1. Introducción
La libre competencia económica es simultáneamente un derecho subjetivo de quienes intervienen en el mercado, un derecho colectivo y un principio rector del modelo económico establecido en la Constitución Política. Por lo tanto, la protección de este derecho redunda en crecimiento y desarrollo económico para los mercados y beneficios para las personas que intervienen en ellos, v.gr. el acceso efectivo a bienes y servicios de mejor calidad a un precio real y justo. Por esa razón, el constituyente le asignó al Estado la función de velar por el estricto cumplimiento del régimen de protección de la competencia.
La libre competencia económica es particularmente importante en los procesos de contratación del Estado. Una dinámica de competencia efectiva en el sistema de compra pública es fundamental para que el Estado —mediante compra pública descentralizada o centralizada— obtenga el mejor valor por los recursos que invierte y para que, de esa forma, pueda cumplir en las mejores condiciones su función de promover el desarrollo económico y social. Para ello es indispensable que se garantice la igualdad de oportunidades entre los proponentes que participan en los procesos y exigiéndose que actúen con independencia. Así mismo, es recomendable que, según las particularidades de cada mercado y de la modalidad de selección, se promueva que en lo posible exista pluralidad de oferentes. De esa manera surgirán las presiones competitivas para que los proponentes ofrezcan las mejores condiciones en términos de precio y calidad de los bienes y servicios que las entidades contratantes requieren.
La Superintendencia de Industria y Comercio, como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, es la entidad encargada de ejercer funciones de inspección, vigilancia y control en materia de libre competencia. En ejercicio de esas atribuciones, tiene la facultad de investigar y sancionar las prácticas anticompetitivas en todo proceso de selección de carácter público, incluidos los señalados en el régimen general de la contratación estatal, así como aquellos regulados por regímenes especiales de contratación. Así, cualquier conducta que limite, reduzca o afecte la libre y sana
Actualización Cartilla Colusiones 5
competencia en los procesos de selección del Estado, podrá ser sancionada conforme a lo dispuesto en el régimen de protección de la competencia contenido, entre otras normas, en la Ley 155 de 1959, el Decreto Ley 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009.
Es preciso resaltar que, según estudios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos – OCDE, las adquisiciones del sector público pueden representar un 15% del PIB de un país1 . Esta situación convierte a la contratación pública en un componente importante de la actividad económica por vía del gasto público y justifica el diseño de políticas orientadas a la detección y sanción de prácticas anticompetitivas en los procesos de selección de los contratistas del Estado.
Con el fin de promover herramientas para combatir las prácticas anticompetitivas en el marco de procesos de contratación, este documento pretende exponer de manera sencilla algunos de los comportamientos reprochables, algunas situaciones que pueden constituir advertencias sobre la presencia de dichas prácticas y las sanciones que acarrean el incurrir en ellas. El objetivo de este instructivo es que los agentes que participan en los procesos de contratación (funcionarios públicos, potenciales oferentes y veedores ciudadanos, entre otros) puedan: (i) identificar y alertar acerca de la posible ocurrencia de prácticas anticompetitivas en procesos de contratación; (ii) obtener herramientas para prevenir y minimizar su realización; y (iii) conocer cómo denunciar esas eventuales prácticas ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
2. Régimen General de Protección de la Competencia
El régimen de protección de la competencia está conformado por la Ley 155 de 1959, el Decreto Ley 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009. Por medio de la Ley 1340 de 2009 se le asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio la competencia para realizar investigaciones administrativas de oficio o a solicitud de parte. Así mismo, la facultó para imponer multas y adoptar las demás decisiones administrativas que deban tomarse en virtud de infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia.
Para el cumplimiento de estas atribuciones es importante que las entidades públicas encargadas de la regulación, control y vigilancia de los diferentes sectores económicos, en atención a lo dispuesto por el artículo 113 de la Constitución Política, suministren información y brinden el apoyo necesario a la Superintendencia de Industria y Comercio.
