الى أمرين-: -1نية األطراف : إذ تتجه في حين الى أبرام عقد تمهيدي ،وفي حين أخر الى مجرد االتفاق وبشكل مبدئي على التفاوض تمهيداً للتعاقد ،من دون أن يكون لدى أي من هذه األطراف نية التعاقد حالياً،فتصر األطراف في مثل تلك الحاالت مع التأكيد كتابةً على عدم قيام أي عقد في مرحلة التفاوض بل أن كل مايتم األتفاق في شأنه في هذه المرحلة اليعدو أن يكون اتفاقا ممهداً() -2المسؤولية : هذا األمر يرتبط بالمسؤولية المترتبة على عدم االلتزام بما تم التوصل إليه ،فأن كنا أمام عقد تمهيدي فأن المسؤولية تكون عقدية بكل ماتعنيه هذه الصفة وما ترتبه من أثار في أثبات الخطأ والضرر وفي مدى التعويض ،في حين أن خرق االتفاق التمهيدي اليثير المسؤولية العقدية ،وأنما التقصيرية للطرف غير الملتزم وبكل مايرتبه ذلك من أثار في أثبات وجود األلتزام والخطأ والضرر والرابطة بينهما وفي مدى التعويض(). ومن الناحية العملية ،فأن تقسيم التصرفات القانونية السابقة على العقد الى عقود وأتفاقيات يتناسب مع متطلبات الكثير من العقود الحديثة فكم من عقد في العمل يحتاج الى عقد أو عقود أخرى تمهد له ومن ذلك مثالً شراء العقار الذي يمهد له بعقد قرض يتم من خالله توفير المبلغ أو جزء من المبلغ الالزم للوفاء بثمن العقار،وكم من عقد يمهد له بأتفاق ال بعقد أخر ويكون مؤدى هذا األتفاق تأكيد ألتزام األطراف بالتفاوض للوصول الى العقد النهائي(كعقود بيع المؤسسات والشركات الكبرى) أو يكون هدفه تدوين أو تأكيد ماتم التوصل إليه في بعض مراحل التفاوض ليكون ذلك أساساً ينطلق منه الى مراحل أخرى في سبيل الوصول في نهاية األمر الى العقد المقصود وهذا هو حال عقد دراسات الكومبيوتر والتزويد باألنظمة األلكترونية ،فال تتوافر عناصر العقد المقصود اال من خالل هذه األتفاقيات ،فقد ال يبرم أي عقد في هذه المرحلة ألن األطراف ذاتها ترغب في الحفاظ على حريتها خالية من كل ألتزام عقدي(). رأينا في الموضوع نحن بدورنا نتفق مع هذا األتجاه الذي يجعل المسؤولية السابقة على التعاقد مسؤولية عقدية إذا وجدت عقود أولية ممهدة للعقد األصلي المنشود فأي أخالل أو خرق يقع في هذه المرحلة تحتضنه قواعد المسؤولية العقدية وأن لم يبرم العقد األصلي. المطلب الثاني نظرية المسؤولية التقصيرية عن الخطأ قبل التعاقدي ذهب الكثير من الفقهاء الى أن فكرة المسؤولية التقصيرية هي التي تحكم مرحلة التفاوض وتعد هي أسهل الوسائل وأيسرها تطبيقا على هذه المرحلة لحجة مفادها أن أحكام هذه المسؤولية هي وحدها التي تطبق عند عدم وجود عقد() .وحاول أنصار هذا األتجاه تأسيس هذه النظرية على أساس فكرة التعسف() .ولكن يبدو أن التمسك بالتعسف اساس ًا لهذه المسؤولية يستوجب وجود حق يتعسف المتفاوض في استعماله وليس ثمة مثل هذا الحق() .هذا وأن هذه النظرية ظهرت عندما لم يكتب لنظرية (الخطأ عند تكوين العقد) النجاح في الفقه المعاصر وكان تكييفها للخطأ السابق على التعاقد بأنه خطأ عقدي يثير المسؤولية العقدية لمرتكبه محل أعتراضات فمن ناحية أولى فأن هذه النظرية تجعل قيام سبب البطالن في جانب المتعاقد خطأ حتماً رغم أن هذا المتعاقد قد يكون جاهالً كل الجهل قيام سبب البطالن في جانبه فالخطأ هنا أقرب الى فكرة تحمل التبعة() .اال
يجب أثباته طبقا لقواعد الخطأ التقصيري وفي الحالتين لن يكون خطأ عقدياً ،ومن ناحية ثانية أن هذه النظرية تجعل األلتزام بالتعويض موضوع تعهد ثانوي يقترن بالتصرف الباطل ويبقى رغم بطالن هذا التصرف ليكون اساسا اراديا لتعويض الغير عن الضرر الناشىء عن البطالن وهي تفترض بذلك قيام تعهد بالصحة في جميع العقود دون أن يقوم دليل على ذلك() .ومن ناحية ثالثة حتى لو سلمنا بأفتراض وجود هذا التعهد الثانوي بضمان صحة التصرف األصلي ،فال شك أن بطالن التصرف األصلي سيؤدي الى بطالن هذا التعهد الثانوي أيضا فينعدم بذلك سند تكييف المسؤولية بأنها عقدية واال فأن تجزئة البطالن في هذا الصدد والقول بأنه ينصرف الى التعهد األصلي فقط دون الثانوي هي تجزئة تحكمية غير مقبولة() .وأخيراً فأنه حتى في الحاالت التي يتضمن فيها القانون نصاً خاص ًا يقرر المسؤولية القانونية بالتعويض عن بطالن العقد فان المسؤولية ستكون قائمة بحكم القانون ال على اساس التصرف الباطل() .وفي ضوء هذه األنتقادات نخلص الى أن المسؤولية قبل التعاقدية الناشئة عن الخطأ قبل التعاقدي هي مسؤولية تقصيرية تستوجب التعويض ومن ثم يجب أن تستكمل دعوى التعويض هنا أثبات عناصرالمسؤولية التقصيرية كافة من خطأ وضرر وعالقة سببية ، وعلى هذا أستقر الرأي السائد في الفقه الحديث لدى الشراح المصريين() .وعلى هذا األساس فأن المسؤولية التقصيرية للعقد في كل مرة يثبت فيها أقتران العدول عن التعاقد أو مصاحبة بطالن العقد لخطأ أرتكبه أحد األطراف المتفاوضة وألحق ضررا باألخر ،وعليه فأن األعمال التحضيرية للعقد أو(مشروع العقد) التي تشمل مرحلة المفاوضة ومرحلة أبرامه التعدوأن تكون عمالً مادي ًا ليس له أي أثر قانوني .أذن أن هذه النظرية قد عدت مرحلة المفاوضات مجرد أعمال مادية ليست لها أي أثر قانوني أي ال ترتب أي التزام على طرفي التفاوض ،فهي ال تلزمهم بضرورة التوصل الى أبرام العقد محل التفاوض ،اال اذا قام أحد األطراف بأرتكاب خطأ ونتج عنه ضرر لحق بالطرف األخر فأنه هنا تقوم المسؤولية التقصيرية عليه . وهذه النظرية منتقدة أيضا النها تجاهلت بأن ثمة ألتزامات يمكن أن تنشأ في هذه المرحلة ناتجة عن مبدأحسن النية الذي يسيطر على هذه المرحلة() .او ناتجة عن العديد من العقود التي قد تبرم بين أطراف التفاوض ويكون الغرض منها تنظيم عملية التفاوض وأسباغ الصفة العقدية على مجرياتها وأبعد من ذلك قديتم توقيع عقد األتفاق على التفاوض بحيث تصبح عملية التفاوض ذات صفة عقدية بحتة() .وبناءً على األنتقادات التي وجهت لنظرية المسؤولية العقدية وكذلك نظرية المسؤولية التقصيرية اندفع بعض الفقه للقول بوجود مسؤولية خاصة تالئم طبيعة المرحلة السابقة على التعاقد ،وعليه سوف نتكلم عن هذا األتجاه في المطلب الثالث . المطلب الثالث نظرية المسؤولية الخاصة عن الخطأ قبل التعاقدي/ ، جاءت هذه النظرية لمعالجة األخالل الذي يقع في مرحلة مفاوضات العقد،وقال أنصار هذا األتجاه أنه اليمكن معالجة األخالل بموجب أحكام المسؤولية العقدية بصورة عامة وال بموجب أحكام المسؤولية التقصيرية أيضا دون أن تؤخذ بنظر األعتبار الخصوصية التي تتمتع بها مرحلة المفاوضات وتنبع هذه الخصوصية من كونها تقوم قبل أبرام العقد وقبل الدخول في نطاقه ،وعليه فقد ظهرت هذه المسؤولية لمعالجة األخطاء التي تحصل قبل التعاقد بما لها من خصوصية ()وذهب أنصار هذا األتجاه الى أيجاد هذا النوع من المسؤولية الذي يقف جنباً الى جنب مع كل من المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية .وعلى الرغم من األنتقاد الموجه لهذه النظرية وهو قيام هذه النظرية على أساس الخطأ وأن أثبات هذا األخير ليس باألمر اليسير() .اال أن لها صدى مهم وذلك ألنها جعلت المسؤولية الناشئة عن األخطاء التي تقع خالل هذه المرحلة المتميزة هي األخرى متميزة ومتالئمة مع طبيعة المرحلة التي تعالجها . وعليه وحسب رأينا أنه اذا لم يمكن التعرف بسهولة على الخطأ هل هو خطأ عقدي أم هو خطأ تقصيري فال داعي لبذل الجهد والوقت الضروريين في كل مكان وزمان أي بعبارة أخرى إِذا لم يكن باألمكان معرفة هل أن الخطأ ناتج عن اإلخالل بألتزام عقدي أم أنه كان نتيجة تقصير من جانب الطرف الخاطىء ؟ ففي هذه الحالة يتم اللجوء للمسؤولية المتميزة والخاصة بهذه المرحلة ومن ثم تحل األشكالية بسهولة ،وعليه يمكن القول بأنه ال يمكن في جميع األحوال أن تطبق قواعد المسؤولية التقصيرية على أساس أنه إِذا لم يكن األخالل داخالً ضمن النطاق العقدي فتطبق قواعد المسؤولية التقصيرية وذلك ألنها في بعض األحيان يؤدي تطبيقها الى نتائج شاذة ال من يرغب ببناء مجمع تجاري ويتضح له أنه البد أن يشتري العرصة المجاورة لألرض وعكسية ،فمث ً
المخصصة لمشروعه لسد النقص في المساحة ويتفاوض مع صاحب هذه العرصة هذا بعد أن ينفق نفقات لدراسة المشروع ويتحمل تكاليفاً ويبذل جهداً ويخسر وقت ًا ،وبعد أن تمر المفاوضات بينهما وتصل لمرحلة معينة حتى يقال إِنََّ مالمح العقد قد بدت تظهر للوجود وفجأة يقطع المتفاوض (صاحب العرصة) هذه المفاوضات ويمتنع عن البيع لسبب غير مبرر ولحكمة غير مشروعة ،أو يتضح فيما بعد أنه قاصرُ فال يمكن تصور هذه الحالة ؟ -فالمسؤولية التقصيرية اليمكن تطبيقها في الحالة األولى وذلك ألنه ال يمكن أهدار الجانب األرادي للمتفاوض ،صحيح أنه لم يبرم العقد اال أن أرادتهما أتجهت ألبرامه وبغته يفاجىء من ال ذنب له بقطع هذه المفاوضات ويخسر ماكان يروم الوصول أليه فتطبيق أحكام المسؤولية التقصيرية يعني عدم أعطاء الخصوصية التي تتمتع بها مرحلة المفاوضات فهذا يؤدي الى أحجام األفراد على الدخول في مثل هذه العالقات ألن من يريد أن يتفاوض يجب أن يضع نصب عينيه فكرة جوهرية وهي أما أن يبرم عقداً رغماً عن أرادته وأما أن يقطع المفاوضات ويتحمل التعويض المترتب عليه وفقاً ألحكام المسؤولية التقصيرية وهذا ال نجد له فكرة قانونية واضحة تجسده او تقول به طائفة من الفقهاء وفي التصور الثاني – إِذا أتضح أنه كان قاصراً – أفال نجد النتيجة العكسية أمام أعيننا إِذا ما طبقت أحكام المسؤولية التقصيرية ؟ يعني أن المفاوضات اذا ما نجحت وكان أحد أطرافها قاصرا فله خيار األجازة والنقض خالل المدة المحددة له قانونا وهذا يعد حقاً طبيعياً يمارسه اذ ينعقد العقد موقوف ًا لمصلحته فإذا ما نقض العقد فأنه ال يسأل عن التعويض ،بينما اذا فشلت المفاوضات فأن القاصر يسأل عن التعويض في حين ال يسأل عن التعويض لو أبرم العقد ونقضه لقصره(). فهذه نتيجة غريبة تترتب على القول بتطبيق أحكام المسؤولية التقصيرية أما بالنسبة لعدم أمكانية تطبيق قواعد المسؤولية العقدية عموماً فهو أيضأ قول ال يستقيم مع طبيعة المفاوضات ألن المسؤولية العقدية تعالج األضرار الناشئة عن العقد فاذا حكمنا بها نكون قد جعلنا العقد يمد ظله للمرحلة السابقة على أبرامه ،ومن ثم يصبح المتفاوض ملزماً بالعقد منذ دخوله في المفاوضات ال من لحظة أبرامه ومن ثم يفوت الغرض المنشود من المفاوضات وهو التروي والتبصير والتأمل والتفكير بمنافع العقد المراد أبرامه قبل التحمل باأللتزامات الناشئة عنه . وعليه وأنسجاماً مع الطبيعة المتميزة للمفاوضات العقدية نؤيد األتجاه الفقهي الذي يذهب الى أن المسؤولية السابقة على التعاقد هي مسؤولية ذات طبيعة خاصة ،على أساس أن المسؤولية تحمل طبيعة وأوصاف الحق نفسه الذي تحميه وهذه المسؤولية هي مسؤولية ماقبل التعاقد ()la resposabilite precontractuel . وعليه ال بد من أيجاد معيار نطبق بموجبه أحكام أحدى المسؤوليتين اذا كانتا على وجه من الوضوح (العقدية والتقصيرية) فسوف نبحث في المبحث الثاني النظرية المختارة لطبيعة هذه المسؤولية وكما يأتي . المبحث الثاني النظرية المختارة لطبيعة المسؤولية السابقة على التعاقد أن نوع المسؤولية المدنية للمتفاوضين يتم تحديدها حسب طبيعة العالقة بين األطراف المتفاوضة ،هل هي عقدية أم تقصيرية أم مختلطة تجمع بين الطبيعتين ،أي يجب وضع المشكلة ومنذ البداية في أطارها الصحيح ومن ثم يمكن تحديد طبيعة المسؤولية() .فقد تكون العالقة بين األطراف المتفاوضة عالقة مادية مجردة تارة ، وقد تكون عقدية تارة اخرى ويمكن أن نتصور أن تكون العالقة مختلطة تجمع بين الطبيعتين كأن يقوم أطراف التفاوض باألجتماع للتشاور بناء على دعوة مجردة وخالل تفاوضهم يقوموا بأبرام أتفاقات ممهدة للعقد النهائي كاألتفاق على ضمان السرية أو عدم التعاقد مع الغير لمدة معينة .......ألخ مما يعني وجود الدليل على توافر عالقة عقدية بين األطراف المتفاوضة() .وعليه فأن المسؤولية تختلف وحسب األحوال ،أي قد تنعقد المسؤولية العقدية مرة وقد تنعقد تقصيرية مرة أخرى وهذا ما يدفعنا الى دراسة هذه النقاط الجوهرية في ثالثة مطالب ،ندرس في المطلب األول المنهجية التي تنعقد بها المسؤولية العقدية ،ونبحث في المطلب الثاني منهجية قيام المسؤولية التقصيرية ومن ثم نختتم هذا المبحث بمطلب ثالث نتناول فيه الخيرة بين المسؤوليتين . المطلب األول أنعقاد المسؤولية العقدية
كلما أمكن التثبت من وجود عقد كان محصلة لتطابق األيجاب مع القبول خالل مرحلة المفاوضات ،أنعقدت المسؤولية العقدية .وال داعي للجدال والنقاش في هذه الحالة حول أنعقادها على أساس العقد المبرم بينهما والذي يحميه القانون بقواعد المسؤولية العقدية إِذا ماتم خرقه() .فقد يبرم أطراف التفاوض عقد األلتزام بعدم التفاوض مع الغير أو عقداً يتعلق بتنظيم عملية التفاوض أو عقد ضمان السرية فأنه في مثل هذه الحاالت يجب على القاضي المعروض أمامه النزاع أن ال يتأخر في تطبيق أحكام المسؤولية العقدية كلما تحقق من توافر أركان المسؤولية العقدية(). فمتى توافرت أركان المسؤولية العقدية() .وهي الخطـأ العقدي ،الضرر والعالقة السببية بين الخطأ والضرر قامت المسؤولية العقدية على مرتكب الخطأ ،فعدم تنفيذ المتفاوض ألحد األلتزامات الناشئة عن العقد يشكل خطأ عقدي ويستوي في ذلك أن يكون عدم قيام المدين بتنفيذ األلتزام ناشئاً عن عمده أو عن أهماله ،والخطأ العقدي أما يتمثل بعدم تحقيق النتيجة –إذا كان االلتزام بتحقيق نتيجة – كاأللتزام بعدم التفاوض مع الغير أو األلتزام بضمان السالمة أو يتمثل بعدم بذل العناية الالزمة والمطلوبة –اذا كان األلتزام ببذل عناية – كاأللتزام باألعالم() .وال يكفي وجود خطأ عقدي لقيام المسؤولية العقدية في المرحلة السابقة على التعاقد فالبد من وجود ضرر ،والدائن هو المكلف بأثبات الضرر،ألنه هو الذي يدعيه،والضرر ال يفترض بمجرد ثبوت الخطأ فقد ال ينفذ المتفاوض (المدين) ألحد التزاماته ومع ذلك ال يصيب الطرف األخر أي ضرر من ذلك ،وعليه يجب على الطرف المدعي أن يثبت الضرر الذي أصابه الى جانب أثباته للخطأ() .ويجب أن تكون هناك عالقة سببية بين الخطأ والضرر ،وال يكلف الدائن بإثبات هذه العالقة ،بل أن المدين هو الذي يكلف بنفي هذه العالقة اذا أدعى أنها غير موجودة ،فعبء األثبات يقع على المدين ال على الدائن() .وأبعد من ذلك قد يجد القاضي عقداً معلقاً على شرط واقف او عقدًا منجزاً او وعداً او مجرد عقد بالبدء في التفاوض او باألستمرار فيه() .فكلما ثبت في يقين القاضي توافر عقد من العقود أو حتى مجرد وعد به ،فأنه يطبق قواعد المسؤولية العقدية وأن لم يبرم العقد النهائي(). وعليه نستنتج مما سبق أنه في حالة األخالل بأي التزام عقدي في مرحلة المفاوضات او األخالل بالعقود الممهدة ألبرام العقد األصلي فأن المسؤولية تكون عقدية على عاتق الطرف المخل بشرط توافر اركانها ،وفي الحالة التي ينتفي فيها وجود أي أتفاق خالل هذه المرحلة فأن المسؤولية الناشئة عن المخالفة تكون مسؤولية تقصيرية وهذا ما سنتولى بحثه في المطلب الثاني . المطلب الثاني قيام المسؤولية التقصيرية إِذا أجتمع أطراف التفاوض حول مائدة التفاوض نتيجة لتوجيه دعوى مجردة لبدأ التفاوض ولم يقوموا بأبرام أي أتفاقات تنظيمية لعملية التفاوض فأنه في هذه الحالة تكون القواعد العامة للمسؤولية التقصيرية هي الضابط لهذه المرحلة ففي حالة قيام أحد أطراف التفاوض بالعدول عن المفاوضة وكان فعل عدوله مقترناً بخرق األلتزامات المنبثقة عن مبدأ حسن النية ،فيكون بعدوله هذا قد أرتكب خطأ ،وعلى المتفاوض األخر أن يثبت بأن فعل العدول لم يكن مشروعاً وقد أخل بواجب األلتزام بحسن نية ،وكذلك عليه أن يثبت انه قد الحق به ضررًا من جراء فعل العدول وبالطبع فأن العالقة السببية مفترضة بين الخطأ والضرر() .وفي الحقيقة ليس فعل العدول فقط هو الذي قد يلحق الضرر بالمتفاوض الدائن ،بل قد يلحق به الضرر اي فعل أخر يقوم به الطرف األخر ويجعل هذا األخير مسؤوالً عن التعويض ،مثل قيام أحد المتفاوضين بتقديم مقترحات غير جدية وبعيدة كل البعد عن الواقع ،فيكون بذلك قد أخل بضرورة التعاون مع الطرف األخر وذلك دون قيامه بالعدول عن التفاوض . صحيح أن حرية العدول مصونة لكل طرف من أطراف التفاوض ويستطيع ممارستها في أي وقت يشاء اال أنه يجب أن يكون عدوله هذا منطقي ًا ومبرراً وال يخل بمبدأ حسن النية ومن ذلك ان تطرأ ظروف أقتصادية جديدة تؤثر على القدرة المالية للمتفاوض بحيث تجعل هذا المتفاوض غير قادر على تنفيذ ألتزاماته المستقبلية فيما لو أبرم العقد .وعموماً يمكن القول :أن المفاوضات كلما قطعت شوطاً طويالً نحو ابرام العقد كلما تقلصت حرية اطراف التفاوض بالعدول عنها() .ويترتب على ذلك أن هذه المسؤولية تستوجب التعويض كأثر ناتج عن العقد الباطل ولكن بوصفه واقعة مادية وليس بوصفه عقداً،وذلك اذا كان البطالن يعزى لخطأ أرتكبه أحد
المتفاوضين ومن ثم يجب أثبات جميع عناصر المسؤولية التقصيرية ويمكن القول أن الرأي الغالب في الفقه والقضاء قد تشيع لهذا األتجاه() .وبقي أن نشير لنقطة جديرة بالذكر وهي مسألة األعفاء من المسؤولية ،ففيما يتعلق بمسألة األعفاء من المسؤولية العقدية نجد أن من الفقه من يحرم جواز األتفاق على األعفاء من المسؤولية العقدية() ،بينما ذهب رأي أخر من الفقه الى جواز األتفاق المعفي من المسؤولية العقدية ولكن يدرجون في الوقت ذاته بعض الحاالت التي ال يجوز فيها األتفاق على األعفاء من المسؤولية العقدية واهم هذه الحاالت هي حالتي الغش والخطأ الجسيم(). أما موقف المشرع العراقي من مسألة األعفاء من المسؤولية العقدية فقد نجده أتخذ منحى متميزاً وصائباً في الوقت ذاته وذلك بأنه جعل األصل هو الجواز على األتفاق حول أعفاء المدين من المسؤولية العقدية ،وجعل حالتي الغش والخطأ الجسيم من الحاالت التي اليجوز فيها األعفاء من المسؤولية العقدية ومع ذلك فأنه يجوز للمدين أن يشترط عدم مسؤوليته في حالتي الغش والخطأ الجسيم اذا وقع من أشخاص يستخدمهم في تنفيذ التزامه. أي هناك أصل وأستثناء على األستثناء ،فاألصل هو كما ذكرنا هو جواز األتفاق على األعفاء من المسؤولية العقدية ،واألستثناء هو يجوز أعفاءه اذا صدر من المدين غش أو خطأ جسيم ،واألستثناء على األستثناء هو أنه اليجوز أشتراط األعفاء من المسؤولية في هاتين الحالتين اذا كان يقع من أشخاص يستخدمهم المدين في تنفيذ التزامه() .وبما أن المبدأ في العقود هو حسن النية في تكوينها وتنفيذها ،فاذا أرتكب المدين غشاً او خطأً جسيماً يكون قد خالف مبدأ حسن النية الواجب في العقد ،أي يكون قد أرتكب أخالالً غير متوقع أثناء التعاقد ترتب عليه ضرر غير متوقع للدائن فثبت سوء نيته ،لهذا السبب قررت التشريعات المدنية أعتبار حالتي الغش والخطأ الجسيم من قبل األخطاء غير العقدية أي من األخطاء الناشئة عن الفعل الضار وبالتالي ال يجوز أشتراط األعفاء منها ألنها متعلقة بالنظام العام() .أما فيما يتعلق بشرط األعفاء من المسؤولية التقصيرية ،فأن أي شرط يتعلق باألعفاء من المسؤولية عن الفعل الضار يعد باطالً ألن هذه المسؤولية تعد من النظام العام وورود مثل هذا يعد مخالفة صريحة للنظام العام() .أما فيما يتعلق بشرط األعفاء من المسؤولية ذات الطبيعة الخاصة فأنه حسب تقديرنا اليمكن القول بجوازه فيها وذلك ألن منشأ هذه المسؤولية هو الطبيعة الخاصة للمرحلة التي تمر بها المفاوضات بين األطراف ،ومع العلم أن كل متفاوض ال يجهل شخصية المتفاوض األخر الذي يقابله ،فاذا ما أجيز للمتفاوض ان يشترط على المتفاوض األخر أعفاءه من المسؤولية عن األخطاء التي يرتكبها في مرحلة التفاوض والتي حالت دون أبرام العقد أو كانت سبباً في بطالنه والتي قد تلحق الضرر بالطرف األخر ،فأن ذلك يعني الترخيص له بألحاق الضرر بالطرف األخر وهذا مالم يقل به أحد عالوة على أن هذا يعد مخالفة صريحة لمبدأ حسن النية الذي يهيمن على هذه المرحلة. المطلب الثالث الخيرة بين المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية تجد المسؤولية العقدية شأن المسؤولية التقصيرية أساسها في الخطأ ،وقد يشكل هذا الخطأ – بوصفه واقعة ضارة – خطأ عقدياً وخطأ تقصيرياً في آن واحد ،وهنا يثور التساؤل عن مدى أحقية الدائن في الخيرة بين أقامة دعواه أستناداً الى توافر خطأ عقدي أو خطأ تقصيري ؟ وكذلك حقه في الجمع بين المسؤوليتين ؟(). لألجابة على هذا التساؤل يمكن القول أنه ال خالف بين الفقهاء على عدم جواز مسألة الجمع بين المسؤوليتين، فلو أخل أحد أطراف التفاوض باأللتزام الناشىء عن عقد ضمان السرية مثالً في مرحلة المفاوضات فأنه اليجوز للدائن أن يطالب بتعويضين ،تعويض على أساس المسؤولية العقدية أستناداً الى أن أي أخالل بألتزام عقدي يقيم المسؤولية العقدية ويطالب بتعويض على أساس المسؤولية التقصيرية أستناداً الى أن هذا األلتزام الذي تم خرقه يكون التزاماً عام ًا يتفرع عن مبدأ حسن النية فيكون محمياً وفق ًا لقواعد المسؤولية التقصيرية، النه وحسب الرأي الراجح ينبغي أن ال يجاوز التعويض مقدار الضرر() .وفي الوقت ذاته ال يجوز للدائن و أن طالب بتعويض واحد أن يجمع في دعواه المدنية بين خصائص المسؤولية العقدية وخصائص المسؤولية التقصيرية ووفقاً لما يفيده من كل منهما واال ظهرت دعوى غير معروفة ال هي بالعقدية وال هي بالتقصيرية ، وكذلك ال يجوز له اذا رفع أحدى الدعويين فخسرها أن يلجأ الى الدعوى األخرى ألن قوة الشيء المقضي فيه تحول دون ذلك فعليه هو أن يتحمل غرم ذلك() .أما مسألة الخيرة بين المسؤوليتين ،فأن القضاء في فرنسا().
ومصر() .قد أنتهى الى عدم جواز الخيرة اال اذا كان االخالل باأللتزام العقدي يكون جريمة او خطأ جسيم ًا وعلى هذا األساس ليس أمام ضحية الخطأ العقدي اال دعوى المسؤولية العقدية من حيث المبدأ ،فاذا كان الخطأ العقدي يشكل جريمة او خطأ جسيماً كان له الخيرة بين دعوى المسؤولية العقدية ودعوى المسؤولية التقصيرية .وتطبيقاً لذلك ليس أمام المتفاوض ضحية األخالل باأللتزامات التفاوضية اال دعوى المسؤولية العقدية او دعوى المسؤولية التقصيرية حسب األحوال ،وأن كان له الخيرة بينهما اذا شكل الخطأ جريمة أو غشاً او خطأً جسيماً فيكون للدائن في أي من هذه الحاالت أن يرفع دعواه أستناداً الى قواعد المسؤولية التقصيرية او قواعد المسؤولية العقدية وحسب احوالها() ،فقد يرى من مصلحته على سبيل المثال دعوى المسؤولية التقصيرية اذا كان صالحه في تضامن المدينين او في التزاماتهم بالتعويض عن الضرر المتوقع وغير المتوقع او في أبطال ما أدرجوه من بنود لألعفاء من المسؤولية(). ونستخلص من هذا كله ،أنه اذا وجد هناك شرط يقضي باللجوء الى قواعد المسؤولية العقدية وحدها ،فال يجوز ألي منهما األلتجاء الى قواعد المسؤولية التقصيرية ،ألن الطرفين قد أفصحا بأدراج هذا الشرط عن أرادة صريحة وواضحة .ونرى أن هذا األمر يسري حتى في حالة كون الخطأ جسيماً فال يجوز األلتجاء لقواعد المسؤولية التقصيرية ،ألن هذ الخطأ ال يخرج المتعاقد عن دائرة المسؤولية العقدية وهذا ما أخذ به المشرع العراقي اذ قضى بأن جزاء الخطأ الجسيم أو العمد هو تعويض المتعاقد عما لحقه من ضرر مباشر كان متوقعاً أو غير متوقع() .ونحن في هذا المقام نذهب لما ذهب إليه األستاذ الكتور حسن علي الذنون من أنه اذا كان أخالل المتعاقد بتنفيذ ألتزامه التعاقدي يشكل جريمة يعاقب عليها قانون العقوبات ،كما يعد في الوقت ذاته جريمة مدنية فحينئذ يجوز األلتجاء ألحدى المسؤوليتين ،أي يجوز للمتعاقد الذي أصابه الضرر الرجوع على المتعاقد األخر أما بدعوى العقد او بدعوى الفعل الضار ،لكن يبقى األصل هو أنه اذا أختار أحد هذين الطريقين أستنفذ حقه ولم يعد له بعد أن يلجأ الى الطريق األخر اال اذا كان عدوله عن الطريق الذي أختاره قد تم قبل صدور الحكم النهائي في دعواه(). الخاتمــــــة بعد أن تطرقنا في هذا البحث للطبيعة القانونية للمسؤولية السابقة على التعاقد وتعرضنا لألتجاهات الفقهية المطروحة في هذا الصدد ووجدنا الحاالت التي تنعقد فيها المسؤولية العقدية واألخرى تنعقد فيها المسؤولية التقصيرية وقبل ختام البحث تطرقنا لمسألة الخيرة بين المسؤوليتين توصلنا لما يأتي : ال ضير من أبتداع نوع ثالث من المسؤولية وتحدد شرائطه وفقاً ألحتياجات العدالة اذ تحكم قواعد هذه المسؤولية مرحلة المفاوضة ألنها مرحلة سابقة على أبرام العقد وفيها خصوصية وهي أن ماتم طرحه فيها يعد ناتجاً عن أرادة األطراف المتفاوضة وال يجوز تجاهل هذه األرادة . وعليه نؤيد األتجاه الفقهي الذي ينادي بجعل المسؤولية في مرحلة التفاوض مسؤولية خاصة وسابقة على التعاقد وتعالج خطأ يتمتع بخصوصية وهو يتمثل باألخالل بالثقة المشروعة المتولدة في هذه المرحلة ،و تعالج ضرراً ناتج ًا بمناسبة محاولة أبرام العقد وعليه اذا كان األصل هو وكما رأينا بعد األطالع على العديد من المصادر نعتقد أن المسؤولية الناشئة في المرحلة السابقة على التعاقد هي مسؤولية تقصيرية اال أن هناك حاالت يدق فيها التمييز وتكون المسؤولية عقدية فيها ،ومثلها الحاالت التي يقطع فيها الطرفان مراحل جادة في طريقها الى التعاقد اذ يتوصلوا الى أبرام اتفاقات أولية سابقة على أبرام العقد األصلي ،ولذلك فأن عدم تنفيذ أي ألتزام ورد في هذه األتفاقات التمهيدية يرتب مسؤولية عقدية فمثالً لوكان األتفاق التمهيدي ينص على أن يكون هناك شخص ثالث يحدده احد األطراف يقوم بتعيين ثمن الشيء المراد بيعه ،فأن عدم قيام ذلك الطرف بأختيار هذا الشخص قصداً منه الى عدم أبرام العقد األصلي ،يجعله مسؤول مسؤولية عقدية ناتجة عن مخالفة األتفاق التمهيدي. حوالة الحق ..اجراءاتها واَّثارها
يمكن ان يتحول االلتزام من مدين إلى دائن اخر باعتباره حقا شخصيا ..ويسمى ذلك التحويل بحوالة الحق . اما ان تحول االلتزام من مدين إلى مدين اخر باعتباره دينا سمى ذلك التحويل بحوالة الدين .وسوف نتحدث في هذا البحث عن حوالة الحق . تعريف الحوالة واركان انعقادها حوالة الحق اتفاق بين الدائن وشخص اخر يقصد به نقل حق الدائن قبل المدين إلى هذا الشخص ويسمى الدائن المحيل ويسمى الشخص االخر المحال اليه / .اطراف الحوالة :للحوالة طرفين هما الدائن المحيل ..والغير المحال اليه . اما المدين فليس طرفا في الحواله ولذلك فرضاءه ليس شرطا النعقادها وذلك الن عبء االلتزام ال يتغير بتغير شخص الدائن . ب /االغراض المختلفة لحوالة الحق :الحوالة وان كانت صورتها واحده اال ان اغراضها تختلف فقد تكون الحوالة : / 1الحوالة مقابل عوض :فقد تتم الحوالة مقابل عوض يفى به المحال اليه للدائن وعند ذلك يتقاضى الدائن ثمنا لهذا الحق من المحال له / 2الحوالة مجانا ودون مقابل :فقد يهب الدائن الحق للمحال اليه وهنا يجب ان تتوافر فيها اركان الهبه الموضوعيه والشكليه وبصفه خاصه يجب ان تفرغ في محرر رسمى . / 3الحوالة رهنا :يقصد الدائن ان يرهن الحق عند المحال اليه اركان انعقاد حوالة الحق يجب ان تتوافر للحواله االركان التى تتطلبها القواعد العامة النعقاد العقود وهى التراضى والمحل والسبب محل الحوالة محل الحوالة :هو الحق الذى يراد نقله إلى المحال اليه .واالصل ان الحق الشخصى قابل للحوالة ايا كان محله والغالب ان يكون محل الحق مبلغا من النقود .ولكن يجوز ان يكون محله اشياء مثلية غير النقود . شروط نفاذ الحوالة تنعقد الحوالة بتراضى كل من الدائن المحيل والمحال إليه .والحوالة تكون نافذة فيما بين طرفيها بمجرد انعقادها أما بالنسبة للغير فقد استلزم القانون إجراءات أخرى . /#شروط انعقاد الحوالة بالنسبة للمدين يعتبر المدين من الغير ألنه لم يكن طرفا في الحوالة وبهذا ال تنفذ بالنسبة له اال في حالتين : /1قبول المدين للحوالة وال يشترط شكل خاص في قبول المدين فيجوز ان يكون مكتوبا على ذات المحرر او في محرر مستقل / 2إعالن المدين بالحوالة :ويكون في شكل ورقة من أوراق المحضرين تسلم إلى المدين بناء على طلب المحيل او المحال اليه /#شروط نفاذ الحوالة بالنسبة لغير المدين وهم كل من تعلق له حق بالحق المحال .كمحال له أخر بهذا الحق . اثار حوالة الحق االثر الجوهرى للحوالة هو انتقال حق الدائن إلى المحال اليه كما انها تنشأ التزامات على عاتق المحال له وتختلف هذه االلتزامات في طبيعتها اذا كانت الحواله تمت بعوض او تمت مجانا وتبعا ما اذا كان العوض نقديا او مجانا انتقال الحق : ويترتب على الحوالة انتقال الحق الذى كان ثابتا للدائن إلى المحال له وينتقل هذا الحق ذاته بصفاته وضماناته التى كانت له قبل الحواله وبما يرد عليها من دفوع .فالحواله ال تنشأ حقا جديدا وايضا ان كان الحق منتجا لفائده كان المحال له منتجا لفائده وايضا ان كان مضمونا بتأمينات عينيه كرهن او امتياز او بتأمين شخصى ككفاله فانه ينتقل للمحال له مضمونا بهذه الضمانات
وحق الدائن ينتقل إلى المحال له محمال بذات الدفوع التى كان يمكن توجيهها ضد الدائن . ويتم انتقال الحق في العالقه بين المحيل والمحال اليه لمجرد انعقاد الحوالة .او بمجرد تراضى الطرفين عليها اذا كانت بعوض او عند استيفاء الشكل الرسمي إن كانت مجانيه . أما بالنسبه لغير طرفى الحوالة ال يعتبر الحق منتقال اال منذ نفاذ الحوالة في مواجهتهم اى منذ قبول المدين للحوالة او قبوله بها ويترتب على عدم استيفاء الحوالة لشروط نفاذها ما يلى : /1بالنسبه للمدين يكون له ان يعتبر الحق ال يزال مستحقا لدائنه االصلى ويكون له رفض الوفاء للمحال اليه وان وفى لدائنه االصلى كان هذا الوفاء للمحال اليه وان وفى لدائنه االصلى كان هذا الوفاء مبرأ لذمته / 2بالنسبه للغير الذى تعلق له حق بالحق المحال ...له ان يعتبر هذا الحق ال يزال مستحقا للدائن االصلى / 3اذا حجز الدائن على حقه تحت يد مدينه قبل نفاذ الحوالة كان حجزه صحيحا وذلك الن حقه ال ينتقل اال بنفاذ الحوالة في مواجة المدين فاذا تم نفاذ الحوالة بعد ذلك كانت الحوالة بمثابة حجز ثانى بالنسبة للمدين ويقسم بينهما الحق المحجوز عليه قسمة غرماء استقرت النظرية التقليدية على أن التدليس الذي يؤدي الى ابطال العقد ينبغي أن يوقع المتعاقد في غلط ،ولذلك رأى الكثير من الفقهاء أن الغلط يغني عن التدليس بل أن هناك تشريعات وضعية اكتفت بالغلط ولم تنص على التدليس،مثل التقنين البرتغالي (م 756وم )773والتقنين النمساوي(م)55 ولكن عيب التدليس الذي ورد في قوانيننا العربية وفي القانون الفرنسي والقوانين التي حذت حذوه ،لم يكن ايراده عبثا،وأن هناك مميزات تميزه عن الغلط ،بل ان هناك نظرية حديثة ترى ان ليس من الالزم ان يؤدي التدليس الى الغلط .وفيمايلي نذكر بعض الميزات التي تميزه عن الغلط: -1الغالط يقع في غلطه من تلقاء نفسه بدون تاثير خارجي بينما المدلس عليه يقع في الغلط مستثار ( )provoqueéتحت تاثير الوسائل التي استعملها المدلس ضده. -2من السهل اثبات التدليس باثبات الوسائل االحتيالية التي كثيرا ما تكون وقائع خارجية ويجوز اثباتها بكل طرق االثبات حتى بشهادة الشهود بينما الغلط البسيط ،وهو حالة نفسية كثيرا ما يكون اثباته عسيرا. -3قد يكون مجرد الغلط غير كاف البطال العقد ،كالغلط في الحساب ،او في القيمة اذا لم يبلغ الغلط فيهما حدا من الجسامة يدفع الى التعاقد ولكن اذا استعملت وسائل احتيالية اليقاع المتعاقد في غلط في الحساب او في القيمة كان هناك تدليس يؤدي الى اإلبطال. -4مجرد الغلط في القانون ال يؤدي الى قابلية عقد الصلح لالبطال،ولكن اذا استعملت وسائل احتيالية اليقاع المتصالح في غلط في القانون كان الصلح قابال لإلبطال. -5استقر القضاء الفرنسي على ان للمدلس عليه الى جانب الحق في طلب إبطال العقد الحق في طلب التعويض عما أصابه من ضرر بسبب الوسائل االحتيالية لو ابرم العقد على اثر التدليس وسقط حقه في طلب االبطال بالتقادم،ويظل حقه في التعويض مستمرا لمدة33سنة طبقا الحكام المسؤولية التقصيرية.
وقد طرحت نظرية حديثة ترى ان ليس من الالزم ان يؤدي التدليس الى الغلط ،وقد ظهرت هذه النظرية في القضاء الفرنسي بصدد قضية قامت فيها سيدة تبلغ من العمر65سنة بمنح هبات الى ابنتها وزوج ابنتها تحت تاثير تسليط والحاح منها اديا الى ضيق ذرع السيدة المسنة ومللها،فابرمت لهما هذه الهبات.ثم قامت برفع دعوى طالبة ابطالها لعيب التدليس فقضت لها بذلك المحكمة االبتدائية،فاستانفت االبنة وزوجها الحكم.فايدته محكمة االستئناف وقالت في حكمها أن النظرية التقليدية التي تشترط ان يؤدي التدليس الى الغلط ال أساس لها،ولم يرد الغلط في نص المادة ،1117ولقد قامت الواهبة بابرام التصرف تحت تاثير الملل وهي عالمة بما تفعل ولم تقع في اي غلط ،ويكفي أن تستعمل حيل تحمل المتعاقد على ابرام التصرف ليكون له الحق في طلب االبطال ولو لم يقع في غلط.