Actualización Cartilla Colusiones 6
1. Combatiendo la colusión en los Procesos de Contratación Pública en Colombia. https://www.oecd.org/daf/ competition/2014_Fighting%20Bid%20Rigging%20Colombia_SPA.pdf
3.
En procesos de contratación se prohíbe todo comportamiento que sea idóneo para impedir que los proponentes compitan de manera efectiva. Una forma usual de generar ese resultado consiste en que los proponentes adopten medidas para reducir las presiones competitivas a las que deben estar sometidos. La razón es que sin esas presiones no es posible que la dinámica de competencia en el proceso de selección cumpla su objetivo: incentivar a los proponentes para que ofrezcan las mejores condiciones de contratación para el Estado.
De conformidad con la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio2 , los comportamientos anticompetitivos en procesos de contratación del Estado pueden producir varios efectos negativos:
(i) limitan la competencia y la participación de otros proponentes en procesos de selección justos y regidos
Actualización Cartilla Colusiones 7
¿Cuáles son las prácticas anticompetitivas que pueden afectar los procesos de contratación del Estado?
2 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 42543 de 2020.
por los principios de igualdad y transparencia; (ii) afectan al Estado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) incrementan injustificadamente los precios de los productos o reducen su calidad; (v) afectan negativamente el bienestar social al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento ilícito de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.
Los comportamientos anticompetitivos en el marco de procesos de contratación del Estado pueden materializarse de dos formas. En primer lugar, mediante un acuerdo colusorio entre proponentes para afectar la dinámica de competencia. En segundo lugar, mediante la ejecución de prácticas anticompetitivas unilaterales por parte de alguno de los proponentes con ese mismo propósito ilegal.
Los acuerdos colusorios
De conformidad con el numeral 1 del artículo 45 del Decreto Ley 2153 de 1992, un acuerdo es “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. Sobre esa base, la colusión es un acuerdo realizado entre dos o más agentes de mercado que tiene por objeto o que tengan como efecto restringir la libre competencia en los procesos de selección contractual. Esa conducta está prohibida mediante el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Actualización Cartilla Colusiones 8
La colusión en procesos de selección estatal (conocida como bid rigging o collusive tendering) se produce cuando las empresas que están llamadas a competir acuerdan eliminar o reducir las presiones competitivas a las que deberían estar sometidas. Ese acuerdo puede estar orientado a propósitos como elevar los precios, disminuir la calidad de los productos o servicios o aumentar sus posibilidades de resultar beneficiados con la adjudicación del contrato en detrimento de la probabilidad de victoria de los demás proponentes que participan en el proceso. Cuando los oferentes coluden para distorsionar o manipular un proceso de selección, la adjudicación del contrato no será el resultado de un proceso competitivo sino de un acuerdo ilícito que contraría la libre competencia.
El acuerdo entre proponentes será ilegal si tiene el objeto de restringir la libre competencia en el proceso de selección o si genera ese efecto. Un acuerdo es restrictivo por su objeto si tiene la idoneidad y la potencialidad de generar un daño en la dinámica de competencia dentro del proceso de selección. En ese caso el acuerdo se considera ilegal aunque en la práctica no genere ese resultado. El acuerdo es restrictivo por su efecto si genera el resultado de distorsionar la dinámica de competencia aunque los proponentes coludidos no hubieran tenido esa intención o no hubieran considerado que el acuerdo era idóneo para producir esa consecuencia.
Las prácticas anticompetitivas unilaterales en procesos de contratación pública
La libre competencia en procesos de contratación del Estado también se puede afectar por conductas unilaterales de uno de los proponentes. Por esa razón, el régimen de protección de la competencia, mediante el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, prohíbe cualquier tipo de práctica, procedimiento o sistema tendiente a li|mitar la libre competencia. En el marco del sistema de compra pública, ese tipo de comportamientos consisten en aquellos que son idóneos para reducir las presiones competitivas a las que debería estar sometido el proponente que lo ejecuta o los que generan ese resultado.
Actualización Cartilla Colusiones 9
4. ¿Qué sanciones se pueden imponer?