أوال :تعريف عقد البيع عبر االنترنت ]COLOR/[-: للوقوف على حقيقة مفهوم عقد البيع عبر االنترنت ،نرى ضرورة تفردي مركباته على النحو التالي -: { العقد }-: وهو التزام المتعاقدين وتعهدهما أمرا ،وهو عبارة عن ارتباط اإليجاب بالقبول . أو هو اتفاق بمقتضاه يلتزم شخص أو أشخاص في مواجهة شخص أو أشخاص آخرين بإعطاء شيء أوالقيام بعمل أو االمتناع عن عمل . أو هو توافق إرادتين على إنشاء التزام أو أكثر .{ البيع } --: وهو عقد يلتزم به البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حقا ماليا آخر في مقابل ثمن نقدي . أو تمليك مال أو حق مالي لقاء عوض . وهو عقد يلتزم بمقتضاه أحد طرفيه بأن يسلم شيئا على أن يلتزم اآلخر بدفع الثمن . وهو نقل ملكية شيء مقابل ثمن .{ االنترنت } -: شبكة االتصال أو الشبكة الشجرانية أو الشبكة العنكبوتية . -وهي شبكة اتصاالت عالمية تربط بين عدد ال متناهي من الحاسبات إما عن طريق خطوط الهاتف أو عن
طريق األقمار الصناعية في جميع أنحاء العالم. أو هي وسيلة االتصال المسموعة والمرئية في آن واحد والتي تمتاز بعنصري الحرية والالحدودية . أو هي شبكة الشبكات التي يمكن عن طريقها الولوج الكترونيا إلى عالم العلم والمعرفة والتجارة وسائرالفنون مع إلغاء الحدود الجغرافية . فالعقد عبر االنترنت - : اتفاق يتالقى فيه اإليجاب والقبول عبر شبكة دولية مفتوحة لالتصال عن بعد وذلك بوسيلة مسموعة ومرئية ، بفضل التفاعل بين الموجب والقابل . أو هو التفاوض الذي انتهى باالتفاق التام بين إرادتين صحيحتين باستخدام وسيلة االتصال الحديثة (االنترنت ) . وفي تعريف فقهي آخر :هو عقد يلتزم فيه البائع أن ينقل للمشتري عن بعد ملكية شيء أو حقا ماليا آخرمقابل ثمن نقدي عن طريق االنترنت . وهو قد يكون بيعا أو مقاولة أو إيجار أو غيره من العقود الممكن تصورها بتالقي إرادتين حرتين وهذهالعقود منها ما يبرم داخل االنترنت وينفذ داخلها ومنها ما يبرم خارجها ،ويشمل كما ذكرت كافة العقود المتصورة من عقود الدخول للشبكة وعقود تقديم الخدمات أو عقود البرامج وانتهاء إلى عقود البيع سواء للسلع أو الخدمات طالما أنها ليست خارجة عن التعامل . ومما تقدم نستطيع أن نعرف عقد البيع عبر االنترنت بأنه " :التوافق التام بين إرادتين صحيحتين بارتباط إيجاب بقبول على تمليك شيء أو حق مقابل ثمن ،يلتزم به البائع بتسليم الشيء المبيع أو تمكين المشتري من حيازته داخل الشبكة أو خارجها ويلتزم به المشتري بدفع الثمن المتفق عليه من خالل وسيلة االتصال المسموعة والمرئية ( االنترنت ) " . وعقد البيع عبر االنترنت عقد حر ال حدود له من حيث الزمان والمكان قد يرد على معلومات أو خدمات كأشياء غير مادية على أن تكون ذات قيمة اقتصادية وقد يرد على أشياء مادية كسلع استهالكية . ثانيا :خصائص عقد البيع عبر االنترنت -: ومما سبق يتبين لنا بأن عقد البيع عبر االنترنت يمتاز بما يلي -: ( أ ) – عقد البيع عبر االنترنت عقد إلكتروني : فال خالف في أن التعاقد عبر االنترنت هو من قبيل المعامالت االلكترونية ،وذلك بالنظر إلى الوسيلة والبيئة التي يتم عبرها . فكل ما يدور عبر شبكة االنترنت وما نراه من كلمات وصور وما نسمعه من أصوات هي بيانات تحتاج إلى دعم
هندسي وفني لتحليلها وإظهارها على شاشات األجهزة بالشكل الذي نتعامل معه ،ومن هنا فإن عقد البيع الذي يبرم عبر شبكة االنترنت هو عقد إلكتروني بالمعنى الفني والقانوني . ( ب ) – عقد البيع عبر االنترنت من العقود المبرمة عن بعد : ففي حين يتسم العقد االلكتروني ببعد الطرفين المتعاقدين وانفصالهما عن بعضهما البعض ،فإن التعاقد عبر االنترنت هو من قبيل التعامل بين غائبين ،إذ بفعل هذه الشبكة الموصولة بملقمات منتشرة حول العالم وبفضل سهولة ويسر الدخول إليها فإنه يتصور أن تجمع بين بعيدين يمكن أن يكون أحدهما في نقطة جغرافية على الكرة األرضية واألخر في نقطة جغرافية أخرى يحتاج الوصول إليها ساعات أو أيام . ولهذا فقد عرف عقد البيع عن بعد بأنه " عقد يتعلق بتقديم منتج أو خدمة ينعقد بمبادرة من المورد ،دون حضور مادي متعاصر للمورد والمستهلك وباستخدام تقنية لالتصال عن بعد من أجل نقل عرض المورد أمر الشراء من المستهلك " ،أو بأنه " كل تقنية تسمح للمستهلك -خارج نطاق األماكن المعتادة لتلقي الزبائن – أن يوصي على بضاعة أو أن يطلب تحقيق خدمة " . ( ج )– العقد المبرم عبر االنترنت ليس من العقود الدولية دائما بالنظر إلى عالمية الشبكة واختراقها لحدود المكان الجغرافية ،يثور التساؤل حول مدى اعتبار التعامل عبرها من قبيل التعاقد الدولي وهل فيما إذا كان يصدق على العقود المبرمة عبرها وصف العقود الدولية أم هل تبقى عقودا وطنية ؟ ال شك إن فكرة العقد الدولي الذي تناولته االتفاقيات الدولية ،تقوم على مبدأ تخطي الحدود الجغرافية للدول وحكم العالقات التي تنشأ في إقليم أكثر من دولة ،غير أن تحديد مدى خضوع العقد عبر االنترنت لمبادئ دولية العقود ،وبالتالي احتكامها لقواعد العقود الدولية المقررة بموجب االتفاقيات والمعاهدات الدولية تحتاج إلى إمعان النظر في مسألتين ؛ األولى حول مدى استجابة العقد المبرم عبر االنترنت لمعايير دولية العقود ، والثانية حول مدى إمكانية تطبيق قواعد االتفاقيات الدولية للعقد الدولي عليها . أما بالنسبة للمسألة األولى فنالحظ أن تحديد دولية العقد تستند إلى أحد معيارين ،المعيار الشخصي والمعيار الموضوعي ،وإلعمال المعيار الشخصي ينظر إلى شخصية أي من المتعاقدين إما باختالف جنسيتهم أو باختالف مركز أعمال أي منهم . وبالتطبيق على حالة البيع عبر االنترنت نجد ما يلي : -1بالنسبة للمعيار الشخصي ،ومع التسليم بعالمية شبكة االنترنت واختراقها لحدود الجغرافيا ،إال إنه ال يتصور دائما أن يقع العقد بين طرفين مختلفين بالجنسية أو مختلفين بمراكز أعمالهم ،فقد يتعاقد طرفان عبر االنترنت على شراء أي من السلع المعروضة عبر الشاشة من ذات الدولة التي يحملون جنسيتها ،كما يتصور
أن تكون مراكز أعمالهم في ذات البلد أيضا . وعليه فليس مطلقا وال دائما من هذه الناحية أن التعاقد عبر االنترنت يمكن وصفه بالعقد الدولي . -2بالنسبة للمعيار الموضوعي ،فليس دائما يمكن تصور اختالف أماكن صدور اإليجاب والقبول ،وليس دائما تكون السلع بحاجة إلى النقل عبر الحدود ،كما ليس مطلقا أن التسليم قد يكون في الدولة غير التي صدر فيها اإليجاب والقبول ،وعليه أيضا فال يمكن استنادا لهذا المعيار اعتبار البيع عبر االنترنت عقدا دوليا دائما . -3بالنسبة لمعيار نموذجية العقد ،نرى مع جانب من الفقه أنه إذا كان الشكل النموذجي للعقد من خصائص العقد الدولي إال أنه ليس من مستلزماته ،وال نرى أن مجرد ورود العقد بشكل نموذجي ينقله إلى مصاف العقود الدولية ،فهناك في كل الدول وحسب تشريعاتها الداخلية ما يعرف بفكرة اإلذعان في العقود ،وهذه النظرية التي تطورت لتشمل العقود النموذجية والتي يقتصر فيها دور أحد أطرافها على التسليم بما هو وارد فيها من شروط ودون الخوض في بنودها أو تفاصيلها .وعليه ،وإن كان يشيع في العقود المبرمة عبر االنترنت أخذها لألشكال النموذجية إال أن هذا ليس مدعاة لتدويلها أبدا ،فهناك ما يمكن االستناد إليه في القواعد العامة للتشريعات الداخلية لمواجهة هذه المسائل . وبالنسبة للمسألة الثانية وحول مدى إمكانية تطبيق قواعد االتفاقيات الدولية للعقد الدولي على عقد البيع عبر االنترنت ،فمن ناحية أولى وبالرجوع إلى فكرة العقد الدولي ،وهذا العقد الذي ولد من رحم رحم االتفاقيات الدولية ،كاتفاقيات ( روما ،لوجانو ،بروكسل ،فيينا ،الهاي ) ،ال نجد ينسجم مع فكرة العقد المبرم عبر االنترنت الذي جاء نتيجة تزاوج المعلوماتية مع االتصاالت . كما ال يمكن التسليم بالقول أن قيام لجنة ( اليونسترال ) التابعة لألمم المتحدة ،بتنظيم أحكام المعامالت االلكترونية يعني وضع هذا النوع من العقود – المبرمة عبر االنترنت – في مصاف العقود الدولية ،فهي ال تعدو أن تكون قواعد إرشادية نموذجية على خالف قواعد االتفاقيات الدولية التي تصبح بعد التصديق عليها قوانين وطنية يجب االنسجام معها واالحتكام بها . ومن ناحية أخرى فأن هذه االتفاقيات الدولية قد استبعدت صراحة تطبيق أحكامها على أنواع عدة من البيوع ، كالسلع التي يتم شراؤها لالستعمال الشخصي والعائلي أو المنزلي ،وبيوع القيم المنقولة واألوراق التجارية والنقود ،كما استبعدت تطبيق أحكامها في الدول التي لم تصادق عليها ،وهو ما ال نراه يتماشى مع عقد البيع عبر االنترنت ،والذي ال يتطلب إلى أي من الدول الدخول في اتفاقيات دولية بشأنه . ( د ) -عقد البيع عبر االنترنت تستجمع فيه خصائص عقد البيع عموما ومن ذلك مثال فهو من عقود المعاوضات التي يأخذ فيها المتعاقد مقابال لما يعطيه ،وهو من العقود التي ال اعتبار فيها لشخصية المتعاقدين ،وهو عقد محدد ]علم فيه كل متعاقد أن الفائدة ستتحقق منه وقت إبرامه ،
وبغض النظر عن مدة هذه الفائدة وإن كانت مؤقتة ،أما احتمال وروده على بعض المظاهر الجديدة كالبرامج مثال وأن كان االنتفاع منها مؤقتا بفترة زمنية محددة ال يخرجه عن وصفه كعقد بيع وال تجعله عقدا غير محدد فهو ليس عقد احتماليا كالرهان والمقامرة والتأمين مثال . ثالثا :مدى خروج عقد البيع المبرم عبر االنترنت عن أحكام عقد البيع عموما -: ال شك أن البيئة التي يجري فيها التعامل عبر االنترنت تثير تساؤال كبيرا فيما إذا كان العقد المبرم عبرها يمكن أن تحكمه قواعد العقد التقليدية أم أنه يحتاج إلى قواعد خاصة ؟ فما أحدثته شبكة االنترنت من ثورة في عالم االتصاالت وتبادل المعلومات قد أدى بالفعل إلى انقالب على بعض المفاهيم التقليدية في عالم القانون ،وفرضت نفسها على كثير من التشريعات الوطنية المختلفة لتستجيب في تغيير مفاهيمها نحو العديد من المسائل العقدية . ولعل أبرز هذه المسائل القول بأنه إذا كان عقد البيع في القانون المدني من العقود المسماة التي تستجيب إلى عملية قانونية معروفة ،لها اسم معروف كالبيع واإليجار والتي أهتم المشرع نتيجة لذلك بوضع تنظيم خاص لها في نصوص التقنين ،فما هو الحال بالنسبة لحكم التعاقد عبر االنترنت ،السيما أنها جاءت كشكل جديد من أشكال العقود وتناولت في ورودها على محال جديدة في الظهور ،وللوقوف على حقيقة ذلك نفرد التساؤالت التالية -: ( – ) 1ما مدى اعتبار العقد المبرم عبر االنترنت من العقود المسماة ؟ ولإلجابة على ذلك :
أ – بالنظر إلى طبيعة ونوع العملية التعاقدية نجد أن عقد البيع عبر االنترنت هو عقد بيع بالمعنى المعروف في النظرية العامة لعقد البيع المسمى ،ال سيما إذا ما اتجهت إرادة األطراف المتعاقدة إلى اإلفصاح عن قصدها صراحة أو ضمنا بأن العقد المراد إبرامه هو عقد بيع . ب – وبالنظر إلى محله واحتماالت وروده على إحدى الظواهر الحديثة في التعامل ( كبرامج الحاسب اآللي ) نرى وطالما أنها تمثل قيمة اقتصادية لطرفي التعاقد ،وكان ذلك مما يمكن تصور انتقال الملكية فيه ،فليس هذا أيضا مدعاة للبحث في تسمية العقد أو عدم تسميته . ج – وبالنظر إلى محل التعاقد أيضا فإن قائمة العقود المسماة تختلف من دولة إلى أخرى ومن وقت إلى آخر في النظام القانوني الواحد ،ويعتمد ذلك على أهمية تلك العقود في التعامل وعلى عدم وجود القواعد الكافية لحكمها ،وبالتطبيق على حال عبر االنترنت ،فإن الكثير بل ومعظم القواعد العامة لعقد البيع في القانون المدني يمكن االحتكام إليها وتطبيقها عليه . ( – ) 2مدى اعتبار عقد البيع عبر االنترنت من العقود الرضائية ؟
إذا كانت العقود تنقسم إلى عقود رضائية وأخرى شكلية ،وكان األصل أن العقد يتم كتابة أو مشافهة أو باإلشارة أو باتخاذ موقف ال تدع ظروف الحال شكا في داللته على المقصود ،وحيث أن التعبير عن اإلرادة عبر االنترنت يأتي ضمن رسائل بيانات ،فإن ذلك ليس مدعاة للخروج بالعقد عن قواعده وذلك لما يلي : أ -أن مفهوم رضائية العقود ال يتأتى من أسلوب إفراغ اإلرادات ،فقد يأتي كتابة أو مشافهة أو إشارة أو بأي موقف آخر كما سلف ذكره ،وبالتالي فليس مجرد استخدام رسائل البيانات االلكترونية مدعاة الن ينجرف بنا إلى إخراج العقد المبرم عبر االنترنت عن أصله العام . ب -أن رسائل البيانات كوسيلة من وسائل التعبير عن اإلرادة أضحت من الوسائل المقبولة قانونا إلبداء االيحاب والقبول بقصد إنشاء التزام تعاقدي ،فال يجوز إغفال األثر القانوني لكل ما تحمله لمجرد أنها أجريت بوسائل الكترونية . ت -أن غالبية اإلثبات في اشتراط توثيق رسائل البيانات أو التصديق عليها من طرف محايد ليس من قبيل اشتراط الشكل وال يدخل العقود المبرمة عبر االنترنت ضمن طائفة العقود الشكلية . ث -أن صراحة التشريعات الخاصة بالمعامالت االلكترونية ،بعدم انطباق أحكامها على كل ما يتطلب إفراغه بشكل خاص كالبيوع العقارية ،والوقف ،والوصية ،ومعامالت األحوال الشخصية ،مدعاة للتأكيد بأن العقود المبرمة عبر االنترنت هي من العقود الرضائية . [– ) 3/مدى اعتبار عقد البيع عبر االنترنت من العقود التجارية يبدو أن طغيان مصطلح التجارة االلكترونية على المعامالت االلكترونية قد يثير اللبس في كثير من األذهان ، مما يجعل االعتقاد بأن كل العقود الجارية عبر االنترنت كوسيلة الكترونية هي من العقود التجارية ،ومما قد يزيد في االعتقاد كذلك قيام لجنة التجارة الدولية ( اليونسترال ) التابعة لألمم المتحدة ،بتنظيم أحكام هذا النوع من المعامالت ووضعها للقانون النموذجي الصادر في عام 1997م . غير أن هذا ما نراه تجانبه الحقيقة والواقع من أوجه عدة : أ -أن مفهوم التجارة االلكترونية ترتبط بفكرة المشروع التجاري القائمة على استغالل المشروع التجاري للمعلومات ،وذلك من خالل استخدام الوسائل االلكترونية في األنشطة التجارية للمشروع ،وهو ما نراه يفيد بأن العقد التجاري االلكتروني يختلف عن غيره من العقود والمعامالت التي ال ترتبط بفكرة مشروع تجاري . ب -إذا كانت شبكة االنترنت قد تحولت من شبكة ذات استخدام علمي وعسكري إلى استخدام جماهيري واسع ، فإن هذا االستخدام الجماهيري الواسع يضم المعامالت التجارية وغير التجارية . ت -إن ما أشار إليه الدليل المرافق للقانون النموذجي ( اليونسترال ) بوجوب توسيع نطاق تطبيقه ليشمل استعمال وسائل االتصال االلكترونية خارج المجال التجاري ،يفيد صراحة بأن المعامالت االلكترونية ال تقتصر
أبدا على فكرة النشاط التجاري . ث -إن نظرية األعمال التجارية ،تثير الكثير من التعقيدات العملية ،فضال عن إنها من النظريات التي ال تأخذ بها كل النظم القانونية .وعلى ذلك فقد سارت التوجيهات الدولية الحديثة إلى عدم االعتداد بتجارية أطراف البيع أو موضوعه ،حتى أصبحنا نشهد تفريقات جديدة قائمة على اعتبارات أخرى كالمهنيين والمستهلكين . ج -كثير من التشريعات الحديثة لم تقتصر على فكرة التجارة االلكترونية بقدر ما استوعبتها ضمن المعامالت االلكترونية ،كما فعل المشرع العماني بإصدار قانون المعامالت االلكترونية ،ومن ذلك كله نخلص إلى عدم اعتبار كل عقد يبرم عبر االنترنت هو عقد تجاري ،وإن كان ألحد طرفيه صبغة تجارية أو يخدم في أحد طرفيه نشاطه التجاري . ( – ) 4مدى اعتبار عقد البيع عبر االنترنت من عقود اإلذعان :
أن أسلوب تبادل البيانات عبر االنترنت يمكن تصوره غالبا عبر طريقتين : األولى :من خالل تبادل الرسائل عبر البريد االلكتروني ،حيث يرسل الموجب إيجابه على عنوان البريد االلكتروني إلى الموجب له ليراجع كل عناصره ،وإذا ما أراد التعاقد فيمكن له أن يصدر قبوله بذات الطريقة من خالل رسالة يحررها متضمنة القبول المتطابق ويبعث بها على عنوان الموجب االلكتروني ،وبإمعان النظر في هذا األسلوب نجد أن كال الطرفين يتفاوضان على بنود العقد وشروطه بحرية تامة فليس شرطا على الموجب له أن يصدر قبوله على ما تلقاه من الموجب ،فيجوز له أن يتفاوض على بعض أو كل ما ورد في رسالة اإليجاب مما ال يجعل لفكرة اإلذعان محال متصورا . أما الطريقة الثانية :والتي يمكن تصورها مباشرة عبر الشبكة وذلك بتبادل رسائل البيانات من على صفحات الويب ،حيث يكون البائع أو المورد قد صدر إيجابه بالعرض بشكل عقد نموذجي ،والذي يأتي متضمنا لشروط نمطية عامة معدة سلفا وموجهة إلى الجمهور ،وما على المتلقي إال أن يقبل بكافة الشروط المقررة بالنقر على أيقونة مخصصة للقبول ( ، ) Accept Iأو يرفضها جملة بالخروج من هذه الصفحة أو بالنقر على أيقونة التجاهل ( ، ) Ignoreمما يجعل من فكرة اإلذعان محال متصورا في مثل هذا األسلوب من التعاقد عبر االنترنت ،السيما وأن االتجاه الحديث يعرف عقد اإلذعان بأنه " العقد الذي يتحدد مضمونه العقدي ،كليا أو جزئيا ،بصورة مجردة وعامة قبل الفترة العقدية " . وبعيدا على الخوض فيما كان قد استقر عليه االجتهاد الفقهي أو القضائي في تحديد صور اإلذعان في العقود ، نجد أيضا يساير النصوص القانونية ،وذلك باعتبار الطرف المذعن هو الذي يقبل بشروط مقررة يضعها
ال موجب وال يقبل مناقشة فيها ،وهو أيضا يساير االتجاه الحديث بالدعوة إلى ضرورة حماية المستهلك في مواجهة شبكات توزيع السلع والخدمات التي أصبحت ال تتعامل من خالل عقود نموذجية وفي غياب أي مفاوضة أو مناقشة عند إعداد العقد .وهذا ما نراه أيضا السر الكامن وراء الحماية التي تفرضها قوانين االستهالك الحديثة للعقود المبرمة عن بعد ،والسيما عبر شبكات االتصال السريعة ومنها شبكة االنترنت ،غير أن فكرة اإلذعان وإن كانت تتطلب النظر إليها بعين الخصوصية ،إال أنها ال تخرج العقد برمته عن قواعده العامة ،فهي وإن كانت تجد التعاقد عبر االنترنت مرتعا خصبا لها إال أنه يمكن أيضا تصوره خارجها في كثير من العقود .
-------------------ما أجمل أن يكون اإلنسان شمسا ً بين الناس يلتمسون منه دفئهم ويشتاقون له كل ما غاب ما أجمل أن يكون الشخص زهرة يسارعون الناس إليه كي تحضنه أياديهم وما أجمل أن يكون الشخص كتاب يتمنى كل قارئ يجلس بجانبه كي يقرأ من كالمه قليال ً وان يعتبر من حروفة كثيرا
الذمة المالية مقدمة إن لكل شخص حقوق يتمتع بها ،يقررها القانون و يحميها ،لكن بالمقابل عليه التزامات ،وجب القيام بها ، ونجد أن فكرة الذمة المالية جمعت بين حقوق و التزامات الشخص ،فهي تعتبر ميزة من الميزات األساسية للشخصية بما أنها تمثل الجانب المالي للشخصية ،ومنه نطرح اإلشكال التالي : مالمقصود بالذمة المالية ؟ وما هي صلتها بالشخصية القانونية ؟ ولإلجابة عن األشكال نتناول مفهوم الذمة المالية في المبحث األول ،الطبيعة القانونية للذمة المالية وانقضاؤها . المبحث األول مفهوم الذمة المالية المطلب األول :تعريف الذمة المالية وعناصرها الذمة المالية هي مجموع ما يكون للشخص من الحقوق وما عليه من االلتزامات المالية الحاضرة و المستقبلة فهي أشبه بوعاء قصد به ان يحتوي على الحقوق و االلتزامات التي ترتب للشخص في الحال واالستقبال وفكرة الذمة المالية ،هي فكرة قانونية يقصد بها ضمان الوفاء بديون الشخص ومن خالل التعريف يتبين لنا أن ذمة الشخص المالية تقتصر على الحقوق وااللتزامات دون غيرها ،ومنه يوجد للذمة المالية عنصران : العنصر اإليجابي :ويسمى األصول ،وهي الحقوق واألموال الموجودة فعال في الحال ،وكذا الحقوق المالية التي ستعلق به في المستقبل العنصر السلبي :ويسمى الخصوم ،وهي االلتزامات أو الديون والعالقة بين هذين العنصرين وطيدة فالعنصر األول أي األموال ،يضمن الوفاء بالعنصر الثاني أي الديون المطلب الثاني :أهمية الذمة المالية و خصائصها تتمثل أهمية الذمة المالية في عنصرين أساسيين هما :حق الضمان العام ،ومبدأ ال تركة إال بعد سداد الديون أوال :حق الضمان العام ومفاده إن أموال المدين جميعها ضامنة للوفاء بديونه ،وهذا منصت عليه المادة ( 111من قانون اإلجراءات المدنية الجزائرية) " أموال المدين جميعها ضامنة لوفاء ديونه ،وفي حالة عدم وجود أفضلية مكتسب طبقا للقانون فإن جميع الدائنين متساوون تجاه هذا الضمان "
ويشمل حق الضمان العام أموال المدين الحاضرة و األموال الموجودة في ذمته وقت حلول ميعاد الوفاء ،وإذا كانت هذه األموال ال تكفي لسداد ديونه فتقسم قسمة غرماء بين الدائنين العاديين ،بينما إذا كان دائنون لهم حق األفضلية أو بمقتضى رهن ،آو حق تخصيص ،او حق امتياز فإنهم يستوفون حقهم قبل الدائنين العاديين ،وبهذا يكون للدائنين حق خاص إضافتا إلى حقهم في الضمان العام إال أن حق الضمان العام ال يمنع المدين من التصرف في أمواله في الفترة مابين نشوء الدين وحلول أجل الوفاء به ،حيث يستطيع الدائنين اللجوء إلى أحدى الدعاوى لحماية حقه الدعوى الغير المباشرة :في حالة ما إذا قصر المدين في المطالبة بحقوقه المالية الغير متعلقة بشخصه ،يستطيع الدائن أن يحل محله باعتباره نائبا عنه ،ويستعمل هذه الحقوق للمحافظة عليها ،ونصت عليه المادتان 119-111من قانون اإلجراءات المدنية الجزائرية الدعوة البولصية :وتسمى دعوى عدم نفاذ التصرف ،ويطلب فيها الدائن أن ال يسري عليه التصرف الذيقام به المدين غشا أو إضرارا بمصلحته ،ويترتب على ان يكون الحق المتصرف فيه إلى ذمة المدين ليكون في جملة األموال التي يتكون منها الضمان العام للدائنين ثانيا :التركة إال بعد سداد الدين مفاده ان ه اليمكن أن تخلص ملكية الورثة على العناصر اإليجابية من التركة إال بعد خصم الديون (اي سداد ديون) حتى ولو انتقلت إليهم التركة مباشرة بعد وفاة مورثهم فهي التخلص لهم إال بعد سدلد الديون خصائص الذمة المالية *: الذمة المالية مالزمة للشخصية مهما كانت معنوية أو طبيعية - .التدخل فيها إال الحقوق وااللتزامات الماليةمثل الحقوق العينية ،الحقوق الشخصية ،الحقوق الذهنية ،وتخرج عن نطاقها حقوق الشخصية وحقوق األسرة- .لكل شخص ذمة مالية وللجنين ذمة مالية ،ولو كان لم يتحمل بعد بأي إلتزام ولم يكتسب الحقوق -. اليمكن التنازل عن هذا الحق او التصرف فيه -.ينظر إلى الذمة المالية كمجموعة قانونية واحدة مستقلة عن العناصر المكونة لها . تشمل الحقوق وااللتزامات المتعلقة بالشخص في الحال و االستقبال. المبحث الثاني الطبيعة القانونية للذمة المالية وانقضاؤها المطلب األول :الطبيعة القانونية للذمة المالية ترتبط الذمة المالية بالشخصية ارتباطا وثيقة ،وتعتبر خاصية من خصائصها وهي ثمتل الجانب المالي للشخصية ،غير أن هذا الترابط هو موضوع اختالف بين المذاهب القانونية ،فمنهم من يسندها للشخصية ويجعلها مالزمة لها وهي النظرية الشخصية (التقليدية ) ،ومنهم من يفصلها عن الشخصية وهي نظرية
التخصيص (الحديثة) أوال:النظرية الشخصية (التقليدية ):نظرية الذمة المالية مالزمة للشخصية: تنسب هذه النظرية إلى الفقيهين أوبري ورو ،يربط أصحاب هذه النظرية بين الشخصية القانونية والذمة المالية ارتباطا وثيقا يفصم ،ألنها تمثل الجانب المالي للشخصية القانونية .ترتب عن هذه النظرية ،النتائج التالية : -1تثبت الذمة المالية لكل شخص بمجرد ميالده حيا ،ألنها مرتبطة بالشخصية القانونية وتبدأ مع بداية الشخصية القانونية ،فتكون للجنين ذمة مالية رغم انه لم يكتسب الحقوق بعد وطبقا لهذه النظرية ،فإن للشخص االعتباري ذمة مالية (المادة 53من القانون المدني ،فقرة )5 -2عدم قابلية الذمة المالية للتجزئة ،فالذمة المالية واحدة ال تتجزأ مثلها مثل الشخصية القانونية ،ألن اإلنسان يملك شخصية قانونية واحدة وبالتالي ذمة مالية واحدة -3عدم قابلية الذمة المالية لالنتقال من شخص إلى أخر :لما كانت الشخصية بطبيعتها ال تنتقل فإن مالزمة الذمة المالية للشخص يقضي عدم قابلية االنتقال من شخص ألخر -4عدم قابلية الذمة للتصرف فيها أو النزول عنها :أي ال يجوز لشخص أن يتصرف في ذمته وان كان له التصرف في عناصرها ثانيا :نظرية التخصيص (الحديثة) تنسب هذه النظرية إلى الفقهاء األلمان ،الذين يفصلون بين الذمة المالية و الشخصية القانونية ،ويرون أن الذمة المالية هي تخصيص أموال معينة للوفاء بالتزامات معينة أي تخصصها لغرض معين .وترتب عن األحد بهذه النظرية عدة نتائج : -1ال ترتبط وجود الذمة المالية بوجود الشخصية :أي انه يمكن أن توجد ذمة مالية بدون شخص كما قد يوجد أشخاص بدون ذمة مالية ،وبالتالي ال تكون هناك حاجة إلى فكرة الشخصية المعنوية ،فأصحاب هذه النظرية يرونها مجرد حيلة قانونية باصطناع شخص افتراضي لتنسب إليه هذه الذمة -2قابلية الذمة المالية للتجزئة :فقد تتعدد الذمة المالية للشخص الواحد فتكون كل ذمة مالية مستقلة عن األخرى ،بتخصيص كل واحد من عناصرها لغرض معين ،كعنصر لالستغالل التجاري وأخرى للنشاط الصناعي . -3قابلية الذمة المالية للتصرف فيها والنزول عنها المطلب الثاني :انقضاء الذمة المالية :تنقضي الذمة المالية مبدئيا بوفاة صاحبها التي تؤدي إلى انقضاء شخصيته القانونية ،وبالوفاة تحدد نهائيا أموال الشخص وديونه فتخصص هذه األموال لوفاء ديون المتوفى أوال ثم تنتقل إلى الورثة أو الموصى لهم ،ويؤول لهم في شكل تركة (المادة 664من القانون
المدني)(المادتان 113-127قانون األسرة ) وإذا لم تكفي أموال المدين لتسديد الدين فالورثة ال يتحملون المسؤولية ،على عكس في القانون الفرنسي ذمة الشخص المالية تنتقل بالوفاة إلى الوارث بعنصريها اإليجابي والسلبي . أما الشخصية االعتبارية تنقضي بعدة أسباب منها -:فشل في تحقيق األهداف التي قامت من أجلها ،او حلها بسبب مخالفة القوانين وتعود ذمة الشخص المعنوي إلى شخص معنوي أخر إن لم يكن هناك وريث فمثال شركة تندمج في شركة أخرى او تقسيم شركة على شركتين ،وفي حالة وجود وريث فيجب التفريق بين الشخص المعنوي الذي يستهدف الربح والشخص المعنوي الذي ال يستهدف الربح ،فاألشخاص المعنوية التي تستهدف الربح تعود الذمة المالية للشخص المعنوي إلى األعضاء المساهمين في الشركة حسب مساهمة كل عضو ،أما األشخاص المعنوية التي الستهدف الربح كالجمعية مثال :فالذمة المالية تعود هنا حسب قرار الجمعية او إلى شخص معنوي أخر . خاتمة :مما سبق نخلص أن فكرة الذمة المالية هي مجرد اصطالح افتراضي وقانوني ،يهدف إلى ضم جميع الحقوق و التزامات المالية للشخص التي تتشكل ثروته من ماله وما عليه ،وهذا االفتراض القانوني قابل للتطور و التغيير
النظام العام و اآلداب العامة - كثيرًا ما يرد اصطالح النظام العام واآلداب العامة في معرض دراستنا للمواد القانونية ،وال بد من معرفة ما هو المقصود بهما. النظام العام هو مجموعة القواعد القانونية الملزمة للجميع والتي ال يجوز مخالفتها ،فهي تتعلق بنظام المجتمع وكل ما يخالفها هو باطل. أما اآلداب العامة ،فهي مجموعة القواعد واألحكام المتعلقة باألخالق والحشمة والمحاسن والمساوئ. و ما عرف اليوم في االصطالح القانوني «بالنظام العام» عرف في اإلسالم بحماية «المصالح العامة» ،و كان المسؤول عن ذلك مؤسسة سميت مؤسسة «الحسبة» ،حيث تقوم مهمتها على مراقبة الموظفين ،ونشاط األفراد في مجاالت األخالق والدين واالقتصاد .فكان الهدف الرئيسي منها الحرص على تطبيق المبادئ العامة في الشرع اإلسالمي و األعراف المألوفة في كل بيئة وزمن ،و باختصار ،كانت وظيفتها تنفيذية لتأييد واجب األمر بالمعروف والنهي عن المنكر.
ال شك في أن كل القواعد القانونية ملزمة ،إال أن هناك بعض القواعد يمكن أن يتفق المتعاقدان على تعديلها، فهي تكون ملزمة ما لم يتم االتفاق على مخالفتها أو تعديلها. أما بالنسبة إلى قواعد النظام العام ،فهي قواعد ملزمة يخضع لها الجميع ،وكل اتفاق على مخالفتها يكون باطالً .كالنصوص القرآنية ،فهي تعتبر من النظام العام ،فقد قال سبحانه و تعالى في كتابه العزيز «كتاب عزيز ال يأتيه الباطل بين يديه وال من خلفه تنزيل من حكيم حميد» إنَّ تطبيقات النظام العام تتغيَّر وتتبدل مع تطور الحياة ،فيصير مصلحة فردية ما كان قبال من النظام العام، ويصبح من النظام العام ما لم يكن منه ،أي ما كان قبال مخالفاً للنظام العام يعتبر اآلن مشروعاً ،كالتأمين على الحياة. تعتبر الحريات من أهم تطبيقات النظام العام ،كالحرية الفردية .فكل شخص حر في شخصيته ،وال يجوز ألحد أن يسترقه أو أن يستخدمه طيلة حياته. أيضا تعتبر األهلية وقواعدها من النظام العام ،فال يستطيع أحد أن يزيد في أهليته أو ينقص منها باالتفاق. كذلك الحقوق والواجبات التي تنشأ عن األبوة تعتبر من النظام العام. قضايا النفقة كذلك تعتبر من النظام العام ،فال عبرة لالتفاقات المخالفة لقواعدها المقررة شرعاً. وإنَّ معظم حقوق العمال تعتبر من متعلقات النظام العام ،فقد جاء في اجتهاد لمحكمة النقض« :إنَّ الحدَّ األدنى لألجور هو من النظام العام ،ومفروض بقوة القانون ،وال يجوز االتفاق على ما دونه تحت طائلة البطالن، سواء أكان صاحب العمل من القطاع العام أم من القطاع الخاص». أما االتفاقات التي تخالف اآلداب العامة ،فنورد منها على سبيل الحصر: االتفاقات القائمة على العالقات الجنسية غير المشروعة. االتفاقات المتعلقة ببيوت الدعارة ،وحكم تأجيرها وشراء مفروشاتها ولوازمها. االتفاقات الخاصة بمقرات المقامرة والرهان وديون القمار.تعد اتفاقات باطلة لمخالفتها اآلداب العامة فكل هذه االتفاقات ،التي تتنافى مع اآلداب والحشمةَّ ، أوال :تعريف عقد البيع عبر االنترنت ]COLOR/[-: للوقوف على حقيقة مفهوم عقد البيع عبر االنترنت ،نرى ضرورة تفريد مركباته على النحو التالي -: { العقد }-: وهو التزام المتعاقدين وتعهدهما أمرا ،وهو عبارة عن ارتباط اإليجاب بالقبول . أو هو اتفاق بمقتضاه يلتزم شخص أو أشخاص في مواجهة شخص أو أشخاص آخرين بإعطاء شيء أوالقيام بعمل أو االمتناع عن عمل . أو هو توافق إرادتين على إنشاء التزام أو أكثر .{ البيع } --: وهو عقد يلتزم به البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حقا ماليا آخر في مقابل ثمن نقدي . أو تمليك مال أو حق مالي لقاء عوض . وهو عقد يلتزم بمقتضاه أحد طرفيه بأن يسلم شيئا على أن يلتزم اآلخر بدفع الثمن . وهو نقل ملكية شيء مقابل ثمن .{ االنترنت } -: شبكة االتصال أو الشبكة الشجرانية أو الشبكة العنكبوتية . وهي شبكة اتصاالت عالمية تربط بين عدد ال متناهي من الحاسبات إما عن طريق خطوط الهاتف أو عنطريق األقمار الصناعية في جميع أنحاء العالم. -أو هي وسيلة االتصال المسموعة والمرئية في آن واحد والتي تمتاز بعنصري الحرية والالحدودية .
أو هي شبكة الشبكات التي يمكن عن طريقها الولوج الكترونيا إلى عالم العلم والمعرفة والتجارة وسائرالفنون مع إلغاء الحدود الجغرافية . فالعقد عبر االنترنت - : اتفاق يتالقى فيه اإليجاب والقبول عبر شبكة دولية مفتوحة لالتصال عن بعد وذلك بوسيلة مسموعة ومرئية ، بفضل التفاعل بين الموجب والقابل . أو هو التفاوض الذي انتهى باالتفاق التام بين إرادتين صحيحتين باستخدام وسيلة االتصال الحديثة (االنترنت ) . وفي تعريف فقهي آخر :هو عقد يلتزم فيه البائع أن ينقل للمشتري عن بعد ملكية شيء أو حقا ماليا آخرمقابل ثمن نقدي عن طريق االنترنت . وهو قد يكون بيعا أو مقاولة أو إيجار أو غيره من العقود الممكن تصورها بتالقي إرادتين حرتين وهذهالعقود منها ما يبرم داخل االنترنت وينفذ داخلها ومنها ما يبرم خارجها ،ويشمل كما ذكرت كافة العقود المتصورة من عقود الدخول للشبكة وعقود تقديم الخدمات أو عقود البرامج وانتهاء إلى عقود البيع سواء للسلع أو الخدمات طالما أنها ليست خارجة عن التعامل . ومما تقدم نستطيع أن نعرف عقد البيع عبر االنترنت بأنه " :التوافق التام بين إرادتين صحيحتين بارتباط إيجاب بقبول على تمليك شيء أو حق مقابل ثمن ،يلتزم به البائع بتسليم الشيء المبيع أو تمكين المشتري من حيازته داخل الشبكة أو خارجها ويلتزم به المشتري بدفع الثمن المتفق عليه من خالل وسيلة االتصال المسموعة والمرئية ( االنترنت ) " . وعقد البيع عبر االنترنت عقد حر ال حدود له من حيث الزمان والمكان قد يرد على معلومات أو خدمات كأشياء غير مادية على أن تكون ذات قيمة اقتصادية وقد يرد على أشياء مادية كسلع استهالكية . ثانيا :خصائص عقد البيع عبر االنترنت -: ومما سبق يتبين لنا بأن عقد البيع عبر االنترنت يمتاز بما يلي -: ( أ ) – عقد البيع عبر االنترنت عقد إلكتروني : فال خالف في أن التعاقد عبر االنترنت هو من قبيل المعامالت االلكترونية ،وذلك بالنظر إلى الوسيلة والبيئة التي يتم عبرها . فكل ما يدور عبر شبكة االنترنت وما نراه من كلمات وصور وما نسمعه من أصوات هي بيانات تحتاج إلى دعم هندسي وفني لتحليلها وإظهارها على شاشات األجهزة بالشكل الذي نتعامل معه ،ومن هنا فإن عقد البيع الذي يبرم عبر شبكة االنترنت هو عقد إلكتروني بالمعنى الفني والقانوني . ( ب ) – عقد البيع عبر االنترنت من العقود المبرمة عن بعد : ففي حين يتسم العقد االلكتروني ببعد الطرفين المتعاقدين وانفصالهما عن بعضهما البعض ،فإن التعاقد عبر االنترنت هو من قبيل التعامل بين غائبين ،إذ بفعل هذه الشبكة الموصولة بملقمات منتشرة حول العالم وبفضل سهولة ويسر الدخول إليها فإنه يتصور أن تجمع بين بعيدين يمكن أن يكون أحدهما في نقطة جغرافية على الكرة األرضية واألخر في نقطة جغرافية أخرى يحتاج الوصول إليها ساعات أو أيام . ولهذا فقد عرف عقد البيع عن بعد بأنه " عقد يتعلق بتقديم منتج أو خدمة ينعقد بمبادرة من المورد ،دون حضور مادي متعاصر للمورد والمستهلك وباستخدام تقنية لالتصال عن بعد من أجل نقل عرض المورد أمر الشراء من المستهلك " ،أو بأنه " كل تقنية تسمح للمستهلك -خارج نطاق األماكن المعتادة لتلقي الزبائن –
أن يوصي على بضاعة أو أن يطلب تحقيق خدمة " . ( ج )– العقد المبرم عبر االنترنت ليس من العقود الدولية دائما بالنظر إلى عالمية الشبكة واختراقها لحدود المكان الجغرافية ،يثور التساؤل حول مدى اعتبار التعامل عبرها من قبيل التعاقد الدولي وهل فيما إذا كان يصدق على العقود المبرمة عبرها وصف العقود الدولية أم هل تبقى عقودا وطنية ؟ ال شك إن فكرة العقد الدولي الذي تناولته االتفاقيات الدولية ،تقوم على مبدأ تخطي الحدود الجغرافية للدول وحكم العالقات التي تنشأ في إقليم أكثر من دولة ،غير أن تحديد مدى خضوع العقد عبر االنترنت لمبادئ دولية العقود ،وبالتالي احتكامها لقواعد العقود الدولية المقررة بموجب االتفاقيات والمعاهدات الدولية تحتاج إلى إمعان النظر في مسألتين ؛ األولى حول مدى استجابة العقد المبرم عبر االنترنت لمعايير دولية العقود ، والثانية حول مدى إمكانية تطبيق قواعد االتفاقيات الدولية للعقد الدولي عليها . أما بالنسبة للمسألة األولى فنالحظ أن تحديد دولية العقد تستند إلى أحد معيارين ،المعيار الشخصي والمعيار الموضوعي ،وإلعمال المعيار الشخصي ينظر إلى شخصية أي من المتعاقدين إما باختالف جنسيتهم أو باختالف مركز أعمال أي منهم . وبالتطبيق على حالة البيع عبر االنترنت نجد ما يلي : -1بالنسبة للمعيار الشخصي ،ومع التسليم بعالمية شبكة االنترنت واختراقها لحدود الجغرافيا ،إال إنه ال يتصور دائما أن يقع العقد بين طرفين مختلفين بالجنسية أو مختلفين بمراكز أعمالهم ،فقد يتعاقد طرفان عبر االنترنت على شراء أي من السلع المعروضة عبر الشاشة من ذات الدولة التي يحملون جنسيتها ،كما يتصور أن تكون مراكز أعمالهم في ذات البلد أيضا . وعليه فليس مطلقا وال دائما من هذه الناحية أن التعاقد عبر االنترنت يمكن وصفه بالعقد الدولي . -2بالنسبة للمعيار الموضوعي ،فليس دائما يمكن تصور اختالف أماكن صدور اإليجاب والقبول ،وليس دائما تكون السلع بحاجة إلى النقل عبر الحدود ،كما ليس مطلقا أن التسليم قد يكون في الدولة غير التي صدر فيها اإليجاب والقبول ،وعليه أيضا فال يمكن استنادا لهذا المعيار اعتبار البيع عبر االنترنت عقدا دوليا دائما . -3بالنسبة لمعيار نموذجية العقد ،نرى مع جانب من الفقه أنه إذا كان الشكل النموذجي للعقد من خصائص العقد الدولي إال أنه ليس من مستلزماته ،وال نرى أن مجرد ورود العقد بشكل نموذجي ينقله إلى مصاف العقود الدولية ،فهناك في كل الدول وحسب تشريعاتها الداخلية ما يعرف بفكرة اإلذعان في العقود ،وهذه النظرية التي تطورت لتشمل العقود النموذجية والتي يقتصر فيها دور أحد أطرافها على التسليم بما هو وارد فيها من شروط ودون الخوض في بنودها أو تفاصيلها .وعليه ،وإن كان يشيع في العقود المبرمة عبر االنترنت أخذها لألشكال النموذجية إال أن هذا ليس مدعاة لتدويلها أبدا ،فهناك ما يمكن االستناد إليه في القواعد العامة للتشريعات الداخلية لمواجهة هذه المسائل . وبالنسبة للمسألة الثانية وحول مدى إمكانية تطبيق قواعد االتفاقيات الدولية للعقد الدولي على عقد البيع عبر االنترنت ،فمن ناحية أولى وبالرجوع إلى فكرة العقد الدولي ،وهذا العقد الذي ولد من رحم رحم االتفاقيات الدولية ،كاتفاقيات ( روما ،لوجانو ،بروكسل ،فيينا ،الهاي ) ،ال نجد ينسجم مع فكرة العقد المبرم عبر االنترنت الذي جاء نتيجة تزاوج المعلوماتية مع االتصاالت . كما ال يمكن التسليم بالقول أن قيام لجنة ( اليونسترال ) التابعة لألمم المتحدة ،بتنظيم أحكام المعامالت االلكترونية يعني وضع هذا النوع من العقود – المبرمة عبر االنترنت – في مصاف العقود الدولية ،فهي ال تعدو أن تكون قواعد إرشادية نموذجية على خالف قواعد االتفاقيات الدولية التي تصبح بعد التصديق عليها قوانين وطنية يجب االنسجام معها واالحتكام بها . ومن ناحية أخرى فأن هذه االتفاقيات الدولية قد استبعدت صراحة تطبيق أحكامها على أنواع عدة من البيوع ، كالسلع التي يتم شراؤها لالستعمال الشخصي والعائلي أو المنزلي ،وبيوع القيم المنقولة واألوراق التجارية والنقود ،كما استبعدت تطبيق أحكامها في الدول التي لم تصادق عليها ،وهو ما ال نراه يتماشى مع عقد البيع
عبر االنترنت ،والذي ال يتطلب إلى أي من الدول الدخول في اتفاقيات دولية بشأنه . ( د ) -عقد البيع عبر االنترنت تستجمع فيه خصائص عقد البيع عموما ومن ذلك مثال فهو من عقود المعاوضات التي يأخذ فيها المتعاقد مقابال لما يعطيه ،وهو من العقود التي ال اعتبار فيها لشخصية المتعاقدين ،وهو عقد محدد ]علم فيه كل متعاقد أن الفائدة ستتحقق منه وقت إبرامه ، وبغض النظر عن مدة هذه الفائدة وإن كانت مؤقتة ،أما احتمال وروده على بعض المظاهر الجديدة كالبرامج مثال وأن كان االنتفاع منها مؤقتا بفترة زمنية محددة ال يخرجه عن وصفه كعقد بيع وال تجعله عقدا غير محدد فهو ليس عقد احتماليا كالرهان والمقامرة والتأمين مثال . ثالثا :مدى خروج عقد البيع المبرم عبر االنترنت عن أحكام عقد البيع عموما -: ال شك أن البيئة التي يجري فيها التعامل عبر االنترنت تثير تساؤال كبيرا فيما إذا كان العقد المبرم عبرها يمكن أن تحكمه قواعد العقد التقليدية أم أنه يحتاج إلى قواعد خاصة ؟ فما أحدثته شبكة االنترنت من ثورة في عالم االتصاالت وتبادل المعلومات قد أدى بالفعل إلى انقالب على بعض المفاهيم التقليدية في عالم القانون ،وفرضت نفسها على كثير من التشريعات الوطنية المختلفة لتستجيب في تغيير مفاهيمها نحو العديد من المسائل العقدية . ولعل أبرز هذه المسائل القول بأنه إذا كان عقد البيع في القانون المدني من العقود المسماة التي تستجيب إلى عملية قانونية معروفة ،لها اسم معروف كالبيع واإليجار والتي أهتم المشرع نتيجة لذلك بوضع تنظيم خاص لها في نصوص التقنين ،فما هو الحال بالنسبة لحكم التعاقد عبر االنترنت ،السيما أنها جاءت كشكل جديد من أشكال العقود وتناولت في ورودها على محال جديدة في الظهور ،وللوقوف على حقيقة ذلك نفرد التساؤالت التالية -: ( – ) 1ما مدى اعتبار العقد المبرم عبر االنترنت من العقود المسماة ؟ ولإلجابة على ذلك : أ – بالنظر إلى طبيعة ونوع العملية التعاقدية نجد أن عقد البيع عبر االنترنت هو عقد بيع بالمعنى المعروف في النظرية العامة لعقد البيع المسمى ،ال سيما إذا ما اتجهت إرادة األطراف المتعاقدة إلى اإلفصاح عن قصدها صراحة أو ضمنا بأن العقد المراد إبرامه هو عقد بيع . ب – وبالنظر إلى محله واحتماالت وروده على إحدى الظواهر الحديثة في التعامل ( كبرامج الحاسب اآللي ) نرى وطالما أنها تمثل قيمة اقتصادية لطرفي التعاقد ،وكان ذلك مما يمكن تصور انتقال الملكية فيه ،فليس هذا أيضا مدعاة للبحث في تسمية العقد أو عدم تسميته . ج – وبالنظر إلى محل التعاقد أيضا فإن قائمة العقود المسماة تختلف من دولة إلى أخرى ومن وقت إلى آخر في النظام القانوني الواحد ،ويعتمد ذلك على أهمية تلك العقود في التعامل وعلى عدم وجود القواعد الكافية لحكمها ،وبالتطبيق على حال عبر االنترنت ،فإن الكثير بل ومعظم القواعد العامة لعقد البيع في القانون المدني يمكن االحتكام إليها وتطبيقها عليه . ( – ) 2مدى اعتبار عقد البيع عبر االنترنت من العقود الرضائية ؟ إذا كانت العقود تنقسم إلى عقود رضائية وأخرى شكلية ،وكان األصل أن العقد يتم كتابة أو مشافهة أو باإلشارة أو باتخاذ موقف ال تدع ظروف الحال شكا في داللته على المقصود ،وحيث أن التعبير عن اإلرادة
عبر االنترنت يأتي ضمن رسائل بيانات ،فإن ذلك ليس مدعاة للخروج بالعقد عن قواعده وذلك لما يلي : أ -أن مفهوم رضائية العقود ال يتأتى من أسلوب إفراغ اإلرادات ،فقد يأتي كتابة أو مشافهة أو إشارة أو بأي موقف آخر كما سلف ذكره ،وبالتالي فليس مجرد استخدام رسائل البيانات االلكترونية مدعاة الن ينجرف بنا إلى إخراج العقد المبرم عبر االنترنت عن أصله العام . ب -أن رسائل البيانات كوسيلة من وسائل التعبير عن اإلرادة أضحت من الوسائل المقبولة قانونا إلبداء االيحاب والقبول بقصد إنشاء التزام تعاقدي ،فال يجوز إغفال األثر القانوني لكل ما تحمله لمجرد أنها أجريت بوسائل الكترونية . ت -أن غالبية اإلثبات في اشتراط توثيق رسائل البيانات أو التصديق عليها من طرف محايد ليس من قبيل اشتراط الشكل وال يدخل العقود المبرمة عبر االنترنت ضمن طائفة العقود الشكلية . ث -أن صراحة التشريعات الخاصة بالمعامالت االلكترونية ،بعدم انطباق أحكامها على كل ما يتطلب إفراغه بشكل خاص كالبيوع العقارية ،والوقف ،والوصية ،ومعامالت األحوال الشخصية ،مدعاة للتأكيد بأن العقود المبرمة عبر االنترنت هي من العقود الرضائية . [/ – ) 3مدى اعتبار عقد البيع عبر االنترنت من العقود التجارية يبدو أن طغيان مصطلح التجارة االلكترونية على المعامالت االلكترونية قد يثير اللبس في كثير من االذهان ، مما يجعل االعتقاد بأن كل العقود الجارية عبر االنترنت كوسيلة الكترونية هي من العقود التجارية ،ومما قد يزيد في االعتقاد كذلك قيام لجنة التجارة الدولية ( اليونسترال ) التابعة لألمم المتحدة ،بتنظيم أحكام هذا النوع من المعامالت ووضعها للقانون النموذجي الصادر في عام 1997م . غير أن هذا ما نراه تجانبه الحقيقة والواقع من أوجه عدة : أ -أن مفهوم التجارة االلكترونية ترتبط بفكرة المشروع التجاري القائمة على استغالل المشروع التجاري للمعلومات ،وذلك من خالل استخدام الوسائل االلكترونية في األنشطة التجارية للمشروع ،وهو ما نراه يفيد بأن العقد التجاري االلكتروني يختلف عن غيره من العقود والمعامالت التي ال ترتبط بفكرة مشروع تجاري . ب -إذا كانت شبكة االنترنت قد تحولت من شبكة ذات استخدام علمي وعسكري إلى استخدام جماهيري واسع ، فإن هذا االستخدام الجماهيري الواسع يضم المعامالت التجارية وغير التجارية . ت -إن ما أشار إليه الدليل المرافق للقانون النموذجي ( اليونسترال ) بوجوب توسيع نطاق تطبيقه ليشمل استعمال وسائل االتصال االلكترونية خارج المجال التجاري ،يفيد صراحة بأن المعامالت االلكترونية ال تقتصر أبدا على فكرة النشاط التجاري . ث -إن نظرية األعمال التجارية ،تثير الكثير من التعقيدات العملية ،فضال عن إنها من النظريات التي ال تأخذ بها كل النظم القانونية .وعلى ذلك فقد سارت التوجيهات الدولية الحديثة إلى عدم االعتداد بتجارية أطراف البيع أو موضوعه ،حتى أصبحنا نشهد تفريقات جديدة قائمة على اعتبارات أخرى كالمهنيين والمستهلكين . ج -كثير من التشريعات الحديثة لم تقتصر على فكرة التجارة االلكترونية بقدر ما استوعبتها ضمن المعامالت االلكترونية ،كما فعل المشرع العماني بإصدار قانون المعامالت االلكترونية ،ومن ذلك كله نخلص إلى عدم اعتبار كل عقد يبرم عبر االنترنت هو عقد تجاري ،وإن كان ألحد طرفيه صبغة تجارية أو يخدم في أحد طرفيه نشاطه التجاري . ( – ) 4مدى اعتبار عقد البيع عبر االنترنت من عقود اإلذعان : أن أسلوب تبادل البيانات عبر االنترنت يمكن تصوره غالبا عبر طريقتين : األولى :من خالل تبادل الرسائل عبر البريد االلكتروني ،حيث يرسل الموجب إيجابه على عنوان البريد االلكتروني إلى الموجب له ليراجع كل عناصره ،وإذا ما أراد التعاقد فيمكن له أن يصدر قبوله بذات الطريقة من خالل رسالة يحررها متضمنة القبول المتطابق ويبعث بها على عنوان الموجب االلكتروني ،وبإمعان النظر
في هذا األسلوب نجد أن كال الطرفين يتفاوضان على بنود العقد وشروطه بحرية تامة فليس شرطا على الموجب له أن يصدر قبوله على ما تلقاه من الموجب ،فيجوز له أن يتفاوض على بعض أو كل ما ورد في رسالة اإليجاب مما ال يجعل لفكرة اإلذعان محال متصورا . أما الطريقة الثانية :والتي يمكن تصورها مباشرة عبر الشبكة وذلك بتبادل رسائل البيانات من على صفحات الويب ،حيث يكون البائع أو المورد قد صدر إيجابه بالعرض بشكل عقد نموذجي ،والذي يأتي متضمنا لشروط نمطية عامة معدة سلفا وموجهة إلى الجمهور ،وما على المتلقي إال أن يقبل بكافة الشروط المقررة بالنقر على أيقونة مخصصة للقبول ( ، ) Accept Iأو يرفضها جملة بالخروج من هذه الصفحة أو بالنقر على أيقونة التجاهل ( ، ) Ignoreمما يجعل من فكرة اإلذعان محال متصورا في مثل هذا األسلوب من التعاقد عبر االنترنت ،السيما وأن االتجاه الحديث يعرف عقد اإلذعان بأنه " العقد الذي يتحدد مضمونه العقدي ،كليا أو جزئيا ،بصورة مجردة وعامة قبل الفترة العقدية " . وبعيدا على الخوض فيما كان قد استقر عليه االجتهاد الفقهي أو القضائي في تحديد صور اإلذعان في العقود ، نجد أيضا يساير النصوص القانونية ،وذلك باعتبار الطرف المذعن هو الذي يقبل بشروط مقررة يضعها الموجب وال يقبل مناقشة فيها ،وهو أيضا يساير االتجاه الحديث بالدعوة إلى ضرورة حماية المستهلك في مواجهة شبكات توزيع السلع والخدمات التي أصبحت ال تتعامل من خالل عقود نموذجية وفي غياب أي مفاوضة أو مناقشة عند إعداد العقد . وهذا ما نراه أيضا السر الكامن وراء الحماية التي تفرضها قوانين االستهالك الحديثة للعقود المبرمة عن بعد ، والسيما عبر شبكات االتصال السريعة ومنها شبكة االنترنت ،غير أن فكرة اإلذعان وإن كانت تتطلب النظر إليها بعين الخصوصية ،إال أنها ال تخرج العقد برمته عن قواعده العامة ،فهي وإن كانت تجد التعاقد عبر االنترنت مرتعا خصبا لها إال أنه يمكن أيضا تصوره خارجها في كثير من العقود السلبام عليكم كيف الحال اليكم احد اسئلة الماجستير في القانون المدني 2311/2313 هل يعتبر حق الدائن المرتهن والدائن المتتاز جزء من الملكية كحق االنتفاع واالرتفاق ام انه حق عيني اخر وجد لضمان دين محدد. حلل وناقش.
االجابة ستكون بعد 15يوما. صاحب االجابة الصحيحة يستحق فعال منصب لدراسة الماجستير.
شروط الدفاع الشرعي في القانون الجزائري
الفرع األول: األحكام العامة للدفاع الشرعي:تنص المادة 93ف 2وبناء على هده المادة يكون الفاعل في حالة الدفاع الشرعي إتيان ارتكاب الفعل اإلجرامي إدا توفرت في سلوك المعتدي شروط االعتداء (العدوان)وفي سلوك المعتدي عليه شروط الدفاع (الرد) شروط االعتداء: ليبرز الدفاع الشرعي رد االعتداء يجب فيه أن يكون فيه االعتداء من حيث زمنه حاال ومن حيث مجاله أن يهدد بارتكاب جريمة صد النفس أو المال ومن حيث وصفه أن يشكل خطر غير مشروع. 1االعتداء أو الخطر به حاال:المادة 39ف 2ق .ع.ج تنص صراحة على أن يكون االعتداء (الخطر به) حاال ألن المشرع ال يبرر الفعل اإلجرامي للمدافع إال آدا كان االعتداء غير متسع من الزمن ليمكنه اللجوء للسلطات العامة لتوفيق االعتداء أورده. *ويكون الخطر باالعتداء حاال آدا كان وشيك الوقوع وبدأ ولم ينتهي ومن ثم آدا لم يبدأ الخطر يصبح الخطر احتمالي وأدا انتهى يصبح انتقام. *من جهة أخرى يجب أن يكون الخطر باالعتداء حقيقي ألن ضرورة الحالة المنصوص عليها في المادة 93ف 2تستلزم أن ال يكون الخطر وهمي أو تصوري (صوري) إن توهم الجاني الخطر فانه ال يشكل شروط الدفاع الشرعي بل يمكنه أن يؤثر على الركن المعنوي بتخفيف العقوبة داخل المقدار المقرر قانونا. 2االعتداء على النفس أو المال:تبين المادة 93ق.ع ج ف 2الدفاع الشرعي ضد فعل يهدد باالعتداء أو الخطر به على النفس أو نفس الغير (الضرب ،الجرح) أو على مال المدافع أو على مال غيره مثل السرقة حتى ولم تربط المدافع بالمعتدي عليه أية صلة. المواقف الفقهية: في نطاق الجرائم التي تمثل اعتداء على النفس يرى الفقه أن الخطر باالعتداء الجسماني يبرر فعل المدافع ألنه يتعلق بسالمة الجسم وسالمة الحياة مثل القتل أو الصرر بينما الخطر باالعتداء المعنوي مثل السب والشتم والقذف... ال يمنع اللجوء للقانون والسلطات العامة وبتالي ينفي وجه الدفاع الشرعي. إال بعض الفقهاء اآلخرون يتصور الدفاع الشرعي بوضع اليد على فم المعتدي لمنعه من مواصلة اعتبارات السب والشتم أو المكتوب المحتوي على القذف بشرط أن يكون بالقدر الالزم والمناسب لرد االعتداء وبهذا المفهوم جعلوا الفقهاء
صدا فعل االعتداء يتوفر بشروط رد االعتداء وهي اللزوم والتناسب الجرائم التي تشكل االعتداء أو الخطر به على المال فيرأي بعض الفقهاء هدا الجرائم ال تبرر فعل القتل أو الجروح الجسيمة مثل العاهة المستديمة ألنه في إمكان المعتدي عليه اللجوء للمحاكم للمطالبة بالتعويض عن الضرر الناجم عن االعتداء في التشريع الجزائري الدفاع الشرعي مقرر المدفع لرد االعتداء الدي تقع عليه أو على غيره ضد نفسه أو غيره أيضا ماله ومال غيره انه ال تتجاوز هده الوضعية ضرورة اإلباحة. 3االعتداء غير المشروع:آدا توفر االعتداء أو خطر عليه المقررة بنص المادة 93ق.م ج ال ينشىء حق الدفاع الشرعي آدا كان االعتداء غير مشروع أي أن يهدد حقوق يحميها القانون ومن ثم يجب أن يكون االعتداء قطعي بالمساس محمية قانونية. أن ال يكون المعتدي في حالة اإلباحة أداء الواجب استعمال حق (الشرطي في أداء واجبه)أنيدخل في نطاق اإلباحة االعتداء الصادر من الشخص المنعدم مسؤولية (المجنون الذي ترفع عنه العقوبة بعذر قانوني ألن وصف االعتداء غير مشروع ال شرط توافر العناصر الالزمة لقيام المسؤولية الجزائية على المعتدي أو قيام العقوبة ضده غير أن بعض الفقهاء يفترضون أن تلك العناصر ضرورية لوصف االعتداء الغير مشروع وبانعدامهما ال يتصورون مواجهة االعتداء باستعمال الدفاع المشروع المشرع الجزائري يتجنب في مادة 93وصف االعتداء بأنه يشكل جريمة بل اكتفاء بوصفه اعتداء يهدد النفس أو المال للمدافع أو الغير موقف واسع. أن يكون االعتداء ناتج عن سلوك أنساني ومن تما في حالة هجوم حيوان يجوز استعمال الدفاع الشرعي ضدالشخص الذي حرضت الحيوان أما آدا كان الهجوم بدون تحريض فان هده الواقعة تخضع لحالة الضرورة وليس لدفاع الشرعي عمل بالمادة 399ق.ع شروط الدفاع الشرعي: حتى يبيح الدفاع الشرعي فعلل الدفاع ال يجب أن يكون المدافع على علم باالعتداء وأن تكون إرادته موجهة لرد االعتداء رد االعتداء يشكل بفعل إيجابي أو بفعل سلبي ويشترط في فعل المدافع ألن يكون الز ًما متناسب مع جسامة االعتداء )1لزم فعل الدفاع:فعل الدفاع هو الفعل الالزم للمواجهة مصدر باالعتداء ومن شأنه رد االعتداء أو منه يكون
فعل الدفاع الز ًما إذا لم يكون في إمكان المدافع استعمال وسائل آخري مشروعة لتفادي الخطر باالعتداء وحماية حقه (مثل اللجوء إلى السلطات القضائية) ال يمكن تجنب الخطر باالعتداء عن طريق الهروب ألن الهروب ال يتماشى مع كرامة اإلنسان)2تناسب فعل الدفاع مع جسامة االعتداء:إذا كان فعل االعتداء الز ًما يجب أن يكون متناسب مع االعتداء أو الخطر به في جسامته ويعني ذلك :أن يكون بالقدر الضروري لرد االعتداء وأن ال يتجاوز مقدار دفع االعتداء ( ولقاضي الموضوع السلطة التقديرية في تحديد التناسب بالرجوع إلى معيار الرجل العادي في نفس الظروف) . الفرع الثاني: الحاالت الخاصة للدفاع الشرعي: نصت المادة 34ق.ع على الحاالت التي تعدمن قبيل ضرورة الحالة بالدفاع الشرعي بمجرد قيام عناصرها دون إثبات لزوم الدفاع مع االعتداء وهذا ما يجعل الفقه يطلق عليها بحاالت الدفاع الشرعي الممتاز وتتمثل في حالتين: الحالة األولى :نصت عليها المادة 34فقرة األولى ق.ع ما يلي: وتتضمن هذه شروط قيام الدفاع الشرعي المتمثل قيما يلي: أ – من حيث االعتداء: أن يكون الخطر مهدد باالعتداء على حياة المدافع نفسه أو سالمة جسمهأن يشمل االعتداء تسلق الحواجز أو الحيطان أو مداخل لألماكن أو منازل مكونة أو تابعة لها أو كسر شيئمنها (وتعرف المنازل وتوابعها في المادة 955ق.ع – والكسر معرف في المادة 983قع – التسلق )953 أن يتم االعتداء ليالوبظرفالليل بترتيب اضطراب على الحالة النفسية للمدافع وعليه جعلها ال ُمشرع صورةللدفاع الشرعي الممتاز. ب – من حيث رد االعتداء: إذا توفرت شروط االعتداء السالفة الذكر يجوز للمدافع رد االعتداء لفعل القتل أو الضرب أو الجرح دون البحث عن توفير الشروط للزوم أو التناسب رد االعتداء مع االعتداء أو إثباتهما الحالة الثانية: الدفاع الشرعي الممتاز للحالة الثانية مقرر قي الفقرة الثانية للمادة 34ق.ع ويجب لقيامها الشروط التالية: ·من حيث االعتداء:
المهدد الخطر باالعتداء على نفس المدافع أو على غيرهأن يقع التهديد من مرتكب جرائم السرقة والنهبأن يتم التهديد بالقوة أي بالعنف·من حيث رد االعتداء: لم يحدد المشرع في هذه الحالة نوعية رد االعتداء وتركها للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع من حيث تحديد التناسب +المطلب الثاني :اثبات الدفاع الشرعي: أ -الدفاع الشرعي العادي::: القاعدة العامة في أن عبئ اإلثبات في الدفاع الشرعي مبني على عاتق المدافع ألنه من واجبه أن يقدم للقاضي ضمن دفوعه ما يثبت توافر شروط فعل االعتداء وشروط فعل الدفاع والتي تشكل العناصر القانونية للدفاع الشرعي وتمكن المدافع من االستفادة من وصفة فعالة مباحة غير أن الفقه يرى أنه على النيابة أيضا عبئ اإلثبات جميع عناصر قيام الجريمة واثبات عدم توافر صور اإلباحة أي إنها منعدمة حتي ال يُخرج المجرم من نطاق اإلباحة، ويرى الفقه أنه على القاضي استخالص حالة اإلباحة من الظروف الموضوعية المطروحة للمناقشة أمامه وإذا تطلب األمر يلجأ للتحقيق التكميلي للضبط اقتناعه بالنسبة للوقائع. 2حاالت الدفاع الشرعي الممتاز:في حالة الدفاع الشرعي الممتاز المنصوص عليها قي الفقرة األولى المادة 34قرر لها المشرع إقامة قرينة قانونية قاطعة ال تقبل العكس ،ويتبين على قاضي الموضوع أن يقضي بقيامها إذا توفرت كل عناصرها من حيث االعتداء أما في حالة الدفاع الشرعي المقرر في الفقرة الثانية في نفس المادة فإنها تحتوي على قرينة قطعية من حيث االعتداء أما بالنسبة لرد االعتداء فهي ترجع لقاضي الموضوع تحديد التناسب ومن ثم يشترط تناسب رد االعتداء مع االعتداء إثبات مثل ما هو معمول به في الدفاع الشرعي العادي. أسأل هللا أن تعم الفائدة منقول الشرعية الجزائية خطة المقدمة المبحث األول :مفهوم و تاريخ مبدأ الشرعية الجزائية المطلب األول :تعريف مبدأ الشرعية الجزائية
المطلب الثاني :نشأة مبدأ الشرعية المبحث الثاني :أهمية مبدأ الشرعية الجزائية و نتائجه المطلب األول :أهمية مبدأ الشرعية الجزائية المطلب الثاني :نتائج مبدأ الشرعية الجزائية المبحث الثالث :تقييم مبدأ الشرعية و موقف المشرع الجزائري المطلب األول :تقييم مبدأ الشرعية المطلب الثاني :موقف المشرع الجزائري الخاتمة المقدمة يحدد النص في قانون العقوبات و القوانين المكملة له األفعال المحظورة ،التي بعد اقترافها بشروط معينة جريمة من الجرائم و تتعدد هذه النصوص بتعدد األفعال التي يحظرها القانون ،و تسمى نصوص التجريم ،فالفعل ال يمكن اعتباره جريمة إال إذا انطبق عليه أحد هذه النصوص. و معنى ذلك ،أن النصوص المذكورة هي التي تحدد كل الجرائم و تحتكرها فال يجوز لغيرها من النصوص القانونية أن تشاركها في هذا العمل و بذلك ينحصر التجريم و العقاب في نصوص قانون العقوبات – و القوانين المكملة له -الذي عليه أن يحدد ماهية الجرائم بدقة و يبين عقوباتها ،و بهذا الحصر ينشأ مبدأ أساسي يسمى بمبدأ قانونية الجرائم و العقوبات أو مبدأ شرعية الجرائم و العقوبات و مقتضى هذا المبدأ أن الجريمة ال ينشئها إال نص قانوني و أن العقوبة ال يقررها إال نص قانوني و على هذا األساس يتبادر إلى ذهننا عدة تساؤالت و لعل أهمها: ما المقصود من هذا المبدأ و ما مدى أهميته في المجتمع؟ و ما موقف المشرع الجزائري من هذا المبدأ فهل تراه يدعمه أم يرفضه؟ و هو ما سنحاول دراسته في بحثنا هذا الذي ارتأينا تقسيمه إلى ثالثة مباحث و هي كاآلتي: في المبحث األول سوف نتعرف إلى مفهوم مبدأ المشروعية الجزائية و نشأته أما في المبحث التالي سوف نتحدث عن أهميته و نتائجه كما خصصنا مبحثا ثالثا لتقييم المبدأ و موقف المشرع الجزائري منه . المبحث األول :مفهوم و تاريخ مبدأ الشرعية الجزائية. تتحقق الجريمة بالفعل الصادر عن اإلنسان فيتخذ صورة مادية معينة ،و تختلف األفعال المادية باختالف نشاطات اإلنسان ،و هذا ما يجعل المشرع يتدخل لتحديد األفعال الضارة أو الخطرة على سالمة المجتمع فنهى بموجب نص قانوني جزائي يجرم هذه األفعال و يحدد عقوبة من يأتي على ارتكابها و للتفصيل أكثر قررنا تقسيم هذا المبحث إلى مطلبين. في المطلب األول سنحاول أن نوضح مفهوم مبدأ الشرعية الجزائية ،و بعد ذلك سنمر إلى المطلب الثاني الذي خصصناه للتعرف على نشأة هذا المبدأ. المطلب األول :مفهوم مبدأ الشرعية الجزائية. يعني هذا المبدأ أنه ال جريمة وال عقوبة إال بنص قانوني .أي مصدر الصفة غير المشروعة للفعل هو نص القانون ويقال لهذا النص "نص التجريم"وهو في نظر القانون الجزائي يشمل قانون العقوبات والقوانين المكملة له والقوانين الجزائية الخاصة. وبالتالي يحدد في كل نص الشروط التي يتطلبها في الفعل كي يخضع لهذا النص ويستمد منه الصفة غير المشروعة ويحدد العقوبة صا يجرم هذا الفعل فإذا لم يجد مثل هذا المقررة لهذا الفعل وبالتالي فإن القاضي ال يستطيع أن يعتبر فع ً ال معنيًا جريمة إال إذا وجد ن ً النص فال سبيل إلى اعتبار الفعل جريمة ولو اقتنع بأنه مناقض للعدالة أو األخالق أو الدين. و أساس هذا المبدأ هو حماية الفرد و ضمان حقوقه و حريته و ذلك بمنع السلطات العامة من اتخاذ أي إجراء بحقه ما لم يكن قد ارتكب فعال ينص القانون عليه و فرض على مرتكبيه عقوبة جزائية. ******************************
المطلب الثاني :نشأة مبدأ الشرعية سادت البشرية فترة طويلة من الزمن كانت أهواء الحاكم و إرادته هي القانون في ظل حكم مطلق و حكام مستبدين يزعمون أن إرادتهم من إرادة هللا ،و في ظل هذه األنظمة اإلستبدادية لم يكن من الممكن صيانة حقوق األفراد أو وضع حد للسلطة،و بالتالي فال وجود لمبدأ يعبر عن سيادة القانون .و بانحصار الطغيان و االستبداد و ظهور الدولة القانونية ،أخذ المبدأ في الظهور تكريسا ،و تدعيما لديمقراطية الحكم ،و تعبيرا عن مبدأ الفصل بين السلطات بعد أن انهارت األنظمة القديمة التي كانت تخلط بين إرادة الحاكم و القانون. و يربط المؤرخون هذه الفترة بنهضة أوروبا في القرن الثامن عشر ،و ما كان آلراء فالسفة هذا القرن من تأثير عظيم هز أوروبا ،و ساعد على هدم اآلراء القديمة ،و انتشار األفكار النيرة الداعية إلى احترام حقوق اإلنسان و التي توجت بانتصار الثورة الفرنسية نقطة التحول الكبرى في التاريخ األوروبي بمجمله. على أن ذلك ال يعني أن المبدأ لم يعرف الظهور قبل الثورة الفرنسية ،فمن الشراح من يرى أن المبدأ يمتد بجذوره إلى القانون الروماني ،و إلى القوانين اإلنجليزية ،و ما أدت إليه من انتشار في أمريكا الشمالية و في بعض الدول األوروبية ،و قد عرف مع الثورة الفرنسية قفزة نوعية بعد أن تبناه رجال الثورة و أعطوه صياغة واضحة ،و محددة في إعالن حقوق اإلنسان و المواطن الصادر في 23أغسطس ، 9383وقد دأبت القوانين بعد ذلك على األخذ بالمبدأ فنص عليه دستور الجمهورية الفرنسية بعد سقوط الملكية بتاريخ 23يوليو سنة ( 9339م ) 93و أعيد النص في قانون نابوليون ،و انتشر المبدأ بعد ذلك فنصت عليه الدول في دساتيرها ،و قوانينها العقابية و أيدته المؤتمرات الدولية و تبنته األمم المتحدة في اعالن حقوق اإلنسان الصادر سنة( 9338م 99 ف2 مبدأ الشرعية الجزائية في الشريعة االسالمية إذا كان هذا المبدأ لم يتعمم األخذ به في التشريعات الوضعية إال في أعقاب القرن الثامن عشر ،فلقد عرفته الشريعة اإلسالمية مند أربعة عشر قرنا ،و األدلة على تقرير المبدأ فيها كثيرة ،سواءا في نصوصها األصلية أو قواعدها العامة ،و من هذه النصوص قوله تعالى " و ما كنا معذبين حتى نبعث رسوال* ) سورة االسراء،آية 5 ****************************** المبحث الثاني :أهمية مبدأ الشرعية الجزائية و نتائجه لمبدأ الشرعية الجزائية دور عظيم في حماية و تنظيم الفرد و المجتمع ،و كذا فرض التوازن بينهما و ذلك بحفظ الحق لكل طرف فال تطغى الحكومة و تستبد على الشعب كما كان في العصور القديمة ،و ال يتسلط الشعب على مرؤوسيه فيخرب النظام و يتعدى القانون، و يفعل في األرض ما يشاء ،و كما لمبدأ شرعية الجرائم و العقوبات أهمية ،له أيضا نتائج تترتب عنه و نظرا ألهمية هذا الجزء من دراستنا فقد خصصنا له مبحثا كامال قسمناه إلى مطلبين باألول نتحدث عن أهمية هذا المبدأ ،ثم يليه المطلب الثاني الذي سنرى من خالله النتائج المترتبة عن مبدأ الشرعية الجزائية. المطلب األول :أهمية مبدأ الشرعية الجزائية لهذا المبدأ أهمية كبيرة سواء على الصعيد الدولي أو الدستوري أو اإلقليمي أوالعملي. أوال :األهمية الدولية :نرى أن هناك كثير من اإلتفاقيات و البروتوكوالت أكدت على أهمية هذا المبدأ ،كما جاء في المادة الثانية الفقرة الثالثة في البروتوكول رقم 3إلتفاقية حقوق اإلنسان :الصادر في 93تشرين الثاني عام 1963ال يجوز وضع قيود على ممارسة هذه الحقوق غير تلك التي تطابق القانون و تقضيها الضرورة في مجتمع ديمقراطي لمصلحة األمن القومي أو األمن العام ،للمحافظة على النظام العام أو منع الجريمة أو حماية الصحة و األخالق أو حماية حقوق و حريات اآلخرين“. كما جاء في إعالن حقوق اإلنسان و المواطن الصادر عام 9383الذي أصدرته الجمعية التأسيسية “ :ال يجوز اتهام أحد أو توقيفه إال في األحوال المنصوص عليها في القانون و بحسب المراسيم المحددة فيه. ثانيا :األهمية العملية :لهذا المبدأ أهمية كبيرة من الناحية العملية لألسباب التالية: 1-يعد من أسس الحرية الفردية أي صمام األمان للحريات الفردية ويضمن حقوق األفراد بحيث يحدد الجرائم ويحدد العقوبات
المقررة لها بشكل واضح حتى ال يترك ثغرات في القانون ويكون وسيلة تسلط بيد القضاة وبالتالي القاضي ال يستطيع الحكم باإلدانة إال إذا وجد في القانون سندًا على الجريمة والعقوبة فهو ال يملك أن ينشئ جريمة من أمر لم يرد نص قانوني بتجريمه مهما رأى فيه من الخطورة على حقوق األفراد أو مصالح الجماعة فهو يرسم حدًا فاصال بين المشروع وغير المشروع بحيث يكون األفراد أحرا ًرا في إتيان األفعال المشروعة وإن كانت ضارة وبالتالي السلطات العامة ال تستطيع مالحقة هذا الشخص ألنه غير مسؤول جزائيًا. 2يعطي العقوبة أساس قانوني بحيث يجعلها مقبولة من قبل الرأي العام كونه توضع في سبيل المصلحة العامة بحيث يطبق علىجميع األشخاص الذين تتوافر فيهم الشروط المنصوص عليه في هذا النص دون التميز بينهم. ****************************** 3الدور الوقائي للقانون وهذا الدور يتمثل بأن يكون الفرد على علم باألفعال التي تعد جريمة واألفعال الغير مجرمة بحيث يمكن أننعتبر القانون بمثابة إنذار مسبق لألفراد بعدم اقتراف األفعال المنصوص عليه وهذا يجعل األفراد أقرب إلى االمتثال من العصيان 4يحمي جميع األفراد في المجتمع من المجرمين وغير المجرمين بحيث يحمي المجرم من نفسه بأن ال يقترف جريمة عقوبتها أشدمن الجريمة المرتكبة وتحمي غير المجرمين من األفعال التي قد يرتكبها المجرم. ثالثا :األهمية الدستورية و فوق ذلك فان المبدأ يرتبط بمبدأين أساسيين من مبادئ الدولة الحديثة و هما مبدأ سيادة القانون و مبدأ الفصل بين السلطات، فالدولة الحديثة على اختالف أشكالها تعتبر نفسها دولة قانونية ،أي تعترف بسيادة القانون كأحد أهم الدعائم الدستورية الكبرى في نظام الدولة الديمقراطية ،و معناه التزام الحاكم و المحكوم بقاعدة القانون فاذا كان القانون يطبق على أفراد المجتمع فهو يطبق أيضا على جميع أجهزة الدولة و هو الحكم بين تصرفات الدولة و تصرفات األفراد العاديين ،فأساس العقاب (المسؤولية) و هو الخروج عن مبدأ الشرعية ،كما يستند حق الدولة في العقاب إلى القانون بعيدا عن التعسف و الطغيان ،و يدعم هذا المبدأ مبدأ الفصل بين السلطات حيث يظهر في المجال العقابي أن المبدأ يقيم حاجزا بين سلطات الدولة الثالث ،فال يسمح بافتراء إحداها على األخرى . ثالثا :األهمية اإلقليمية نرى أن هناك كثير من االتفاقيات و البروتوكوالت أكدت على أهمية هذا المبدأ ،فقد جاء في المادة الثانية في الفقرة األولى من االتفاقية األوربية لحقوق اإلنسان “ :حق كل إنسان في الحياة يحميه القانون وال يجوز إعدام أي إنسان عمدا إال تنفيذا حكم قضائي بإدانته في جريمة يقضي فيها القانون بتوقيع هذه العقوبة“. و قد جاء في المادة السابعة الفقرة األولى منه “ :ال يجوز إدانة أي شخص بسبب ارتكابه فعال أو االمتناع عن فعل لم يكن يعتبر وقت وقوع الفعل أو االمتناع جريمة في القانون الوطني أو القانون الدولي وال يجوز توقيع عقوبات أشد من تلك المقررة وقت ارتكاب الجريمة” و قد جاء في الفقرة الثانية “ ال تخل هذه المادة بمحاكمة أو عقوبة أي شخص بسبب ارتكابه فعال أو امتناعه عن فعل يعتبر وقت فعله أو االمتناع عن فعله جريمة وفقا للمبادئ العامة لقانون في األمم المتحضرة“ . ****************************** المطلب الثاني :نتائج مبدأ الشرعية الجزائية تعتمد النتائج التي تترتب على األخذ بهذا المبدأ و يمكننا أن نوجزها فيما يلي: -1حصر مصادر التجريم و العقاب في النصوص التشريعية : نتيجة لمبدأ قانونية الجرائم و العقوبات فإن القاعدة الجنائية تتميز عن غيرها من قواعد القوانين األخرى بأن مصدرها الوحيد هو القانون المكتوب .و عليه فإن المصادر األخرى مستبعدة في نطاق القوانين الجنائية فال مجال لتطبيق المصادر المعروفة في القوانين األخرى كالشريعة اإلسالمية أو العرف أو مبادئ العدالة و القانون الطبيعي. 2التزام التفسير الكاشف للنصوص :إن الخطة المتبعة بشان تفسير النصوص الجنائية قوامها البحث عن إرادة المشرع ،و عليهفإن التفسير الكاشف المسموح به للقاضي يجب أن يبقى في الحدود التي ال تصل إلى حد خلق الجرائم و العقوبات. 3حظر القياس :تنحصر مهمة القاضي في تطبيق القانون ال خلق الجرائم ،فال يجوز للقاضي أن يحرم فعال لم يرد نص بتجريمهقياسا على فعل ورد نص بتجريبه بحجة تشابه الفعلين ،أو بكون العقاب في الحالتين يحقق نفس المصلحة اإلجتماعية مما يقتضي تقرير عقوبة الثاني على األول ،إلن في ذلك إعتداء صريح على مبدأ الشرعية في الجرائم ال يقررها إال المشرع و القاضي ال يملك ذلك قانونا فإذا فعل يكن قد نصب من نفسه مشرعا و هو ما ال يسمح به القانون. على أن القياس المحظور هو القياس الخاص بالتجريم ،و يعني ذلك أن القياس غير محظور في نطاق األعمال التي تقرر لإلباحة أو مانعا من موانع المسؤولية أو العقاب ،طالما أن األمر ال يحمل معنى االعتداء على الحريات الفردية و بالتالي ال يتعارض مع مبدأ
الشرعية ****************************** المبحث الثالث :تقييم مبدأ الشرعية و موقف المشرع الجزائري و قد خصصنا مطلبين لدراسة هذا المبحث المطلب األول تقييم مبدأ الشرعية الجزائية و المطلب الثاني لمعرفة موقف المشرع الجزائري منه. المطلب األول :تقييم مبدأ الشرعية عرف مبدأ الشرعية انتقادات منذ أواخر القرن التاسع عشر ،ومن أهم هذه االنتقادات إن مبدأ الشرعية قاعدة رجعية إزاء النظم الحديثة في العقاب كونها تحدد العقوبة على أساس الجريمة دون النظر إلى شخص الجاني. و قد نادى أصحاب هذا الرأي المنتقد ،و هم ينتمون إلى المدرسة الوضعية ،بتقسيم المجرمين بدال من تقسيم الجرائم ،فليس األهم في نظرهم هو الفعل المجرم وإنما المتهم الذي يجب أن يكون محور الدعوى الجزائية. وال يتسنى للمشرع تقدير العالج المناسب للمتهم مسبقا وإنما هذا من صميم العمل القضائي ،و من ثم وجب أن تكون للقاضي سلطة تقديرية واسعة. و إن كانت هذه اإلنتقادات ال تخلو من الصواب فإنها ال تتعارض مع مبدأ الشرعية و إنما هي مكملة له ،كما أنها ساعدت من جهة أخرى على التلطيف من جمود مبدأ الشرعية بجعل العقوبة مناسبة لظروف الجاني تحقيقا للعدالة. وهكذا و بفضل انتقادات المدرسة الوضعية رجعت معظم التشريعات عن نظام العقوبات المحددة إلى نظام تفريد العقوبة حيث أصبحت العقوبة تتراوح بين حدين أقصى و أدنى،كما رخص القاضي باألخذ بالظروف المخففة و بوقف تنفيذ العقوبة و غير ذلك منالنظم المستحدثة. وأما االنتقاد الثاني الموجه لمبدأ الشرعية فيتمثل في كون هذه القاعدة تجافى في كثير من األحوال المبادئ األخالقية بحيث تجعل القاضي عاجزا عن مجازاة العابثين باألمن و النظام بحجة عدم وجود نص يتناول سلوكهم ،فكثيرا ما تقع أفعال منافية لألخالق ال يجرمها القانون ،و من هذا القبيل العالقات الجنسية الرضائية بين بالغين ال تربطهما عالقة زواج ،األكل أو الشرب في شهر رمضان بدون مبرر شرعي ،و تحويل مال الغير إذا سلم بناء على عقد من العقود غير الواردة قي نص المادة 933من قانون العقوبات كما هو حال من استلم شيئا على سبيل التبادل أو البيع أو القرض من أجل اإلستهالك ...الخ. و نحن ال نرى في هذه الحجة ما يبرر الخروج من على مبدأ الشرعية ،ففضال عن اختالف وجهات النظر بخصوص ما يعد خطرا اجتماعيا فما على المشرع إذا تبين له أن فعال يشكل خطورة على المجتمع أال يجرمه بنص. وخالصة القول أن االنتقادات التي وجهت إلى مبدأ الشرعية لم تنل منه وظل صامدا ال يزعزعه شيء كيف و هو في مصاف المبادئ الدستورية المعترف بها في دساتير كل الدول. ****************************** المطلب الثاني :موقف المشرع الجزائري يؤكد المشرع الجزائري على احترام المبدأ و العمل بمقتضاه من خالل النصوص الدستورية و نصوص قانون العقوبات أيضا. في الدستور: أكد الدستور الجزائري لعام 9383في عدة نصوص منه على احترام الشرعية و هو بذلك يرتفع بالمبدأ من مبدأ قانوني إلى مبدأ دستوري ،و بهذا يستفيد المبدأ من كافة الالضمانات التي يمنحها الدستور لمبادئه فقد جاء في الدستور:المادة “ : 28كل المواطنين سواسية أمام القانون“ المادة “ 32كل شخص يعتبر بريئا حتى تثبت جهة قضائية نظامية إدانته ،مع كافةالضمانات التي يتطلبها القانون“ المادة “ 39ال إدانة إال بمقتضى قانون صادر قبل ارتكاب الفعل المجرم“ المادة “44ال يتابع أحد أو يوقف أو يحجز إال في الحاالت المحددة بالقانون ،و طبقا لألشكال التي نص عليها“
المادة 999أساس القضاء مبادئ الشرعية و المساواة الكل سواسية أمام القضاء ،و هو في متناول الجميع و يجسده احترام القانون“ المادة :" 999تخضع العقوبات الجزائية إلى مبادئ الشرعية و الشخصية“ و من جهة أخرى ،فقد جعل الدستور حق التشريع من اختصاص المجلس الشعبي الوطني بوصفه السلطة التشريعية الذي له السيادة في إعداد القانون و التصويت عليه مادة 32من الدستور ) ،وقد حددت المادة 955المجاالت التشريعية التي تدخل ضمن اختصاص المجلس الشعبي الوطني و من ضمنها القواعد العامة للقانون الجزائي و اإلجراءات الجزائية ،السيما تحديد الجنايات و الجنح ،و العقوبات المختلفة لها ،و العفو الشامل ،و تسليم المجرمين“ في قانون العقوبات: أما في قانون العقوبات فقد نصت المادة األولى على مضمون مبدأ الشرعية بنصها ” :ال جريمة و ال عقوبة أو تدابير أمن بغير قانون ” و تأكيدا لمبدأ الشرعية ،فقد جاءت النصوص الالحقة لتدعم مضمون المادة األولى ،فنصت المادة الثانية على مبدأ عدم رجعية وهو من أهم المبادئ الداعمة لمبدأ الشرعية على ما سنرى -كاآلتي” :ال يسري قانون العقوبات على الماضي إال ما كان منه أقل شدة” ،و نصت المادة الثالثة على تحديد نطاق قانون العقوبات على النحو التالي “ :يطبق قانون العقوبات على كافة الجرائم التي ترتكب في أراضي الجمهورية“ كما يطبق على الجرائم التي ترتكب في الخارج اذا كانت تدخل في اختصاص المحاكم الجزائية طبقا ألحكام قانون اإلجراءات الجزائية. ****************************** خاتمة على الرغم من االنتقادات الموجهة لمبدأ الشرعية إال أنه مازال صامدًا إلى وقتنا الحالي ويجد تطبيقًا له في كثير من الدول بل اعتبره بعض الدول من المبادئ الدستورية ونص عليه في دساتيرها. نظ ًرا لألهمية العملية لهذا المبدأ سواء بالنسبة لألفراد أو للقضاء فأما بالنسبة لألفراد تمثل هذا المبدأ إنذار مسبق للعلم باألفعال المجرمة والعقوبة المقررة لها وبالتالي ترك الحريةلألفراد بإتيان األفعال الغير منصوصة عليه ،أما بالنسبة للقضاء فإنهم يجدون في مبدأ الشرعية األساس القانوني لتجريم األفعال وتحديد العقوبات ،فضال على أنه أفضل حل لمنع تسلط القضاة في األحكام.