Toda persona jurídica que participe en prácticas restrictivas de la competencia en el marco de procesos de contratación estatal podrá ser sancionado por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la imposición de multas de hasta cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así lo establece el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
Por otro lado, toda persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere comportamientos anticompetitivos de esta naturaleza podrá incurrir en multas de hasta dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Esta última responsabilidad se predica incluso de los funcionarios públicos que participen en los comportamientos ilegales, independientemente de la responsabilidad penal, fiscal y disciplinaria que también puede acarrear su conducta.
Adicionalmente, en atención al impacto generado por los acuerdos colusorios, el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011 (“Estatuto Anticorrupción”) criminalizó esta conducta e incorporó el artículo 410A al Código Penal, que est ablece lo siguiente:
“El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.
Actualización Cartilla Colusiones 10
PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años”.
Las personas pueden colaborar con la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco del Programa de Beneficios por Colaboración. Para eso tendrán que informar a la autoridad sobre la realización de una conducta anticompetitiva y aportar pruebas que la acrediten. En ese caso podrán beneficiarse con una reducción de la sanción penal que el juez competente podría imponer. Este mecanismo de colaboración se explicará en el numeral décimo de la presente cartilla.
Actualización Cartilla Colusiones 11
5. Ejemplos de conductas anticompetitivas que han sido sancionadas por la Superintendencia de Industria y Comercio
Uno de los propósitos fundamentales de la libre competencia económica en el contexto de la contratación estatal consiste en que todos los proponentes puedan acceder a los mercados con igualdad de oportunidades. Además, el ejercicio de la autonomía y de sana rivalidad permite que el Estado obtenga mejores condiciones en la contratación. Bajo ese entendido, las prácticas anticompetitivas afectan, por un lado, a los oferentes que participan legítimamente en el proceso de selección y, por el otro, al Estado por no poder contratar en las mejores condiciones que el mercado permitiría. Esto genera desequilibrios en el gasto público y el desaprovechamiento de los recursos que el Estado invierte en cumplimiento de sus fines constitucionales.
COLUSIÓN: EL CASO PAE PREB
Se investigó una colusión en varios procesos de selección del Programa de Refrigerios Escolares de Bogotá que hace parte del PAE. Se descubrió que en los procesos de selección que se adelantaron entre 2007 y 2017, 9 proponentes coordinaron su comportamiento a través de varias estrategias:
(i). Repartición de las zonas en las que fueron divididos los procesos de selección. Así lograron que cada proponente fuera el único oferente en cada zona repartida. De esa manera pudieron ofrecer sus productos en las condiciones menos favorables para la entidad contratante.
(ii). A través de la asociación gremial a la que estaban vinculados ejecutaron una estrategia orientada a evitar que el Distrito modificara la modalidad de contratación empleada en los procesos. El objetivo era mantener una forma de contratación que les permitía repartirse los procesos.
Actualización Cartilla Colusiones 12
(iii). Cuando la modalidad de contratación fue modificada, los proponentes coludidos acordaron no presentarse a los nuevos procesos y ejercer una presión jurídica coordinada para atacar la validez y conveniencia de esos nuevos mecanismos.
Por esta razón la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución 35069 del 6 de junio de 2022 (confirmada por la Resolución 53979 del 14 de septiembre del mismo año), sancionó a los investigados con multas por valor total de VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($28.434.103.236).
PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
UNILATERALES: EL CASO MATERIAL
PEDAGÓGICO
Se investigó la conducta descrita como prohibición general en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la cual incurrió el proponente investigado, así como el comportamiento de las personas naturales vinculadas a este que colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron tal conducta.
En este caso se demostró que el proponente investigado tuvo acceso directo a información confidencial relacionada con la estructuración del proceso de selección contractual adelantado por Colombia Compra Eficiente, en el marco del Convenio Interadministrativo No. 1207 de 2016 celebrado con el Ministerio de Educación Nacional. El acceso a la información anotada se dio antes de que el proceso fuera publicado oficialmente en el SECOP. Por la razón anotada, el proponente investigado logró organizar y preparar su oferta con más tiempo que los demás competidores, lo cual le representó una ventaja ilegítima que se materializó en la efectiva adjudicación del proceso contractual.