نظريــــــة الــــــحــق الحـــقـــوق المدنيـــةالخاصـــة الحقوق العائلية 1 - تعريف الحقوق العائلية 2 - خصائص الحقوق العائلية 3 - الحـــقــــوق المــــاليــــــة الحقوق الشخصية 1 - تعريف الحقوق الشخصية 2 - خصائص الحقوق الشخصية 3 - الحـــقــــوق العــــينيـــــة تعريف الحق العيني 1 - أقسام الحق العيني 2 -
أ -حقوق عينية أصلية ب -حقوق عينية تبعية الحـــقــــــوق المعنـــويـــة تعريف الحقوق المعنوية 1 - طبيعة حق المؤلف و مضمونه 2 - الحق األدبي - الحق المالي - :المقدمة مخولة للشخص ( نظرية اإلرادة أو النظرية الشحصية ) و عرفه البعض لم يتفق الفقهاء على تعريف الحق فعرفه البعض بأنه قدرة أو سلطة إرادية لديهم اإلرادة بينما نجد واقعيا الحق ثبت أيضا لعديم اإلرادة مصلحة يحميها القانون و يؤخذ على النظرية األولى قصرها للحق إلى من تتوافر بأنه متجاهال جوهر الحق .ثم جاءت النظرية المختلطة فجعلت ناقصـها.و يؤخذ على نظرية المصلحة بأنه تعرف الحق إنطالقا من غايته كالمجنون أو بأنه استئتار الشخص بقيمة معينة أو " " DABINتثبت للشخص تحقيقا لمصلحة يحميها القانون .إذ عرف لبفقيه البلجيكي الحق سلطة إرادية عنصر الحماية القانونية .و لهذا القيمة أو الشيئ ،و إذا كان هذا التعريف أقرب إلى الصواب إال أنه يتجاهل شيئ معين عن طريق التسلط على تلك .السلطة الشخص على شخص آخر أو على شيئ معين مع توفير الحماية القانونية لهذه فإن التعريف المناسب هو :سلطة يمنحها يتمتع بها المواطن دون األجانب و الجنسية هي معيار ثبوت تلك و تنقسم الحقوق بصفة عامة إلى حقوق سياسية و حقوق مدنية ،أما الحقوق التي و يقابل هذه الحقوق واجبات كواجب الخدمة الوطنية الحقوق السياسية ،حق اإلنتخاب مع توفر شرط السن القانوني ،و حق الترشح ،الحقوق و من و الدفاع عن الوطن .و الوالء له أن يكون وطنيا أو أجنبيا .تنقسم الحقوق المدنية إلى حقوق عامة و أما الحقوق المدنية ،وهي حقوق يتمتع بها الفرد كإنسان ،و يستوي في ذلك .دولة و مثاله حق الحياة و غيرها من الحقوق خاصة ،فالحقوق العامة ثبت لكل النلس بغض النضر عن إنتمائهم إلى وطن أو حقوق تفاوت في بعض الحقوق بين األفراد بحسب الحالة الشخصية و المدنية و تنقسم أ ّما الحقوق الخاصة فإنها ال تثبت لكافة النلس بالمساومة و إنما يوجد .معنوية الحقوق الخاصة إلى عائلية و حقوق مالية .و تنقسم إلى عينية ،شخصية :تعريف الحقوق الخاصة للشخص باعتباره عضوا في األسرة فتسمى حقوق األسرة كما قد الحقوق الخاصة هي حقوق تتعلق بعالقات يحكمها القانون الخاص و منها ما بنيت .باعتباره مالكا لشيئ مادي و تسمى حقوق عينية المتفرعة عن حق الملكية نثبت له حقوق شخصيا ،كما قد يكون حق الشخص واردا على شيئ غير مادي و هذا كما قد تكون للدائن في مواجهة مدينه سلطة يقرها القانون و يسمى هذا الحق دهني و فيما يلي نتناول جميع هذه الحقوق الحق هو حق .و الحقوق الخاصة تنقسم إلى حقوق األسرة و الحقوق المالية :تعريف حقوق األسرة سواء كان ذلك بسبب الزواج أم النسب و من أمثلتها حق الزوج في و يقصد بحقوق األسرة تلك التي تثبت للشخص باعتباره عضوا في أسرة معينة مسائل األحوال الشخصية و قد رأينا الشرائع الدينية و حق األب في تأديب ولده و حق اإلرث و حق النفقة و تعتبر حقوق األسرة من طاعة زوجتة و .صدرت في هذا الشأن هي التي تقوم بالتكفل بهذا القانين الخاصة التي :خصائص حقوق األسرة مالية كالحق في النفقة الحق و في اإلرث و سواء بالنسبة إلى هذه الطائفة الكثرة الغالبة من حقوق األسرة حقوق غير مالية منها و القليل هو حقوق القرابة التي تجمع بين أعضاء األسرة فحتى الحقوق المالية في هذا تلك فإن الحقوق األسرية جميعها يتميز بأن لها من طابع أدبي يرجع إلى رابطة أو الوقت ذاته على الواجبات نحو أعضاء االسرة اآلخرين فسلطة تستند إلى أساس أدبي يقوم على هذه القرابة و تتميز كذلك بانها تنطوي في النطاق .تعطيه حق تأديبه و تربيته و توجيهه على أن يقوم بواجب التأديب األب على ولده كذلك ألعضاء األسرة اآلخرين يجعل لهم الحق في غقتضاء إن هذا الحق توجد من ورائه مصلحة ألصحابها غير أن وجود مصلحة من ورائها .مضمونها الحقـــــوق المــاليــــة :تعريف الحق المالي يقصد بإصالح الذمة المالية في الفقه السائد التعبير عن مجموع ما للشخص و ما عليه من حقوق مجموع حقوق الشخص المالية ) ( L’ACTIFو إلتزامات مالية و بذلك تتكون الذمة من جانب إيجابي .هو مجموع إلتزامات الشخص المالية و يقدر ما تزيد إلتزاماته المالية على حقوق تعتبر ذمته مدينة ) (LE PASSIFو جانب سلبي و إلتزاماته المالية وحدها فال يدخل في الجانب اإليجابي للذمة المالية و الذمة المالية ال تتكون في جانبيها اإليجابي ة السلبي إال من حقوق الشخص .حق غير مال للشخص و ال في الجانب السلبي لها أي واجب غير مالي عليه أي جانب اإليجابي في ذمة الشخص المالية ،و ترمي هذه الحقوق إلى حصول و الحقوق الملية هي التي يمكن أن تقوم محل الحق فيها بالنقود فهي تكون لذلك تختلف عن جميع الحقوق األخرى في أنها بحسب األصل يجوز على فائدة مادية .فالناحية اإلقتصادية فيها محل اإلعتبار األول .و هي صاحبها .يرد التقادم عليها و تنتقل ورثة صاحبها بعد وفاته التصرف فيها و و يقوم هذا التسليم على أساس طبيعة محل الحق الشخصي و هذه الحقوق هي أنواع ثالثة :حقوق شخصية ،و حقوق عينية ،و حقوق معنوية المعنوي محله شيئ معنوي أو غير مادي كما المقترض قبل المفترض و الحق العيني محل شيئ مادي كما في الملكية و الحق بمحل عمل كما في حق .في المؤلف
الحقوق المالية :الحق الشخضي :تعريف الحق الشخصي على شخص آخر يكون ملتزما بالقيام يعمل أو اإلمتناع هو القدرة أو إمكانية مقررة لشخص ) ( DROITS PERSONNELSالحقوق الشخصية الفقهاء المحدثين إلى اإلعتراف بكيان مستقل لطائفة عرفناه .و هو يعبر عن صاحب الحق أحيانا بالدائن أو الملتزم إن جمهوز عن إعطاء شيئ كما على مقومات و عناصر الشصية في مظاهرها عليها إسم حقوق شخصية .و يقصدون بها الداللة على تلك الحقوق التي تنصب معينة الحقوق يطلقون .حمايتها أساسا من إعتداء األفراد أو األشخاص اآلخرين المختلفة بحيث تعبر بها للشخص و :أوال :حق الشخصية في إحترام كيانه و الحق في السالمة البدنية أو الجسمية ) ( Droit à la vieنجد في طليعة هذه الحقوق في الحياة هذا الجسم بأعضائه المختلفة .من أي إعتداء يقع عليه و فلكل شخص حق برد على جسمه يحول حماية ) ( Droit à l'integrité physique فاألصل أن الجراح يمتنع عليه إجراء جراحة .إمتناع كل شخص عن المساس أو اإلعتداء على جسم غيره بضرب أو جرح لذلك مقتضى هذا الحق علمية ال يأذن بها و قد ترغم موافقته .و أن الشخص ال يمكن إجباره على الخضوع لتجارب أو تحاليل طبية أو للمريض إال بعد الحصول على ضد األمراض أو على الخضوع لفحوص أو تحاليل معينة أو على تحمل تطعيم أو عالج وقائي معين القوانين و اللوائح األشخاص في أحوال معينة أو تحليل علمي معين و لكن يكون بهذا الخصم أن يرفض الخضوع لذلك .فيتحمل األوبئة و قد يتولى القضاء نفسه إخضاع أحد الخصوم لفحص طبي دعوى خصمه ،و إذا كان حق الشخص على جسمه يحميه من حينئذ عواقب هذا الرفض إذ قد سيتخلص القاضي من رفضه قرينة قضائية تعزز مطلقة على جسمه يتصرف فيه كيفما شاء يجنبه تدخل الغير الماس بأعضائه دون رضاه فليس معنى ذلك أي للشخص و سلطة إعتداء الغير عليه أو هذا ال يظهر خطرا على هذه السلطة المطلقة بتجريم تصرف الشخص في جسمه أو في جزء منه إال إذا كان لذلك نجد أن بعض الفقهاء إلى الحد من .و يعتبر تصرف الشخص صحيحا في بعض ذمة بالهبة أو البيع حياته .أو على إستمرار سالمة و إكتمال كيانه المادي جسم اإلنسان إزاء القوانين و اللوائح أو القواعد المتعلقة بالنظام و يضل هذا الحق ثابتا و قائما طول حياة الشخص حيث ينقضي بوفاته و لكن يبقى .اآلداب العام و :الحقـــــــوق الواردة على المقومات المعنوية للشخصية فهي تنطوي أيضا على مقومات معنوية كالشرف و االعتبار و إذا كانت الشخصية تنطوي على مقومات مادية هي الكيان أو الجسم المادي للفرد بدونها و لذلك فحماية الشخضية واجبة حيث المعتقدات و االفكار و المشاعر لهذه المقومات عناصر اساسية لشخصية ال تقوم الكرامة و السمعة و عليها من إعتداء لألفراد على هذه المقومات بحقوق معينة تؤمنهم و تكون سندهم في دفع ما يقع يرى جمهور الفقهاء وجوب اإلعتراف :و في التعويض عن أضراره و تتنوع هذه الحقوق الواردة عن المقومات المعنوية منها ( Droit à l’honneur ) :أوال :للفرد حق في الشرف المساس بشخصيته من نواحي هذا اإلعتبار المعنوي و إال كان يكلف اإلحترام الواجب للشخصية و كرامتها و سمعتها بحيث يمتنع على اآلخرين القوانين ترى في اإلعتداء على الشرف الشخصي الحق في المطالبة برفع اإلعتداء و بالتعويض عما لحقه من أضرار بل أن معظم للمعتدي على شرفه .ال تكتفي بالجزاءات المدنية بل تأخذ المعتدي كذلك بالجزاءات جنائية إعتداء على الجماعة فسخا ولذلك ( Droit au nom ) :ثانيا :للفرد حق في اإلسم .إنتحال إسمه أو المنازعة فيه .و سوف بغرض لهذا الحق بالتفصيل من بعد يكفل له تمييز شخصيته و منع إختالط بغيره من األفراد فيتنع على غيره ( Droit au secret ):ثالثا :للفرد كذلك الحق في السرية فيمتنع على الغير إفشاء أسرار شخص دون إدانته أو موافقته و لتظل أسرار حياته الخاصة محجوبة عن العالنية مصونة عن التدخل و اإلستطالع كزوج إال في األحوال التي يوجب أو يرخص القانون إطالعه على هذه األسرار بحكم وظيفته أو مهنته كطبيب أو محام أو بحكم صلته خاصة إذا كان و يتفرغ عن الحق في السرية بوجه عام .السرية بالعقاب جنائيا على إفشاء أصحاب المهن لما إنتموا عليه من أسرار فيها بذلك بل و يكفل حماية .التليفونية بوجه خاص حق الشخص في سرية مراسالته و إتصاالته على ما يبتكره من أفكار و هو ما يعرف بإسم الحق المعنوي رابعا :و من حقوق الشخصية الواردة على المقومات المعنوية كذلك حق الشخص ذ Le droit morale de l’auteur .المعنوي للمؤلف الذهني أو الحق الحرية المتعلقة بحرية نشاط الشخصية معينة أو اإلمتناع عن القيام بها و لذلك يجب حماية الشخصية فيما يتعلق البد للشخصية حتى تنشط و تؤدي دورها في الحياة من حرية القيام بأعمال و الذهاب و المجيئ و حرية الزواج و ما إلى ذلك ...و لألفراد حق في بهذا النشاط عن طريق كفالة الحريات العديدة الالزمة لذلك مثل حرية التنقل نشاطها و إعتداء الغير على هذا بالتدخل في هذه الحريات يخول الحر يات العديدة و أمثالها نظرا للزومها للشخصية من حيث تامين مظيفتها و هذه .المطالبة برفعه و وقفه و التعويض عن أضراره للمعتدي عليه :خصائص حقوق الشخصية يستطيع إثباتها لصالح معين ال لغيره ،بحيث تنقضي بموته إنقضاء إن حقوق الشخصية حقوق مالزمة و لصيقة بالشخص و هو ما يستطيع و ما 1 - التعامل فيكون حقوقا غير قابلة للتصرف أو الحجز عليها و تنتقل من بعد موته إلى ورثته بالميراث فهذه الحقوق تميز خارج عن دائرة شخصيته فال حياة األب ألوالده فهو ال ينتقل إلى الورثة بوفاته فهو كذلك للسقوط أو اإلكتساب بالتقادم و على ذلك فاإلسم إن كان القانون يثبته في تكون غير قابلة .التصرف أو التنازل ال يقبل و حقوق الشخصية إن كانت حقوق غير مالية إال أنها تنتج آثار مالية إذ أن اإلعتداء عليها يولد ألصحابها 2 -
في غستعماله بل مبرر أن يطلب وقف هذا اإلعتداء مع التعويض عما حقا ماليا في التعويض و لذلك يكون لكل من إنتحل الغير إسمه دون حق نازعه .صرر فيكون للمؤلف أن يطالب بوقف تدخل الغير أو إععتدائه قد لحقه من تجويز و تصحيح بعض اإلتفاقات في شأن هذه الحقوق مادامت مبنية إن حقوق الشخصية غير قابلة للتعامل أو التصرف إال أنها على ذلك و يمكن 3 - الهامة و من قبيل ما يعتبر صحيحا من هذه اإلتفاقيات جديدة و محققة ألغراض نافعة دون مخالفة للقانون أو النظام العام و اآلداب على إعتبارات إطالق إسمه على بعض األشخاص في روايته أو استعمال الغير إلسمه بإسم مستعار أدبي أو إذن الشخص لكاتب أو روائي في ترخيص الشخص في .مسرحيته ذلك يخلق ورثة المؤلف ورثتهم في بعض سلطات حقه المعنوي كفالة و إذا كانت حقوق الشخصية ال تنتقل بالوفاة إلى الورثة فإستثناءا من 4 - .حماية آلثاره لذكراه و
الحــــقـــــوق العينيــــــــة هذا الشيئ فيكون لصاحبه الحق إستعماله مباشرة دون حاجة إلى الحق العيني هو الحق الذي يرد على شيئ مادي و يخول صاحبه سلطة مباشرة على تطلق على هذه الحقوق تسمية " العينية " ليمكنه من إستعمال حقه فال يوجد وسيط بين صاحب الحق و الشيئ موضوع الحق و تدخل شخص آخر يتصرف فيه بكافة التصرفات دون توقف المادي فهنالك المنزل مثال :يستطيع أن يستعمله لنفسه وأن يؤجره لغيره وأن ألنها متعلقة بالعين أو الشيئ .على تدخل شخص آخر يمكنه من ذلك .و تنقسم الحقوق العينية إلى قسمين :حقوق عينية أصلية و حقوق عينية تبعية :الحقوق العينية األصلية * التصرف فيه و قد يكون لصاحب الحق كل هذه السلطات أو و هي حقوق تخول صاحبها سلطة مباشرة على الشيئ تمكنه إستعماله و إستغالله و .مضمون هذه الحق بعضها بحسب إختالف ال تقوم ضمانا لحق آخر و تشمل هذه الحقوق حق الملكية و الحقوق و تسمى الحقوق العينية باألصلية ألن لها وجودا مستقال فهي تقصد لذاتها و .عنه المتفرعة :الحقوق العينية التنعية * تقوم مستقلة بذاتها بل أنها تستند إلى حق شخصي و تقوم ضمانا فهي أيضا حقوق تخول للشخص سلطة مباشرة على شيئ معين بالذات و لكنها ال التصرف فيه كما هو الشأن بالنسبة للحقوق العينية األصلية و إنها من جهة أخرى ال تخول صاحبها سلطة إستعمال الشيئ او إستغالله أو للوفاء به ثم .ضمانا لحق شخصي لكنها توجد متقدما في ذلك على غيره من الدائنين كما أنها تخول لصاحبها حق تتبع و تخول صاحبها إستيفاء حقه من ثمن الشيئ الذي يرتب عليه الحق العيني .إذا ما إنتقل ملكية المدين إلى ملكية غيره الشيئ الحقوق العينية االصلية .تنقسم الحقوق العينية األصلية إلى حق الملكية و الحقوق المتجزئة عن الملكية أوال :حق الملكية يخول لصاحبه سلطة كاملة على الشيئ و يتميز بأنه حق جامع و مانع و يعتبر حق الملكية أوسع الحقوق من حيث السلطات التي يمنحها للمالك إذ أنه .ال يسقط بعدم اإلستعمال دائم و الشيئ و للمالك أن يستعمل الشيئ و يستغله أو يتصرف فيه على النحو أ -حق جامع :إذ يخول لصاحبه جميع المزايا التي يمكن الحصول عليها من .يريده الذي .و السلطات التي يخولها حق الملكية هي حق اإلستعمال ،اإلستغالل ،و التصرف يؤديه من خدمات فيما عدا الثمار .و دون أن يمس هذا بجوهره و اإلستعمال :و يكون باإلفادة من الشيئ مباشرة و الحصول على ما يمكن أن 1 - اإلستعمال عن اإلستغالل و عن التصرف .فإذا كان الشيئ بهذا يفرق .منزال كان إستعماله سكنا وإذا كان أرضا فإن إستعمالها يتحقق بزراعتها على ثماره و الثمار هي ما يتولد عن الشيئ دروبا من فوائدها و منافع اإلسغالل :يكون باإلفادة من الشيئ بطريق غير مباشرة و ذلك بالحصول 2 - نتاج الحيوان و قد تتولد بفعل اإلنسان مثل المزروعات .و النوع مواعيد دورية دون المساس بجوهره ،هذه الثمار قد تتولد بفعل الطبيعة مثل في في إستخدامها و إستخراجها .م إلى جانب ذلك هناك ثمار طبيعة والنوع الثاني يسمى ثمار مستحدثة أو صناعية نظرا لتدخل اإلنسان األول يسمى كاألجرة التي يحصل عليها المالك من تأجيره هي عبارة ريع الشيئ و ما بلغه من دخل نقدي في مقابل اإلنتفاع به و ذلك ثمار مدنية أو قانونية و .األسهم و إستخدام دار للسكن هو إستعمال لها أما تأجيرها فهو إستغالل لها لملكه و فوائد السندات و أرباح إما تصرف مادي و يكون ذلك بالقضاء على مادة الشيئ عن طريق التصرف :و معناه إستخدام الشيئ إستخداما يستنفده كال أو بعضا و هو 3 - قانوني و يكون ذلك بنقل سلطات المالك كلها أو بعضها إلى الغير إتالفه أو تغيير شكله و تحويله تحويال نهائيا ال رجوع فيه وإما تصرف إستهالكه أو بمقابل كالبيع سواء أكان .و الرهن و الهبة .هذه العناصر الثالثة التي يخولها حق الملكية للمالك و إذا ما إجتمعت هذه العناصر في يد شخص واحد قيل أن له الملكية التامة العنصر الثالث و هو التصرف هو العنصر الذي يميز حق الملكية عن و لكن قد ال تجتمع في شخص واحد فتتجزأ الملكية إال أنه ينبغي أن يراعي أن اإلستعمال و اإلستغالل فيجوز ثبوتهما لغير المالك و في هذه الحالة تتجزأ الحقوق العينية األصلية و لهذا فإنه يظل دائما في يد الملك .أما غيره من .الملكية حق التصرف و يعتبر الشخص الذي تنازل إليه المالك في هذه الحالة قد يتنازل المالك عن حق اإلستعمال و حق اإلستغالل لشخص آخر و يبقى لنفسه .إنتفاع أما من بقي له حق التصرف فيقال له مالك الرقبة صاحب حق مزايا ملكه و يكون مقيدا في ذلك بما يكون للغير من حق في التمتع ب -حق مانع :حق الملكية ح قمقصور على صاحبه و يمكنه من اإلستئثار في
بالشيئ و يترتب له عليه حق اإلرتفاق كما أن هناك حاالت يجيز المزايا بموجب اإلتفاق أو القانون فقد يخول المالك شخصا آخر حق اإلنتفاع ببعض تحتاجه أراضيهم لريها و كذلك إذا كانت األرض محبوسة للغير إستعمال الشيئ و منها مثل المالك المجاورين حق إستعمال المصرف فيما فيها القانون إلستغالل أرضه و إستعمالها على الوجه يصلها به ممر كاف فلصاحبها حق المرور على األرض المجاورة بالقدر الالزم عن الطريق العام أ ،ال .المألوف إال اعتبر متعسفا في إستعمال حقه كالمالك الذي يقوم ببناء حائط يحجب و يجب على المالك اإلمتناع عن التدخل في ملكه متى كان ذلك مضرا بالغير و .النور على الجار به .ج -حق دائم :حق الملكية يدوم الشيئ أي يبقى دائما بدوام في ملك صاحبه بينما الحقوق األخرى ليست لها صفة الدوام التوقيت لبعض الحقوق فحق اإلنتفاع ينتهي حتما بموت المنتفع أو فحق الملكية ال ينقضي و لكنه ينتقل بالميراث أو بالوصية و قد يحتم القانون بأسباب معينة كعدم اإلستعمال مثال .و حق اإلستعمال و السكن بإنقضاء أجله قبل الوفاة و حق اإلرتفاق قد يحدد بمدة معينة كما ينقضي أيضا ينقضي كانت دائمة ألصبحت قيودا أبدية على الملكية مما يؤدي حق اإلنتفاع أيضا و الواقع هو أن توقيت هذه الحقوق أمر ال مفر منه إذ لو يسري عليه حكم .إلى إهدار هذا الحق اإلستعمال فإن حق اإلرتفاق و حق اإلنتفاع و حق السكن تنتهي بعدم د -حق الملكية ال يسقط بعدم اإلستعمال :إذا كان حق الملكية ال يسقط بعدم .اإلستعمال توافرت لهذا الغير شروط التقادم المكسب فإنه يكتسب هذا الشيئ بالتقادم و لكن إذا إقترن عدم إستعمال حق الملكية بحيازة الشيئ من طرف الغير و .حق الملكية ال يسقط بالتقادم و لكن يكسب به إذ :ثانيا :القيود الواردة على حق الملكية .ليست الملكية حقا مطلق كما كانت عليه سابقا إذ ترد عليها اليوم قيود و الملكية تؤدي وضيفة إجتماعية .و القيود الواردة على حق الملكية نوعان :قيود قانونية و أخرى إتفاقية المصلحة الغامة كما يقرر للمصلحة الخاصة و تنص المادة 334ق .م أ -القيود القانونية :فقد يفرض القانون قيودا على حق الملكية بقصد تحقيق الجاري بها العمل المتعلقة بالمصلحة العامة أو المصلحة الخاصة يلي " يجب على المالك أن يراعي في إستعمال حقه ما تقضي به التشريعات على ما ". :القيود القانونية المقررة للمصلحةالعامة 1 - المقام فمثال ال يمكن لصاحب األرض منع العمل الذي يجري للمصلحة القيود التي تفوضها المصلحة العامة متعددة و ال داعي لمحاولة حصرها في هذا إرتفاقات البد أن يتحملها مالكو العقارات كتقرير عدم البناء على كمرور األسالك المعدة للمواصالت أو اإلضاءة ...كما تفرض المصلحة العامة العامة بالتهيئة و التعمير على ما يلي ":ال يمكن أن يتجاوز و في هذا الصدد نصت المادة 3القانون 23-34المؤرخ في 9334-92-49المتعلق نمط معين إحترام األحكام المنصوص عليها في التشريع المعمول به و الجزاء المعمرة من البلدية متوسط علو البيانات المجاورة و ذلك في إطار علو البيانات في " ...منسجما مع المحيط بحماية المعالم التاريخية .يجب أن يكون علو البيانات خارج األجزاء المعمرة خاصة ما يتعلق إدارية بالهدم .و هذا ما نصت عليه المادة 34من قانون التهيئة و كما ال يمكن للمالك هدم األبنية في حاالت معينة إال بعد حصوله على رخصة .المشار إليه أعاله التعمير .منع البناء في مساحات الملكيات الواقفة على جانبي السكك الحديدية و كذلك يطبق على الملكيات المجاورة للسكك الحديدية إرتفاقات باإلبتعاد و .و تفرض بعض التشريعات الخاصة قيودا على أصحاب الملكيات كالقيود التي تفرض على أصحاب المحالت التجارية أو الصناعية مثال المالك ،فتنازع ملكية للمنفعة العامة ،و قد نصت على ذلك المادة و قد تصل المصلحة العامة إلى حدة التعارض مع المصلحة الخاصة أي مع حق ال يجوز حرمان أي أحد من ملكية إال في األحوال " 333ق م الملكية العقارية أو بعضها أو نزع الحقوق العينية العقارية للمنفعة و الشروط المنصوص عليها في القانون غير أن لإلدارة الحق في نزع جميع " ...مقابل تعويض منصف و عادل العامة القيود القانونية المقررة للمصلحة الخاصة 2 - هذه القيود تقرر المصلحة الخاصة لألشخاص كالقيود المتعلقة بالري و القيود التي تقرر لمصلحة الحيوان .و يمكن تقسيم هذه القيود إلى أربعة طوائف القيود التي تقتضيها إلتزامات الجوار التي تقتضي بأال يؤدي إستعمال الجار الطائفة األولى :تشمل القيود التي تتعلق بإستعمال حق الملكية و هي تلك في هذا الصدد تنص المادة 9/339ق.م على ما يلي ":يجب على المالك لحقه إلى اإلضرار بجاره و أال يعلو في إستعمال حقه بما يضر ملك جاره .و " يتعسف في إستعمال حقه إلى حد يضر بملك الجار أال :الطائفة الثانية :و تشمل القيود التي تتعلق بالمياه و يدخل في نطاق هذه الطائفة .حق الشرب :و هو حق الشخص في أن يروي أرضه من مسقاة خاصة مملوكة لشخص آخر 1 - .حق المجرى :و هو حق مالك األرض البعيدة عن مورد المياه في أن تمر بأرض غيره المياه الضرورية لري األرض 2 - .حق الصرف أو المسيل :و هو حق مالك األرض البعيدة في تصرف المياه الزائدة عن حاجة أرضه 3 - عن طريق العام الحق في أن يحصل على مرر فوق األرض المجاورة الطائفة الثالثة :و هي حق المرور في حالة اإلنحباس فلمالك األرض المحبوسة المحصورة التي لها مرر يصلها بالطريق العام أو كان لها الطريق .و قد نصت المادة 339ق.م على ما يلي " :يجوز لمالك األرض للوصول إلى " األضرار التي يمكن أن تحدث من جراء ذلك للمرور .أن يطلب حق المرور على األمالك المجاورة مقابل تعويض يتناسب مع ممر و لكن غير كاف .الطائفة الرابعة :القيود التي ترجع إلى التالصق في الجوار على الملكية تختلف بإختالف التالصق بين الملكيات المتجاورة فهي إما يثير التالصق في الجوار مشاكل عديدة بين الجيران لهذا فرض المشرع قيودا تتعلق بوضع الحدود الفاصلة بين الملكيات المتجاورة قيد ق.م على ما يلي ":لكل مالك أن يجير جاره على وضع حدود ألمالكهما و إ ّما قيود تتعلق بالحيطان الفاصلة بينهما و في هذا الصدد تنص المادة 349
بالمسافات التي يجب أن تراعي فيما األمالك كعدم فتح مطالت إال المتالصقة و تكون نفقات التحديد مشتركة بينهما " كما قد تتعلق هذه القيود المادة 9/343ق.م التي تقضي بأنّه ":ال يجوز للجار أن معينة حتى ال يستطيع الجار اإلطالل على العقار المجاور و هذا ما نصت عليه بمسافات ".الحافة الخارجية للشرفة أو من النتوء مواجه على مسافة نقل إن مترين و تقلس المسافة من الحائط الذي يوجد به يكون على جاره مطل :ب -القيود اإلدارية و يجب أن يكون هذه الشرط محددا بمدة معينة و أن يكون مشروعا هذه القيود تقرر بإرادة األشخاص و بمشيئتهم كشرط المنح من التصرف في الملك أن يشترط الموصي له عدم التصرف في المال الموصي لمصلحة المالك أو المشترط كما يمكن أن يتقرر لمصلحة الغير و أمثلة ذلك . ،و قد يتقرر .بأحق بلوغ سن معينة .و كذلك إشتراط البائع على المشتري عدم التصرف في المبيع حتى يتم الوفاء بالثمن كامال الحقوق المتجزئة عن حق الملكية يخول المالك سلطة كاملة على الشيئ .أما غيره من الحقوق العينية تخول هذه الحقوق صاحبها سلطة محدودة على شيئ مملوك للغير .فحق الملكية فيما عدا حق الملكية تعتبر حقوقا متفرعة عن الملكية و تختلف فال يخول صاحبه إال بعض هذه السلطة .و لذلك فإن الحقوق العينية األصلية األصلية .المتفرعة عن الملكية بإختالف القوانين هذخ الحقوق
:أوال :حق اإلنتفاع تنص االدة 833ق.م على ما يلي " يكتسب حق اإلنتفاع بالتعاقد و بالشفعة و بالتقادم أو بمقتضى القانون .يجوز أن يوصي بحق اإلنتفاع األشخاص المتعاقدين إذا كانو موجودين على قيد الحياة و قت الوصية كما يجوز أن يوصي به للحمل المستكين أي شخص و يشمل حق اإلنتفاع اإلستعمال و اإلستغالل و ينتهي و حق اإلنتفاع حق عيني يمكن المنتفع من ممالرسة سلطة على العين دون و سلطة خمس عشرة سنة و يرد حق اإلنتفاع على األموال األجل المعين له كما ينتهي بهالك الشيئ أو ينتهيكذلك بعدم إستعماله لمدة بموت أو إنقضاء .المؤلف و حق المخترع كالمركبات و اآلالت و المواشي ...كما يرد على األموال غير المادية كحق العقارية و المنقولة الشخصي و يكون المنتفع ملزم بالمحافظة على الشيئ و رده لصاحبه و حق اإلنتفاع يخول للمنتفع حق إستعمال الشيئ إلستمناعه الذاتي أو لصاحبه الطبيعية بينما منتجات الشيئ تكون لمالك العقار و ليس للمنتفع ألن اإلنتفاع كما أن للمنتفع حق إستغالل العقار .فتكون له ثماره المدنية و عند نهاية .المنتجات ينقص من أصل الشيئ إستخراج المواشي ،هذا بعدما يعوض ما نقص من األصل بسبب حادث فجائي أو فمثال في اإلنتفاع بقطيع من المواشي تكون للمنتفع األلبان و الصوف و ناتج .قوة قاهرة هو ملزم بالمحافظة على المتجر .و بصفة عامة يلتزم المنتفع و يشمل إستغالل المتجر حق المنتفع في بيع البضائع و شراء غيرها لبيعها .و .الشيئ و تحمل المصاريف الواجب إنفاقها بصفة عادية على الشيئ بالشيئ بحسبما أعد له و إدارته إدارة حسنة .كما يلتزم المنتفع بصيانة باإلنتفاع مالكه عند إنتهاء مدة اإلنتفاع .و إذا كان االشيئ محل اإلنتفاع من و فوق ذلك يكون المنتفع ملزما بالمحافظة على الشيئ المنتفع به و يرده إلى يرد بدلها فقط للمالك عند إنتهاء اإلنتفاع و هذا ما يسمى بشبه حق األشياء القابلة لإلستهالك و تم إستهالك فعال من طرف المنتفع وجب عليه أن .اإلنتفاع .و ال يجوز للمالك أن يقوم بفل ما من شأنه تعطيل حق اإلنتفاع أو اإلنقاص منه إستغالل الشيئ فقط دون حقالتصرف إذ يظل المالك الشيئ " و هو ما و لما كان حق اإلنتفاع حقا متجزءا عن الملكية فإنه يسمح لصاحبه بإستعمال و الرقبة ":حق التصرف في الشيئ بإعتباره ملكا له يسمى بمالك اإلنتفاع ،إال أن تصرفه هذا محدود بمدة اإلنتفاع .و هذا التحديد ضروري و يجوز للمنتفع التصرف في حقه اإلنتفاع " و ليس في ملكية الشيئ محل .بالنسبة لحق اإلنتفاع حتى ال يكون اإلنتفاع قيد أبديا على الملكية :ثانيا :حق اإلستعمال و حق السكن بقدر ما يحتاج إليه صاحب الحق و أسرته الخاصة أنفسهم و تلك تنص اماادة 855ق.م على ما يلي " :نطاق حق اإلستعمال و حق السكن يتعدد إستعمال الشيئ لنفسه و ألسرته ،لذلك سمي حق اإلستعمال باألحكام التي يقررها السند المنشئ للحق ،فحق اإلستعمال يخول صاحبه دون اإلخالل في اإلنتفاع ،و إنما لصاحبه الحق في إستعمال إنتفاع في نطاق محدودة إذ ليس لصاحبه اإلستعمال و اإلستغالل كما هو الشأن الشخصي ،فهو حق كما هو الشأن في إستعمال أرض أسرته لخاصة أنفسهم .فإذا كان إستعمال الشيئ يؤدي إلى الحصول على ثماره ،الشيئ في حدود ما ينتجه هو و .الثمار مقدار ما يسد حاجته هو و أسرته فقط زراعية مثال ،فإن صاحب الحق يستحق من هذه كان لشخص حق إستعمال منزل مملوك للغير فإن حقه يقتصر على أما حق السكن هو عبارة عن حق اإلستعمال الوارد على العقارات المبنية فإذا .له الحق في تأجيره للغير أو في التصرف فيه السكن فقط و ليس الشخصي إذ ال يجوز التنازل عنهما و ال التصرف فيهما و ال يجب و هناك من ينكر الصفة العينية لحق اإلستعمال و حق السكن نظرا لطابعها كانت قابلية التعامل خاصية من خصائص الحقوق العينية إال الحقوق العينية قابلة للتعامل فيها و يمكن الرد على هذا الرأي بأنه إذا تصنيفهما ضمن بالعين دون حاجة إلى تدخل شحص آخر و هذه الميزة األساسية للحق العيني إذ الميزة األساسية هي العالقة المباشرة للشخص أنها ليست الميزة .في حق السكن و لذا فإن كل من حق اإلستعمال و حق السكن حق عيني فعال متوفرة في حق اإلستعمال و " ...أ -مفهومه :تعرف المادة 833ق.م اإلرتفاق بأنّه ":حق يجعل حد المنفعة عقار لفائدة عقار شخص آخر بالميراث و بالتقادم إال أنه ال تكتسب بالتقادم إال اإلرتفاقات الظاهرة و و يكتسب حق اإلرتفاق بمقتضى القانون كما يكتسب بالعقد و بالوصية و .المستمرة .المرتفق به كما في اإلرتفاق بالمرور أو بالمطل أو بالمجرى و قد يكون حق الرتفاق عمال إيجابيا يقوم به مالك العقار المرتفق في العقار القيام بأعمال عن القيام بأعمال معينة كان يحق له في األصل القيام بها كما و قد يكون عمال سلبيا أي يتحتم على مالك العقار المرتفق به اإلمتناع عن يحد من الحالتين سواء كان اإلرتفاق عمال إيجابيا أو عمال سلبيا فإنه يعتبر تكليفا في حالة اإلرتفاق بعدم تعلية البناء إلى ما يجاوز حدا معينا و في كلتا اإلنقاص من المزايا التي يخولها حق الملكية للمالك و ال يجوز التصرف في حق منفعة العقار المرتفق به لمصلحة عقار آخر و يؤدي اإلرتفاق إلى من حقوق اإلرتفاق بشرط عدم مخالفتها للنظام العام مراعين في ذلك اإلرتفاق مستقال عن العقار المرتفق و يجوز لمالك العقارات إنشاء ما يشاؤون
.الواجب توافرها في حق اإلرتفاق الشروط :ب -شروط حق اإلرتفاق مفهوم اإلرتفاق ذاته هو العالقة بين عقارين فحق اإلرتفاق ال ينشأإال يجب أن تكون العالقة بين عقارين ،عقار مرتفق و عقار مرتفق به إذ أن 1 - .العقارات على .يجب أن يكون العقاران مملوكين لشخصين مختلفين 2 - يكون حق اإلرتفاق إلزاما شخصيا مفروضا على مالك العقار المرتفق به يجب أن يكون التكليف مفروضا على العقار المرتفق به ذاته فال يجوز أن 3 - اإلرتفاق حق متفرع عن حق الملكية فهو حق عيني يتمثل في السلطة فاإللتزام مالك العقار المرتفق به يحرث أرض جاره ال يعد حق إرتفاق ألن حق .توسط مالك العقار المرتفق به التي يمارسها صاحب العقار المرتفق على العقار المرتفق به دون حاجة إلى المباشرة و المحافظة على حق اإلرتفاق ذاته فإنّ هذه اإللتزامات تعتبر إلتزامات ثانوية و إذا كان صاحب العقار المرتفق به ملزم بالقيام ببعض أعمال تقتضيها .هي إلتزامات عينية و تعتبر من ملحقات حق اإلرتفاق إستعمال و ليس حق إرتفاق ألنه يحقق مصلحة شخصية للصيد يجب أن يكون التكليف لمصلحة عقار و ليس لفائدة شخص فحق الصيد مثال حق 4 - .بحرث أرض جاره ليس حق إرتفاق فما هو إال حق شخصي و محدود بوقت معين و كذلك إلزام شخص :ج -إنتهاء حق اإلرتفاق :ينتهي حق اإلرتفاق باألسباب التالية سنوات فإنه بإنتهاء هذه المدة يتحلل العقار المرتفق به من حق اإلرتفاق بإنقضاء األجل المحدد له :فإذا تقرر حق إرتفاق على عقالر لمدة خمس 1 - .ال يصح لصاحب العقار المرتفق حق اإلرتفاق ى .بهالك العقار المرتفق كليا :فإدا هلك العقار المرتفق به ينقضي حق اإلرتفاق نهائيا بسبب زوال العقار الذي كان واردا عليه 2 - إجتمع العقاران في يد مالك واحد ينقضي حق اإلرتفاق إذ من بين شروط بإجتماع العقار المرتفق به و العقار المرتفق في يد مالك واحد فإذا 3 - .اإلرتفاق أن يكون العقاران مملوكين لشخصين مختلفين .ينقضي حق اإلرتفاق كذلك بعدم إستعمال مدة عشر سنوات أي أن حق اإلرتفاق يسقط بالتقادم بعدم إستعماله لمدة 94سنوات 4 - المرتفق أو بقيت له فائدة محدودة ال تتناسب مع األعباء الواقعة على العقار و كذلك ينقضي حق اإلرتفاق إذا فقد حق اإلرتفاق كل منفعة للعقار 5 - .المرتفق به الحقوق العينية التبعية .تقرر هذه الدقوق ضمانا للوفاء باإللتزاملت لذا سميت بالتأمينات العينية أو الضمانات ما إلتزم به و في هذا الصدد تنص المادة 933على أن " المدين ملزم األصل أنه يجب على المدين تنفيدا عينيا أي أنه " :يجب عليه أن يقوم بتعيين " ما تعهد به بتنفيذ الدائن يحرك عنصر المسؤولية في اإللتزام و ذلك برفع دعوى إلجبار المدين فإذا لم يقيم المدين بتنفيذ إلزامه إستطاع الدائن إجباره على ذلك أي أن المدين بعد إعذاره ...على تنفيذ إللتزامه تنفيذا عينيا متى كان ذلك ممكنا على تنفيذه و في هذا الصدد تنص المادة 933قانون مدني على أنه " يجبر " ضامنة للوفاء بدونه و أن الدائنين متساوون في الضمان و هذا ما يعرف و التنفيذ على أموال المدين تحكمه قاعدة عامة و هي أن كل أموال المدين :بالضمان العام و هو ما نصت عيه المادة 988قانون مدني بقولها " أموال المدين جميعها ضامنة لوفاء ديونه " و في حالة عدم وجود حق أفضلية مكتسب طبقا للقانون فإن جميع الدائنين متساوون تجاه هذا الضمان المدين عن الوفاء بإلتزامه مسؤولية شخصية غير محددة بمال معين بذاته و القول أن جميع أموال المدين ضامنة للوفاء بديونه يعني أن مسؤولية " ".التنفيذ أو عليها جميعا يكون من حق الدائن التنفيذ على أي مال من أمواله المملوكة لمدينه وقت بحيث غيره أيا كان تاريخ نشوء حقه فالدائن السابق حقه في النشوء ال و القول أن جميع الدائنين متساوون في الضمان يعني أنه ال أفضلية ألحدهم عل .يدعي األفضلية على الدائن المتأخر حقه في النشوء يمكن أن .فإذا لم تكن أموال المدين كافيةللوفاء بكل حقوق الدائنين فقد يسمونها قسمة غرماء أي كل واحد منهم يستوفي حقه بنسبة قيمة دينه ناحية فقد يعمل المدين إلى التصرف في أمواله فإذا جاء وقت التنفيذ و ال يكتفي الدائن الحريص بالضمان العام و إال عرض نفسه لخطر مزدوج فمن إلتزاماته من ناحية أخرى .فإذا جاء وقت التنفيذ ظهر الدائنون آخرون الدائن في ذمة مدينه ما ينفذ عليه أو قد يسعى المدين إلى الزيادة في ال يجد .منهم أولوية على األخر جانب الدائن يزاحمونه و يتقاسمون ما في ذمة المدين قسمة غرماء له ليس أي إلى .فالدائن الحريص على حقه يطلب من مدينه ضمانا خاصا و يتحقق ذلك بتخصيص مال مملوك للمدين أو لغيره ضمانا للوفاء بدين الدائن ينفذ المدين إلزامه فإنّ للدائن التنفيذ على هذا المال باألولوية على غيره فإذا تقرر للدائن تأمين عيني على مال معين فإنه إذا جاء وقت التنفيذ و لم من الدائنين و له كذلك أن يتبع المال المخصص له في أي يد كان و التنفيذ .و التأمينات العينبة تجمعها فكرة تخصيص مال ضمانا للوفاء بدين أ ،ينص في القانون و يترتب على بعضها نقل حيازة الشيء و ينشأ بعضها بمقتضى عقد رسمي أو عقد رضائي كما ينشأ بناءا على حكم قضائي .يتم شهر هذه الحقوق إذا كانت واردة على عقار و في البعض منها ال تنتقل الحيازة من الراهن إلى المرتهن كما أنه يجب أن المرهون إلى المرتهن .العالقة بين الكفيل والمدين المــــقــــــدمـــــــــة. المبحث األول: مط :10الدعوى الشخصية. مط :10دعوى الحلول. مط :10المقارنة بين الدعوتين. المبحث الثاني:رجوع الكفيل على المدينين عند تعددهم.
مط :10حالة تعدد المدينين بال تضامنهم. مط :10حالة تعدد المدينين المتضامنين. مط :10إنقضاء عقد الكفالة. الخـــــاتمـــــــة بعد أن يفي الكفيل للدائن حقه له بعد ذلك الرجوع على المدين بما وفى وذلك بطرق معينة محددة قانونا إال أنه قبل التطرق إلى هذه الطرق تجدر اإلشارة إلى أن الكفيل له أن يرجع على الدائن إذا كان قد دفع بطريق الخطأ وذلك بموجب قواعد رد ما دفع بغير حـــــــــــــق الم0/040ق.م وبالرجوع إلى موضوعنا نجد أنه ومن أجل أن يرجع الكفيل على المدين فيجب أن يكون قد وفى فعال بالدين ومن هنا بالرجوع نجد أن عقد الكفالة ينقضي إال أن هذه األسباب ليس السبب الوحيد إلنقضائها لذا ونظرا الهميتة البد أيضا من التطرق إلى ذلك باعتباره أهم آثار الوفاء ومن هنا نطرح اإلشكالية: كيف يرجع الكفيل إلستعادة حقه وما هي أسباب إنقضاء عقد الكفالة ؟؟؟ ط:10دعوى الحلول. تنص المادة 170ق.م.ج "إذا وفى الكفيل الدين كان له أن يحل محل الدائن في جميع ماله من حقوق إتجاه المدين ولكن إذا لم يوفي إال بعض الدين فال يرجع إال بعد أن يستوفي الدائن كل حقه من المدين" فيكفي لرجوع الكفيل بدعوى الحلول أن يكون قد وفى الدين ويستوي أن تكون الكفالة قد عقدت بعلم المدين أو بدون علمه أورغم إرادته وسواء كانت لمصلحة المدين أو لمصلحة الدائن. ويشترط للرجوع بدعوى الحلول: أن يكون الوفاء قد تم عند حلول األجل.أن يكون الدائن قد إستوفى كل حقه الم 0/070ق.م.ج.والغرض من ذلك هو حماية مصلحة الدائن إال أن ذلك ليس من القواعد العامة إذ يمكن اإلتفاق على خالف ذلك وذلك ما ذكرته الم 0/012ق.م.ج. وهنا يمكن اإلشارة إلى أنه ال يشترط أن يستفي الدائن ما بقي له من الكفيل نفسه فقد يستوفيه من المدين أو من شخص آخر المهم بالنسبة للمدين هو أن يستوفي كل حقه: فإذا قام المدين بوفاء الجزء الباقي فللكفيل الرجوع بدعوى الحلول ويستطيع اإلستفادة من كل التأمينات التي تضمن الدين.إذا إستوفى الدائن حقه من شخص له حق الحلول فإن هذا الشخص والكفيل يكونان على قدم المساواة فيقتسمان الناتج من دعوى الحلول قسمة غرماء الم265/2ق.م.ج. موضوع دعوى الحلول أو ما يترتب على حلول الكفيل محل المدين: الم "014من حل محل الدائن قانونا أو إتفاقا كان له حقه بما يرد على هذا الحق من خصائص وما يلحقه من توابع وما يكلفه من تأمينات وما يرد على عليه من دفوع ويكون هذا الحلول بالقدر الذي أداه من ماله من حل محل الدائن" وبالتالي يترتب على حلول الكفيل محل الدائن ما يلي: 1يحل الكفيل محل الدائن في حقه على المدين بهذا الحق :فيجب أن يكون حق الدائن الزال قائما وقت الوفاء ليستطيع الكفيل الموفي أن يرجع به فإذاكان حق الدائن قد إنقضى بأي سبب أو تقرر بطالنه قبل الوفاء فإن الكفيل ال يستطيع أن يرجع بدعوى الحلول وليس أمام الكفيل في هذه الحالة إال الرجوع بالدعوى الشخصية. 2يرجع الكفيل بحق الدائن بما له من خصائص:بمعنى ألن الكفيل يمكن أن يرجع على المدين إال عند حلول األجل الذي يستطيع الدائن الرجوع فيه:فإذامنح القاضي أو الدائن أجال جديدا فال يستطيع الكفيل الرجوع قبل األجل الجديد .أما إذا كان حق الدائن يسقط بالتقادم القصير كانت له هذه الصفة عند رجوع الكفيل به فيسقط بهذه المدة القصيرة :مثال •إذا كان اإللتزام أجرة مباني مدة التقادم 2سنوات الم 013ق.م.ج. •إذا كان الدائن طبيب أو محامي أو مهندس أو خبير فإن حقه المكفول يسقط بتقادم سنتين الم 001ق.م.ج. 3يرجع الكفيل بحق الدائن بما يلحق هذا الحق من توابع فلو كان حق الدائن منتجا لفوائد بسعر معين إنتقل إلى الكفيل منتجا للفوائد بهذا السعر.4كذلك يحل الكفيل محل الدائن في حقه بما يكلفه من تأمينات سواء كانت تأمينات شخصية أو عينية وسواء قدمت من المدين أو من شخص آخرويستوي أن تكون هذه التأمينات قدمت قبل الكفالة أو معها أو بعدها والحلول في التأمينات يقع بحكم القانون ال يحتاج إلى إتفاق بين الكفيل والدائن وال يجوز للدائن أن يتنازل عن الرهن إضرارا بالكفيل الذي حل محله في الرهن. 5أخيرا يحل الكفيل محل الدائن في مواجهة الكفيل بما يرد على هذا الحق من دفوع فيتمسك المدين في مواجهة الكفيل بما كان يستطيع التمسك به فيمواجهة الدائن كالدفع ببطالن اإللتزام المكفول. مط:10المقارنة بين الدعوتين. 1/فيما يتعلق بالكفالءالذين لهم حق الرجوع: فيما يخص الدعوى الشخصية هناك إستثناءات عليها فمعارضة المدين وأن تكون الكفالة لغير مصلحته تلغي هذا الحق أما دعوى الحلول فللكفيل الحق في هذه الدعوى سواء كانت الكفالة قد عقدت لمصلحة المدين أو لمصلحة الدائن وسواء تمت بعلم المدين أو دون علمه وحتى رغم معارضته كما يجب أن يكون الكفيل متضامنا عينيا أو شخصيا. 2/فيما يتعلق بالشروط: قيتفقان في حلول األجل أما أوجه اإلختالف فتظهر في كون الدعوى الشخصية ال تشترط أن يستوفي المدين الدين كامال فإذا وفى جزءا من الدين له الحق في الرجوع به على المدين عكس دعوى الحلول التي تفرض أن يكون الدائن قد إستوفى كل حقه الم 170ق.م.ج. 3/بالنسبة للموضوع: في دعوى الحلول الكفيل يحل محل الدائن فيما له من حقوق قبل المدين بغض النظر ما إذا كان هذا الدين يسقط بالتقادم المانع أو الطويل أما الدعوى الشخصية فله أن يرجع بأصل الدين والمصاريف والفوائد والتعويض ومدة التقادم 02سنة تبدأ من اليوم الذي يستطيع فيه الرجوع على المدين. مط:10الدعوى الشخصية. >";<h1 dir="rtl" style="text-align: justifyالكفالء الذين لهم الحق في الرجوع بالدعوى الشخصية > </h1طبقا لنص الم 0/011ق.م مصري الكفيل الذي يستطيع أن يرجع على المدين بما وفاه هو الكفيل الذي تقدم ليضمن المدين سواء كانت الكفالة بعلمه أو بغير علمه وعلى ذلك فإن
الكفيل الذي تقدم للكفالة بعلم المدين له الحق في الرجوع بالدعوى الشخصية وسواء كانت الكفالة بناء على طلب المدين أو أن المدين لم يطلب منه أن يتقدم للكفالة ولكن علم بحصوله الكفالة ولم يعارض فيها ويكون أيضا للكفيل الذي تقدم بغير علم المدين الحق في الرجوع على هذا األخير بالدعوى الشخصية ويستوي في ذلك الكفيل العادي والكفيل المتضامن. قد يتبادر إلى الذهن أن الكفالة التي تتم رغم معارضة المدين تدخل في نطاق هذا النص حيث أن المعارضة تفترض العلم وقد أجمع الفقه على أن هذه الحالة ال تدخل في نطاق هذا النص وذلك ألن النص عندما يتكلم عن علم المدين بالكفالة إفترض أنها عقدت برضائه ولو قصد المشرع منح هذه الدعوى للكفيل الذي يتقدم للضمان رغم إرادة المدين وبذلك يكون النص قد أغفل هذه الفرصة ولم يبقى للكفيل في هذه الحالة إال الرجوع بدعوى الحلول أو الرجوع للموفي باإللتزام رغم إرادة المدين الم 004ق.م )0(. األساس القانوني لهذ الدعوى: يذهب الفقه في فرنسا إلى تأسيس هذه الدعوى إما على دعوى الوكالة أو دعوى الفضالة ففي حالة ما إذا كانت الكفالة قد عقدت برضا المدين الصريح أو الضمني فإن الدعوى الشخصية تكون على أساس وجود هذه الوكالة في الوفاء بالدين وفي الحاالت التي تكون فيها الكفالة قد عقدت بغير علم المدين وقام الكفيل بوفاء الدين عن المدين فإنه عند رجوعه على المدين تكون دعواه في الرجوع أساسها الفضالة وقد أيد جانب من الفقه المصري هذا الرأي أما غالبية الفقهاء المصريين فيذهبون إلى أن الدعوى الشخصية التي يرجع بها الكفيل على المدين طبقا للم 011لسبب دعوى الوكالة أو دعوى الفضالة هي دعوى أخرى مستقلة ومتميزة عن كل من هاتين الدعوتين وهي تسمى دعوى الكفالة. ونحن نرى أنه من األفضل إعتبار الدعوى الشخصية المنصوص عليها في الم 011من الق.الم.الجزائري و التي يرجع بها الكفيل على المدين دعوى مستقلة من حيث أحكامها ونطاق تطبيقها وتسمى بدعوى الكفالة مثلها في ذلك مثل دعوى الوكالة أو دعوى الفضالة وأن التشابه بين هذه الدعوى ال يؤدي بالضرورة إلى الخلط بينهما. شروط رجوع الكفيل بدعوى الكفالة: تنص الم 171ق.م.ج على "يجب على الكفيل أن يخبر المدين قبل أن يقوم بوفاء الدين وإال سقط حقه في الرجوع على المدين إذا كان هذا قد وفى الدين أو كانت عنده وقت اإلستحقاق أسباب تقضي ببطالن الدين أو إنقضائه" فإن المشرع يعارض المدين في الوفاء بقي للكفيل الحق في الرجوع عليه ولو كان المدين قد وفى الدين أو كانت لديه أسباب تقضي ببطالنه أو إنقضائه .وتنص أيضا الم 672ق.م.ج (يكون للكفيل الذي وفى الدين أن يرجع على المدين سواء كانت الكفالة قد عقدت بعلمه أو بغير علمه ويرجع بأصل الدين والمصروفات غير أنه فيما يخص المصروفات ال يرجع الكفيل إال بالذي دفعه من وقت إخبار المدين األصلي باإلجراءات التي إتخذت ضده) طبقا لهذين النص يشترط لرجوع الكفيل على المدين بالدعوى الشخصية المستندة إلى الكفالة الشروط األتية: 1/أن تكون الكفالة قد عقدت لمصلحة المدين ودون إعتراض منه:إن هذا الشرط ال يتضح من النصوص لكن الفقه مجمع عليه والمفروض أن الكفالة عادة تعقد لمصلحة المدين وإن كانت أحيانا تعقد لمصلحة الدائن وحده كما إذا إنعقدت بعد نشوء اإللتزام األصلي ولم يحصل الكفيل للمدين أية فائدة فإذا تمت على هذه الصورة النادرة فإن الكفيل ال يستطيع بعد وفاء الدين الرجوع على المدين بالدعوى الشخصية وإن كانت له الرجوع على المدين طبقا للم 023 ق.م.ج(دعوى اإلثراء بال سبب) كما يجب أن تكون الكفالة قد تمت دون معارضة المدين وسبق أن رأينا كيف أن الكفالة قد تتم دون علم المدين أو رغم معارضته. 2/أن يكون الكفيل قد وفى الدين :وهذا الشرط نصت عليه الم 170ق.م صراحة ويشمل الوفاء أيضا كل ما يقوم مقامه كالمقاصة التي تقع بين الكفيل والدائن والجديد الذي يترتب عليه أن يصبح الكفيل مدينا أصليا بدال من المدين بدعوى شخصية. 3/أن يكون أجل الدين قد حل:إذا وفي الكفيل الدين قبل حلول األجل فإنه ال يستطيع الرجوع على المدين بمجرد الوفاء إذ أن األجل من حق المدين والكفيل ال يستطيع إجباره على الوفاء قبل حلول األجل والعبرة بأجل الدين األصلي فإذا منح الدائن أجال جديدا أو مدد األجل بحكم القضاء فإن ذلك ال يمنع الكفيل الذي وفى أن يرجع عند حلول األجل األصلي / .أن ال يقع من الكفيل تقصيرا يسبب ضررا للمدين:تقضي الم 171ق.م بأنه يجب على الكفيل إخطار المدين قبل أن يقوم بوفاء الدين وإال سقط حقه في الرجوع على المدين إذ قد يكون لدى المدين أسباب تمنع من الوفاء وهناك فرصتين أما أن يخطر الكفيل المدين قبل الوفاء وإما أال يخطر()0 إخطار الكفيل المدين :إذا أخطر الكفيل المدين فيجب على األخير أن يبادر باإلعتراض إذا كان قد وفى الدين أما إذا كانت لديه أسباب تقضي ببطالنه أوإنقضائه وأن يكون هذا اإلعتراض في الوقت المناسب في هذه الحالة يجب على الكفيل اإلمتناع عن الوفاء ويترك الدائن يسير في إجراءات الدعوى .في حالة عدم إعتراض المدين في الوقت المناسب :فإنه ال يمكن أن ينسب إلى الكفيل خطأ أو تقصير فإذا وفى الدين فله الرجوع على المدين وال يحق لهذا األخير اإلحتجاج بأسباب لديه تؤدي إلى بطالن الدين أو إنقضائه. حالة عدم اإلخطار :إذا لم يخطر المدين الكفيل قبل الوفاء فإما أن يكون للمدين أسباب تؤدي إلى بطالن الدين أو إنقضائه وإما أن ال تكون لديه تلك األسباب فإذا كانت لديه األسباب يترتب عليه إنقضاء الدين أو بطالنه كما لو كان قد وفى الدين كله أو بعضه أما إذا لم تكن لديه أسباب اإلعتراض على الوفاء فعندئذ يستطيع الكفيل الرجوع على المدين وال يسقط حقه بالرغم من خطئه في عدم اإلخطار قبل الوفاء إذ أن ذلك لم يسبب ضررا للغير. مدى ما يرجع به الكفيل على المدين :حسب نص الم 170فإن الكفيل الذي وفى الدين يرجع بأصل الدين والمصروفات طبقا للتفصيل اآلتي: 1/أصل الدين :كل ما قام الكفيل بدفعه إلى الدائن إلبراء ذمة المدين ويشمل ذلك مقدار الدين األصلي وكذلك فوائد هذا الدين لو كان الدين ينتج فوائد إتفاقية أو قانونية ما دامت هذه الفوائد تدخل ضمن الدين المكفول كما يشمل المصروفات التي أنفقها الدائن في مواجهة المدين إذ أن هذا كله يلتزم به المدين فيعتبر بالنسبة له أصل الدين إذا دفعها الكفيل. 2/المصروفات :كذلك يرجع الكفيل بالمصروفات وهي تشمل كل ما أنفقه الدائن في اإلجراءات التي إتخذها ضد الكفيل التي إضطر األخير لدفعها كمصروفات كما تشمل أيضا ما أنفقه الكفيل في الوفاء بالتزامه كمصروفات العرض الحقيقي واإليداع فيما إذا إضطر الكفيل إلى ذلك)0(. مطالبة الكفيل المدين بالتعويض: يثور التساؤل كما إذا كان يجوز للكفيل مطالبة المدين بالتعويض إذا لحقه ضرر؟؟؟ لم تذكر الم 170ق.م شيئا عن التعويض وهي مطابقة للم 011ق.م.مصري وكان المشروع التمهيدي لتلك المادة يتضمن فقرة تقضي بأن للكفيل أن يرجع بالتعويض ولكنها حذفت في لجنة المراجعة وإكتفي بتطبيق القواعد العامة والم 283/210تنص صراحة على رجوع الكفيل على المدين وال يشترط الق الفرنسي في تعويض الكفيل سوء النية وقد أجمع الفقه المصري على جواز رجوع الكفيل بتعويض على المدين وأن كان بعض الفقهاء يشترطون سوء نية المدين مثال :أن يضطر الكفيل إلى بيع ماله بثمن بخس أي يفي نجو الدائن أو توقيع الدائن الحجز على مال الكفيل ويبيعه بثمن بخس. (1):األستاذ:نبيل إبراهيم سعد التأمينات الشخصية ط 0111ص.002: (2):األستاذ نبيل إبراهيم سعد المرجع السابق ص007/001
(3):األستاذ نبيل سعد التأمينات الشخصية المرجع السابق ص.000 : المبحث الثاني :العالقة بين الكفيل والمدين عند تعددهم. إذا تعدد المدينون بالدين المكفول فإما أن يكون متضامنين فيما بينهم واما أن يكونوا غير متضامنين وفي كلتا الحالتين إما أن يكون الكفيل قد كلفهم جميعا وإما أن يكون قد كفل بعضهم دون البعض اآلخر وفيما يلي نعالج كل حالة على حدة: مط:10حالة تعدد المدينين بال تضامن. إذا تعدد المدينون بدين واحد دون تضامن بينهم فيجب أن نفرق بين إذا كان الكفيل قد كفل جميع المدينين فإنه إذا وفى الدين يستطيع الرجوع على كل مهنم بقدر نصيبه في الدين ويكون هذا الرجوع إما باستخدام دعوى الكفالة أو دعوى الحلول وينقسم الدين في هذه الحالة بين المدينين,أما بالنسبة للمدينين الذين لم يكلفهم فانه ال يستطيع الرجوع عليهم ال بدعوى الكفالة ألنها ال ترفع إال على دين المكفول وال بدعوى الحلول ألن الكفيل ليس ملزم بالدين معهم أو ملزم بوفائه عنهم ولكن إذا كان الكفيل قد وفى حصتهم من الدين فله الرجوع عليهم بدعوى اإلثراء بال سبب طبقا للقواعد العامة)4(. مط:10حالة المدينين المتضامنين. إذا تعدد المدينون وكانوا متضامنين فهنا نجد أحد الفرضين إما أن يكون الكفيل قد كلفهم جميعا وإما أن يكون قد كفل بعضهم دون البعض اآلخر فإذا كان الكفيل قد ضمن جميع المدينين المتضامنين فيستطيع أن يطالب أي منهم بكل الدين باستخدامه دعوى الكفالة أو دعوى الحلول ألنه حل محل الدائن ألن الدائن كان يستطيع مطالبة أي منهم بكل الدين وقد نصت على الحكم المادة 170ق.م.ج "إذا تعدد المدينون في دين واحد وكانوا متضامنين فللكفيل الذي ضمنهم جميعا أن يرجع على منهم بجميع ما وفاه من الدين" وإذا كان الكفيل قد ضمن بعض المدينين المتضامنين دون البعض اآلخر فإنه يستطيع الرجوع بكل الدين على أي مدين ممن كلفهم بأحد الدعويين السابقتين لنفس األسباب التي أوضحناها عند رجوع الكفيل على أحد المدينين المتضامنين في حالة كفالتهم جميعا. أما بالنسبة للمدينين الذين لم تكلفهم فيستطيع الرجوع على كل منهم بالدعوى الشخصية المستندة إلى القواعد العامة أي دعوى اإلثراء بال سبب وفي هذه الحالة يكون رجوعه على كل مدين بقدر حصته في الدين ونصيبه من أعسر منهم ألن هذا هو المقدار الذي أثرى به كل مدين بسبب وفاء الكفيل كما يستطيع الرجوع بالدعوى غير المباشرة باسم المدين الذي كلفه وفقا لألحكام الخاصة بالرجوع بين المدينين المتضامنين ولكنه ال يستطيع الرجوع بدعوى الكفالة ألنها خاصة برجوع الكفيل على من كلفه من المدينين. وقد ذهب بعض الفقهاء الذين يرون أن حلول الكفيل محل الدائن حتى بالنسبة للمدينين غير المكفولين إلى أن الكفيل ال يرجع على كل مدين ممن لم يكلفهم إال بقدر حصته فقط مستندين في ذلك إلى مفهوم المخالفة الذي تدل عليه الم 801م.مصري والتي تطابق الم 170م.ج ذلك أن هذه المادة تجيز للكفيل الذي يضمن جميع المدينين المتضامنين أن يرجع على أي منهم بكل الدين وهذا يفيد بمفهوم المخالفة أنه ال يرجع على من لم يكلفهم إال بقدر نصيب كل منهم هذا إال أنه لو أجزنا للكفيل أن يرجع على من لم يكلفه بكل الدين .لكان معنى ذلك أن مركز هذا الدين يسوء ألن مدينا آخر قدم كفيال وألن الدين المكفول نفسه لو رجع على شركائه في الدين فليس له أن يرجع على كل منهم إال بقدر حصته. وعالوة على كل ما ذكر فإن للدائن الحق في اإلتفاق مع أي شخص يقوم بوفائه الدين أي يحل محله فال يعقل أن يكون مركز الكفيل أسوأ من مركز هذا األجنبي الذي يوفي الدين ويحل محل الدائن ويخلص من كل ما تقدم أن الكفيل يرجع بدعوى الحلول على أي من المدينين المتضامنين بكل الدين سواء ضمنهم كلهم أو ضمن بعضهم فقط أما إذا ضمن كل المدينين المتضامنين فإنه يرجع على أي منهم بكل الدين أما إذا كان قد ضمن بعضهم فقط فإنه يرجع على المدين الذي ضمنه بكل الدين وعلى المدين الذي لم يضمنه بقدر حصته فقط. مط:10إنقضاء عقد الكفالة. ينقضي عقد الكفالة بطريق أصلي إذا إنقضت هي ذاتها بسبب من أسباب إنقضاء الدين ويفرض إنقضاء الكفالة بصورة أصلية ومن ثمة بصورة تبعية فألصلية تكون بأخذ األسباب التي نذكرها الحقا والتبعية هي نتيجة إلنقضاء اإللتزام بأخذ األسباب المذكورة وهذه األسباب هي: 1/الوفاء :إذا قام المدين األصلي بوفاء كل الدين للدائن فإن الدين المكفول ينقضي وتنقضي الكفالة-:الوفاء الجزئي:إنقضاء جزئي. الوفاء بمقابل:الم 122ق.م"إذا قبل الدائن شيئا آخر في مقابل الدين يرتب بذلك ذمةالكفيل" /التجديد :تنص الم 030ق.م"يترتب على التجديد إنقضاء اإللتزام األصلي بتوابعه وإنشاء إلتزام جديد" والشرط هو رضا الكفيل الم 030ق.م 3/المقاصة :المواد 037و 010ق.م تنص على أنه وسيلة أو سبب ينقضي به الدين المكفول. 4/إتحاد الذمة :وهنا نجدها في حالة الميراث والوصية وهنا تتحد الذمة فيهما ومن ثمة يزول اإللتزام األصلي. 5/اإلجراء :إذا إنقضى الدين المكفول بإجراء الدائن للمدين من الدين نكون أمام إنقضاء الدين المكفول =إنقضاء الكفالة. 6/إستحالة التنفيذ :إذا إنقضى الدين المكفول باستحالة التنفيذ بسب ال يد للمدين فيه إنقضت الكفالة بانقضائه أما إذا كان هناك سبب مسؤوال عنه المدين =التعويض. 7/التقادم :إذا إنقضى الدين المكفول بالتقادم فإن إلتزام الكفيل ينقضي تبعا لذلك)2(.من طرفalgerianlawyer بحث حول الكفالة في القانون المدني الجزائري يحتوي الموضوع على اركان عقد البيع وخصائصه الثمن و نقل الملكية حيث تطرقت فيه الى التمييز بين عقد البيع وعقود اخرى على اساس خصيصتي " الثمن " الذي يمكن ان نفرق على اساسه بين البيع والهبة والمقايضة والوصية وخاصية " نقل الملكية " بين عقد البيع وااليجار والبيع االيجاري والمقاولة والوديعة مرورا باالركان على النحو التالي 1التراضيصور خاصة من التراضياوصاف البيع2المحل3السبببسم هللا الرحمان الرحيم امابعد *مخطط لعقد البيع
*مخطط لعقد االيجار *مخطط التامينات ابحث في :القانون المدني موضوع :تحميل القانون المدني ردود1 : شوهد.47 :المالية العامة و الميزانية العامة المالية العامة و الميزانية العامة ( الموازنة) تعرف علم المالية هو العلم الذي يبحث عن نشاط الدولة عندما تستخدم الوسائل المالية ( ضرائب ودخول )....لتحقيق أهدافها السياسية ,االقتصادية ,االجتماعية الميزانية وقانون المالية :تتضمن الميزانية موارد و نفقات الدولة و قانون المالية وهو الذي يحدد طبيعة هذه المبالغ الموجودة في الميزانية و إعداد كيفية اإلنفاق و التحصيل الميزانية العامة للدولة :تعريف :هو تقدير وإجازة النفقات العامة و اإلرادات العامة في مدة غالبا ما تكون سنة التقدير :معناه الحصول اإلرادات من مصادر مختلفة و توقع النفقات خالل السنة المقبلة اإلجازة :تشير إلى اختصاص البرلمان في الموافقة على هذه التقديرات مع مراقيبها و بعد منح اإلجازة تتكفل الحكومة بتنفيذها. المبادئ التقنية بإعداد الميزانية العامة: مبدا وحدة الميزانية :أي إدراج جميع النفقات و اإلرادات العامة المقررة خالل السنة المقبلة في وثيقة واحدة أي عدم تعدد الميزانية–مبدأ عمومية الميزانية :يتركز هذا المبدأ على إدراج كافة اإليرادات و النفقات العامة في ميزانية واحدة و تقوم على :عدم جواز خصم نفقات أي مصلحة من إيراداتها عدم تخصيص الموارد أي أن الدولة الميزانية اإلجمالية التي تذكر فيها النفقات و اإليرادات. –مبدأ تسوية الميزانية :أي انه يتم إعدادها لفترة مقبلة تقدر بسنة ( 10سنة ) و هي فترة مألوفة. –مبدأ توازن الميزانية :بقصديه تساوي النفقات و هذا المبدأ أصبح غير معمول به في الفكر المالي الحديث )1االيرادات ( مصادر تمويل المالية( : –مصادر عادية :و هي ايرادات ينص عليها القانون المالية سنويا و بانتظام: –عائدات ممتلكات الدولة: –ايرادات الدومين العام :هي عبارة عن مجموعة األموال منقولة و عقارية تملكها الدولة ملكية عامة –ايرادات الدومين الخاص :هي عبارة عن مجموعة أموال عقارية ومنقولة تملكها الدولة ملكية خاصة –ايرادات الدومين المالي :ما تملكه الدولة من سندات مالية و فوائد القروض و يعتبر انواع الدومين أهم مصدر خزينة الدولة –الضرائب و الرسوم :هي ايرادات التي تحصل عليها الدولة من ضرائب مفروضة على الخواص إلى جانب الرسوم الجمركية المفروضة على ما يصدر و ما يستهلك –الجباية البترولية :هي المفروضة على ما يصدر من البترول من سونا طراك نحو الخارج –مصادر غير عادية :هي مبالغ مالية تظهر في ميزانية الدولة بشكل غير منتظم وهي: –القروض العامة :تحصل عليها الدولة باللجوء إلى األفراد أو البنوك و قد يكون داخلي او خارجي –اإلعانات :هي مساعدات تقدمها الدول األجنبية للدول الفقيرة نتيجة تعرضها لكوارث طبيعية –الغرامات الجزائية :وهي تضعها السلطة العامة على الجنات و أصحاب المخالفات و تحصل نقدا – اإلصدار النقدي :التمويل بالتضخم و تلجأ في حالة استثنائية عندما تصبح الكتلة النقدية اقل من السلع و الخدمات)2النفقات العامة للدولة ( :نفقات التسيير و نفقات التجهيـــز) تعريف :هي كل مبلغ مالي نقدي تعتمد بالميزانية العامة للدولة لتغطية الخدمات التي تقوم بها الدولة و تصرف لتأطر في المجال االجتماعي واالقتصادي وتكون نفقة عمومية إذا أنفقت من طرف هيئة عمومية و تكون خاصة اذا أنفقت من قبل شخص طبيعي او معنوي خاص –ظاهرة ازدياد النفقة العامة - :ازدياد مهام الدولة -التقدم العلمي -ما تقده الدولة من مساعدات للدول االجنبية -اشتراك الدولة في المنظمات الدولية ونفقاتها على التمثيل الديبلوماسي القنصلي و حركات التحرير-ما تنفقه الدولة على تشجيع النسل وتقدم الخدمات الطبيعية و التعليم ......... -لالسباب ادارية اقتناء الوسائل التي تمكن المرفق العام الداء مهامه –تقسيم النفقات العامة: – التقسييم النظري :النفقات تتكرر كل سنة في الميزانية ورواتب الموظفين ونفقات ال تتكرر كل سنة تعبيد الطرق التقسييم من حيث الدوري االنتاجية -نفقات منتجة :التي تأثر في اإلنتاج كبناء مشروع صناعي -نفقات غير منتجة :هي التي ال تأثر على االنتاجالتقسييم االداري للنفقات العامة :هي نفقات الزمة لتسيير االدارات العامة ( اتشاء ادارة – رواتب)............–التقسيم الوظيفي للنفقات العامة :تحدد الدولة كل تكلفة لكل مهمة من المهام كنفقات االدارة العامة والعدالة –التقسيم السياسي للنفقات العامة :و هي تقنيات جامدة ال تأثر في المجالين االقتصادي و االجتماعي كالدولة الحارسة اما النفقات الفعالة كإعانات االحزاب الصحف –التقسيم حسب الشكل: –نفقات بمقابل :راتب الموظفين مقابل خدمة –نفقات بال مقابل :ما يقدم للبطالين– التقسيم حسب االنتهاء :رواتب الدولة لموظفيها ال تعود فهي نهائية اما التي تنفق كقروض فهي ليست نهائية –االثار االقتصادية و االجتماعية للنفقات العامة - :زيادة النفقات العامة يؤدي الى زيادة االيرادات العامة تأثر النفقات العامة في المقدرات المالية الوطنية (تؤدي النفقات العامة الى خلق سلع و خدمات بطريق مباشر او غير مباشر مما يرفع االنتاج الوطنيوبالتالي زيادة االيرادات العامة وينتج عنه الناتج الوطني ومن ثم زيادة المقدرات المالية للدولة) للنفقة العامة اثار على الحياة االجتماعية عن طريق توفير الراحة و السكينة للعامل الذي يلعب دور اساسي في االنتاج–اثرها في االستهالك - :شراء الدولة للسلع و الخدمات االجتماعية و يترب على ذلك تحويل االستهالك معناه حلول الدولة كل االفراد في شراء السلع (
تمويل فئات المجتمع كشراء مالبس ,اغذية الفراد الجيش ,االمن ) .......مما يحرم االفراد من حرية االختيار -يالحظ ان النفقات التي تدفع في شكل مرتبات الموظفين و العمال يخصص جزءا منها الستهالك وبالتالي زيادة االنتاج. –خصائص النفقة العامة - :كم قابل للتقويم النقدي ان يكون االمر بالنفقة صادرا عن شخص من اشخاص القانون العامان يحدث النفقات اثارا اقتصادية واجتماعيةمراحل اعداد الميزانية :مرحلة االعداد و التحضير:يتم تقدير النفقات وااليرادات الممكنة لتغطيتها من طرف الحكومة بمشاركة مختلف الوزارات التي تمثل كل القطاعات اقتصادية واجتماعية –مرحلة المصادقة على الميزانية :فيها تعرض الحكومة مشروع الميزانية على م ش وطني لمنقاشتها في اطار قانون المالية ثمالمصادقة عليها مرحلة تنفيذ الميزانية :بعد المصادقة على الميزانية وكذا قانون المالية و بعد توقيع رئيس الجمهورية عليه تصبح واجبة التنفيذ من قبل السلطة التنفيذية مراقبة لتنفيذ الميزانية :تهدف الرقابة على تنفيذ الميزانية الى الى ضمان سالمة تنفيذها طبقا لما قررته السلطة التشريعية و تتم هذه الرقابة بعدة طرقوهي :الرقابة االدارية :هي رقابة تقوم بها االدارة التابعة لنفس جهة التنفيذ عن طريق موظفين و حكوميين ـ الرقابة السياسية :و تقوم بها السلطة التشريعية و يمكن ان تكون رقابة عند التنفيذ او رقابة الحقة أي في نهاية السنة الرقابة المستقلة :وهي رقابة خارجية يتم اللجوء اليها بعدم كفاية الرقابة االدارية و السياسية و يقوم بها مجلس المحاسبة تعريف الميزانية :هو التقابل الذي ينشأ بين االيرادات من جهة و النفقات من جهة اخرى .من
التوازن في عقد اإليجار ً إن عقد اإليجار من العقود المهمة والتي نتداولها في حياتنا اليومية كثيرا ونتبادل فيها األدوار فتارة نكون مستأجرين وأخرى مؤجرين وبصور شتى, ومن هذه العقود عقد إيجار العقار ,فهذه العقود أولتها التشريعات أهمية خاصة ألنها تتعلق إما بمحل عمل المستأجر أو محل سكناه وكالهما من األمور التي ال يستغني عنها أي فرد ,ولم يقتصر األمر على المنظومة القانونية العراقية فحسب ,بل اهتمت به الكثير من الدول والتي سبقت العراق بذلك المضمار ,أما في العراق فان عقود اإليجار كانت تخضع لألحكام الشرعية وعلى وفق الشريعة اإلسالمية التي كانت في زمن الدولة العثمانية تنشر بواسطة مجلة األحكام العدلية ,التي تمثل موسوعة األحكام المنظمة للمعامالت ومنها عقود اإليجار وكانت هذه المجلة تجمع فيها األحكام الشرعية الصادرة على وفق المذهب الحنفي الذي كان مذهب الدولة العثمانية الرسمي آنذاك ,ثم بعد ذلك قننت أحكام إيجار العقار بموجب القانون المدني العراقي رقم 41لسنة 0320المعدل وحدد االلتزامات المتقابلة بين طرفي العالقة العقدية لعقد اإليجار وكان األصل فيه االلتزام بالمدد المحدد في صلب العقد ومقدار األجرة المثبت فيه وسرى ذلك لغاية صدور قانون إيجار العقار رقم 17لسنة 0370الذي اخرج العقارات المستأجرة من القانون المدني ونظم أحكامها بشكل منفرد تحت وازع وتبرير طرح في حينه واستمر الحال لحد اآلن على الرغم من صدور أكثر من تشريع أما ناسخ أو معدل لما سبقه وكلها كانت تدور في فلك حماية المستأجر من المالك وفرضت التزام على المالك ال يد له فيه بتمديد العقد إلى ما ال نهاية بمعنى التأبيد وبذات األجرة المقدرة ابتداء ,وان كان التعديل األخير حدد تلك الحماية بثمانية سنوات وأعطى للمالك حق طلب زيادة األجرة بعد مرور مدة خمسة سنوات على ابتداء العقد, ولغرض معرفة التزامات كل طرف بموجب هذه القوانين وحتى نتمكن من الوصول إلى إيجاد حل لخلق توازن بين حق المستأجر في السكن وحق المالك في االنتفاع ,لذلك سأعرض األمر في مبحثين مختصرين نسبياً األول يتعلق بمفهوم الشريعة اإلسالمية لإلجارة والغاية من ذلك تتجلى في معرفة األساس الذي أنشئ بموجبه حكم االلتزام بين المالك والمستأجر ,والمبحث الثاني العرض القانوني ألحكام عقد اإليجار ,ومن ثم خالصة أبين فيها الرأي والمقترح لمعالجة هذا االختالل في التوازن بين حق المالك في االنتفاع بملكه وحق المستأجر في السكن . المبحث األول مفهوم عقد اإليجار في الشريعة اإلسالمية إن الشريعة اإلسالمية في أحكامها تنقسم إلى نوعين عبادية ومعامالت ,و العبادية التي تنظم أحكام العبادة من صالة وزكاة وسواها من األمور التي تتعلق بتوثيق صلة العبد بخالقه ,أما المعامالت فهي األحكام التي تنظم العالقات بين األفراد ,ومنها عقود اإليجار لذلك فان عقد اإليجار في الشريعة اإلسالمية ال يختلف كثيراً عما قررته القوانين النافذة ,والسبب في ذلك إن الشريعة اإلسالمية كانت المصدر األساس لمجمل األحكام القانونية التي تضمنتها القوانين النافذة ,وسأتناول الموضوع على وفق ما يلي :ـ تعريف عقد اإليجار إن تعريف عقد اإليجار يتطلب معرفة اصل مفردة اإلجارة في اللغة وإنها تماثل التعريف االصطالحي للعقد ,فاإلجارة مشتقة من األجر وهو العوض , ومنه سمي الثواب أجرا .وفي الشرع :عقد على المنافع بعوض ,فال يصح استئجار الشجر من أجل االنتفاع بالثمر ,الن الشجر ليس منفعة ,وال استئجار النقدين ,وال الطعام لألكل ,وال المكيل والموزون ألنه ال ينتفع بها إال باستهالك أعيانها .وكذلك ال يصح استئجار بقرة أو شاة أو ناقة لحلب لبنها الن اإلجارة تملك المنافع ,وفي هذه الحال تملك اللبن وهو عين .والعقد يرد على المنفعة ال على العين والمنفعة قد تكون منفعة عين ,كسكنى الدار ,أو ركوب السيارة ,كما إن اإلجارة (هي بيع منفعة معلومة بأجر معلوم بمعنى إن اإلجارة شرعا تمليك منفعة بعوض فخرج البيع والهبة والعارية والنكاح فإنه استباحة المنافع بعوض ال تمليكها ) ,وقيل األجر الجزاء على العمل كاإلجارة ولما كان أصل هذه المادة الثواب على األعمال وهي منافع, لذا خصصت اإلجارة ببيع المنافع على قاعدة العرف في تخصيص كل نوع تحت جنس باسم ليحصل التعارف عند الخطاب ويرى بعض الفقهاء إن (اإلجارة هي المعاوضة على منافع األعيان ,سواء كانت المنفعة عمال -كاإلجارة على الخياطة -أم غير ذلك ,كإجارة المساكن والمالبس والدواب والمعامل وغيرها ) . أركان عقد اإليجار
أركان عقد اإليجار في فقه الشريعة اإلسالمية كما يلي :ـ الركن األول :العاقدان ويعتبر فيهما العقل والبلوغ كسائر التصرفات .الركن الثاني :الصيغة , وهي أن يقول :أكريتك هذه الدار ,أو أجرتها مدة كذا بكذا ,فيقول :على االتصال ( قبلت ,أو ) استأجرت ,أو اكتريت .ولو أضاف إلى المنفعة فقال : أجرتك أو أكريتك منافع هذه الدار الركن الثالث :األجرة .فاإلجارة قسمان .واردة على العين كمن استأجر دابة بعينها ليركبها أو يحمل عليها ,أو شخصا بعينه لخياطة ثوب .أو بناء الحائط وواردة على الذمة ,كمن أستأجر دابة موصوفة للركوب أو الحمل ,أو قال :ألزمت ذمتك خياطة هذا الثوب ,أو بناء الحائط ,فقبل .وفي قوله :استأجرتك لكذا ,أو لتفعل كذا ,وجهان .أصحهما :أن الحاصل به إجارة عين ,لالضافة إلى المخاطب ,كما لو قال :استأجرت هذه الدابة .والثاني :إجارة ذمة ,وعلى هذا إنما تكون إجارة عين إذا زاد فقال :استأجرت عينك أو نفسك لكذا ,أو لتعمل بنفسك كذا . وإجارة العقار ال تكون إال إجارة عين ,النه ال يثبت في الذمة ,ولهذا ال يجوز السلم في أرض وال دار .وفيها تفصيالت متعددة كما يلي :ـ .0إذا وردت االجارة على العين ,لم يجب تسليم االجرة في المجلس ,كما ال يشترط تسليم الثمن في البيع .ثم إن كانت في الذمة ,فهي كالثمن في الذمة في جواز االستبدال ,وفي أنه إذا شرط فيها التأجيل أو التنجيم ,كانت مؤجلة أو منجمة .وإن شرط التعجيل ,كانت معجلة ,وإن أطلق ,فمعجلة ,وملكها المكري بنفس العقد ,استحق استيفاءها إذا سلم العين إلى المستأجر .واستدل االصحاب بأن المنافع موجودة أو ملحقة بالموجود ,ولهذا صح العقد عليها ,وجاز أن تكون االجرة دينا ,وإال ,لكان بيع دين بدين .0 .يشترط العلم بقدر االجرة ووصفها إذا كانت في الذمة كالثمن في الذمة ,فلو قال :اعمل كذا الرضيك أو أعطيك شيئا ,وما أشبهه ,فسد العقد ,وإذا عمل ,استحق أجرة المثل .ولو استأجره بنفقته أو كسوته ,فسد .ولو استأجره بقدر من الحنطة أو الشعير ,وضبطه ضبط السلم ,جاز .ولو استأجره بأرطال خبز ,بني على جواز السلم في الخبز .ولو آجر الدار بعمارتها ,أو الدابة بعلفها ,أو االرض بخراجها ومؤنتها أو بدراهم معلومة على أن يعمرها ,وال يحسب ما أنفق من االجرة ,لم يصح .ولو أجرها بدراهم معلومة على أن يصرفها إلى العمارة ,لم يصح ,الن االجرة ,الدراهم مع الصرف إلى العمارة ,وذلك عمل مجهول .ثم إذا صرفها في العمارة ,رجع بها .ولو أطلق العقد ,ثم أذن له في الصرف إلى العمارة ,وتبرع به المستأجر ,جاز .فإن اختلفا في قدر ما أنفق ,فقوالن في أن القول قول من ؟ ولو أعطاه ثوبا وقال :إن خطته اليوم فلك درهم ,أو غدا فنصف ,فسد العقد ووجبت أجرة المثل متى خاطه .ولو قال :إن خطته روميا فلك درهم ,أو فارسيا فنصف ,فسد , والرومي بغرزتين ,والفارسي بغرزة . 0 .إذا أجال االجرة فحلت وقد تغير النقد ,اعتبر نقد يوم العقد .وفي الجعالة االعتبار بيوم اللفظ على االصح , وقيل :بوقت تمام العمل ,الن االستحقاق يثبت بتمام العمل .4 .إذا كانت االجرة في الذمة .فلو كانت معينة ,ملكت في الحال كالمبيع ,واعتبرت فيها الشرائط المعتبرة في المبيع ,حتى لو جعل االجرة جلد شاة مذبوحة قبل السلخ ,لم يجز ,النه ال يعرف صفته في الرقة والثخانة وغيرهما .وهل تغني رؤية االجرة ,عن معرفة قدرها ؟ فيه طريقان .أحدهما :على قولي رأس مال السلم .والثاني :القطع بالجواز ,وهو المذهب . 5.أما االجارة الواردة على الذمة ,فال يجوز فيها تأجيل االجرة ,وال االستبدال عنها ,وال الحوالة بها وال عليها ,وال االبراء ,بل يجب التسليم في المجلس كرأس مال السلم , النه سلم في المنافع ,فإن كانت االججرة مشاهدة غير معلومة القدر ,فعلى القولين في رأس مال السلم .هذا إذا تعاقدا بلفظ السلم ,بأن قال :أسلمت إليك هذا الدينار في دابة تحملني إلى موضع كذا ,فإن عقدا بلفظ االجارة ,بأن قال :استأجرت منك دابة صفتها كذالتحملني إلى موضع كذا ,فوجهان بنوهما على أن االعتبار باللفظ ,أم بالمعنى ؟ أصحهما عند العراقيين ,وأبي علي ,والبغوي :أنه كما لو عقدا بلفظ السلم ,ورجح بعضهم اآلخر .1 .يجوز أن تكون االجرة منفعة ,سواء اتفق الجنس ,كما إذا أجر دارا بمنفعة دار ,أو اختلف ,بأن أجرها بمنفعة عبد .وال ربا في المنافع أصال ,حتى لو أجر دارا بمنفعة دارين ,أو أجر حلي ذهب بذهب ,جاز ,وال يشترط القبض في المجلس .فصل ال يجوز أن يجعل االجرة شيئا يحصل بعمل االجنبي ,كما لو استأجر السالخ ينسج الشاة بجلدها ,أو الطحان ليطحن الحنطة بثلث دقيقها ,أو بصاع منه ,أو بالنخالة ,أو المرضعة بجزء من الرقيق المرتضع بعد الفطام ,أو قاطف الثمار بجزء منها بعد القطاف ,أو لينسخ الثوب بنصفه ,فكل هذا فاسد ,ولالجير أجرة مثله .ولو استأجر المرضع بجزء من الرقيق في الحال ,أو قاطف الثمار بجزء منها على رؤوس الشجر ,أو كان الرقيق لرجل وامرأة ,فاستأجرها لترضعه بجزء منه ,أو بغيره ,جاز على الصحيح ,كما لو ساقى شريكه وشرط له زيادة من الثمر ,يجوز وإن كان يقع عمله في مشترك .وقيل :ال يجوز ,ونقله االمام والغزالي عن االصحاب ,الن عمل االجير ينبغي أن يقع في خاص ملك المستأجر ,وهو ضعيف .قال البغوي :لو استأجر شريكه في الحنطة ليطحنها أو الدابة ليتعهدها بدراهم ,جاز .ولو قال :استأجرتك بربع هذه الحنطة أو بصاع منها لتطحن الباقي ,قال المتولي والبغوي :يجوز ,ثم يتقاسمان قبل الطحن ,فيأخذ االجرة , ويطحن الباقي .قال المتولي :وإن شاء طحن الكل والدقيق مشترك بينهما .ومثال هذه المسائل ,ما إذا استأجره لحمل الشاة المذكاة إلى موضع كذا بجلدها ,ففاسد أيضا .أما لو استأجره لحمل الميتة بجلدها ,فباطل ,النه نجس .الركن الرابع :المنفعة ,ولها خمسة شروط .الشرط األول :أن تكون متقومة وفيه مسائل .أحدها :استئجار تفاحة للشم باطل ,ألنها ال تقصد له ,فلم يصح كشراء حبة حنطة .فإن كثر التفاح ,فالوجه :الصحة ,ألنهم نصوا على جواز استئجار المسك والرياحين للشم ,ومن التفاح ما هو أطيب من كثير من الرياحين .الثانية :استئجار الدراهم والدنانير ,إن أطلقه , فباطل الشرط الثاني :أن ال يتضمن استيفاء عين قصدا ,ومقصودة أن اإلجارة عقد تراد به المنافع دون األعيان ,هذا هو األصل ,إال أنه قد تستحق بها األعيان تابعه لضرورة أو حاجة ماسة ,فتلحق تلك األعيان حينئذ بالمنافع ,الشرط الثالث :أن تكون المنفعة مقدورا على تسليمها ,فاستئجار اآلبق , والمغصوب ,واألخرس للتعليم ,واألعمى لحفظ المتاع ,إجارة عين ,ومن ال يحسن القرآن لتعليمه ,الشرط الرابع :حصول المنفعة للمستأجر الشرط الخامس :كون المنفعة معلومة العين والقدر والصفة ,فال يجوز أن يقول :أجرتك أحدهم .ثم إن لم يكن للعين المعينة إال منفعة ,فاإلجارة محمولة عليها ,وإن كان لها منافع ,وجب البيان .ومما تقدم نرى أن الشريعة اإلسالمية لم تشترط أي تأبيد أو التزام للمالك تجاه المستأجر بتمديد العقد لمدة تزيد على ما ذكر في العقد وما اتفق عليه عمال بالقاعدة الفقهية العقد شريعة المتعاقدين والناس ملزمين بما الزموا به أنفسهم . المبحث الثاني مفهوم عقد اإليجار في القانون بعد أن أوضحنا في المبحث األول حكم الشريعة اإلسالمية تجاه عقد اإليجار البد لنا من أن نطلع على األحكام القانونية النافذة التي تعالج عقد اإليجار وكما يلي :ـ تعريف عقد اإليجار إن تعريف عقد اإليجار في القانون ولدى فقهاء وشراح القانون ال يختلف كثيراً عن تعريف الفقه اإلسالمي للعقد المذكور إذ عرف القانون العراقي عقد اإليجار في نص المادة 722من القانون المدني العراقي رقم 41لسنة 0320المعدل بان( اإليجار تمليك منفعة معلومة بعوض معلوم لمدة معلومة وبه يلتزم المؤجر أن يمكن المستأجر من االنتفاع بالمأجور) ,كما إن التشريعات العربية واألجنبية ال تبتعد كثيراً عن ذلك إذ عرفته المواد 010و 441من القانون المدني المصري بأنه (عقد يلتزم به المؤجر انتفاع المستأجر بمنافع الشيء المؤجر ومرافقه مدة معينة باجرة معينة ) .وهو مشابه من حيث الحكم عما جاء بالقانون العراقي من حيث أن يتوفر العقد على جملة أركان وشروط تتعلق بالعاقد والمحل والسبب والمدة واألجرة ,كما عرفته المادة 073من القانون المدني الفرنسي بأنه (عقد يلتزم به احد المتعاقدين ان يجعل األخر ينتفع بشيء في مدة معينة باجرة معينة يلتزم هذا األخير بدفعها) .ومن خالل هذه التعاريف نجد هناك جدل فقهي يتمثل بكون طبيعة االلتزام الذي يقوم به المؤجر هل هو سلبي أم ايجابي ,إذ يرى الدكتور عبد الرزاق السنهوري إن القانون المصري جعل التزام المؤجر هو التزام سلبي حيث رتب عليه ترك المستأجر من أن ينتفع بالعين المؤجرة بينما القانون العراقي جعله عمل ايجابي إذ يقوم المؤجر بتمكين المستأجر من االنتفاع أي انه يقوم بعمل نشاط معين لتمكين المستأجر وليس عمل سلبي يتمثل بالترك ,وارى إن القانون