Por lo anterior la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución 73079 de 2019 (confirmada por la Resolución 7615 de 2020), sancionó a los investigados con multas por valor total de MIL TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($1.380.469.372).
Los casos expuestos, así como los demás en los que la Superintendencia de Industria y Comercio ha investigado comportamientos anticompetitivos en procesos de contratación, pueden consultarse en la herramienta SICOMP3.
Actualización Cartilla Colusiones 13
3. https://www.sic.gov.co/sicomp
6. Alertas sobre la presencia de una posible colusión
Los acuerdos colusorios se pueden identificar en las diferentes etapas y en las diversas modalidades de contratación adelantadas por el Estado. Algunas de las señales de alerta, según el momento del proceso, son:
6.1. Relaciones precontractuales entre posibles interesados en los procesos de selección
Relaciones preexistentes: las relaciones familiares, amistosas, laborales y comerciales preexistentes entre los interesados en un proceso de selección pueden ser un aspecto para evaluar en casos de posibles infracciones por colusión. En esa medida, es frecuente la existencia de un vínculo de parentesco, nexos de amistad e incluso cercanía empresarial o relaciones profesionales previas a la identificación de los procesos en los que se pretende coludir. Igualmente, pueden revisarse las participaciones en diferentes estructuras plurales previas entre interesados.
Similitud: las similitudes en las decisiones y actos empresariales de los interesados pueden ser una alerta de colusión. Por ejemplo: (i) la constitución temporalmente cercana; (ii) que tengan actividad y objeto social similar; (iii) que actúen de manera cooperativa en su funcionamiento; (iv) la existencia de socios en común; (v) las coincidencias en los administradores o cargos corporativos y directivos; (vi) los cambios de estructura social o de condiciones empresariales en momentos temporalmente cercanos; (vii) que tengan accionistas en común; (viii) que diferentes empleados hubieran trabajado en las mismas sociedades; (ix) que exista información comercialmente sensible compartida en procedimientos internos e información de ofertas; (x) que tengan la misma dirección de domicilio o direcciones continuas; (xi) que utilicen los mismos datos de contacto.
Rotación y repartición de los procesos de selección contractual en los que se pretende presentar una propuesta: las personas que pretenden coludir identifican los posibles procesos para repartirlos y determinar las condiciones en las cuales participar. Esta conducta colusoria se lleva a cabo a través de un acuerdo en el cual se reparten la adjudicación de contratos por zonas geográficas, entidades estatales o por modalidad de contratación, entre otros. Algunas de las señales de alerta de la anterior conducta pueden ser: (i) procesos de entidades estatales en los que se presentan pocos o un único
Actualización Cartilla Colusiones 14
proponente en comparación con el número de agentes que hay en el mercado del bien o servicio; (ii) zonas geográficas en las que se presentan pocos o un único proponente en comparación con el escenario de competencia del mercado en ese territorio; entre otras.
6.2. Alertas que se presentan desde la elaboración de los estudios previos hasta el momento previo a la apertura de las ofertas
- Elaboración de estudios previos: durante esta etapa la entidad contratante cotiza en el mercado los bienes y servicios a adquirir con el fin de fijar un presupuesto adecuado para el proceso de selección. En esta etapa diferentes proponentes pueden presentar cotizaciones con formatos y/o relaciones de costos muy similares, así como con valores altos respecto a los precios his tóricos del mercado.
- Conductas de los interesados durante el proceso de selección: entre la publicación de los pliegos de condiciones, las observaciones presentadas por los interesados y la entrega de las propuestas pueden ocurrir diferentes situaciones que pueden generar una alarma. Entre dichas conductas pueden identificarse:
- Alertas en observaciones al proyecto de pliego de condiciones: en este escenario en el que intervienen los interesados en ofertar puede suceder que diferentes proponentes presenten observaciones iguales o muy similares en relación con algún punto en particular del proyecto de pliegos de condiciones. De igual forma, es posible advertir identidades respecto de los formatos usados, la caligrafía empleada y los errores de ortografía y redacción cometidos.