العراقي قد سار مع المذهب الذي يجعل التزام المؤجر التزام ايجابي بالقيام بعمل وليس الترك وهذا الفرق يرتب اثر مهم يتمثل بإلزام المالك وهو (المؤجر) بان يهيئ العين المؤجرة بما يمكن المستأجر من االنتفاع بها ويقع عليه عبء صيانتها وترميمها قبل أن ينتفع بها المستأجر وهو ما أشير إليه بصراحة في نص المادة ( )740من القانون المدني الذي الزم المؤجر بتسليم المأجور إلى المستأجر بالحالة التي كانت عليها وقت التعاقد وان ال يحجب أي جزء من المنفعة للدار عن المستأجر على وفق أحكام المادة 744من القانون المدني وما ورد في المواد ) (750-759المتعلقة بصيانة المأجور , بمقابل جملة من االلتزامات التي رتبها القانون على المستأجر من أهمها دفع األجرة والحفاظ على المأجور ورده إلى المستأجر حال انتهاء مدة اإليجار المتفق عليها بالحالة التي كان عليها وقت التعاقد ,وعلى وفق أحكام المادة ( )770من القانون المدني التي نصت على ما يلي (( إذا انقضى عقد اإليجار , وجب على المستأجر أن يخلي المأجور للمؤجر في المكان الذي تسلمه فيه ,إذا لم يحدد االتفاق أو العرف مكاناً أخر )) لكن هذا اإلطالق الوارد في تعريف عقد اإليجار قيدته أحكام قانونية صدرت الحقة لصدور القانون المدني حيث قلبت الموازين تجاه المالك لمصلحة المستأجر وتدخلت بشكل واضح من خالل قانون إيجار العقار منذ صدور أول قانون ينظم إيجار العقارات إذ صدر قانون تنظيم إيجار العقار رقم 17لسنة 0370وتعديالته بالقانون رقم 22لسنة 0372والقانون رقم 000لسنة 0370وكذلك قانون إيجار العقار رقم 07لسنة 0373وتعديالته بالقرارات الصادرة من مجلس قيادة الثورة المنحل والقوانين المعدلة ومنها القانون رقم 02لسنة 0331قانون تعديل قانون إيجار العقار .وما لحقها من أمر سلطة االئتالف المنحل وقرار مجلس الحكم وأمر مجلس الوزراء .فهذه كلها وردت استثناء على القاعدة القانونية العقد شريعة المتعاقدين وقيدت حق المالك تجاه المستأجر تحت تبريرات ذكرت في األسباب الموجبة إلصدار تلك القوانين فقد ذكر في المذكرة اإليضاحية لقانون إيجار العقار رقم 07لسنة ( 0373قد وجد إن الضرورة تقضي بإعادة النظر في القواعد التي بنيت عليها القوانين السابقة ) وان الحكمة من ذلك (تحديد حقوق المستأجر والمؤجر وتحديد التزاماتهما تحديداً واضحا ً ) كما برر المشرع حينما عدل األحكام التي كان قد وضعها على إن الغاية من إصدار القانون رقم 02لسنة 0331قانون تعديل قانون إيجار العقار وعلى وفق ما ذكر في األسباب الموجبة لصدوره إن الغاية من ذلك هو (تحقيق التوازن بين طرفي عقد اإليجار بنظرة عادلة تقوم على أساس المساواة ومراعاة للظروف االجتماعية واالقتصادية وتعزيز الروابط العائلية ) .ومن كل ما تقدم فان تعريف عقد اإليجار لم يختلف عليه بين الفقهاء إال ببعض األفكار الغير جوهرية والتي ال تشكل تقاطعا ً يرتب اختالفا في األحكام المنظمة لعقد اإليجار . أركان عقد اإليجار إن عقد اإليجار حتى يكون عقداً نافذاً له قوة إلزام يجب أن يتوفر على جملة من األركان والتي تعتبر من أهم خصائص عقد اإليجار وهذه األركان كما يلي -:أ -أهلية المتعاقدين ويستوجب القانون المدني العراقي أن يتوفر المتعاقدان على أهلية األداء والبلوغ والعقل والرضا وان ال يشوب هذه األهلية أي عارض من عوارض األهلية كالجنون والعته والسفه وعدم البلوغ وسواها .ورتب القانون أثراً مهما ً في حالة عدم توفر األهلية الكاملة في احد العاقدين يتمثل بعدم سريان العقد بحقه وعلى وفق تفصيالت أوردها المشرع في القانون المدني العراقي رقم 41لسنة 0320المعدل وفي المواد ( )002-77وتفصيالت خاصة بعقد اإليجار في المواد ( )701-700مدني .ب -العين المؤجرة أو الشيء المستأجر الذي ينتفع به المستأجر بين القانون العراقي محل عقد اإليجار بأنه العين المؤجرة والمنظم بموجب القواعد العامة المشار إليها في القانون المدني العراقي باإلضافة إلى ما تم تخصيصه في المواد ( )702-700مدني والتي بينت إن من أهم األركان هو المأجور أو العين المؤجرة والتي اشترطت فيها أن تكون ملكا ً للمؤجر ,كما عالجت في تلك المواد حالة تصرف الفضولي أو غير مالك العقار وان تكون هذه العين أو العقار مما يجوز التعاقد عليه ,باإلضافة إلى أن قانون إيجار العقار قد حدد وخصص العقارات التي تخضع إلحكامه وقصرها على العقارات المبنية المؤجرة ألغراض السكن للعراقيين ضمن حدود أمانة بغداد والبلديات وعلى وفق أحكام الفقرة( أ) من البند ( )0من المادة األولى من قانون إيجار العقار رقم 07لسنة 1979المعدل . ج -األجرة في العقد لتحديد مفهوم األجرة البد من عرض األمر على وفق ما يلي :ـ .0تعتبر األجرة من أهم أركان عقد اإليجار وهي التي تضفي عليه صفة عقد اإليجار و بدونها ال يعتبر العقد عقد إيجار ,وإنما يتصف بأوصاف أخرى ,لذلك فان األجرة تعرف بأنها( المال الذي يلتزم به المستأجر بدفعه للمؤجر في مقابل االنتفاع بالشيء المؤجر) والبد إن تكون من األموال القابلة للتدوال والجائز التعامل بها بموجب القوانين النافذة ,وان كان األغلب فيها النقود لكن يصح أن تكون من غير النقود حيث أن المال كان قد عرفته المادة 12من القانون المدني العراقي رقم 41لسنة 0320المعدل بأنه (كل حق له قيمة مادية ) سواء كان الحق عيني أو شخصي ,لذا يصح أن تكون األجرة أموال غير نقدية باإلضافة إلى اإلطالق الذي وصفته المادة 701من القانون المدني التي جعلت األجرة أما أن تكون نقودا أو أي مال آخر ومن صور ذلك كاالنتفاع بشيء آخر مقابل االنتفاع بالعين المؤجرة ,باإلضافة إلى جواز أن تكون األجرة بناء يقيمه المستأجر في العين المؤجرة ويصبح ملكا للمؤجر عند نهاية عقد اإليجار وهنا البد من اإلشارة والتنبيه إلى أن تلك الصورة تختلف عن إحكام عقد المساطحة التي تنظمها أحكام خاصة تختلف كثيرا عن عقد اإليجار ال مجال لذكرها في هذا المبحث ,باإلضافة لما تقدم فان األجرة يجب أن تكون حقيقية وليست شكلية فإذا ما اتصفت بما تقدم اختلف وصف العقد وأصبح عقد آخر .0 .أما عن تحديد األجرة فإنها في األصل تخضع إلرادة الطرفين عمال بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين وان كل طرف حر بالتصرف بما يملك من حق له على أمواله سواء كان المالك أو المستأجر إال انه ال يوجد ما يمنع من ترك تحديد األجرة للعرف السائد ,أما إذا ال يوجد مثل هذا العرف ولم يحددها المتعاقدان يتم اللجوء إلى تقدير اجر المثل والبد من االنتباه إلى أن عدم ذكر األجرة ال يعني انصراف نية الطرفين إلى عدم تحديد األجرة أو إهمالها بمعنى عدم استيفائها ,الن ذلك سيغبر من وصف العقد وعلى وفق ما أشرت إليه أنفا ,لكن قانون إيجار العقار النافذ قد تدخل في تحديد األجرة على خالف القاعدة العامة ورسم المشرع طريق معين الحتساب أجرة إيجار العقارات التي أصبحت مختصرة على العقارات المعدة لألغراض السكنية حصرا بعد التعديل الذي حصل في عام 1996حيث ذكرت المادة الرابعة من قانون إيجار العقار رقم 07لسنة 0373المعدل على ما يلي :ـ ((-0ال تزيد األجرة السنوية للعقارات المشمولة بأحكام القانون على النسبتين اآلتيتين:ـ أ )%2 (-خمس من المئة من القيمة الكلية في العقارات أو الشقق المعدة للسكن المؤجرة لهذا الغرض ب )%7 (-سبع من المئة من القيمة الكلية في العقارات او الشقق المؤجرة على شكل غرف للسكن)) وفي نص المادة المذكورة تفصيالت أخرى ,وهذا التدخل من المشرع قد حدد من سلطان اإلرادة لطرفي العقد إذ يرى البعض من فقهاء القانون انه تطور في صياغة عقد اإليجار ومنهم الدكتور عصمت عبد المجيد بكر الذي يرى إن هذا التطور قد أدى إلى أن يتطور عقد اإليجار من عقد قائم على الرضا واالختيار إلى عقد قائم على الجبر واإللزام بينما يراه آخرون تقييد لحرية طرفي العقد وانه قد جاء لمصلحة طرف دون آخر وان كانوا يبرروه لدواعي اقتصادية واجتماعية ,كما إن هذا المبدأ في تقييد حرية الطرفين في تحديد األجرة لم يقتصر على المنظومة القانونية العراقية بل سبقتها في ذلك الكثير من التشريعات ولكنها كانت تمثل استثناء يزول بزوال المسبب له ,ومنها بعض القوانين التي صدرت في فرنسا حيث دعت الظروف االستثنائية إلى تدخل المشرع لوضع ضوابط معينة في تقدير األجرة وذلك لغرض وضع حد أقصى ال يجوز تعديه أو مجاوزته وهذا ما يحدث فقط في أالزمات االقتصادية التي تفاجئ المستأجرين اثر ارتفاع أثمان مواد البناء وارتفاع األجر
وانخفاض أسعار المحصوالت وغيرها والتي كانت من نتاج الحروب حيث صدر قانون 3مارس سنة 0300وقانون 00ديسمبر سنة 0300وقانون 04ابريل سنة 0303وغيرها من القوانين التي أحصاها العالمة الدكتور السنهوري في كتابة الموسوم عقد اإليجار .والمشرع المصري قد تدخل أيضا في تحديد سلطة وإرادة طرفي عقد اإليجار بالنسبة للعقارات المعدة للسكن ومنها القانون رقم 00لسنة 0301حول تقييد أجور المساكن وقرن سبب ذلك التشريع بحالة الحرب التي اندلعت وظهور الصعوبات في تشييد العقارات ثم صدر بعد ذلك القانون رقم 4لسنة 0300وغيرها من التشريعات .أما في المنظومة القانونية السورية لم يكن األمر يختلف عن التشريعات المذكورة في أعاله ,حيث ابتدأت في أواخر الحرب العالمية الثانية تبرز في سورية أزمة للسكن .وبدت الحاجة ماسة إلى ضرورة تنظيم العالقات اإليجارية ,فصدر أول تشريع خاص يتناول موضوع اإليجارات بالقانون رقم /01/تاريخ 29/12/1943.و بتاريخ 0343/0/02صدر القانون رقم ( )414الذي جاء في () 03مادة احتوت على تنظيم العالقات اإليجاريه .وقد تضمن القانون تمديداً بقوة القانون للعقود االيجارية لمصلحة المستأجرين .كما تضمن انتقال العالقة االيجارية بالخالفة من المستأجر إلى ورثته .وفي تاريخ 0321/00/00صدر قانون جديد لإليجار بالرقم ( )10وقد نظم ألول مرة جواز طلب تقدير بدل اإليجار قضائيا ً (التخمين) .وبعدها صدر قانون اإليجار (المعمر) بالمرسوم التشريعي رقم ( )000بتاريخ .0320/0/00لذا ترى إن سلطان وإرادة المالك قد تعرضت إلى التقييد على خالف األصل في إن الناس مسلطون على أموالهم وتحت ذرائع وتبريرات شتى منها إن أزمة السكن وعدم توفر مساكن كافية اعتبرت من أهم أسباب توفير الحماية للمستأجر عل حساب المالك وتقييد حريته ,وارى إن هذا التبرير غير منطقي حيث إن مسؤولية الدولة تجاه المواطن والشعب يجب أن تتحملها الحكومة التي تملك الموارد العامة للبلد ال أن تلقي تبعات ذلك على كاهل المالك الذي هو احد المواطنين من أبناء هذا الشعب ,لذلك فان األجرة ركن أساسي ومهم في عقد اإليجار .د -المدة في العقد المدة ركن من أهم أركان العقد وخصوصا ً الذي يتعلق بإيجار العقارات كالدور والشقق السكنية والمحالت والمصانع وما شابه ذلك وهذا الركن هو المدة ووجوده مفترض في العقد حتى لو لم يتم االتفاق عليه حيث ينظمه حين ذاك القانون أو العرف ,فالمدة هي الفترة الزمنية التي يستغرقها العقد وتترتب عليها آثار مهمة عند التنفيذ منها االلتزام بدفع األجرة وإعادة المأجور وما يماثل ذلك من التزامات وكما تبين أعاله من سعة النشاط الذي يغطيه هذا النوع من العقود فأن تحديد بداية وانتهاء المدة ورد بأكثر من صورة ففي بعض العقود يتأخر نفاذ العقد أي ( بداية المدة) على الرغم من إتمام التعاقد وأحيانا يكون النفاذ فوري وفي صورة أخرى تنهي المدة ويبقى العقد قائم ومرة ينتهي العقد قبل انتهاء المدة المحددة ومن ذلك ولغرض البيان والوضوح أورد شرحا ً مبسطاً لمثل هذه الصورة على وفق أحكام القانون المدني العراقي رقم ( )41لسنة ) (1951المعدل وكما يلي:ـ .0 نصت المادة ( )703من القانون المدني على إن العقد يبدأ من التاريخ المسمى مما يعني ان بعض العقود يتم االتفاق على كل أركانها وشروطها إال إنها تبدأ بعدة مدة محددة تسمى في العقد والمثال على ذلك إذا وقع العقد في 0111/0/0إال أن المدة تبدأ اعتباراً من 0111/0/0فتكون بداية المدة المتفق عليها نافذة اعتباراً من ذلك التاريخ ال من تاريخ توقيع العقد ,أو قد يكون تاريخ نفاذ العقد متعلق بشرط معين متى ما تحقق هذا الشرط تبدأ المدة المحددة ومثلنا على ذلك اتفاق المالك والمستأجر على كل مستلزمات العقد على إن تاريخ نفاذه يكون اعتبارا من نقل المستأجر من محافظة إلى المكان الذي يقع فيه العقار وهذا يسمى العقد المعلق على شرط واقف ونظمته أحكام المادة ( )000من القانون المدني على أن يكون هذا الشرط غير مخالف للنظام العام واآلداب وان ممكن الحدوث أي غير مستحيل وغير نتحقق أي أن ال يكون موجود في الحال الن هذا سيجعل من المدة نافذة على الفور ووفقاً لما بينته أحكام المواد ( )007-001مدني ,ومن الممكن أيضا أن تبدأ مدة العقد فور التعاقد وهو التنفيذ الفوري الذي ال تفصله أي فاصلة زمنية عن تاريخ التوقيع, وقد ال تتوفر أي حالة من الحاالت المذكورة أنفا ولم ترد أي إشارة إلى تاريخ بداية احتساب المدة في العقد فان القانون اعتبرها نافذة اعتباراً من تاريخ التوقيع وفقا لما جاء في المادة ( )703مدني. 0 .أما فيما يتعلق بانتهاء المدة فأنها ترد على أكثر من وجه وكما يلي -:أ -انتهاء العقد حين انتهاء المدة المحددة فيه فإذا العقدة نافذ لمدة سنة واحدة فانه ينتهي بانتهائها وتنتهي كل آثاره وفقا ً لما جاء في حكم البند ) (1من المادة ( )773مدني ,وفي ما يتعلق بالدور والشقق السكنية ومكاتب المحامين والمهندسين االستشاريين وعيادات األطباء فان المدة فيها غير محدد حتى وان اتفق على مدة محدد بل يمتد العقد بحكم القانون أي عند انتهاء تلك المدة المتفق عليها ال يلزم المستأجر بإخالء العقار وال يعيد تسليمه أو رده إلى المالك تأسيسا على ما جاء في نص المادة (الثالثة) من قانون إيجار العقار رقم ( )07لسنة 0373المعدل .ب -تنتهي المدة المتفق عليها إال إن الطرفين يتفقون على امتداد العقد لمدة جديدة مماثلة للسابقة أو تختلف عنها من حيث الطول والقصر وهذا ما يسمى (بالتمديد) ,ولكن قد ال يتفقون إال إن المستأجر يبقى في العقار بعلم وبدون أي معارضة من المالك فإننا أمام عقد جديد يتسم بذات مواصفات وأحكام العقد السابق ولكن دون تحديد للمدة وإنما تتحدد بمقدار األجرة المدفوعة فإذا كانت لشهر واحد تكون المدة لشهر واحد ووفقا لحكم المادة ( )701مدني وهذه الحالة تسمى (التجديد) الذي هو استبدال التزام سابق بالتزام جديد يختلف عنه في المحل والمصدر وكما أشارت إليه المواد ( )410-410مدني .ج -وقد ترد صور أخرى متفرقة ينتهي بها العقد قبل انتهاء المدة ومنها ما يلي.0 -: فسخ عقد اإليجار قبل انتهاء المدة المحددة عندما يحصل إخالل أو خرق من قبل أحد طرفي العقد يدفع الطرف اآلخر إلى اللجوء إلى القضاء إلنهاء العقد بالحكم بفسخه على أن يقوم قبل ذلك بإنذاره بضرورة تنفيذ التزاماته التي أخل بها والمثل على ذلك عدم قيام المالك بتسليم العين المؤجرة إلى المستأجر أو امتناع المستأجر عن التسلم أو عدم دفعه األجرة ووفقا ً لحكم المادة 700مدني .0 .وعندما يموت المستأجر في حالة كون شخصيته محل اعتبار ,أي أن المستأجر أجر المحل لممارسة عمل يتعلق لصفة شخصية مثالً إذا كان محاميا ً واتخذ العقار مكتبا ً لممارسة نشاطه فتكون صفته الشخصية كمحام األساس في التعاقد أو إذا أصبح العقد يشكل أعباء أثقل من أن تتحملها مواردهم المالية أو أصبح أكثر مما تكون الحاجة إليه.ففي هذه الحالة يجوز إنهاء العقد قبل المدة المحددة في اصل العقد استثنا ًء من الشروط والقواعد العامة الن األصل أن ال ينتهي العقد بموت( المستأجر) أو موت (المؤجر) وفقا ً لحكم المواد ( )704-700مدني .0 .إذا كان هناك اتفاق بين الطرفين أن يتم فسخ العقد إذا طرأت حاجة شخصية إلي المأجور( العقار) فينتهي العقد قبل انتهاء المدة المحددة على أن يكون وفق ضوابط وردت في حكم المادة ( (703مدني . فهذه هي الصور التي ينتهي بها العقد قبل انتهاء المدة المحددة أو عند انتهائها على أن تراعى بعض المدد الزمنية في إنذار المستأجر قبل طلب تخلية العقار جاء ذكرها في المادة ( ) 740مدني تتراوح بين الشهرين والخمسة عشر يوم ,ولكن هناك عقود ال تنتهي بموعد ومدة محددة وإنما تكون المدة مفتوحة ما دام المستأجر (حي )ويستمر العقد خالل مدة حياته وذلك حينما ينص في العقد على إن المدة هي لمدة حياة المستأجر فتكون المدة مفتوحة والعقد قائم مادام المستأجر على قيد الحياة حتى وان امتد العقد ألكثر من ثالثين عاما ً الن العقد إذا كانت مدته أكثر من ثالثين عاما يكون ملزماً للطرفين خالل هذه الفترة البالغة وما بعدها يجوز إنهائه بناء على طلب أحد الطرفين أي إذا كانت مدة العقد خمسون عاما ففي الثالثين األولى يكون الزما لكل األطراف وبعد ذلك يجوز إنهائه بناء على إرادة أي طرف وهذا ما نصت عليه المادة ( )741مدني .ومن الجدير بالمالحظة واالهتمام هناك نص في البند الثاني من المادة( )741مدني يتمثل في اعتبار العقد مستمراً لمدة حياة المستأجر وال يجوز للمؤجر( المالك) أن يطلب إنهاء العقد وإخالء العقار إذا ذكر في العقد بأن العقد يبقى ما بقى المستأجر يدفع األجرة فيعتبر أنه قد تم التعاقد لمدة حياة المستأجر .وفي ما تقدم الحظنا تنظيم عقد اإليجار في ظل القانون المدني النافذ إال أن مدة العقد في إيجار العقارات المعدة ألغراض السكن ال تتقيد بالمدد المشار إليها في أعاله ,بل تدخل المشرع وجعل مدة العقد مدة غير محددة ,حيث ورد في نص المادة (الثالثة ) من قانون إيجار العقار النافذ (( يمتد عقد اإليجار بعد انتهاء مدته ما دام المستأجر شاغال العقار ومستمرا بدفع األجرة ,طبقا ألحكام القانون مع مراعاة أحكام الفقرة ( )04من المادة السابعة عشر)) ,وفي هذه المادة قد وضع المشرع مبدأ االمتداد
القانوني للعقد واعتبر هذا المبدأ من أهم مظاهر تطور عقد اإليجار الذي يتمتع المستأجر في ظله بحماية قانونية في مواجهة المؤجر ,بحيث يبقى منتفعا بالمأجور ما يشاء من المدة مادام قادرا على دفع األجرة التي حددها الطرفان عند توقيع العقد ,ومن الجدير بالذكر إن أي تعديل على األجرة حتى وان تم باالتفاق بين الطرفين ال يعتد به ويحق للمستأجر أن يرجع إلى االتفاق القديم الذي تم عند توقيع العقد وهناك تطبيقات قضائية كثيرة بهذا الخصوص وهذا التقييد قد اثر سلبا على قطاع اإلسكان بامتناع المستثمر من االستثمار في هذا القطاع وتراكمت السنين وزاد عدد أفراد الشعب مع بطئ النمو في القطاع اإلسكاني . الخالصة ومن خالل ما تقدم الذي أوضحت فيه أركان وشروط عقد اإليجار ورؤية فقه الشريعة اإلسالمية وفقه القانون تجاهه التي أرى إنها كانت ضرورية حتى أتمكن من الوصول إلى الفكرة والمقترح الذي سأوجزه في هذه الخالصة ,والحظنا إن األصل في الفقه القانوني وفقه الشريعة اإلسالمية أن العقد محدد بمدته وال يجبر المالك على القبول بما لم يتفق عليه وليس للمستأجر أن يبقى في المأجور أطول من المدة المتفق عليها وان العقد ملزم للطرفين وبموجب إحكامه وشروطه المتفق عليها ,لكن طبيعة التحوالت االجتماعية التي مرت على البلد وتعثر السياسة اإلسكانية وطبيعة األنظمة التي حكمت البلد خالل القرن الماضي وما رافقه من زيادة في نفوس السكان وأخطاء التنفيذ في المعالجة باالعتماد على البناء األفقي دون العمودي وهذه الظروف وغيرها على المشرع أو المتصدي ألي بحث لهذه المشكلة أن يراعيها ويأخذها بنظر االعتبار ,وحيث إن الغاية من اإليجار الحصول على منفعة معينة تتمثل بالمردود المادي لمالك العقار أي بمنفعة العقار بالنسبة للمستأجر .وحيث أن الظروف الحالية ال تسمح للمستأجر بان يملك حق الخيار في اإليجار نتيجة النعدام الوفرة في المساكن التي نجمت عن تخلف سياسات األنظمة السابقة عن بناء الوحدات السكنية واالهتمام بقطاع السكن والذي بدوره أدى إلى تفاقم هذه أالزمة ومما ساهم فيها هي التشريعات الحالية التي قيدت المالك بقيود ال يقوى على كسرها فأعدمت فرص االستثمار في قطاع اإلسكان الن من يستثمر األموال الطائلة يرجى منها مردود مادي يتناسب وحجم هذا االستثمار لذلك ارى ان يتم تعديل القانون النافذ بان يكون لكل طرف من طرفي العقد سواء المالك او المستأجر ان يطلب من لجنة مشكلة من قاضي محكمة البداءة في منطقة العقار وعضوية ممثل عن التسجيل العقار ووزارة المالية وتقوم هذه اللجنة بناء على هذا الطلب بتقدير قيمة العقار وتحدد مقدار األجرة ويكون قرارها هذا خاضع للطعن لدى جهة تحدد اما يمكن االستئناف بصفتها التمييزية أو تشكل لجنة خاصة من عدد من األعضاء برئاسة قاضي من األصناف المتقدمة وعضوية بعض ذوي االختصاص في تثمين العقارات ويكون قرارها قطعي ونهائي وعلى الطرفين االلتزام بذلك ومن يتخلف يتحمل التبعات القانونية حيث إن المالك إذا ما رفض استالم بدالت اإليجار المحددة بموجب قرار اللجنة للمستأجر أن يودعها لدى الكاتب العدل والمستأجر إذا رأى إنها مغالى فيها فللمالك أن يقيم دعوى تخلية أمام المحكمة المختصة وبذلك نكون قد لجأنا إلى لجنة حيادية قد تقاربنا من خط العدالة وليس العدالة المطلقة.
اركان واثار المسؤولية التقصيرية في التعويض المدني :المقدمة المسؤولية عن األعمال الشخصية وهو نوع من أنواع المسؤولية نصت المواد من المادة 923الى المادة 999من القانون المدني الجزائري على .تشمل الحطأ ،الضرر والعالقة سببية التقصيرية والتي :تحديد موقع النص )1 من الباب األول وعنوانه مصادر اإللتزام ،في الفصل الثالث وعنوانه النص هو عبارة عن المادة 923من الكتاب الثاني عنوانه االلتزامات والعقود، .المستحق للتعويض من القسم األول تحت عنوان المسؤولية عن األعمال الشخصية العمل :التحليل الشكلي )2 " .البناء المطبعي :النص عبارة على فقرة واحدة تبدأ من " كل عمل "....وتنتهي عند " ...حدوثه بالتعويض - .البناء اللغوي والنحوي :استعمل المشرع الجزائري مصطلحات قانونية بحتى تظهر أهمية وفحوى المادة كالضرر ،التعويض - األعمال وربطها بحرف واو في "ويسبب" ،أي األعمال التي تسبب ضررا .البناء المنطقي :نالحظ ان المادة بدأت بكلمة "كل عمل "وهنا أي جميع - .المادة اعتمدت أسلوبا شرطيا نسنتج أن األعمال الشخصية ال تقوم إال على توافر اركانها والتي تتمثل في الخطأ ،تحليل مضمون النص :يتضح من هذه المادة ان المسؤولية التقصيرية عن )3 .بالتعويض عن األضرار التي ترتبت على خطئه والضرر ،والعالقة سببية .وإذا توافرت أركانها كان مرتكب الخطأ مسؤوال صريح وإنما أشار إليه في " كل عمل أيا كان يرتكبه المرء ويسبب مع مالحظة ان النص العربي لهذه المادة لم يرد فيه ذكر عبارة الخطأ بشكل
المشرع الجزائري قد إعتنق نظرية المسؤولية القائمة أن الفرنسي ألزم من حصل الضرر بخطئه على تعويض هذا الضرر .مما يؤكد أن ضررا" غير .على أساس الخطأ :تحديد اإلشكالية :ومن هذه المادة يمكن طرح االشكال التالي )4 ما هي أركان وآثار المسؤولية التقصيرية ؟ ــــــ خطة البحث ـــــ المبحث األول :أركان المسؤولية التقصيرية عن األعمال الشخصية المطلب األول :ركـن الخطــــأ .الفرع األول :تحديد الخطأ الذي يوجب المسؤولية .الفرع الثاني :أركان الخطـــأ .الفرع الثالث :حاالت انتفاء الخطأ .الفرع الرابع :تطبيقات مختلفة لفكرة الخطأ .المطلب الثاني :ركـن الضــــرر .الفرع األول :مفهوم الضرر وأنواعه .الفرع الثاني :شروط الضرر الموجب التعويض .الفرع الثالث :عبء إثبات الضرر .المطلب الثالث :ركـن العالقة السببيـة .المبحث الثاني :آثار المسؤولية التقصيرية عن األعمال الشخصية .المطلب األول :دعوى المسؤوليـــــة ".المطلب الثاني :جزاء المسؤولية "التعويض )المبحث األول :أركان المسؤولية التقصيرية (عن العمل الشخصي )(9 المسؤولية عن العمل الشخصي في المادة 923من القانون المدني أورد المشرع الجزائري القاعدة العامة في المسؤولية التقصيرية ،وهي ))كان سببا في حدوثه بالتعويض والتي تنص بأنه " كل عمل أيا كان ،يرتكبه المرء ويسبب ضررا للغير يلزم من الجزائري، عمل يصدر من المسؤول نفسه وأن المسؤولية التقصيرية ويتبين من هذا النص أن المسؤولية عن العمل الشخصي هي تلك التي تترتب على أساس هذه المسؤولية هو الخطأ ،الواجب االثبات ،أركانها ثالثة وهي الخطأ ،والضرر ،وعالقة السببية بينهما ،كما يتضح بأن كالمسؤولية العقدية الضرر ،وللقاضي األساس حق تقدير قيام ثبت الخطأ وترتب عليه ضرر للغير فإن مرتكبه يلتزم بتعويض الغير عن هذا وعلى المضرور إثباته ،فإذا .أنه يخضع لرقابة المحكمة العليا في عملية تكييفه القانوني الخطأ ،كما له حق تقدير إنتفائه ،غير :وسنتناول فيما يلي األركان الثالثة للمسؤولية التقصيرية في ثالث مطالب )المطلب األول :ركـن الخطـــــأ(2 :الفرع األول :تحديد الخطأ الذي يوجب المسؤولية عليه فقها وقضاءا آلن أن الخطأ في المسؤولية التقصيرية هو إخالل لقد اختلفت وتعددت اآلراء في تحديد الخطأ الذي يوجب المسؤولية ،والمستقر االنحراف في السلوك المألوف للشخص العادي ،ويتمثل هذا بالتزام قانون مع إدراكه لهذا اإلخالل فهو إخالل بالتزام قانوني أي بمعنى الشخص السلوك الواجب وكان مدركا لهذا يصطنع الشخص في سلوكه اليقظة والتبصر حتى ال يضر بالغير فإذا انحرف عن هذا االلتزام في وجوب أن مع اإلدراك بأنه يضر التقصيرية ،واستقر أغلب الفقهاء على ان الخطأ هو اإلخالل بالتزام قانوني االنحراف كان هذا منه خطأ يستوجب مسؤوليته )بالغير9(. عليه المسؤولية المدنية بصفة عامة وهذا دون أن يعرف ماهية وبالرجوع إلى المشرع الجزائري يتضح لنا بأنه يجعل الخطأ األساس الذي تقوم من الدقة والصعوبة ـــــــــــــــــــ الخطأ ،لما فيه .د /بلحاج العربي ،النظرية العامة لاللتزام في القانون المدني الجزائري ،ج ،2د م ج ،ط ، 9333ص(1) 39 ،34 : .المرجع نفسه ،ص(2) 39 : .د /خليل أحمد حسن قدادة ،الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري ،مصادر اإللتزام ،ج ،9د م ج ،9333ص(3) 232 : المرء ويسبب ضررا" وكذا نص المادة 925فقرة األولى من ق م واقتصر على نص المادة 923ق م ج ،وهذا في عبار " كل عمل أيا كان يرتكبه " .األهلية مسؤوال عن أعماله الضارة متى صدرت منه وهو مميز ج " ،يكون فاقد وهو التعدي أو االنحراف والثاني معنوي نفسي وهو اإلدراك ومن هنا يتضح أن الخطأ في المسؤولية التقصيرية يقوم على ركنين أولهما مادي )خطأ يغر إدراك 9(.والتمييز .إذ ال الفرع الثاني :أركان الخطـــأ )أوال :الركن المادي (التعدي كل انحراف عن السلوك المألوف للرجل العادي فهو تجاوز للحدود التي يجب التعدي هو اإلخالل بااللتزام القانوني العام بعدم اإلضرار بالغير .أي هو وعدم تجاوز حد معلوم من السرعة ،ففي مثل هذه األحوال يعتبر الشخص التزامها في سلوكه ومثال ذلك أن القانون يوجب إضاءة السيارات ليال على قصد ،كسائق سيارة يقوم بدهس غريمه عمدا وهو ما يسمى بااللتزام القانون تعديا ،ويقع التعدي إذا تعمد الشخص اإلضرار بغيره أي عن اإلخالل المقررة فيدهس أحد األشخاص وهو ما يسمى يقع التعدي دون قصد نتيجة لإلهمال أو التقصير كسائق سيارة يتجاوز السرعة بالجريمة المدنية كما )بشبه الجريمة المدنية2(. على التزام قانوني؟ أو ما هو المعيار الذي من خالله نقيس أعمال والسؤال المطروح في التعدي ،هو متى يعتبر الخطأ الذي صدر عن اإلنسان تعديا )يقوم بها ،إذا كانت تمثل إخالال بالتزام قانون أم ال ؟( 9الشخص الذي .وهذا المعيار إما أن يكون ذاتيا أو موضوعيا السلوك فيجب العتبار هذا السلوك أو العمل تعديل أن نضع في نظرنا فإذا أخذنا بالمعيار الشخصي الذاتي ،فإننا ننظر الى الشخص الذي وقع منه - المحيطة بارتكابه التعدي أي عند محاسة الشخص عن اعماله ننظر اعتبارات منها السن والجنس والحالة االجتماعية وظروف الزمان والمكان عدة )أنه ارتكب خطأ فضميره هو دليله ووازعه 3(.للعمل الذي ارتكبه أي أن الشخص ال يكون مرتكبا لخطأ قانون إال إذا أحس هو الى تقديره
ـــــــــــــــــــ .د /بلحاج العربي ،المرجع السابق ،ص(1) 33 : المرجع نفسه ،ص(2) 33،35 : .د/خليل احمد حسن قدادة ،المرجع السابق ،ص (3) 232: .المرجع نفسه ،ص(4) 232 : وننظر إلى سلوك هذا الشخص بسلوك األشخاص الذين يتعامل معهم أما إذا أخدنا بالمعيار الموضوعي يفترض استبعاد االعتبارات السابقة - وفي نفس الوقت ليس محدود الفطنة خامل الهمة ،يعتبر ونقيس هذا السلوك بأوسط الناس أي بالشخص العادي الذي ال يتمتع بذكاء خارق ويعايشهم، وال يعتبر العمل تعديا "الخطأ" إذا كان كان الشخص العادي ال يقوم به في نفس الظروف التي كان فيها الشخص المسؤول العمل تعديا "خطأ" إذا )الظروف التي كان فيها الشخص المسؤول 9(.الشخص العادي يقوم به في نفس للمنطق ألن اعتبارته واضحة ومعلومة ال تتبدل وال تتغير بتغير الشخص ويالحظ ان المعيار الموضوعي او معيار الرجل العادي هو المعيار األقرب بالمعيار الشخصي الذي يبين على اعتبارات ذاتية خفية يستعصي على يساعد على ثبات قاعدة التعامل بين الناس في فكرة التعويض ،أما األخذ مما .كشفها ،إضافة إلى أنها تختلف من شخص آلخر الباحث به المشرع الجزائري في الكثير من أحكامه فيقاس به الخطأ العقدي وبالتالي فالمعيار الموضوعي هو األساس لقياس التعدي وهو المعيار الذي أخذ )ق م ) والمستعير ( م 533ق م) 2(.اإللتزام ببذل عناية (م 2/932ق م ) ،ويفرضه المشرع على المستأجر ( م 335في توافر أركان مسؤولية المدعى عليه ومن بينها ركن الخطأ .وذلك ويقع عبء اثبات التعدي على الشخص المضرور (الدائن) وأن يقيم الدليل على والقرائن .إال إذا أقام المدين أن عمل التعدي الذي صدر منه المعتدي انحرف عن سلوك الرجل العادي بكافة طرق االثبات بما فيها البينة بإثبات أن الدفاع الشرعي أو حالة ضرورة ،أو حالة تنفيذ أمر صادر مشروعا وذلك من خالل أنه كان وقت ارتكابه للعمل في إحدى الحاالت إما حالة يعتبر عمال .عن الرئيس )ثانيا :الركن المعنوي (اإلدراك )ألعمال التعدي التي قام بها سواء بقصد أو وقعت منه بغير قصد 9(.وهو الركن الثاني ألركان الخطأ وهو اإلدراك ويجب أن يكون هذا الشخص مدركا ـــــــــــــــــــ .د/خليل احمد حسن قدادة ،المرجع السابق ،ص (1) 232: .د /بلحاج العربي ،المرجع السابق ،ص(2) 33 : .د/خليل احمد حسن قدادة ،المرجع السابق ،ص (3) 232: الجزائري هو 93سنة ،فمن بلغ سن السادسة عشرة من عمره يكون مسؤوال واإلدراك مرتبط بقدرة االنسان على التمييز ،وسن التمييز في القانون الجزائري الفقرة األولى ،حيث تنص على أن " يكون فاقد كاملة على كل أفعاله الضارة ،وهذا ما قررته المادة 925من القانون المدني مسؤولية فالقاعدة العامة ال مسؤولية عليه ويتساوى مع أعماله الضارة متى صدرت منه وهو مميز" ،أما بالنسبة للذي لم يبلغ سن 93األهلية مسؤوال عن .والمعتوه ومن فقد رشده لسبب عارض الصبي غير المميز والمجنون التمييز مسؤوال عن أعماله الضارة بالتعويض وهو حالدة عدم ويستثنى بنص المادة 2/925ق م حالتان يكون فيها الصبي غير المميز أو عديم يكون للقاضي أن يحكم على من وقع منه الصبي غير المميز وحالة تعذر الحصول على تعويض من المسؤول وفي هذه الحالة وجود مسؤول عن مميز ولم يكن هناك الخصوم ،ونصت المادة 2/925ق م على " غير أنه اذا وقع الضرر من سخص غير الضرر بتعويض عادل مراعيا في ذلك مركز ذلك المسؤول ،جاز للقاضي أن يحكم على من وقع منه الضرر بتعويض عادل مراعيا في من من هو مسؤول عنه أو تعذر الحصول على تعويض من ".مركز الخصوم وانما تقوم على أساس تحمل التبعة أو التضامن االجتماعي أو فهذه المسؤولية ال تقوم على أساس الخطأ ألن عدم التمييز يكون فاقد اإلدراك )العدالة ،ولهذا كانت مسؤولية استثنائية 9(.مقتضيات :الفرع الثالث :حاالت انتفاء الخطأ فإن هناك حاالت ترتفع فيها عنه هذه الصفة ومن ثم ال تقوم المسؤولية ) إذا كان األصل في التعدي أن يعتبر عمال غير مشروع ( المادة 923من ق م حالة الدفاع الشرعي ،وحالة الضرورة ،وحالة تنفيذ أمر فيها من أضرار بالغير ،وعليه فقد تضمن القانون الجزائري نصوصا تناول فيها رغم ما ض َّي المصاب بحدوث الضرر ،الحاالت ليست واردة على سبيل الحصر .ويكون من الممكن انتفاء الخطأ في الرئيس ،إال أن هذه حاالت أخرى كما إذا َر ِ :كاآلتي ونتناول هذه الحاالت ـــــــــــــــــــ .د /بلحاج العربي ،المرجع السابق ،ص(1) 33 : )حالة الدفاع الشرعي1/ 9( : حالة دفاع شرعي عن نفسه أو عن ماله ،أو عن نفس الغير أو تنص المادة 928من القانون المدني الجزائري ،على انه " من أحدث ضرر وهو في يُحدده القاضي" إن حالة الدفاع الشرعي تنفي مسؤول على أال يتجاوز في دفاعه القدر الضروري ،وعند االقتضاء يُلزم بتعويض عن ماله كان غير فالرجل العادي المعتاد كان سيـأتي نفس السلوك وترفع فيها صفة الخطأ وهذا تطبيقا سليما لمعيار الرجل العادل ،عن التعدي وصف االنحراف في وفقا للمادة 928ق م ،يدب أن تتوفر يتجاوز في دفاعه القدر الضروري لدفع االعتداء ولقيام حالة الدفاع الشرعي الفعل لو تهدده خطر جسيم على أال )الجزائي ،وهي 2فيها الشروط المعروفة في القانون .أ /أن يوجد خطر حال أو وشيك الحلول المشروعة مثل اللص الذي يطارده رجال األمن فال يحق له أن يقاوم بحجة ب /أن يكون ايقاع هذا الخطر عمال غير مشروع أما إذا كان من األعمال .الدفاع الشرعي .ج /أال يكون في استطاعة هذا الشخص دع االعتداء باي وسيلة أخرى مشروعة كاالستعانة برجال األمن وغيرهم .د /أن يكون دفع االعتداء بالقدر الالزم والضروري دون مجاوزة أو إفراط )حالة تنفيذ أمر صادر من الرئيس 2/ 9 العامون مسؤولين شخصيا عن أعمالهم التي أضرت بالغير إذا قاموا نصت المادة 923قانون مدني جزائري على أنه " ال يكون الموظفون والعمال ".ألوامر صدرت اليهم من رئيس متى كانت اطاعة هذه األوامر واجبة عليهم بها تنفيذا
:فتنفيذ أوامر صادرة من رئيس يجعل التعدي عمال مشروعا وذلك إذا توافرت الشروط اآلتية .أ /أن يكون مرتكب الفعل موظفا عموميا تكون طاعة هذا األمر واجبة ،وهي ال تكون كذلك إال إذا كان العمل ب /أن يكون هذا الموظف قد قام بالفعل تنفيذا ألمر صادر إليه من رئيس وأن .مشروعا ـــــــــــــــــــ .د/خليل احمد حسن قدادة ،المرجع السابق ،ص (1) 233: .د /بلحاج العربي ،المرجع السابق ،ص(2) 85 : .د/خليل احمد حسن قدادة ،المرجع السابق ،ص (3) 233: .ج /أن يثبت الموظف العام أنه راعى في عمله جانب من الحيطة والحذر ) 1حالة الضرورة 3/ ليتفادى ضررا أكبر محدقا به أو بغيره فينبغي أال يكون ملزما إال تنص المادة 994من القانون المدني الجزائري على أنه " من سبب ضررا للغير :الذي يراه القاضي مناسبا بالتعويض أن يقيم الدليل على انه وثت ارتكاب التعدي كان في حالة الضرورة وتعرضت المادة الى الحالة الثالثة التي إذا استطاع الشخص المسؤول بالتعويض :من جزء من مسؤوليته وذلك وفق الشروط التالية أن يتخلص أ /أن يكون هناك خطر حال يهدد مرتكب الفعل أو الغير في النفس أو المال .ب /أن يكون مصدر هذا الخطر أجنبيا ر يرجع الى الشخص المتضرر و ال لمحدث الضرر .ج /أن يكون الخطر المراد تفاديه أشد بكثير من الضرر الذي وقع )حالة رضا المصاب 4/ 2( : األساس ال يعتبر المصاب راضيا بحدوث الضرر له إال إذا كان هو ويتمثل في قبول المخاطر وما يحدث عنها من ضرر أو في الرضا بحدوثه وعلى هذا متى حدث الضرر ووقع صحيحا يرفع عن الفاعل واجب الفاعل إحداث ضرر معين له ،والحكم في حالة الرضا بالضرر وقبول الخطر أنه قد طلب من :يلي المساس وبالتالي يجعل فعله ال خطأ فيه .ويشترط لصحة رضا المصاب بالضرر ما احترام الحق الذي وقع .أ /أن يكون هذا الرضا أو القبول صحيحا أي صادر من ذي أهليه وغير مشوب بعيب من عيوب الرضا .ب /أن يكون مشروعا أي غير مخالف للنظام العام أو لآلداب العامة )الفرع الرابع :تطبيقات مختلفة لفكرة الخطأ (9 أجرة ،فإذا كنا أمام الناقل بأجر نكون أمام مسؤولية عقدية أساسها عقد أ /األخطاء الناجمة عن حوادث النقل :النقل فرعين لنقل باجر والنقل غير النقل القائم بين الناقل والشخص ـــــــــــــــــــ .د/خليل احمد حسن قدادة ،المرجع السابق ،ص (1) 235: .د /بلحاج العربي ،المرجع السابق ،ص(2) 39 : .د/خليل احمد حسن قدادة ،المرجع السابق ،ص (3) 233: منها ،إال إذا أثبت أن الضرر سببه القوة القاهرة أو خطأ المسافر وانه المسافر ،وبالتالي يكون الناقل مسؤول عما يصيب المسافر وال يجوز إعفاؤه أراد التخلص من مسؤولية عليه إثبات سبب الضرر كان سببا ً ال يد يكن يتوقعه ولم بكن باستطاعته تفاديه ( م 39-32ق ،تجاري ) )9(.أي الناقل لم .له فيه الشخص المضرور إثبات ركن الخطأ في جانب الناقل ،والضرر العالقة وإذا كنا أمام النقل بغير أجر فإننا نكون أمام مسؤولية تقصيرية توجب على السببية المهنية كاألطباء والمحامين والصيادلة ،فالطبيب يخطئ أثناء إجرائه ب /األخطاء الفنية في مزاولة المهنية :وهذه األخطاء تقع كثيرا في مزاولة التقاضي وبغير أكثر هذه األحوال مسؤولية عقدية ألنهم يرتبطون مع للعملية والصيدلي أتناء تركيبه للدواء والمحامي أثناء المرافعات وإجراءات بتحقيق النتيجة فيكونوا مسؤولين إذا أقاموا الحجة على انهم لم بعقود في تقديم خدماتهم الفنية والتزامهم ببذل العناية ال التزامهم بعقود عمالئهم في المسؤولية بحيث يجعل المعيار الفني هم المعيار الذي تقاس منت العناية الكافية ،سيار هذا اإلخالل هو معيار الجل العادي ،يشدد القضاء يبذلوا )والخروج عن األصول الفنية للمهنية 2(.مسؤولية كل واحد ( ص ب هذه المهن ،ومضمون هذا المعيار هو االنحراف خالله الداخلة في حدود الحق أي أن صاحب الحق يعمل داخل نطاق حقه ج /التعسف في استعمال الحق :فهوا انحراف في مباشرة السلطة من السلطات النور والهواء عن جاره ،ال يخرج عن حدود حقه استعمال هذا الحق ،كان يقيم شخص حائطاً مرتفعاً ىعلى ألرضه بقصد حجت ولكن يتعسف في المادة 39ق .م) يعتبر ( الحق )9(.وهو صور من صور الخطأ الذي يستوجب المسؤولية التقصرية ،وقد نصت ولكنه يتعسف في استعمال هذا :استعمال حق تعسفياً في األحوال التالية .أ /إذا وقع بقصد األضرار بالغير ب /إذا كان يرمي إلى الحصول على فائدة قليلة بالنسبة إلى الضرر الناشئ للغير .ج /إذا كان الغرض منه الحصول على فائدة غير مشروعة ـــــــــــــــــــ .د /بلحاج العربي ،المرجع السابق ،ص(1) 944 : .د/خليل احمد حسن قدادة ،المرجع السابق ،ص (2) 233: .د /بلحاج العربي ،المرجع السابق ،ص(3) 999 : العادي وهو المعيار العام في المسؤولية التقصرية ،وعليه فإن والمعيار الذي قاس عليه مسؤولية صاحب الحق المتعسف هو معب=يار الرجل .الثالثة التي حددتها المادة 39من القانون المدني الجزائري هذا السلوك في استعمال الحق ال يعتبر تعسف إال اتخذ صورة منت الصور االنحراف عن المطلب الثاني :ركــن الضـــرر :الفرع األول :مفهوم الضرر وأنواعه ونُعرفه بصفة عامة " هو األذى الذي يصيب الشخص نتيجة المساس ال يكفي لقيام المسؤولية التقصرية ان يقع خطأ وإذا يجب أن يترتب عن ضرر ، .الفقه والقضاء الضرر المرتد له أو حق من حقوقه " )9(.والضرر قد يكون مادياً أو معنوياً ويضيف إليه بمصلحة مشروحة
الخسارة المالية التي تترتب على المساس بحق (أو مصلحة ) سواء الضرر المادي :هو ما يصيب الشخص في جسمه أو في ماله ،فيتمثل في 1/ ويكون ضررا ماديا ً إذا نجم عن هذا المساس إنتقاص للمزايا المالية ) ماليا ( كالحقوق العينية أو الشخصية أو الملكية الفكرية أو الصناعية كان الحق بشخص االنسان كالحرية الشخصية وحرية العمل وحرية الرأي يخولها واحد منت تلك الحقوق او غير مالي كالمساس بحق من الحقوق المتصلة التي ) .مشروعة منعه من السفر للعمل يترتب عليه ضرر مادي أيضا( )2(.شرط أن تكون المصلحة كحبس شخص دون حق أو أو في مصلحة غير مالية ،فهو ما يصيب الشخص في كرامته أوفي الضرر المعنوي أو األدبي :هو الضرر الي يلحق الشخص في حقوقه المالية 2/ أالم نتيجة الفقدان شخص عزيز ،وقد توسع القضاء في شرفه أو في معتقداته الدينية أو في عاطفته وهو أيضا ما يصيب العواطف من شعوره أو في أو عن آالم النفس إلى نطاق منت فأعتبر ضررا أدبيا ً ما يصيب الشخص من جراء السب أو القذف منت ايذاء للسمعة مفهوم المصلحة األدبية .وشرفها المحافظة على إسم الشخص وحرمة عائلته ـــــــــــــــــــ .د /بلحاج العربي ،المرجع السابق ،ص(1) 993 : .د /بلحاج العربي ،المرجع السابق ،ص(2) 933 : التعويض منت الضرر األدبي ،غير أن صياغة نص المادة 923وفيما يخص التعويض على األدبي فلم يأتي الحق م .ج ،بنص صريح يقضي بمبدأ المتعلقة لمدى التعويض التي لم تتعرض للتعويض تميز بين الضرر المادي والضرر األدبي كما أن نص المادة 999ق.م جاءت ف،م جاءت مطلقة ال الضرر األدبي كما أن الفضاء الجزائري التشريع الجزائري في حين أن الفقه الجزائري متفق على تعويض مختلف أنواع األدبي ،وهو هذا نقص في ديون المسؤولية عن كافة اوجه األدبي وقد نص المشرع الجزائري في (مادة 9فقرة 3من إ ج ) من انه تقبل حكم في تطبيقاته حكم بدفع التعويض ) .(1الضرر سواء كانت مادية أو جسمانية أو أدبية بالشخص المصاب على مصالحه المادية أو المعنوية غبر ان هذا الضرر الضرر المرتد :وهو نوع عرفه رجال الفقه ،وهو يلحق الضرر في العادة 3/ شخصيا بوقوعه أضراراً أخرى ،ويسمى هذا بالضرر أحيانا على المضرور وحده ،بل قد يرتد أو ينعكس على أشخاص آخرين يصيبهم ال يقتصر الجزائري قد حدد من لهم حق المطالبة الذي يصيب األسرة التي يموت عائلهم في حادثة (مادي ومعنوي) على أن القانون المرتد مثال ذاك تالضرر ى يستحقون التعويض إال شخص آخر وهم األزواج واألقارب إلي الدرجة الثانية ،غير أن األخوة واألخوات بالتعويض عن الضرر األدبي نتيجة موت )وثيقة رسمية أن الضحية كانت تعولهم 2(.إذا أثبتو بكفالة مفهوم الضمان االجتماعي بواسطة )الفرع الثاني :شروط الضرر الموجب التعويض9( : :يشترط لتحقيق الضرر الشروط التالية بحق المضرور أو بمصلحة مالية له [ نمثالً اإلخالل بحق المضرور إذا أ /اإلخالل بحق مالي مصلحة مالية :يجب لوقوع الضرر أن يكون هناك ،خالل ثانيا يحميه القانون ويستوي في هذا أن يكون الحق ماليا شخص منزل ألخر أو أتلف زرعه…] فبجب لمساءلة المعتدي أن بمس إعتداءه حقا أخرق .تكون المصلحة مشروعه لوجوب التعويض األضرار وفي هذا يشترط أن مؤكد الوقوع في المستقبل وفي هذا يجب أن نميز بين ثالث أقسام للضرر ب /أن يكون الضرر محققا :لكي يتوفر الضرر البد يكون وقع فعالً أو أنه :المستوجب التعويض ـــــــــــــــــــ .د /بلحاج العربي ،المرجع السابق ،ص(1) 959 : .د /بلحاج العربي ،المرجع السابق ،ص(2) 953 : .د /بلحاج العربي ،المرجع السابق ،ص(3) 953 : .الضرر الواقع :هذا الواقع فعالً وال مشكلة تثار حول وقوعه كإصابة الشخص نتيجة حادث السيارة 1- تحقق ولكن آثاره كلها أو بعضها تراخت في المستقبل كإصابة ضرر مؤكد الوقوع :هو الضرر لم يقع بعد ولكن وقوعه مؤكد فسبب الضرر قد 2- عجزة عن العمل في الحال وعن الضرر الذي سيقع مستديمة تحجز عن الكسب مستقبال ،فبعوض عن الضرر الذي وقع فعال متن جراء عامل بعاهة تهدم منزل يكون حتمي والبد من المستقبل فالتعويض شمل الضرر الحالي والضرر المستقبل المحقق الوقوع ،أو حتماً نتيجة عجزه عن العمل في .األضرار باألساس ،فإن الضرر في هذه الحالة يكون مؤكد الوقوع وقوعه نتيجة لعمل آالت مصنع مجاور أدت إلى محقق الوقوع ،فهو يختلف عن الضرر المستقبلي وال تقوم عليه الضرر االحتمالي :هو الضرر الذي لم يقع بعد ولكن وقوعه مستقبال غير 3- فعال ،مثال :أن يُحدث شخص بخطئه خلال في منزل جاره فهو المدنية بل ينتظر حتى يصبح االحتمال يقينا فال تعويض عنه إال إذا تحقق المسؤولية فهو من قبيل الضرر المحتمل وال تعويض عنه إال إذا المسؤول بإصالحه أما ما قد يؤدي إليه الخلل من انهدام المنزل في المستقبل ضرر محقق يلزم .الخلل انهدم فعال نتيجة هذا حرمان الشخص فرصة كان يحتمل ان تعود عليه بالكسب فالفرصة وينبغي عدم الخلط بين الضرر المحتمل والضرر المتمثل في تفويت فرصة وهي * فقد فوتت عليه الفرصة أو الفوز ،وهذا القدر تفويتها أمر محقق ،كأن يصدم شخص كان في طريقه إلى أداء امتحان في مسابقة ،أمر محتمل ولكن .فهو مستوجب التعويض كاف لتحقق الضرر الذي يقع فعال )ج /ان يكون الضرر شخصيا9( : فيجب عليه أن يثبت ما أصابه شخصيا من ضرر وإذا كان طلب وهذا الشرط ينصرف القصد فيه إلى أنه إذا كان طالب التعويض هو المضرور أصال .فاالثيات يكون للضرر الشخصي لمن تلقى الحق عنه التعويض بصفة أخرى ـــــــــــــــــــ .د /بلحاج العربي ،المرجع السابق ،ص(1) 933 : :د /أن ال يكون قد سبق تعويضه فإذا قام ُمحدث الضرر بما يجب عليه من تعويضه اختيارا فقد أوفى إذا أنه ال يجوز أن يحصل المضرور على أكثر من تعويض إلصالح ضرر بعينه، .وال محل بع ذلك لمطالبته بالتعويض بالتزامه، يمكنه بعد الحصول على تعويض شركة التأمين أن يطالب بعد ذلك غير أنه إذا كان المضرور مؤمنا على نفسه ضد ما قد يصيبه من حوادث فإنه .بالتعويض بما لم يشمله مبلغ التأمين محدث الضرر محقق وشخصيا ولم يسبق التعويض عنه حتى يمكن للقاضي التعويض وفي األخير يجدر اإلشارة إلى أن الضرر األدبي كالضرر المادي يجب أن يكون .فيها يخضع تقديره لمحكمة الموضوع عنه واألمر
الفرع الثالث :عبء إثبات الضرر أن المدعي هو المكلف بإثبات ما يدعيه " البينة على من ادعى " ويقع عبء اإلثبات على من يدعيه وذلك وفقا لما تقضي به القاعدة العامة من للمحكمة العليا ،أما تحديد الضرر وبيان عناصره وموجباته أو نفيه من األمور الواقعية التي تقدرها محكمة الموضوع وال رقابة فيها واثبات الضرر .قاضي الموضوع للرقابة تخضع لرقابة المحكمة العليا ألنها كلها من مسائل القانون التي يخضع فيها وتكييف عنه كلها يثبت الضرر الذي يدعيه إنما هو ناشئ عن خطأ المدعي عليه وال يكتفي من المدعي باثبات الضرر الذي أصابه وخطأ المدعي عليه بل عليه ان )السببية 2(.العالقة المباشرة بين الضرر والخطأ المسبب للضرر وتلك هي العالقة مباشرة أي ان يثبت ـــــــــــــــــــ د /بلحاج العربي ،المرجع السابق ،ص(1) 934 ،933 : المطلب الثالث :ركـن العالقة السببيـــة بين الخطأ الذي ارتكبه الشخص المسؤول وبين الضرر الذي وقع وهو الركن الثالث في المسؤولية التقصيرية وتعني وجوب وجود عالقة مباشرة ضررا" لذا حتى يستحق التضرر التعويض عبر المشرع الجزائري عن ركن السببية في المادة 923ق م في عبارة " ويسبب بالشخص )9(.وقد السبب األجنبي أي السبب الذي ال يد الخطأ والضرر ،وعلى المسؤول إذا ما أراد أن ينفي عالقة السببية ان يثبت يجب أن يثبت وجود عالقة سببية بين .فيه الضرر لعدة أسباب ال لسبب واحد أي أمام تعدد األسباب ،ويمكن ان يترتب ولتحديد السببية نجد أنفسنا أمام أمر بالغ التعقيد وذلك ألنه يمكن ان ينسب وفي هذا تحديد األضرار التي أنتجها الخطأ ومن تحديد النقطة .خطأ ما ضرر أو ويلحقه وقوع ضرر ثاني ثم ثالث وهذا ما يسمى بتعاقب األضرار عن .عندها السببية التي تنقطع ويصعب استبعاد منها ألن الضرر وقع الجتماعها معا .ومثال ذلك المثال أوال :تعدد األسباب :يكون الضرر ناتج عن عدة وقائع فتشترك في حدوثه فسرقها شخص وقادها بسرعة ليهرب بها فصدم شخا وتركه دون التقليدي ترك شخص سيارته في الطريق دون إغالق أبوابها وترك المفتاح بها فما هي مسؤولية صاحب السيارة المسروقة آخر فحمل المصاب إلى المستشفى بسرعة فاصطدم بشاحنة ،أدى إلى وفاة المصاب ،إنقاذ ،ثم مر شخص عن إحداث الوفاة؟ :ظهرت نظريات عميقة تثير مسألة تعدد األسباب خاصة في الفقه األلماني ومن أهمها مجموع القوى التي ساهمت في إحداث الظاهرة والسبب ما هو إال عالقة نظرية تكافؤ األسباب او تعادلها :عرفها الفقيه ميل بأن السبب ما هو إال - كل منها شرطا في حدوثه بحيث لوالها لما وقع ،اعتبرت كل بين السبب واألثر .وبمعنى آخر إذا اشتركت عدة وقائع في إحداث الضرر وكان ضرورية الضرر ولمعرفة ما إذا كان بهذا السبب متكافئا نتساءل إذا منها والبعيد أسبابا متكافئة او متساوية تقوم عالقة السببية بينها وبين هذه الوقائع القريب الجواب بالنفي فتقوم العالقة السببية ويعتد به ،لوال مشاركة هذا السبب فإذا كان الجواب باإليجاب يعتد بهذا السبب وان كان كان الضرر سيحدث .نظرية السبب المنتج كلها ساهمت في حدوث الوفاة فيعتبر كل منها سبب لها .وانتقدت النظرية وظهرت فسرعة السارق وسرعة المنقذ ـــــــــــــــــــ .د/خليل احمد حسن قدادة ،المرجع السابق ،ص (1) 259: اشتركت عدة أسباب في إحداث ضرر يجب استخالص األسباب المنتجة نظرية السبب المنتج :رائدها الفقيه األلماني "فون كريس" مفادها :إذا - لألمور إلى وقوع مثل هذا الضرر الذي وقع و إال فانه باقي األسباب .فالسبب المنتج هو ذلك السبب الذي يؤدي بحسب المجرى الطبيعي فقط وإهمال وليس سببا منتجا ،ولقد نجحت هذه النظرية مما القانون ،ولو طبقناها عن المثال السابق فإهمال مالك السيارة سببا عارضا شيئا عرضيا ال يهتم به .تؤيد فكرة النظرية اعتناقها ويمكن القول بأن المادة 982من القانون المدني الجزائري إنها حمل الفقه والقضاء على ذلك المادة 923ق م " إذا تعدد المسؤولون عن عمل ضار كانوا واألثر الذي يرتب على تعدد األسباب أنه يجب االعتداد بها جميعا ونصت على ".القاضي نصيب كل منهم في االلتزام بالتعويض بالتزامهم بتعويض الضرر وتكون المسؤولية فيما بينهم بالتساوي إال إذا عين متضامنين ثانيا :تعدد األضرار يؤدي هذا الضرر إلى ضرر ثان بنفس الشخص وهذا األخير يؤدي تسلسل األضرار وتعاقبها ويحدث عندما يؤدي الفعل الخاطئ إلى ضرر الشخص ثم األضرار أم لبعضها فقط .ومثال ذلك المثال الشهير وهكذا والتساؤل مطروح عما إذا كان الفعل الخاطئ يعتبر مصدر لجميع هذه إلى ضرر ثالث وكثرت ديونه فحجز الدائنون على بقرة مريضة ووضعها مع أبقاره فانتقلت العدوى اليها فتعذر عليه زراعة أرضه الفرنسي حيث اشترى شخص .يجب ان نقف عندها المريض فمات ،فهل يسال بائع البقرة على كل هذه األضرار؟ ام ان هناك نقطة أرضه وبيعت بثمن بخس ولم يستطع معالجة ابنه المسؤول ال يسأل إال عن الضرر المباشر أي عليه أن يعوض عن الماشية ونحن نعلم بان التعويض يكون على الضرر المباشر ،ويقول "بواتيه" أن - .يسأل عنها محدث الضرر انتقلت إليها العدوى إلى جانب التعويض عن هالك البقرة أما بقية األضرار ال التي الضرر الغير المباشر ويجب في هذا الصدد ان نضع المعيار الذي يعتد به فالقاعدة التقليدية كمل قلنا أننا نقف عن الضرر المباشر فنعوض عنه ونغفل مسؤولية محدث الخطأ في حالة تعاقب األضرار فنصت " إذا لم الضرر المباشر .ولقد وضعت المادة 982قانون مدني جزائري المعيار الذي يحدد في لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب ،بشرط أن مقدار في العقد ،أو في القانون فالقاضي هو الذي يقدره ،ويشمل التعويض ما يكن التعويض لم يكن في استطاعة الدائن أن يتوقاه ببذل جهد الوفاء بااللتزام أو للتأخر في الوفاء به .ويعتبر الضرر نتيجة طبيعية إذا يكون هذا نتيجة طبيعية لعدم .كانت نتيجة طبيعية للضرر الحاصل معقول" فالضرر المباشر هو ما نفــي العالقــة السببيــة قد نشأ عن سبب ال يد له فيه كحادث مفاجئ ،أو قوة قاهرة أو حيث تنص المادة 923من القانون المدني الجزائري " إذا أثبت الشخص أن الضرر قانوني أو اتفاق يخالف ذلك" .فإذا تدخل السبب المضرور ،أو خطأ من الغير ،كان غير ملزم بتعويض هذا الضرر ما لم يوجد نص خطأ صدر من األجنبي بالقوة القاهرة او الحادث في إحداث الضرر فان المدعي عليه ال يكون مسؤوال بالتعويض ،ويتمثل السبب األجنبي وكان السبب الوحيد )ونتحدث عنهم في النقاط التالية 9المفاجئ او خطأ المضرور ،وخطأ الغير الحادث المفاجئ والقوة القاهرة وما ذهب اليه جمهور الفقهاء هو الصحيح القوة القاهرة والحادث المفاجئ :ولقد اختلف الفقهاء حول استقاللية 1/ شيئا واحدا ال اختالف فيه ،فيجب أن يجتمعا فيهما صفتا عدم التوقع اجمعوا على عدم التمييز بين القوة القاهرة والحادث المفاجئ بحيث يعتبران حيث للحادث المفاجئ حكم القوة القاهرة من حيث اعتبارهما كسبب أجنبي القدرة على دفعه وإال كان سببا غير أجنبي ،باإلضافة إلى أن القانون يعطي وعدم اقامة عالقة السببية ،يمنع من :ومن كل هذا لكي يتحقق الحادث المفاجئ او القوة القاهرة كسبب اجنبي يمنع من قيام مسؤولية المدين البد من توافر شرطان
.الشرط األول :عدم امكان التوقع :واذا كان الشخص متوقعا فيعتبر مقصرا لعدم اتخاذ االحتياطات الالزمة قبيل القوة القاهر ويشترط كذلك ان يترتب على هذا الحادث استحالة تنفيذ الشرط الثاني :استحالة الدفع :فاذا كان الممكن دفع الحادث فال يعتبر من عزيز لمطرب فيعتبر غير قادر على تأدية التزامه .وللقاضي ان يقرر االلتزام استحالة مطلقة واالستحالة قد تكون مادية او معنوية مثال توفي شخص .كانت استحالة معنوية والمعيار هنا هو المعيار الموضوعي ما اذا ومعيار قياس خطأ المضرور هو معيار الرجل العادي وبالتالي يعتبر خطأ المضرور ( : )2ويقصد ان المدعي عليه هو من وقع منه الفعل الضار 2/ بخطأ المضرور ليس فقط في مواجهة المضرور وانما ارتكب خطأ اذا ما انحرف عن سلوك الرجل العادي ويستطيع المدعى ان يتمسك المضرور قد .الحادث بموت المضرور في مواجهة ورثته اذا انتهى ـــــــــــــــــــ .د/خليل احمد حسن قدادة ،المرجع السابق ،ص (1) 252: المرجع نفسه ،ص (2) 253 : الخطأين شأن في إحداث الضرر الذي وقع بالشخص المضرور لكن اذا وقع من الشخص المضرور خطأ ومن المدعى عليه خطأ آخر وكان لكل من الخطأين اما ان يكون احد الخطأين يستغرق في هذه الحالة سببا كافيا لنفي مسؤولية المدعى عليه؟ أوال يجب التفرقة بين فهل يكون خطأ المضرور .بعضهما فنكون امام خطأ مشترك االخر وإما ان يكونا مستقلين عن الخطأ الذي وقع من المضرور هو الذي استغرق الخطأ الذي وقع من ففي حالة استغراق أحد الخطأين عن اآلخر ،فان المسؤولية ال تقوم إذا كان .لكن المسؤولية تقوم إذا وقع العكس المدعي عليه .كثيرا في الجسامة والثانية يكون أحد الخطأين نتيجة للخطأ اآلخر ويكون استغراق أحد الخطأين لآلخر في حالتين األولى يفوق أحد الخطأين اآلخر :إذا كنا في حالة جسامة أحد الخطأين يفوق اآلخر فتكون صورتان - أن يكون الخطأ متعمدا :فانه يستغرق اآلخر ويحمل صاحبه المسؤولية كاملة )1 نكون أمام خطأ مشترك يصل إلى الرضا بالخطأ إلى درجة الخطأ رضا المضرور بالضرر :خطأ المضرور يخفف من مسؤولية المدعى عليه ،إذ )2 قوانينها ذلك ففي هذه الحالة يرضى صاحب الباخرة سلفا خطأ المسؤول فمثال أن يقبل صاحب الباخرة بنقل المخدرات إلى بلد تحرم الجسيم فيستغرق المهربة إذا أن رضاه بالنقل يعتبر خطأ يستغرق بالنسبة لمصادرة الباخرة .فال يستطيع الرجوع بشيء على صاحب البضاعة بالنتائج التي ستترتب .خطأ الشاحن إذا كان أحد الخطأين نتيجة آلخر :فيجب الوقوف عند الخطأ الذي وقع أوال ويتحمل صاحبه المسؤولية كاملة الن األول يجب الخطأ الثاني- ، كاملة بل تنقص بقدر تدخل المدعى بفعله في إحداث الضرر ،وقد يرى وإذا كنا أما خطأ مشترك :ففي هذا الحالة ال تكون مسؤولية المدعي عليه .التعويض على هذا األساس أحد الخطأين قد ساهم بنسبة اكبر من مساهمة الخطأ اآلخر فيحكم بتوزيع القاضي إن العالقة السببية ويكون هذا الغير هو المسؤول الوحيد بالتعويض ولكن اإلشكال خطأ الغيـر :إذا وقع الخطأ بفعل الغير فال يثار أي إشكال اذ تنتفي 3/ .يثور حول ما اذا ساهم خطأ الغير مع خطأ المسؤول او خطأ المضرور فتكون المسؤولية كاملة وال يعتد بخطأ الغير) أو أن يكون كل خطأ مستقل ( فاذا ساهم خطأ الغير مع خطأ المسؤول :أما ان يستغرق أحد الخطأ اآلخر - .النعدام الرابطة السببية خطأ اآلخر .فنكون أمام سبب أجنبي وهو خطأ الغير وبذلك تنعدم المسؤولية عن الحالة فتوزع المسؤولية بينهم بالتساوي ،فيرجع المضرور على واذا ساهم خطأ الغير مع خطأ المسؤول وخطأ المضرور :إذا ما توافرت هذه - .والغير بالثلثين ويبقى الثلث يتحمله هو الشتراكه المدعى عليه عن عمل ضار كانوا متضامنين في التزامهم بتعويض الضرر ،وإن حكم تعدد المسؤولين :تطبق المادة 923من ق م ج " إذا تعدد المسؤولون ".بالتعويض فيما بينهم بالتساوي إال إذا عين القاضي نصيب كل منهم في االلتزام وتكون المسؤولية المبحث الثاني :آثار المسؤولية التقصيرية عن األعمال الشخصية ملزما بالتعويض عن الضرر المباشر الذي تسبب فيه وهذا ما قصدته إذا ما توافرت أركان المسؤولية التقصيرية وفقا لما سبق ،فإن المسؤول يكون يجب سلوك دعوى المسؤولية التي يرفعها بحمل فالتعويض هو الحكم الذي يترتب على تحقق المسؤولية وللمطالبة بهذا الجزاء المادة ،923 .المسؤول على االعتراف بالتعويض .وسنتناول في مطلبين دعوى المسؤولية وجزائها )المطلب األول :دعوى المسؤولية(9 :أطراف دعوى المسؤولية الحق في المطالبة بالتعويض عما أصابه من ضرر ،وبإمكان رفع المدعى :وهو الشخص الذي وقه به الضرر او هو المضرور والذي يثبت له )1 .القيم أن يرفع دعوى المسؤولية المضرور كأن يكون المضرور شخصا قاصرا أو مجنونا فيكون للولي أو الوصي أو الدعوى من نائب حقه في التعويض الى شخص آخر ،ففي حالة الضرر المادي يثبت أما بالنسبة للخلف العام والخلف الخاص للمضرور فعندما يحول الشخص المضرور الضرر أدبيا فال يثبت للخلف العام او الخاص اال إذا تحدد العام والخاص الحق في مطالبة المدعى عليه بالحق في التعويض ،أما إذا كان لكل من الخلف .المضرور والمسؤول أو طالب به المضرور امام القضاء بمقتضى اتفاق بين ـــــــــــــــــــ .د/خليل احمد حسن قدادة ،المرجع السابق ،ص (1) 258: الحق في رفع الدعوى الشخصية على المدعى عليه بالتعويض وإذا تعدد المضرورين بالخطأ الذي وقع من المدعى عليه فيكون لكل شخص مضرور .منهم من ضرر عما اصاب كل واحد الذي ترفع عليه الدعوى لدفع التعويضات عن األضرار التي المدعى عليه :هو الشخص المسؤول عن الضرر الذي وقع بالشخص المضرور وهو )2 .عن الخطأ الذي وقع منه كانت نتيجة مباشرة .يجوز رفع الدعوى على نائب المسؤول اذا كان المسؤول قاصرا او مجنون ،فإن الدعوى ترفع على الولي أو الوصي أو القيم - وفي حالة وفاة المدعى عليه يحل محله الورثة (الخلف العام) وقد يكون الخلف الخاص - للمدعى ان يرجع على احدهم بالتعويض كله بدال من الرجوع الى كل وإذا تعدد المدعى عليهم كانوا متضامنين في التزامهم بتعويض الضرر ،ويجوز - وتنص على " إذا تعدد المسؤولون عن عمل ضار إذا عين القاضي نصيب كل منهم في التعويض ،وبهذا تقضي المادة 923من ق م ج واحد ،إال
نصيب كل منهم في االلتزام بالتعويض ".بتعويض الضرر ،وتكون المسؤولية فيما بينهم بالتساوي إال إذا عين القاضي كانوا متضامنين في التزامهم :المتعددين عن الضرر يفترض وجود الشروط اآلتية وقيام التضامن بين المسؤولين .أن يكون كل واحد منهم قد ارتكب خطأ - .أن يكون الخطأ الذي وقع من كل واحد منهم سببا في إحداث الضرر - .أن يكون الضرر الذي أحدثه كل منهم بخطئه هو ذات الضرر الذي أحدثه اآلخرون ،أي أن يكون الضرر الذي وقع منهم هو ضرر واحد - :الطلبات والدفوع )3 حماية حق أو تقريره ،وللمدعي ان يستند في دعواه لكل الطرق الطلبات :وهو الوسائل التي يلجأ إليها المدعي الى القضاء عارضا عليهم - .يراها مفيدة في تأييد طلبه والوسائل التي الحكم لصالح المدعى ،وذلك اما بانكار المسؤولية عن طريق اقامة الدليل دفوع المدعى عليه :وهي الوسيلة التي يلجأ اليها المدعى عليه لتفادي - .حدده القانون الجزائري بـ 95سنة كما نصت عنه المادة 999ق م ج ركنا من أركانها غير متوافر .أو باثبات السبب األجنبي أو بالتقادم الذي بأن :اإلثبات )4 .ركن عالقة السببية ،فيكون للمدعي أن يقيم الدليل بكافة طرف اإلثبات ويقع عبء االثبات على المدعى عليه بالنسبة لركن الخطأ و ركن الضرر ،وكذا )المطلب الثاني :جزاء المسؤولية "التعويض"(9 أن يكون التعويض مقسطا ،كما يصح أن يكون إيرادا مرتبا ،ونصت المادة 992ق م ج على " يعين القاضي طريقة التعويض تبعا للظروف .ويصح .إلزام المدين بأن يقدر تأمينا ويجوز في الحالتين المضرور ،أن يأمر بإعادة الحالة إلى ما كانت عليه ،أو أن يحكم وذلك ويقدر التعويض بالنقد ،على أنه يجوز للقاضي ،تبعا للظروف وبناء على طلب ".سبيل التعويض بأداء بعض اإلعانات تتصل بالعمل غير مشروع على .ومن المادة يتضح ان الجزاء هو التعويض وغالبا ما يكون تعويضا نقديا او يتخذ شكل التعويض العيني دفعة واحدة وللقاضي ان يحكم بتعويض نقدي مقسط ،كما له ان التعويض النقدي :وهو االصل للتعويض وهو عبارة عن مبلغ من النقود يعطى )1 .إيراد مرتب لمدى حياة الشخص المضرور.وهذا حسب العجز الذي يصيب المضرور يقرره على أساس يكثر في نطاق االلتزامات التعاقدية أما في المسؤولية التقصيرية فهو نادر التعويض العيني :وهو التنفيذ أو الوفاء باإللتزام عينا وهذا النوع )2 .الوقوع .ولكن في اإلمكان تصوره :تقدير التعويض • عن الضرر الذي لحق المصاب طبقا ألحكام المادة 982مع يقوم التعويض على أساس ذاتي حيث نصت المادة " 999يقدر القاضي مدى التعويض أن يحتفظ للمضرور بالحق في أن يطالب خالل مدة المالبسة ،فان لم يتيسر له وقت الحكم أن يقدر مدى التعويض بصفة نهائية فله مراعاة الظروف العقد ،أو في القانون فالقاضي هو الذي يقدره ،التقدير ".وتنص المادة 982ق م على " :إذا لم يكن التعويض مقدار في معينة بالنظر من جديد في بااللتزام أو للتأخر في الوفاء به .ويعتبر من خسارة وما فاته من كسب ،بشرط أن يكون هذا نتيجة طبيعية لعدم الوفاء ويشمل التعويض ما لحق الدائن .في استطاعة الدائن أن يتوقاه ببذل جهد معقول الضرر نتيجة طبيعية إذا لم يكن غشا أو خطأ جسيما إال بتعويض الضرر الذي كان يمكن توقعه عادة وقت غير أنه إذا كان االلتزام مصدره العقد ،فال يلتزم المدين الذي لم يرتكب ".التقاعد متوقع وسواء كان حاال أم مستقبال مادام محققا .ويدخل في تحديد الضرر ومن المادة فإن التعويض مقياسه الضرر المباشر سواء كان متوقعا أو غير .الظروف الشخصية التي تحيط بالمضرور .ويالحظ أن جسامة الخطأ ال تدخل في تحديد التعويض وإنما جسامة الضرر فقط يكون لها االعتبار في تحديد التعويض :الخاتمــــــــــــــــــــــــــــــة الجزائري وما أثرته في تحديد أركان المسؤولية على األعمال الشخصية من خالل بحثنا هذا وما تضمنه من تحليل المادة 923من القانون المدني سبب الضرر ،وأهمية كل ركن على حدى وكيفية تأثيره على المتمثلة في دعوى المسؤولية المطالبة بالتعويض وهو الجزاء المترتب على من وآثارها وأن الشخص الذي ال يد له في ارتكاب الخطأ عليه أن المسؤولية ال تقوم إال على توافر أركانها الخطأ والضرر والعالقة السبية ،بقية األركان ،فإن .بالتفصيل ولما لهذا الموضوع من أهمية بالغة فسنتطرق الى هذا في المواضيع القادمة .يثبت السبب األجنبي المراجع المعتدة .د .أحمد حسن قدادة ،الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري ،الجزاء االول ،مصادر االلتزام ،د م ج ،الجزائر ،ط 1/ 9333 : .د .بلحاج العربي ،النظرية العامة لاللتزام في القانون المدني الجزائري ،ج ،2د م ج ،ط 2/ 9333 سين * جيم * قانون مدني الدكتور عادل عامر عرف العقد مبينا وجهة نظرك في تعريف العقد حسب ما ورد في التشريع ونطاقه مع الشرح إلنشاء التزام أو تعديل أو اإلنهاء المشرع الفرنسي قال اتفاق إرادتين العقد هو عبارة عن توافق إرادتين لشخصين أو أكثر من أجل إحداث أثر قانوني المشرع المصري قال هو توافق إرادتين المشرع األردني قال هو إيجاب من أحد الطرفين القانون الفلسطيني هو توافق إرادتين أو أكثر علي إحداث أثر قانوني العام -2وفي القانون الدولي العام ال يوجد شيء يسمى عقود مثل نطاق العقد -9العقود نطاقها كافة االلتزامات المتعلقة بالقانون الخاص دون االلتزامات المالية في القانون الخاص وتقتصر فقط االتفاقات وتعيين الموظف ال يسمى عقد ألن الدولة مكلفة بصرف الرواتب -9ليست كل المعاهدات الشخصية كالزواج ،ألن الزواج ولو أنه ،اتفاق بينالزوجين ،إالّ أن الذمة المالية -3فنستبعد من مجاله االتفاقاتالمتعلقة بروابط األحوال المتعلقة في العامة الدولة تكون طرف وحده هو الذي يحدد آثاره ،ولذا ال يعتبر عقداًبالمعنى الصحيح -5والعقود القانون حسب ما ورد في التشريع -9األثر القانوني :إذا لم يوجد أثر قانوني ال يوجد عقد واألثر القانوني ملزم في القاعدة القانونية ال يشمل كل أنواع العقود واالتفاق ال يشمل العقد -9توافق إرادتين ال العقد واالتفاق ال يوجد فرق بين العقد واالتفاق حسب المشرع أي أن العقد 2- العقد إال بتوافق إرادتين فاإلرادة الواحد ال تكفي إلنشاء العقد يتم
ادكر أقسام العقود مع الشرح واذكر أهمية التقسيم وهي إلثبات العقد ويظهر أن الرضائية هي القاعدة في إبرام العقود مثل عقد أقسام العقود -9العقود الرضائية وهو العقد الذي يعقد بتوافق اثر قانوني بواسطة موظف مختص ويكون عقد شكلي مثل عقد الرهن الرسمي وعقد السمسار ويشترط أن يكون الكتابة لإلثبات العقد ألرضائي والعقود تكون الشراكة 2 ويتم تسليمها ويسمى عقد أدا تم تسليم الشيء من صاحب الملكية إلي العقود العينية وهي تطورات إلي عقود رضائية وتتعلق بالعينة المتفق عليها - الرهن الحيازي أهمية التقسيم -9الدفع بعدم التنفيذ ال يوجد وتسمى الوديعة والهبة مثل عقد اإلعارة والوديعة وعقد الهبة والقرض وعقد شخص أخر علي الطرفين 2الطرفين وال يستطيع أن يطالب األخر بتنفيذ التزامه عليه وذلك ال يطبق إال التزام علي أحد فسخ العقد الشرط الفاسخ الضمني أي أن الفسخ ال يجوز ألحد المتعاقدين في العقود الملزمة لجانب واحد - تحمل التبعة من الذي يتحمل تبعة هالك الشيء وهو المشتري أي إلي من انتقلت إليه الملكية 3- شكل معين يحدده القانون بواسطة موظف مختص مثل عقد الشراكة حيث العقود الشكلية وهو العقد الذي يلزم النعقاده توافق إرادتين وإتباع 3 -- تم االتفاق عليه بين الشركاء في سند موقع عليه من األطراف المتعاقدة 3يجب كتاب ما عقد المعاوضة وهو هو العقد الذي يأخذ فيه كل المتعاقدين وقد يكون ملزم لجانبين وقد يكون ملزم لجاني واحد - عقد التبرع وال يأخذ فيه أحد المتعاقدين وقد يكون ملزم لجانب واحد أو لجانبين مثل الهبة مع التكليف 5- الشيء المباع أو االنتفاع بمحل العقد ويكون البائع والمؤجر أهمية التقسيم -9الضمان ويكون فقط في عقود المعاوضة فالبائع يضمن للمشتري ال يوجد ضمان فالمتبرع ليضمن استحقاق الشيء تبين أن هناك استحقاق أو عيوب خفية في محل العقد أو الشيء وفي عقود التبرع مسؤولية أدا الموهوب أو العيوب الخفية ويستطيع الصبي المميز إبرام عقد معاوضة -9المسؤولية التعاقدية األهلية :يشترط في المتبرع أهلية أداء كاملة وال يشترط في عقد المعاوضة2- مقابل أي تبرع -3الغلط في شخص المتعاقد ويعتبر الغلط في مسؤولية المتبرع أخف من مسؤولية المعاوض وذلك في حال كان اإليداع بدون وتكون المتعاقد في عقود المعاوضة وال يستطيع أن جوهري ويكون العقد قابل للفسخ في عقد التبرع وال يعتبر غلط جوهري في شخص شخص المتعاقد غلط العقد إال إذا تبت شخصية المتعاقد األخر يطالب من وقع في الغلط بفسخ الروماني بولص يرفعها الدائن ليطالب بالطعن بالتصرفات التي تقر دعوى نفاذ التصرفات وتسمي هده الدعوي بالدعوى البوليصة نسبة إلي الفقيه 5- حال استخدام أو ارتكابه الغش وال يستلزم إثبات الغش بين العام في عقود المعاوضة وفي عقود التبرع يمكن استخدام الدعوي البوليصة في بضمانه المتعاقدين المتعاقدين مثل عقد البيع معروف أنه التزام البائع ومقدار التزام المشترى العقد المحدود :وهو الذي يتحدد فيه وقت انعقاده ومقدار االلتزام بين6- وقت التعاقد كما بينه المؤجر والمستأجر مقدار االلتزامات التي يلتزم بها كل من المتعاقدين بحيث ال يعرف أحدهما العقد االحتمالي أو عقد الغرر وهو العقد الذي ال يتحدد فيه وقت انعقاده 7- حيث ال يعرف وقت االنعقاد ووجود الخطر سيتحقق أم ال وما سينتج عنها مقدار األداء الذي يبذله ونظرا لوجود عنصر احتمالي يتم العمل بعقد التأمين العقود االحتمالية عقد البيع وعقد اليانصيب وعقد الرهان ومن المتعاقدين وال يكون الطعن في الغبن إال في العقود المحدودة أما العقود أهمية التقسيم -9الغبن وهو اختالل التعادل في قيمة التزامات كل من االحتمالية ال يجوز الطعن بالغبن انعقاد العقد وإذا جهل أحد المتعاقدين عنصر االحتمال ال ينعقد العقد عنصر االحتمال وهو عنصر أساسي في العقد االحتمالي لذلك يجب توافر وقت 2- لبطالنه وعنصر االحتمال ممثل بالوفاة أساسا يتفق عليه المتعاقدين مثل عقد البيع حيث ينفذ في وقت تسليم البائع العقد الفوري وال يكون الوقت أساسي حتى يتم تنفيذه دفعة واحدة الذي 8- حيث أن عنصر الزمن ال يلزم المشترى مستمرة دورية وعنصر الزمن حيث تتخذ أداء المتعاقدين علي ضوء العقد المستمر أو الزمني وهو العقد الذي تنفد فيه التزامات علي اداءات 9- مثل عقد اإليجار وعقد التوريد عنصر الزمن رجعي في العقود الفورية فادا فسخ عقد البيع أو بطل لسبب موجب ينتج أهمية التقسيم-9أثر الفسخ أو البطالن أدا فسخ العقد أو بطل يكون هناك أثر سابقا وفي العقود المستمرة يدخل االعتبار ما تم تنفيذه استرداد المشتري الثمن الذي دفعه ويعود المتعاقدين إلي الحالة التي كانت عن ذلك أثر القوة القاهرة أدا كان العقد من العقود المستمرة فان هده القوة توقفه وتنفيذه يؤدي إلي إنهاء العقد مثل غرق األرض بالفيضان 2- المنفردة إنهاء العقد المستمر مثل عقد العمل حيث يمكن إنهاءه بإرادة من حيث إنهاء العقد العقود التنتهي بإرادة منفردة ولكن يمكن لإلرادة 3- منفردة وبالطرق القانونية نظرية الظروف الطارئة األصل أن نظرية الظروف الطارئة ال تطبق إال في العقود المستمرة 4- األعذار وهو ضروري في العقود الفورية حتى يمكن مطالبة المتأخر بالتعويض عن تأخيره أما في العقود المستمرة وال ضرورة العدار المدين 5- قواعد مكملة إلرادة المتعاقدين وتختلف باختالف المواضيع العقد المسمى حيث يخضع لنصوص قانونية التي وضعها المشرع لتنظيمه وهي 10- والوكالة والحراسة يمكن العقد االنتفاع من الشيء مثل عقد اإليجار وعقد اإلعارة والمقاولة والغرض منها وقد الحصر فإرادة المتعاقدين ال يحدها قيد فإنها ال تزيد من أهميته العقد الغير مسمى ولم يختص باسم معين وال يوجد له أحكام ال علي سبيل 11- الغير مسمي ويخضع إلي القواعد العامة التي تحكم في نظرية االلتزام أهمية التقسيم 9العقد المسمى يخضع لألحكام التي وضعها القانون في العقد العقد البسيط وهو العقد الذي يتعلق بنوع واحد من العقود كعقد البيع وعقد اإليجار والهبة والتأمين والعمل12 بكل التنظيمية والعقد المختلط فيتم تحليله إلي عدة عقود تنطبق اإلحكام الخاصة أهمية التقسيم 9العقد البسيط تنطبق عليه أحكام التي وضعها المشرع عقد بشرط بالمناقشة والمساومة حيث يتم التوصل إليها بحرية بين المتعاقدين مثل عقد الممارسة والمساومة وهي العقود التي يتم االتفاق علي شروطها 13 البيع واإليجار واإليداع عقد المتعاقدين حيث يكون أحد المتعاقدين من القوة من الناحية عقد اإلذعان وهي التي يتم االتفاق علي شروطها بالمناقشة والمساومة بين 14- يكون محل العقد للخدمة يعتبر من الضروريات الذي يفرض إرادته مثل عقد شركة الكهرباء والغاز والمياه والطيران ويجب أن االقتصادية وهو وان تكون معظم الشروط لمصلحة الموجب له السلعة يكون احتكارا قانونيا أو فعليا وان يوجه اإليجاب للجمهور ومكتوب والخدمات العامة و احتكار أهمية التقسيم9حماية حقوق الضعيف وهو الجمهور
يصدر الرضا من جميع المتعاقدين أو من يتوب عنهم وال يسمي بالعقد العقود الفردية ويتطلب قبول كامل المتعاقدين سواء اثنا أو أكثر ويجب أن 15 ويسمى عقد فردي الجماعي عقد العمل الجماعي والصلح الواقي من اإلفالس ويتواله نقابة أو جمعية العقود الجماعية وهي العقود التي تلزم األقلية قبل األغلبية عليها مثل 16 إبرامه علي المتعاقدين أو في ذمة أحدهم مثل عقد البيع حتى تكسب المشتري المبيع عقود التملك وهو العقد الذي ينتج عنها دخل قيمة جديدة في ذمة كل من 17 البائع الثمن وفي هده الحالة ويكسب ال تضيف عناصره جديدة ولكنها تهدف إلي المحافظة علي حق الدائن عقود الضمان وهي العقود التي تحافظ علي الذمة المالية للمتعاقدين حيث 18 مثل عقد الرهن قبل المدين اذكر أركان العقد مع الشرخ بما أن العقد توافق إرادتين علي إحداث اثر قانوني حيث انه ال ينشئ العقد إال أدا تحققت أركانه اإلرادة المتطابقتين ،دوناإلخالل بالنصوص القانونية كقاعدة عامة فإن التعبير عن التراضي يتمالعقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتهما1- صاحبه ،حتى و إن كان ضمنيا باتخاذموقف ال يدع أي شك في داللته على مقصود اليخضع لشكل ما بل يكون إما باللفظ أو باإلشارة المتداولة عرفا أو كالبقاءفي محل تجاري بعد انتهاء مدة العقد مايلتزم به المدين ،و هو :إما التزام بعمل أو باالمتناع عن العمل أو المحل هو النتيجة الحقوقية التي أراد الطرفان إعطاءها للعقد أو كل 2- بإعطاءشيء و يقصد به نقل أو إنشاء حق عين االلتزام[ ،]92أي القصد الذي في سبيله تعاقدالشخصان .في العقد الملزم السبب وهو الغرض الذي يقصد الملتزمالوصول إليه وراء رضاه تحمل 3- البيع :سبب التزام البائع هو في قبض ثمن المبيعبينهما السبب في التزام للجانبين يكون السبب في تنفيذ كل من الطرفينالتزام اآلخر ،مثال في عقد يختلف السبب الدافع إلى التزام حسب نوع العق المشتري يكون في انتقال هذا المبيع إليه ،أما فيالعقود الملزمة لجانب واحد كيف يكون العقد ملزم لجانبين وكيف يكون ملزم لجانب واحد واذكر صور تطابق اإلرادتين الشيء المباع أو االنتفاع بمحل العقد ويكون البائع والمؤجر أهمية التقسيم -9الضمان ويكون فقط في عقود المعاوضة فالبائع يضمن للمشتري ال يوجد ضمان فالمتبرع ليضمن استحقاق الشيء تبين أن هناك استحقاق أو عيوب خفية في محل العقد أو الشيء وفي عقود التبرع مسؤولية أدا الموهوب أو العيوب الخفية األهلية :يشترط في المتبرع أهلية أداء كاملة وال يشترط في عقد المعاوضة ويستطيع الصبي المميز إبرام عقد معاوضة2- وذلك في حال كان اإليداع بدون مقابل أي تبرع -3الغلط في شخص المسؤولية التعاقدية وتكون مسؤولية المتبرع أخف من مسؤولية المعاوض 3- التبرع وال يعتبر غلط جوهري في شخص المتعاقد في عقود ويعتبر الغلط في شخص المتعاقد غلط جوهري ويكون العقد قابل للفسخ في عقد المتعاقد أن يطالب من وقع في الغلط بفسخ العقد إال إذا تبت شخصية المتعاقد األخر المعاوضة وال يستطيع الروماني بولص يرفعها الدائن ليطالب بالطعن بالتصرفات التي تقر دعوى نفاذ التصرفات وتسمي هده الدعوي بالدعوى البوليصة نسبة إلي الفقيه 5- حال استخدام أو ارتكابه الغش وال يستلزم إثبات الغش بين العام في عقود المعاوضة وفي عقود التبرع يمكن استخدام الدعوي البوليصة في بضمانه المتعاقدين ما هية النيابة في التعاقد واذكر أنواعها وشروطها تنصرف أثار التصرف إللي األصيل مباشرة أنواع النيابة في التعاقد تعريف هي حلول إرادة النائب محل إرادة األصيل في إبرام تصرف قانوني معين سلطته إرادته من االصيل -2النيابة القانونية :وهي التي بوجدها النيابة االتفاقية وهي التي تنشأ باتفاق األصيل والنائب حيث يستمد النائب 9- حلول إرادة النائب محل إرادة األصيل-9أن ال يتجاوز النائب -ويستمد النائب سلطته في التعاقد من القانون مثل الوصي علي القاصر الشروط 9القانون حدود نيابته ما هي أثار النيابة في التعاقد بالنسبة بالنفع من أثار ويرفض ما يوقع علي كاهله من التزامات -2أثار النيابة أثار النيابة بالنسبة لألصيل ال يستطيع األصيل قبول ما يعود عليه 1- بالنسبة التصرف وال يكسب النائب أي حقوق وال يتحمل أي التزامات -9أثار النيابة للنائب أي أدا تجاوز النائب حدود النيابة فانه يصبح أجنبيا عن الغير بما له من حقوق وينفد ما عليه من التزامات للغير وجود العالقة بين الغير واألصيل حيث من حق الغير مطالبة ما هية صحة الرضا واذكر عيوب الرضا مع الشرح أدا وجد الرضا يجب أن يكون صحيح ويجب أن يصد من ذي أهلية ويجب أن يكون خاليا من أي عيب عيوب الرضا -9الغلط هو عبارة عم وخم وقع في نفس المتعاقد ويجعله يضمن األمر عي غير حقيقة ولواله لما تعاقد التغرير وهو ناتج عن خداع شخص أخر بوسائل احتيالية قوليه أو فعلية تحمله علي إبرام عقد ما لم يكن ليبرمه2- اإلكراه هو إجبار غير مشروع يقع علي إرادة شخص يولد في نفسه رهبة وخوف تحمله علي التعاقد واإلكراه اليعدم الرضا3- ما هية الغلط والفرق النظرية التقليدية والنظرية الحديثة في الغلط مع ذكر أنواع الغلط مع الشرح تنظيم أحكام تتعلق بكافة حاالت الغلط المعيب للرضا وقد بنيت النظرية كان هناك تصور في النظرية التقليدية في النظرية الحديثة حيث لم تكن لتكفي المتعاقد والتي ينتج عنها غلط يعيب إرادة هدا التعاقد فتبنت النظرية أن الحديثة معيارا يجمع بين موضوع االلتزام والعوامل التي تدخل في شخصية العقد أدا كان هناك غلط في جوهره في الشيء أو في شخص هناك غلط جوهريا يعتريه ويكون شؤون علي إرادة بحيث يجيز المتعاقد أن يبطل في الباعث أو في القانون هناك لشخصيته محل اعتبار عند المتعاقد األخر أو الغلط في القيمة أوالغلط المتعاقد أدا كان ويجب أن يكون الغلط في الشيء أو في شخص الشيء أو سبب الملكية أنواع الغلط -9الغلط المانع حيث ال ينعق العقد بسبب عدم تطابق اإلرادتين غير موجود الغلط المعيب للرضا مثل من يشتري شيء ويعتقد أنه اشتري شيء أخر وبهده الحالة يكون العقد صحيح 2- الغلط غير المؤثر ال يؤثر الغلط علي الرضا وال يؤثر علي العقد 3- اذكر صور الغلط الجوهري مبينا صور الغلط مع الشرح الغلط في جوهرالشيء حيث أن الصفة الجوهرية هي الدافع للغلط في الشيء محل العقد وهي غير موجودة 1- تكون الصفة هي الدافع األساسي إلي التعاقد كما في عقود التبرع الغلط في شخص المتعاقد قد يكون الغلط في صفة من صفات المتعاقد ويجب أن 2- ويمكن إبطال العقد أو الرجوع عنه والمعاوضة
العقد قابل لإلبطال فيجوز له أن يطالب بإبطال العقد -3الغلط في الباعث الغلط في القيمة أدا اثر الغلط في قيمة الشيء المتعاقد عليه فانه يجعل3- ثمنه الحقيقي فله الحق بإبطال العقد الن الذي دفعه للتعاقد ويؤدي إلي وقوع المتعاقد في غلط الباعث مثل قيام شخص مريض ببيع شيء أقل من سيموت اعتقاده انه الغلط في القانون أدا كان الغلط في القانون فللمتعاقد الحق بإبطال العقد 5- اإلثبات يكون إثبات الغلط علي من يدعيه ويستند في ذلك إلي طبيعة المعاملة وظروف الحال وطبائع األشياء والعرف يجوز المطالبة بإبطال العقد ومن السهل إثباته – ويجوز في عقود اآلثار المترتبة علي الغلط حسب نص المادة ( ) 922-929أدا كان الغلط جوهري طلب إبطال العقد دون اعتبار لعلم المتعاقد التبرعات عرف التغرير واذكر أنواعه والعناصر والشروط التي يتضمنها مع الشرح هو أن يخدع أحد المتعاقدين األخر بوسائل احتيالية قوليه أو فعلية تحمله علي إبرام عقد لم يكن ليبرمه لوالها تصوير األمر علي غير حقيقته للمتعاقد األخر 2التغرير الفعلي هو كل فعل أنواعه -9التغرير ألقولي هو كل فعل يصدر عن التعاقد أو غيره يؤدي إلي للتعاقد مثل الظهور بمظهر التعاقد يقوم به أحد المتعاقدين يصور للمتعاقد األخر األمر علي غبر حقيقته فيدفعه شخص يدلي ببيانات كاذبة إلي شركة تأمين كما يعتبر الكتمان أو السكوت عناصر التغرير -9استعمال وسائل احتيالية سواء كانت فعلية أو قولبة مثل عن واقعة تهم المتعاقد األخر عمدا وجود النية للتغرير لدي الغار مثل تزيين البضاعة لترويج البضاعة العنصر النفسي ويجب أن يتوافر القصد في التضليل لدى الغار وال بد من 2- األخر وفي كال الشرطين يكون العقد باطل ويجوز للمغرر به إبطال العقد التغرير -9يجب أن يكون التغرير دافع للتعاقد اتصال التغرير بالمتعاقد شروط أثر التغرير يجوز المطالبة بإبطال العقد الن التغرير عيب من عيوب اإلرادة كما يجوز للمغرر به المطالبة بالتعويض باإلضافة إلي إبطال العقد 2- يكون التغرير عمل غير مشروع 3- عرف اإلكراه واذكر شروطه وأثاره مع الشرح تعريف هو إجبار غير مشروع يقع علي إرادة شخص يولد في نفسه رهبة وخوف تحمله علي التعاقد واإلكراه ال يعدم الرضا شروط اإلكراه حسب نص المادة 923يجوز إبطال العقد لإلكراه أدا تعاقد شخص تحت سلطان رهبة المتعاقد في نفسه دون حق 1- تكون الرهبة علي أساس ظروف الحال أي إن الخطر جسيم محدقا كما في الشف والمال 2- مراعاة جنس من وقع عليه اإلكراه وسنه وحالته الصحية واالجتماعية 3- ضمنيا وتتم اإلجازة بعد زوال اإلكراه -2الكره له الحق بالمطالبة أثار اإلكراه -9يجوز لمن شابه اإلكراه حق طلب إبطال العقد إجازة صريحة أو عن الضرر الذي لحق به الن اإلكراه فعل ضار بالتعويض عرف االستغالل وهو الغبن واذكر شروطه ال يمكن أن يثار إال في عقود المعوضة لذلك ال يثار في عقود التبرع تعريف وهو عدم تعادل التزامات كل من المتعاقدين في العقد الملزم لجانبين و االحتمالية والعقود البسيط في التزامات المتعاقدين ويتحقق في حالة التعادل الفادح ويكون شروط االستغالل -9العنصر المادي ال يتحقق هدا العنصر إال في حالة التعادل التقدير علي أساس القيمة العنصر النفسي أ -والمستفيديجب أن يكون أحد المتعاقدين من ظروف المتعاقد األخر لكي يحقق الفائدة من وراء ذلك 2- ب -وقوع االستغالل علي حاالت محددة مثل الطيش البينوهي لعدم وجود خبرة واالستهانة بعواقبها دون إحراز نتائج والهوى الجامع وهي شعور المتعاقد في نفسه يؤدى إلي فقدان سالمة الحكم علي أعمال معينة حالة الحاجة قد يتولد عن الظروف المادية والشخصية تجعل الشخص يتعاقد تحت ظروف مجحفة وقد يكون الضغط بسبب ضائقة مالية عدم الخبرة وهي عدم المعرفة في المعامالت وال يدرك الشخص ما يلتزم به كيف يتم إثبات االستغالل مع الشرح ومتى تسقط دعوى االستغالل يتم اإلثبات علي من يدعي انه تعاقد تحت تأثير عدم التعادل الفادح والقاضي هو الذي يقدر توافر عنصري االستغالل دون رقابة محكمة النقض واألثر القانوني انه يحق للشخص المستغلطلب إبطال العقد أو أنقاض المعاوضات إبرام العقد وادا رفعت بعد ذلك تكون غير مقبولة وال تقبل القطع أو سقوط الدعوي وجوب رفعالتي ستقام بسبب االستغالل خالل سنة وتبدأ من تاريخ التوقف عرف محل االلتزام أو العقد والشروط الواجب توافرها في العقد محل العمل أي المكان التي جري فيها العقد مثل البيع أو اإليجار أو الرهن الشروط تعريف :هو العملية التي تراضي الطرفان علي تحقيقها باطل وادا كان االلتزام مستحيال كانت االستحالة طبيعية أو قانونية أن يكون المحل موجود أو ممكن أي أدا كان محل االلتزام مستحيال يكون العق1- بنوعه ومقداره وإال كان باطال ب -أدا تضمن العقد ما يستطاع به تعيين يكون المحل معينا أو قابال للتعيين أ -أدا لم يكن محل االلتزام معينا -2أن يسلم شيئا من صنف متوسط ودلك في القيام بعم أو االمتناع عن عمل أو مقداره ج -عدم اتفاق المتعاقدين علي درجة جودة الشئ والتزام المدين بأن مشروعية محل االلتزام أدا كان محل االلتزام مخالفا للنظام العام واآلداب -االلتزام بإعطاء شيء ويجب أن يكون محددا أو االلتزام بمبلغ من المال 9 كان العقد باطال عرف السبب واذكر النظرية التقليدية والنظرية الحديثة في السبب مع الشرح تعريف -9السبب المنشئ وهو الذي يتولد االلتزام منه ويدل علي مصدر الشيء أو سببه السبب بمعني الغرض وهو الذي يستعمل حين الكالم عن سبب واالختالف بين العقد وسبب االلتزام 2- التزم المدين والتزام البائع بتسليم الشيء والتزام المشتري بدفع الثمن النظرية التقليدية هي سبب االلتزام الممثل في اإلجابة علي من يسأل لمادا العقد الملزم للجانبين وهو سبب التزام المتعاقد األخر مثل البائع والمشتري 1- العقود العينية الملزمة لجانب واحد وهو التزام المقترض والوديعة والعارية االستعارة 2- عقود التبرع وسبب االلتزام هو نية المتبرع 3- النظرية الحديثة -9يكون العقد باطل أدا كان سببه غير مشروع -2أدا كان الباعث الدافع إليه مخالفا للنظام العام واآلداب
اذكر الشروط الواجب توافرها في السبب في النظرية التقليدية و في النظرية الحديثة مع الشرح مخالفا للنظام العام واآلداب -9ال ينشأ االلتزام أدا لم يكن له سبب يكون العقد باطل أدا كان سببه غير مشروع -2أدا كان الباعث الدافع إليه 1- العقد -3أن يكون السبب مشروع ويبطل كيف يتم التمييز بين البطالن وبعض األنظمة االخري مع الشرح البطالن المطلق واالنعدام انه في حال تخلف ركن من أركان العقد يكون العقد منعدما ويكون باطل 1- حيث ال تتوقف أثاره رغم صحته فقط علي أجازت هو ينتج من أثاره من العقد القابل لإلبطال والعقد الموقوف والعقد النافذ وكالهما ينشأ صحيح 2- إلي البطالن والعقد النافذ هو عقد صحيح وأثاره تترتب بين عاقديه من إبرامه والعقد الموقوف أقرب للبطالن والعقد القابل لإلبطال هو أقرب منه وقت الغير انعقاده وال يستطيع المتعاقدين إن يطلبوا إبطاله وال يعتد بأثره في مواجهة وقت البطالن والفسخ يترتب البطالن نتيجة لعدم توافر األركان والشروط صحة العقد عند تكوينه وال يكون فعاال 3- ادكر أنواع البطالن وأساس البطالن وخصائصه البطالن النسبي حيث دهب بعض الفقهاء إلي جعل البطالن مرتبة واحدة هي -قسمت النظرية التقليدية البطالن إلي -9االنعدام و -2البطالن المطلق 9 اإلجازة أو بمرور الزمان أساس البطالن ويعود أساس البطالن إلي البطالن المطلق حيث يمر بمرحلتين وهي قبل الحكم ويكون صحيح والثانية صحة مستحيال أو غير معين فإنها تكون باطلة بسبب عدم وجود عقد وادا األشياء أو إلي المصلحة العامة أي أدا اختل ركن التراضي أو انعدم أو كان طبيعة الباطل يعتبر باطل من وقت إبرامه وخصائصه -9التمسك والمحل غير موجود فان المشرع يفرض البطالن حماية للمصلحة العامة والعقد كان السبب لغير المتعاقدين أو خلفهم الخاص أو العام التمسك مصلحة في البطالن له إن يتمسك بالبطالن والمحكمة تقضي له بذلك و ال يثبت بالبطالن كل من له البطالن اإلجازة علي العقد الباطل أي صاحب العقد هو الذي يجيز العقد -9سقوط دعوى بالبطالن -2ال ترد بين الحاالت التي يكون فيها العقد باطل بطالنا مطلقا و الحاالت التي يكون فيها العقد قابال لإلبطال؟ تعريف :بطالن العقد هو الجزاء القانوني على عدم استجماع العقود لشروط صحتها أن هذا البطالن يسبب انعدام أثرها األساسية ( أي الرضا و المحل و السبب ) و متى كان من العقود الرسمية ( أو البطالن المطلق :يكون العقد باطال مطلقا إذا فقد أحد أركان تكوينه .العقد مخالفا للنظام العام و اآلداب العامة .و ال يرتب القانون أثر لمثل هذا الشكلية ) إذا لم تراع الشروط الشكلية التي يتطلبها انعقاده أو متى كان األهلية لوكان أحد الطرفين فاقد األهلية آدا كان مجنون أو غير مميز ألنه أعدم الحاالت التي يكون فيها العقد باطل بطالنا -9إذا لم تتوافق إرادتين كما تعهد مشروع أو غير ممكن أو غير معين واإلمكان والتعيين شروط في المحل -9آدا فالتمييز وتطابق اإلرادتين شرط في الرضا -2آدا كان العقد غير لسبب -3يجب تعييه المسائل الجوهرية حسب نص المادة 9/39للعقد الملتزم دون سبب أو كان سببه الوهم أو غير مشروع والمشروعية شرط في ا كما في العقد الرهن الرسمي -3آدا نص القانون علي ذلك في حاالت إبرامه -5آدا لم يحدث تسليم كما في العقود العينية -3آدا لم يتوف الشكل المراد والسبب التزوير وفقدان األهلية و أنعدم ركن من أركان العقد وهي التراضي والمحل خاصة مثل عقد صحيح منتج لجميع آثار هو إجازة العقد القابل لإلبطال وتقادم الحق في الحاالت التي يكون فيها العقد قابال لإلبطال -9العقد القابل لإلبطال هو نص القانون ألحد المتعاقدين حقا في إبطال العقد -3أن يبرم العقد شخص إبطال العقد -2في حالة إحداث رهبة في نفس المتعاقد تدفعه للتعاقد -9آدا ولكن يكون الرضا غير كامل األهلية -5في حالة الغلط والتدليس -3إن يكون العقد من شخص كامل األهلية ناقص اذكر أثار البطالن واذكر ما هية نظرية انتقاض البطالن إلي اإلجازة وادا نفد أحدهما التزامه قبل تقرير البطالن فيجب رد المتعاقدين أثر البطالن بين المتعاقدين العقد الباطل ال يرتب أثرا وال ترد عليه 1- الحالة التي كانوا عليها قبل التعاقد أثر البطالن بالنسبة للغير وال أثار علي دلك الن الغير ليس طرف في التعاقد 2- ثل الشركة الفعلية واآلثار العرضية للعقد الباطل وله عالقة باال ثار التي ما يخلف من أثار رغم البطالن اآلثار األصلية وتكن علي العقود الباطلة 3- وضعت العقد وليس له عالقة بالعقد بطل العقد كله وادا كانت حصة كل جانب من العوض معينة فانه يبطل في ما هية نظرية انتقاض البطالن أي أدا كان العقد منه شيء باطل بطالنا مطلق الباطل ويبقى صحيحا في الباقي الجانب اذكر شروط أجازة العقود القابلة لإلبطال وما هي صور اإلجازة يوجد عيب من عيوب اإلرادة -2العلم بالغيب معرفة من يصدر منه اإلجازة شرط اإلجازة -9أن يكون العقد من العقود القابلة لإلبطال أي أدا اتضح إن الالحق بالعقد يجب أن تقع اإلجازة بعد زوال العيب الذي شاب العقد وال بالعيب الالحق بالعقدة ويرغب في أجازته رغبة في تثنيته -9زوال العيب قابال لإلبطال بسبب غلط أو إكراه أو تغرير ثم علم المتعاقد بذلك فال أجازته إال بعد زوال نقص األهلية -3تواف أهلية إبرام العقد أدا كان العقد تصح صحيحة بعد الحج إال أدا أجاز العقد وإدارة المتعاقد بعد بلوغه سن الرشد تكون تصحيح العيب الذي لحق بالعقد اإلجازة الضمنية وهو االستفادة من صور اإلجازة -9اإلجازة الصريحة أدا وردت في تعبير عن اإلرادة ويقصد منها واالستفادة من هدا البيع إجازة ضمنية المتعاقد في إجازة العقد مثل شخص يبيع شيء لقاصر وهو ناقص األهلية حالة نية كيف يتم إثبات اإلجازة واذكر أثاره وكيف يتم تقادم الحق في إبطال العقد ومدة التقادم وأثره صحيحا الوسائل إلثبات اإلجازة أثار اإلجازة ويترتب علي اإلجازة أن يعد العقد إثبات اإلجازة عليمن ادعي اإلجازة أن يثبتها وله الحق في استخدام كل العقد يسقط الحق خالل ثالث سنوات -2ويبدأ سريان هده المدة في حالة نقص من وقت انعقاده وال يكون لإلجازة أثر رجعي تقادم الحق في إبطال المتعاقدين االستغالل سنة واحدة أثر التقادم يعد العقد صحيحا من وقت إبرامه بين األهلية من اليوم الذي يزول فيه هدا السبب مدة التقادم مدة تقادم إما لحقوق الغير فاإلجازة ال تؤثر فيها اذكر شروط انصراف العقد إلي الخلف العام االتفاق صحيح -2أدا نص القانون علي انقضاء العقد بوفاة المتعاقد -9أدا ال يتحمل الورثة أثار العقد ويجوز دلك طبقا لقاعدة العقد الشرعية وهدا1- نص العقد عم انتقال أثاره إلي الخلف العام اذكر شروط انصراف العقد إلي الخلف العام الحقوق وااللتزامات الناشئة عن العقد من مستلزمات الشيء أو كانت أن يكون تاريخ العقد سابق انتقال الشيء إلي الخلف الخاص -2أن تكون 1- الشيء أن يكون الخلف الخاص يعلم بالحق أو االلتزام الذي علي السلف وقت انتقال 3-مكملة له اذكر شروط التعهد عن الغير وما المقصود بالتعهد عن الغير الوكيل -2أن تنصف إرادة المتعهد عن الغير إلي إلزام نفسه وهو ال إلزام تعاقد المتعهد باسمه أو باسم الغير الذي يتعهد عنه ويختلف المتعهد عن1-
المتعهد القيام بعمل وهو الحصول علي قبول الغير للتعهد الغير -9التزام المتعهد بحمل الغير علي قبول التعهد و يكون مع التزام عرف االشتراط لمصلحة الغير واذكر التطبيقات العملية لقاعدة االشتراط لمصلحة الغير يسمى المنتفع حيث ينشأ عنه حقا مباشر قبل التعهد يستطيع أن هو إبرام شخص يسمي المشترط عقدا مع أخ يسمي المتعهد لمصلحة أجنبي عن العقد تكليف -9شط التاجر لمصلحة العمال يرتب حق علي المتعهد به التطبيقات العملية لقاعدة مثل عقد التأمين -2عقد الهبة أو البيع مع يطالبه بالوفاء المرتهن مثل عقود المقاوالت -5بيع المدين الراهن العين المرهونة وإعادة الشيء -لمصلحة المنتفع 3 ما هي شروط قاعدة االشتراط لمصلحة الغير الشروط المتعلقة بإرادة المتعاقدين -2الشروط المتعلقة بالمنتفع -9تتعلق بمصلحة المشترط في االشتراط 1-
الخطـة الفصل األول :التقدير الملزم للقـاضي. المبحث األول :التقدير القـانوني للتعويض في المسؤولية المدنية.