- Supresión de ofertas, ofertas simbólicas y ofertas destinadas al fracaso: son los acuerdos entre presuntos competidores para abstenerse de presentar ofertas, para presentar propuestas destinadas al fracaso o para retirarlas del proceso de selección. Esta conducta puede ser identificada cuando los proponentes, a pesar de haber realizado observaciones al pliego de condiciones, no presentan su oferta dentro del proceso de selección. Otra señal de alerta puede ser que los proponentes presenten ofertas incompletas o con errores y, teniendo la posibilidad de hacerlo, deciden no subsanarlas. Finalmente, respecto del retiro de las ofertas, la garantía de seriedad de la oferta es un mecanismo que reduce esta posibilidad. Sin embargo, es una conducta que sigue presentándose.
Por otro lado, se ha identificado que, para procesos con modalidades de selección como la subasta inversa, una señal de alerta puede ser que los proponentes continúen en el proceso hasta la audiencia final, pero se abstengan de realizar lances por debajo del presupuesto oficial.
Actualización Cartilla Colusiones 15
- Alertas en las condiciones de entrega de las propuestas: al momento de entregar las propuestas, una misma persona o remitente entrega o envía –a través de la plataforma SECOP II– la propuesta de más de un proponente.
6.3. Alertas que se presentan en la entrega, presentación y evaluación de las propuestas
- Similitud de errores: bajo el entendido de que cada proponente tiene el deber de preparar y presentar su propuesta de forma individual y sin colaboración de otros competidores, resulta sospechoso que dos o más propuestas compartan las mismas condiciones de forma o errores. Pueden ser similitudes en errores de ortografía, redacción, tachaduras, correcciones y fallas en cálculos, cuando estos no se justifican en un formato proveído por la entidad contratante.
- Similitud de forma y formatos: cuando la entidad contratante no provee los formatos a utilizar o la estructura para la presentación de la propuesta, resulta sospechoso que se utilicen formatos idénticos o muy similares en dos o más propuestas. De igual forma, resulta llamativo que dos o más propuestas presenten una estructura de texto, contenido, aplicación de colores y tipografía idéntica o altamente similar.
- Similitud en documentos no requeridos por las entidades contratantes: en el evento de aportar documentación que no haya sido requerida por las entidades contratantes, no debería existir similitud de dichos documentos entre competidores. Por lo anterior, es importante revisar los documentos adicionales aportados por los proponentes para verificar la existencia de semejanzas que puedan generar una alerta.
- Identidad de certificaciones, datos y personas: resulta extraño que cuando la entidad contratante exige certificaciones, dos o más proponentes utilicen las mismas. De igual modo, la coincidencia en la información presentada por los proponentes en cuanto a direcciones, teléfonos, representantes legales, socios y personal, no resulta común en procesos realmente competitivos.
- Documentos consecutivos: cuando se aportan certificaciones de experiencia, de antecedentes y profesionales, entre otras, cuya numeración es consecutiva o intercalada entre dos o más proponentes, la entidad debe estar alerta en la medida en que estas situaciones tienden a no presentarse en procesos competitivos. De igual forma, la numeración consecutiva de facturas, recibos de pago y pólizas de seriedad de la oferta (cuando son emitidos por la misma entidad) es sospechosa en procesos de contratación pública.
Actualización Cartilla Colusiones 16
- Documentos emitidos en fechas, horas y organizaciones similares: resulta sospechoso que la documentación requerida en los procesos contenga un plazo temporal muy cercano. Igualmente ocurre con la semejanza en los intermediarios que puedan requerirse para obtener cer tificados o pólizas.
6.4. Alertas que se presentan desde la evaluación de las propuestas hasta la liquidación del contrato
- Observaciones a los informes de evaluación: cuando los proponentes presentan observaciones iguales o muy similares respecto de algún punto en particular de los informes de evaluación, la entidad deberá estar alerta respecto del real desempeño competitivo de los oferentes. Los colusores pueden presentar observaciones al informe de evaluación de manera coordinada en contra de sus competidores con el fin de que sus ofertas sean rechazadas. También es posible que busquen que las condiciones se interpreten de una manera diferente a la establecida por la entidad contratante.