المطلب األول :التحديد القـانوني للتعويض – التعويض الجزافي – المطلب الثاني :التحديد القـانوني للمسؤولية.
المبحث الثاني :التقدير اإلتفـاقي للتعويض في المسؤولية المدنية. المطلب األول :ماهية الشرط الجزائي.
المطلب الثاني :شروط إستحقـاق الشرط الجزائي.
المطلب الثالث :سلطة القـاضي في تعديل الشرط الجزائي.
الفصل األول . التقدير الملزم للقاضي االلتزام بالتعويض التزام جزائي يفرضه القانون على كل من تسبب بخطئه في ضرر للغير بجبر الضرر الذي لحق المصاب .بمعنى أن القانون يفرضه على المدين به جزاء إخالله بواجب معين. وتقدير هذا التعويض يتواله القاضي ،وهو األصل ويحدده وفقا لسلطته التقديرية. ومع ذلك وفي أحوال معينة وضع المشروع قيودا على هذه السلطة التقديرية الواسعة والممنوحة
للقاضي. فقد يقوم القانون بوضع قواعد يتم من خاللها تحديد التعويض بمبلغ جزافي وقد يترك األمر لحرية األفراد يحددونه وفقا لما يبدو لهم من ظروف التعامالت ومالبساتها.
وفي كلتا الحالتين ألزم المشرع القاضي بهذا التقدير.
وهذا األمر هو الذي سنعالجه من خالل هذا الفصل ،لذا سنخصص المبحث األول للتقدير القانوني للتعويض والمبحث الثاني للتقدير االتفاقي للتعويض. المبحث األول .التقدير القانوني للتعويض في المسؤولية المدنية: األصل الغالب في تقدير التعويض أن يتم بمعرفة القاضي ،غير أنه قد يتولى القانون تقدير التعويض، وذلك بوضع أحكام وقواعد يسمح تطبيقها بالوصول إلى مبلغ جزافي يكون هو التعويض ،كما فعل بالنسبة لبعض القوانين الخاصة كقانون التعويض عن حوادث السيارات ،وقانون حوادث العمل. وقد يعمد المشرع في بعض األحيان إلى تحديد المسؤولية ،فيقوم بوضع أسس لتقدير التعويض ولو بصفة غير مباشرة ،من خالل تحديد سقف ال يمكن أن يتجاوزه التعويض ،ولو كان الضرر الواقعي يجاوز هذا القدر. فمتى وصل الضرر حدا من الجسامة يناسب الحد األقصى الذي حدده المشرع للتعويض أو فاقه كنا أمام تقدير قانوني للتعويض ،أما قبل ذلك الحد فالتقدير متروك للقاضي يقدره بما يتناسب
والضرر ويمارسه وفقا للقواعد العامة. وعادة ما يرتبط هذا النوع من التحديد للمسؤولية بالجانب االقتصادي ،كتحديد مسؤولية أصحاب الفنادق ،وتحديد مسؤولية الناقل البحري من خالل القانون البحري وتحديد مسؤولية الناقل الجوي في قانون الطيران المدني ،ويعود ذلك إلى أنه لو تم إلزام هؤالء المسؤولين عن تعويض كل األضرار ألدى ذلك إلى إفالسهم. لذا فستتناول في هذا المبحث :التحديد القانوني للتعويض أو ما يعرف بالتعويض الجزافي في مطلب أول ونخصص المطلب الثاني للتحديد القانوني للمسؤولية. المطلب األول :التحديد القانوني للتعويض (التعويض الجزافي) : قد يعمد المشرع إلى وضع أحكام تتعلق بتحديد للتعويض تحديدا إجماليا ،وعادة ما يربط الفقه
هذا التحديد القانوني بالفوائد القانونية.
فغالبا ما تذهب التشريعات) إلى تحديد نسب قانونية تعرف بالفوائد القانونية تكون مستحقة الدفع
عن مجرد التأخير في الوفاء ،بغير حاجة إلى أن يثبت وقوع ضرر للدائن ألن الضرر مفترض في الديون النقدية نتيجة الحرمان من استثمارها اقتصاديا. ويجدهذا التقدير القانوني للتعويض عن التأخير تطبيقه في مجال المسؤولية العقدية دون المسؤولية
التقصيرية.
وبالنسبة للمشرع الجزائري فلم ينص على الفوائد التأخيرية تأثرا منه بمبادئ الشريعة اإلسالمية التي تنظر إلى تلك الفوائد على أنها ربا ومحرمة شرعا. وهذا ما يتضح من نص المادة 454مدني بقولها " القرض بين األفراد يكون دائما بدون أجر، ويقع باطال كل نص يخالف ذلك". ومع ذلك فإن المشرع قد قرر نصا آخر جعل فيه للدائن الحق في الحصول على تعويض عن الضرر الالحق به جراء تأخر المدين في الوفاء بالتزامه ،إذا كان محل االلتزام مبلغا من النقود ومعين المقدار وقت رفع الدعوى ،لكنه أناط تقدير التعويض بالقاضي وفقا للقواعد العامة ولم يحدده مسبقا غير أن القانون رقم 12 – 44المؤرخ في 14ديسمبر 2844المعدل والمتمم للقانون المدني أجاز من خالل المادة 454لمؤسسات القرض التي تمنح قروضا قصد تشجيع النشاط
االقتصادي الوطني أن تأخذ فائدة على أن يحدد مقدارها بموجب قرار من الوزير المكلف بالمالية.
ولكن هذه الفوائد تستحق عن مجرد االقتراض كمقابل لالنتفاع بالنقود ومنح أجل للوفاء ،وليست فوائد عن التأخر في سداد القرض.
تطبيقات التقدير القانوني للتعويض أو التعويض الجزافي ،ما نصت عليه بعض القوانين الخاصة ومثالها – األمر رقم 25-44الصادر بتاريخ 2844/32/03المتعلق بإلزامية التأمين على السيارات ،وبنظام التعويض عن األضرار المادية والجسمانية الناتجة عن حوادث السيارات- . والذي وضع أسسا لحساب التعويض. -قانون 20-40المؤرخ في 40/4/1المعدل والمتمم باألمر رقم 96-19المؤرخ في
84/4/4المتعلق بحوادث العمل واألمراض المهنية. وقد اختلف الفقه حول أساس التعويض في هذه القوانين ،بمعنى هل هو تعويض يقوم على أساس المسؤولية المدنية أم هو نظام قائم بذاته يخرج عن نطاق أحكام هته المسؤولية. وغرضي من طرح هذا التساؤل هو مناقشة مدى إمكانية إدراج هذا النوع من التعويضات الجزافية ضمن بحثي ،باعتبار أنني مقيدة بموضوع تقدير التعويض في المسؤولية المدنية دون غيرها من أنظمة التعويض. لذا سأتطرق في فرع أول إلى التقدير القانوني للتعويض المنصوص عليه في أمر 25 – 44 المتعلق بإلزامية التأمين على السيارات والتعويض على األضرار المادية والجسمانية وأساسه. وفي فرع ثان إلى التقدير القانوني للتعويض المنصوص عليه في قانون 20-40المتعلق بحوادث العمل واألمراض المهنية وأساسه.
الفرع األول :التقدير القانوني للتعويض – المنصوص عليه في أمر 25-44المؤرخ في 2844/32/03المتعلق بإلزامية التأمين على السيارات ،وبنظام التعويض عن األضرار المادية والجسمانية الناتجة عن حوادث السيارات وأساسه.
نتيجة للمشاكل الكبيرة التي عرفتها مرحلة ما قبل 2844بإصالح آثار حوادث المرور الجسمانية المعتمدة على أساس المسؤولية المدنية القائمة على الخطأ القابل إلثبات العكس بنفي مسؤولية السائق ،وما ترتب عنها من حرمان جزء هام من ضحايا حوادث المرور من االستفادة من التعويض بسبب مسؤوليتهم في الحادث ،مما جعل هؤالء الضحايا أو ذوي حقوقهم يعيشون مشاكل اجتماعية حادة في غياب تشريع يحمي األشخاص المصابين في الحادث أو ذوي الحقوق في حالة الوفاة)(.
كل هذا حمل المشرع الجزائري على إصدار أمر 25-44بتاريخ 30/01/1974المتعلق بإلزامية التأمين على السيارات وبنظام التعويض عن األضرار المادية والجسمانية الناتجة عن حوادث السيارات ،والذي جعل من خالل المادة 4منه التعويض مضمونا قانونا في كل الحاالت ألي متضرر من حادث المرور دون البحث عن توفر الخطأ أو الشخص المتسبب في الضرر، ودون اعتبار لصفة الضحية ،مما أدى بالفقه والقضاء إلى االختالف حول تحديد أساس التعويض .فذهب البعض إلى تأسيسه على المسؤولية الموضوعية أو المسؤولية بدون خطأ لكن انتقد هذا الرأي على اعتبار أن المسؤولية المدنية طبقا للقواعد العامة – حتى ولو كانت قائمة بدون خطأ – يمكن نفيها بالسبب األجنبي مما يترتب عنه عدم استحقاق التعويض ،لكن التعويض طبقا ألمر 25-44يتميز بأنه تلقائي بمعنى أنه متى كان هناك حادث سير سبب ضررا لضحية ما ،استحقت هاته الضحية التعويض تلقائيا حتى ولو ارتكبت خطأ ،وكذلك بغض النظر عن ارتكاب السائق المتسبب في الضرر لخطأ أوال . كما أن التعويض الذي يترتب كجزاء للمسؤولية المدنية من خصائصه أيضا أن وظيفته اإلصالح )(La réparationبمعنى أن يكون جابرا للضرر ،لكنه في قانون حوادث المرور هو تعويض جزافي ال يغطي جميع األضرار. مما يتوضح معه أن التعويض طبقا ألمر 25-44ال يقوم على أساس المسؤولية المدنية. ولقد أسست المحكمة العليا في قرار لها صادر بتاريخ 83/4/8عن الغرفة الجنائية الثانية التعويض على أساس الخطر واعتبرته خارجا عن إطار المسؤولية) وذهب رأي أخير إلى أن أساس التعويض هو نظرية الضمان أو تحمل التبعة ،فالغرض من قانون حوادث المرور هو ضمان سالمة األشخاص وهذا الرأي ينظر من جانب المضرور بغض النظر عن المتسبب في الضرر. وهذا الرأي هو الذي يتوافق من وجهة نظرنا مع أحكام قانون حوادث المرور من خالل ضمانه عن طريق المادة 4من أمر 25-44التعويض ألي متضرر من حادث مرور وفي كل الحاالت، مما يبين وبصفة جلية انصرافه عن تأسيس التعويض على المسؤولية التقصيرية بنوعيها سواء تلك التي تقوم على الخطأ أو المسؤولية الموضوعية.
وهدف المشرع من تقرير هذا النظام هو تحقيق عدالة اجتماعية إذ انه لوحظ كما سبق بيانه أنه نتج عن تطبيق قواعد المسؤولية المدنية طبقا للقواعد العامة ،وذلك قبل صدور هذا األمر، حرمان جزء هام من ضحايا حوادث المرور من االستفادة من التعويض بسبب مسؤوليتهم في الحادث ،مما جعلهم يعيشون مشاكل اجتماعية حادة في غياب تشريع يحميهم.
وقد جاء أمر 25-44بتحديد لألضرار المعوض عنها كما قرر طريقة يمكن معها حساب التعويض عن كل ضرر. ونورد في هذا الشأن بعض األمثلة ،فقد قرر المشرع التعويض مثال عن األضرار التالية : التعويض عن الضرر المعنوي يساوي 0مرات قيمة األجر الشهري الوطني المضمون عند تاريخالحادث. التعويض عن مصاريف الجنازة يتم في حدود 5مرات األجر الشهري الوطني المضمون عندتاريخ الحادث . وهذا يعد تقديرا قانونيا للتعويض . ومع أن نظام التعويض عن حوادث المرور ال يقوم على أساس المسؤولية المدنية كمبدأ إال أن هناك حاالت استثنائية أوردها المشرع أسس فيها المسؤولية على الخطأ وجعله يلعب دورا في التعويض. منها حالة ما إذا كان سائق المركبة هو المتسبب في الضرر بخطئه بأن كان تحت تأثير سكر أو كحول أو مخدرات أو منومات محظورة ،وكان هو المتضرر في آن واحد . فهنا متى صدر حكم بإدانته ال يمكن تعويضه.
ولكن إستثناءا على هذا االستثناء أجاز –األمر -تعويض السائق المخطئ متى تجاوزت نسبة العجز الدائم النسبي الالحقة به %.44 كما أنه في حالة وفاته ،يعوض ذوي حقوقه باعتباره ضحية لحادث المرور ،وذلك وفقا ألحكام األمر .25-44 الفرع الثاني :التقدير القانوني للتعويض – المنصوص عليه في قانون 20-40المؤرخ في 40/4/1المتعلق بحوادث العمل واألمراض المهنية المعدل والمتمم بأمر 28-84المؤرخ في – 84/4/4وأساسه:
ويصدق على هذا النظام للتعويض ما توصلنا إليه في الفرع األول من هذا المطلب ،إذ أنه يقوم على أساس الضمان وتحمل التبعة بدال من المسؤولية المدنية المؤسسة على الخطأ. فمن تطبيقات التقدير القانوني للتعويض أو التعويض الجزافي ،حق العامل في التعويض عن األضرار الناتجة عن إصابة في العمل. ويقوم نظام التعويض كما بينا على فكرة تحمل التبعة أو الضمان دون اشتراط خطأ من رب العمل. وقد بدأ ظهور هذا النظام في نهاية القرن التاسع عشر كمظهر الستجابة المشرع الفرنسي لما نادى به بعض الفقه الفرنسي من تأسيس التعويض على فكرة تحمل التبعة بدال من الخطأ .وقد كانت إصابات العمل هي المجال الهام الذي أظهر قصور أحكام المسؤولية المدنية عن مالحقة التطور الصناعي السريع الذي أدى إلى ازدياد عدد حوادث العمل ،وصعوبة إثبات الخطأ فيها. وقد صدر أول تشريع لتعويض إصابات العمل في فرنسا في 8أفريل 84يقضي بمسؤولية رب العمل عن حوادث العمل ،تأثر به المشرع الجزائري وأخذ بنفس النظام عنه من خالل أمر 44/2/12ثم في قانون 48/4/1مع بعض التعديالت.
وقد حدد المشرع من خالل هذا القانون كيفية حساب التعويض الجزافي المستحق للعامل المتضرر جراء حادث عمل ،وهذا التعويض هو تعويض قدره القانون ويلتزم به القاضي عند الحكم بالتعويض . ويتضمن التعويض الجزافي في حالة حادث العمل أداءات عينية وأخرى نقدية . فتتمثل األداءات العينية في دفع مصاريف العالج ،إعادة التأهيل الوظيفي ،وإلى غير ذلك، وهي محددة في المواد من 18إلى 02من هذا القانون. أما األداءات النقدية فتكون إما في شكل تعويضات يومية تحسب على أساس أجر العامل في حالة العجز المؤقت ،أو في شكل إيراد مدى الحياة في حالة العجز الدائم وذلك بحسب نسبة العجز المحددة في الخبرة الطبية التي يقوم بها طبيب الضمان االجتماعي.
وقد حددت المواد من 04إلى 42كيفية حساب هذه اآلداءات . على أنه وإن كان نظام التعويض عن حوادث العمل ال يقوم على المسؤولية المدنية المؤسسة على الخطأ كمبدأ ،إال أن هناك حالة استثنائية تترتب فيها المسؤولية المدنية لصاحب العمل ،ومع ذلك يستحق العامل التعويض الجزافي ،وفي هذه الحالة يعد تقديرا قانونيا للتعويض في المسؤولية المدنية. وتتعلق هذه الحالة على الخصوص بالخطأ المرتكب من طرف رب العمل إذا كان غير معذور أو متعمد،حسبما هو منصوص عليه في المادة 44من قانون 25-40المؤرخ في 40/4/1 المتعلق بالمنازعات في مجال الضمان االجتماعي .وقد بينت هذه المادة في فقرتها األخيرة بأن العامل في هذه الحالة يستحق التعويض طبقا للقانون رقم – 13.40 وباعتبار أن هذا التعويض الجزافي المنصوص عليه قانونا ،يقل عن التعويض الكامل ،فقد أجازت نفس المادة للعامل المصاب أو ذوي حقوقه المطالبة بالتعويض اإلضافي ،لكي يصبح التعويض المتحصل عليه كامال وجابرا لجميع األضرار وذلك على أساس المسؤولية المدنية.
. احكام االلتزام شروط التنفيذ العيني الجبري .يصار إلى التعويض أما إذا استحال بسبب أجنبي فينقضي االلتزام يكون التفنيذ العيني لاللتزام ال يزال ممكنا ً ألنه لو استحال خطأ المدين أن1 التفنيذ العيني الجبري إلى إلحاق الدائن ضرراً جسيم ففي هذه الحالة ال يكون في التنفيذ العيني أرهاق للمدين بشرط أن ال يؤدي العدول عن أن2. .مصلحة الدائن أولى بالرعاية تكون .أن يطلب الدائن التنفيذ العيني الجبري3. .أن يكون بيد الدائن سند تنفيذي كالكمبيالة4. ).أن اليكون امتناع المدين عن التنفيذ مشروعاً كـ(الحق في الحبس للضمان5. :كيفيـة وقـوع التنفيـذ العينـي الحجـريالمدين عن تنفيذ التزامه بتسجيل التصرف في دائر التسجيل بنقل حق عيني يرد على عقار /ال مجال للتنفيذ العيني الجبري إذا تكفل االلتزام1. .وإنما للدائن الحق في المطالبة بالتعويض فقط )العقاري(الطابو :االلتزام بفعل حقعيني يرد على منقول -:ونفرق بين حالتين2. امتنع المدين عن تسليمه كان للدائن إجباره على التسليم مالم يسلمه بالذات (قيمي) في هذه الحالة تنقل ملكية الشيء بمجرد انعقاد العقد وإذا أ)معين .إلى مشتري ثاني حسن النية المدين وإنما باإلفراز فإذا امتنع المدين عن التسليم كان للدائن إجباره على ذلك معين بالنوع والمقدار (مثلي) ال تنتقل ملكيته هذا الشيء بانعقاد العقد ب)منقل .للدائن الحصول عليه على نفقة المدين بواسطة القضاء إما آذا لم يكن لدى المدين مثل الشيء الملزم بتسليمه كان :االلتزام بالقيام بعمل3..أ)إذا كانت شخصية المدين محل اعتبار في العقد فللدائن إجباره على التفنيذ بواسطة الغرامة التهديدية .ب)وبعكسه يتم التفنيذ على نفقة المدين من قبل شخص آخر :االلتزام باالمتناع عن عمل4.إذا كانت بإزالتها كمن يبني داراً تحجب النور والهواء نن جاره فيلزم بإزالته أما اإلخالل بهذا االلتزام يعد مخالفة فإن كانت تقبل اإلزالة يلزم المدين أن .كالمحامي الذي يفشي سر موكله المخالفة ال تقبل اإلزالة فال محال إال أن يطالب المدين بالتعويض :الغرامـة التهديديةفللدائن أن يطلب من القضاء الحكم عليه بغرامة التهديدية وهي عبارة يخل المدين بتنفيذ التزامه وكانت شخصيته محل اعتبار في تنفيذ االلتزام عندما تنفيذ التزامه علما ً أن قرار الحكم هذا غير قابل التنفيذ لغاية نقدي يقدره القاضي عن كل وحدة زمنية (يوم أو أسبوع) يتأخر فيها المدين عن عن مبلغ .الذي ظهر من المدين )موقف المدين حيث يحكم بعدها بتعويض نهائي يراعي في تقديره العنت (العناد انكشاف :اإلعـذارالتزامه بحيث تترتب مسؤوليته عن اإلضرار التي تصيب الدائن جزاء تأخره تنبيه يوجه من الدائن إلى المدين ينبهه فيه الى انه متاخر في تنفيذ هو .التنفيذ في .ويقع اإلعذار بإنذار المدين بورقة رسمية بواسطة كاتب العدل أو بأي طلب كتابي آخر :الحـاالت المستثناة مـن اإلعـذار.بحكم االتفاق -:كما أو أتفق الطرفان على أن يكون المدين معذوراً بمجرد حلول األجل1. .بحكم القانون -:كما لو صرح المدين كتابة بأنه ال ينوي تنفيذ التزامه2. :آثـار اإلعـذار.التزام المدين بالتعويض عن التأخير في التنفيذ اعتباراً من وقت اإلعذار1. ضمان إال أنها تتحول إلى يد أمانة من تاريخ إعذار المشتري بوجوب يد الضامن إلى أمانة أو العكس قيد البائع على المبيع قبل التسليم هي يد تحول2. .المبيع تسلم أمانة ولن بعد إعذاره بالتسليم عند انتهاء مدة اإليجار تتحول يده إلى تتحول يد األمانة إلى ضمان باإلعذار حيث أن يد المستأجر على المأجور يد وقد .ضمان يد :مالحظـة.صاحب يد الضمان يسأل من هالك الشيء أو أن كان بسبب أجنبي .صاحب يد األمانة ال يسأل عن هالك الشيء إذا كان بسبب أجنبي وإنما يسأل إذا كان الهالك بتعدي صادر منه
ملخص القانون المدني: المسؤولية عن العمل الشخصي : عن الفعل الذي يصدر منه دون وساطة شخص اخر او تدخل شيئ مستقل عنه واساس هذه المسؤولية هو الخطأ الواجب االثبات . اركان االمخسؤوليبة القصيرية : اوال :الخطأ : هو اخالل الشخص بإلتزام قانوني مع ادراكه لهذا االخالل عناصره : 01العنصر االول :المادي :التعدي وانحراف الشخص عن سلوك الرجل العادي أي تجاوز للحدود التي يجب على الشخص التزامها في سلوكه. معيار االنحراف في السلوك :باالعتماد على سلوك الرجل العادي أي الرجل المحتاط الذي يبذل قدرا معينا من العناية. ضرورة االعتداد بالضروف الخارجية في تقدير االنحراف: أي تكييف الواقعة مع ضروفها المحيطة بها سواء كانت خارجية او داخلية. اثبات التعدي :على المضرور عادة 02العنصر الثاني :االدراك :الفعل الضار صادر عن شخص مكلف ومميز. انعدام المسؤولية :عندما ينعدم التمييز حاالت انتفاء المسؤولية: حالة الدفاع الشرعي 000ق م ال يعد مخطئا اذا كان يصد اعتداءا عن نفسه. حالة تنفيذ اوامر الرئيس اثناء اداء المهام حالة الضرورة 04رضاء المضرور وهياالغواء :أي عندما يغوي االرجل المرأة ويعدها بالزواج وكانت مميزة. رضا المريض بالعالج االلعاب الرياضية المعاونة ثانيا :الضرر انواعه: الضرر المادي يمس الشخص في ماله او جسمه. الضرر المعنوي او االدبي :يمس الشخص في غير حقوقه المالية المالية واالدبية . الضرر المرتد وهو الذي يتعدى الشخص المضرور الى اشخاص اخرين شروط الضرر الواجب التعويض:
ان يكون محققا :أي وقع فعال او مؤكد الوقوع من خالل حدوث اسبابه كإصابة شخص بحادث مرور ونقل الى المستشفى اذ الحادث وقع والضرر لم يحدد بعد فهو يستحق التعويض. المساس بمصلحة يحميها القانون :أي توافر القصد الجنائي ان ال يكون قد سبق التعويض أي لم يرفع اى دعوى تعويضية على الضرر الذي لحقه. ان يكون الضرر شخصيا :أي يمس الشخص في ماله واهله واسرته. ثالثا :العالقة السببية : وهي الرابطة السببية بين الضرر والخطأ النضرية المقرة للعالقة السببية: نضرية تعادل االسباب :جميع االسباب المؤدية الى الضرر متكافئة. نضرية السبب المنتج او الفعال :الشخص يعد مساهما بصورة كبيرة وفعالة في احداث النتيجة. نفي المسؤولية : القوة القاهرة :قوة ال يمكن تداركها. الحادث المفاجئ :حادث على حين غرة ال يمكن توقعه . السبب االجنبي :وهو تدخل شخص اجنبي في احداث الضرر . تدخل المضرور :أي ان يكون المضرور له دور في احداث النتيجة. مسؤلية متولي الرقابة: قد يكون الشخص في حاجة الى الرقابة بسبب صغره او بسبب حالته العقلية او الجسمية . ا -تاولي الشخص للرقابة على شخص اخر :وهناك الرقابة يكون مصدرها القانون اة االتفاق او القضاء واهم المسؤوليات نجد مسؤولية االب واالم عن االبناء القصر والمعلم في المدرسة والمشرف على الحرفة . الخاضع للرقابة في القانون م ج: القاصر الذي لم يبلغ سن الرشد الحالة العقلية او الجسمية 02صدور عمل غير مشروع ممن يخضع للرقابة :ان يصدر عمال غير مشروع ممن هو تحتالرقابة ضارا به الغير مثل كسر الزجاج منزل الى غير ذلك ب -/اساس المسؤولية : الخطأ المفترض القابل الثبات العكس ج -نفي المسؤولية :قطع العالقة السببية بين الضرر ةالخطأ وانه قام بواجب الرعاية والتربية والرقابة الجيدة . د -رجوع المكلف بالرقابة على الخاضع لها : حيث يرجع على المشمول بالرقابة. مسؤولية المتبوع عن اعمال التابع : هي ذات اهمية نضرا لزيادة االضرار التي تقع منطرف التابع وذلك لعالقة التبعية . شروطها : 01-عالقة التبعية :احدهما تابع لألخر والتابع له سلطة فعلية على المتبوع من خالل الرقابة والتوجيه
مثل عالقة العامل ورب العمل 02خطأ التابع حال تادية وضيفته اة بسببها :وهنا يجب توفر الركان المسؤولية مع حدوث اتلخطأ حال تأدية الوضيفة او بسببها . اساس المسؤولية: الخطا المفترض :ال سيقبل اثبات العكس . تحمل التبعية :أي مسؤولية المتبوع عن اتابع . الحلول :المتبوع يحل محل التابع . النيابة :التابع نائب عن المتبوع الضمان والكفالة :المتبوع ضامن للتابع دفع المسؤولية : وذلك بقطع العالقة السببية مسؤولية حارس الشئ االشياء هنا هي الجوامد غير الحية ويكون حارسها مسؤوال عن االضرار التني تحدثها الجوامد المادة 000ق م ج شرط تحقق المسؤولية: 01حراسة الشيئ :الحارس من له القدرة على االستعمال والتسيير والرقابة -/10 .وقوع الضرربفعل الشئ : اساس المسؤولية :هو الخطأ المترض من جانب الحارس غير قابل الثبات العكس دفع المسؤولية :بقطع العالقة السببية. مسؤولية حارس الحيوان : المادة 139الحارس مسؤوال عن فعل الحيوان اذا تنسرب او ضل. شروط المسؤولية -10 :تولي شخص رقابته . 02ان يجدث الحيوان ضررا .اساس هذه المسؤولية الخطأ المفترض غير قابل الثبات العكس وتدفع المسؤولية بقطع العالقة السببية . مسؤولية مالك البناء مالك البناء مسؤوال عن ما يحدثه البناء منت اضرار شروطها: 01ملكية البناء ملكية وفق القانون اذا انتقلت اليه عن طريق الشهر القاري او االرث .02البناء :الشيء المتماسك من صنع االنسان ويتصل باالرض اتصال قرار .03تهدم البناء جزئيا او كليا محدثا ضررا للغير:أي تفكك اجزاء البناء كلها او بعضها او انفصالها عن االرض اساسها نفس االساس السابق .وتفع بإثبات الصيانة او حداثة البناء وانه ال يوجد عيب فيه . الدعوى الوقائية :يرفعها الذي يتهدده ضررا البناء بغرض اجراء الترميمات بغرض الالزمة . المسؤولية الناشئة عن الحريق : شروطها :اثبات الخطأ في اتجاه المسؤولين أي الحائز للعقار او المنقول ال المالك وان يكون الحريق هو السبب في الضرر والحريق هو هو انتقال النار من عقار الحائز الى ملك الغير
.واساس المسؤولية هنا هو الخطأ الواجب االثبات من جانب الحارس او االشخاص اللذين يسأل عنهم .وتدفع المسؤولية بقطع العالقة السببية. التراضي -اإليجاب و القبول و تطابقهما -النيابة في التعاقد -صحة التراضي - المطلب الثاني :أركان العقد. يرتكز العقد على أركان ثالثة هي :الـرضا و المحــل و السبب كركائز أساسية ألي عقد غير أنه يضاف إليها ركن آخر هو الشكلية في بعض العقود الخاصة. الفرع األول :التراضي. "يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتهما المتطابقتين ,دون اإلخالل بالنصوص القانونية . كقاعدة عامة فإن التعبير عن اإلرادة ال يخضع لشكل ما ,بل يكون إما باللفظ أو باإلشارة المتداولة عرفا أو باتخاذ موقف ال يدع أي شك في داللته على مقصود صاحبه ,حتى و إن كان ضمنيا كالبقاء في محل تجاري بعد انتهاء مدة الكراء. أ -اإليجاب و القبول و تطابقهما: يبدأ التراضي باإليجاب و هو التعبير البات عن إرادة أحد الطرفين ,الصادر من موجهه إلى الطرف اآلخر,بقصد إبرام عقد بينهما لكي ينتج اإليجاب أثره ,يجب أن يصل إلى علم الشخص الذي وجه إليه و القبول يجب أن يكون باتا أيضا ,أي ينطوي على نية قاطعة و أن يوجه إلى صاحب اإليجاب وأن يطابق اإليجاب مطابقة تامة ,فإذا اقترن القبول بما يزيد في اإليجاب أو يقيد منه أو يعدل فيه أو يغيره اعتبر رفضا يتضمن إيجابا جديدا .و بصفة عامة يمكن القول بأن " اإليجاب يسقط إذا لم يقبل فورا "طبقا لما نص عليه القانون المدني في المادة " 14إذا صدر إيجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد أجل القبول فإن الموجب يتحلل من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا و كذلك إذا صدر اإليجاب من شخص إلى آخر بطريق الهاتف أو بأي طريق مماثل .غير أن العقد يتم ,و لو لم يصدر القبول فورا ,إذا لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن إيجابه في الفترة ما بين اإليجاب و القبول ,و كان القبول صدر قبل أن ينقض مجلس العقد" فيما يخص التعاقد بين غائبين (أو التعاقد بالمراسلة) فقد اختار المشرع الجزائري نظرية "وصول القبول"بقوله "يعتبر التعاقد ما بين الغائبين قد تم في المكان و في الزمان اللذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ,ما لم يوجد اتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك ,ويفترض أن الموجب قد علم بالقبول في المكان ,و في الزمان اللذين وصل إليه فيهما القبول . ب -النيابة في التعاقد: هي حلول إرادة النائب محل إرادة األصيل في إنشاء تصرف قانوني ,مع إضافة آثار ذلك التصرف إلى األصيل .مبدئيا ,تجوز النيابة في كل تصرف قانوني ولكن القانون يمنع النيابة في المسائل المحددة كعقد الزواج ,و حلف اليمين...الخ .تخضع النيابة إلى ثالثة شروط :أن تحل إرادة النائب محل إرادة األصيل ,أن يكون التعاقد باسم األصيل ,أال يتجاوز النائب الحدود المرسومة لنيابته .و قد اعتبر المشرع الجزائري التعاقد مع النفس غير جائز بحيث من الممكن أن يغلب النائب مصلحته أو مصلحة أحد الطرفين على اآلخر طبقا للمادة 77التي تنص على":ال يجوز لشخص أن يتعاقد مع نفسه باسم
من ينوب عنه سواء كان التعاقد لحسابه هو أم لحساب شخص آخر ,دون ترخيص من األصيل على أنه يجوز لألصيل في هذه الحالة أن يجيز التعاقد كل ذلك مع مراعاة ما يخالفه ,مما يقضي به القانون و قواعد التجارة". ج -صحة التراضي: فضال عن ذلك ,أن صحة العقد تشترط ,من جهة ,أن يكون الطرفان أهال إلبرامه (األهلية) ومن جهة أخرى ,أن ال يشوب الرضا عيب من العيوب التالية :الغلط و التدليس و اإلكراه و الستغالل . 1األهلية :تنقسم إلى قسمين أهلية وجوب وأهلية أداء .وتعرف أهلية الوجوب بأنها صالحية اإلنسانلوجوب الحقوق المشروعة له وعليه ,و تثبت للشخص بمجرد والدته حيا .و أهلية األداء و هي صالحية الشخص الستعمال الحق ,وبالتالي اكتساب لحقوق و تحمل االلتزامات ,و تتأثر األهلية بعدة عوامل أهمها السن حيث يشترط في األهلية البلوغ .وكذلك تتأثر األهلية بعوامل أخرى تسمى "عوارض األهلية" و هي الجنون والعته والغفلة والسفه ".كل شخص بلغ سن الرشد متمتعا بقواه العقلية ,ولم يحجر عليه ,يكون كامل األهلية لمباشرة حقوقه المدنية.و سن الرشد تسعة عشر سنة كاملة ". يجب المالحظة أن عدم األهلية أو نقصها هو قرينة قانونية قاطعة على عيب اإلرادة بعكس العيوب األربعة األخرى ,فإنه يجب إثباتها وفقا لقول المشرع في نص لمادة 70من القانون المدني":كل شخص أهل للتعاقد ما لم يطرأ على أهليته عارض يجعله ناقص األهلية أو فاقدها بحكم القانون". 2عيوب الرضا :سنحاول سرد أهم الشروط في عيوب اإلرادة و لن نتناولها بالتفصيل لكونهامواضيع لبحوث الحقة .و هي أربعة أنواع: 4الغـلط هو االعتقاد بصحة ما ليس بصحيح أو بعدم صحة ما هو صحيح :إذا يسمح القانون لمن وقع فيه أن يطلب إبطال العمل الحقيقي ,عندما يبلغ حدا كافيا من الجسامة ,و يشترط فيه أن يكون الغلط جوهريا و بشرط أن يقع هذا الغلط في الشخص المتعاقد أو في قاعدة قانونية ثابتة ,أي واردة في التشريع أو استقر عليها القضاء ,و ليست محل أي خالف. 4التدليس هو أن يستعمل أحد طرفي العقد ,وسائل غايتها تضليل الطرف اآلخر و الحصول على رضاه في الموافقة على عقد أي عمل حقوقي آخر .يستنتج من هذا التعريف أن التدليس يفترض أربعة شروط هي :استعمال الوسائل أو الطرق االحتيالية بنية التضليل ,اعتبار التدليس الدافع إلى العقد ,أن يكون التدليس صادر من المتعاقد اآلخر أو على األقل أن يكون متصال به. 4اإلكراه هو الضغط المادي أو المعنوي الذي يوجه إلى شخص بغية حمله على التعاقد ,أما القانون الجزائري فأخذ بالمعيار الذاتي ,حيث أن المادة 00من القانون المدني تنص على ما يلي " :يجوز إبطال العقد لإلكراه إذا تعاقد شخص تحت سلطان رهبة بينة بعثها المتعاقد اآلخر في نفسه دون حق وتعتبر الرهبة قائمة على بينة إذا كانت ظروف الحال تصور للطرف الذي يدعيها أن خطرا جسيما محدقا يهدده هو ,أو أحد أقاربه ,في النفس أو الجسم أو الشرف أو المال.و يراعى في تقدير اإلكراه جنس من وقع عليه هذا اإلكراه و سنه ,وحالته االجتماعية ,و الصحية ,وجميع الظروف األخرى التي من شأنها أن تؤثر في جسامة اإلكراه" و تضيف المادة 03من نفس القانون" :إذا صدر اإلكراه من غير المتعاقدين ,فليس للمتعاقد المكره أن يطلب إبطال العقد إال إذا أثبت أن المتعاقد اآلخر كان يعلم أو كان من المفروض حتما أن يعلم بهذا األمر" .حتى يترتب على اإلكراه إبطال العقد ,أو العمل القانوني ,يجب أن يتوفر ثالثة شروط :استعمال وسيلة من وسائل اإلكراه ,و أن تحمل هذه الوسيلة العاقد اآلخر على إبرام العقد ,أن تصدر وسيلة اإلكراه من العاقد اآلخر ,أو تكون متصلة به.
4االستغالل ,و الغبن هو المظهر المادي لالستغالل و له عنصرين :عنصر مادي و عنصر معنوي فالعنصر المادي و هو عدم التعادل ,أو عدم التكافؤ بين التزام المغبون و التزام الطرف اآلخر الذي استغله ,و يجب أن يكون فادحا أو فاحشا ,و تقرير ذلك يرجع لقاضي الموضوع ,أما العنصر المعنوي أوالنفسي و هو استغالل ما لدى المتعاقد اآلخر من طيش أو هوى للتحصيل على التعاقد معه و يمكن القول أن هذا العنصر المعنوي متكون بدوره من ثالثة عناصر مشار إليها في المادة 31من القانون المدني وهي أوال ,وجود طيش أو هوى عند أحد المتعاقدين فالطيش :هو الخفة ,التي تتضمن التسرع و سوء التقدير ,ويعرف الهوى بأنه الميل الذي يتضمن غلبة العاطفة و ضعف اإلرادة .و هكذا فإن كان المتعاقد يجهل بقيام شيء من ذلك الطيش أو الهوى لدى المتعاقد اآلخر فالعقد صحيح لعدم توفر االستغالل .ثانيا ,استغالل ما لدى المتعاقد اآلخر من طيش أو هوى .ثالثا ,أن يكون االستغالل هو الذي دفع المغبون إلى التعاقد