- En la ejecución del contrato: una vez el contrato es adjudicado, el ganador subcontrata a uno de sus competidores durante el proceso de selección. Otra alerta es que el adjudicatario original ceda el contrato a uno de sus competidores cuando no le asiste justa causa para dicha decisión.
6.5. Alertas que se presentan frente a comportamientos históricos
Otras alertas sobre la posible presencia de prácticas colusorias pueden evidenciarse a través del conocimiento histórico de los procesos de selección adelantados por las entidades contratantes. Lo anterior, en la medida en que ciertos comportamientos no resultan sospechosos a la luz de un proceso individualizado, pero sí de un número plural de procesos de selección. Ejemplo de esto es:
-El adjudicatario no varía a lo largo del tiempo a pesar del escenario de aparente competencia.
-Independientemente de su capacidad de presentarse y competir, un proponente potencial decide no participar en los procesos de selección sin razón económica que lo respalde.
-Varios proponentes desisten de competir entre sí, o lo hacen de forma no competitiva, en las zonas donde cada uno ha resultado adjudicatario en forma recurrente.
Actualización Cartilla Colusiones 17
-Ciertos proponentes calificados se presentan únicamente ante ciertas entidades, teniendo la capacidad para hacerlo en otras cuyos procesos tienen objeto similar.
-Hay proponentes que, aunque se presentan de manera continua en los procesos, nunca resultan adjudicatarios.
-El valor de las ofertas económicas cambia sustancialmente cuando un nuevo competidor entra en el proceso de selección.
Finalmente, en el capítulo 8 de este documento se enunciarán una serie de factores que aumentan el riesgo de colusión en los procesos de selección contractual.
7. Estrategias o esquemas de colusión
En la contratación pública se presentan diferentes estrategias o esquemas de colusión de acuerdo con las especificaciones propias de cada proceso. Por ello, es común que en este tipo de acuerdos se decida con anticipación cuál de los proponentes involucrados resultará ganador y los mecanismos que se utilizarán para alcanzar tal fin. Aunque la colusión se puede presentar bajo diversas modalidades, esta regularmente hace uso de alguna de las siguientes formas comunes:
-Posturas encubiertas (complementarias o simbólicas). Los proponentes pactan la presentación de ofertas que no generan una probabilidad de victoria real pero que resultan convenientes para la propuesta que presenta un supuesto competidor. Normalmente ese tipo de propuestas corresponde con alguna o varias de las siguientes características: (i) una oferta que es más elevada que la oferta del ganador previamente determinado en el acuerdo; (ii) una oferta sustancialmente más alta que todas las demás; (iii) una oferta cuyo contenido la haga inaceptable para la entidad contratante; y (iv) en algunos procedimientos de selección, una oferta sin lances de descuento o con lances inválidos.
-Supresión de oferta. Ocurre cuando los acuerdos involucran la abstención de presentar, el rechazo voluntario o el retiro de una o varias ofertas durante el proceso con la finalidad de que el contrato sea adjudicado a aquel oferente previamente acordado.
Actualización Cartilla Colusiones 18
-Rotación de ofertas. Las personas que hacen parte del acuerdo anticompetitivo participan como oferentes en el proceso de selección simultáneamente, pero acuerdan turnarse quién debe ganar la adjudicación del contrato. La forma en la cual la rotación de ofertas se implementa varía. Por ejemplo, los proponentes pueden acordar distribuirse quién será el adjudicatario (i) de acuerdo con el valor del contrato o (ii) de acuerdo con el t amaño de la empresa.
-Asignación de mercado. Se presenta cuando dos o más empresas oferentes acuerdan distribuirse el mercado, ya sea de manera geográfica, por clientes o por las características del bien o servicio.
8. Factores que aumentan el riesgo de colusión
Existen algunos factores que podrían influir para que un determinado proceso de selección pueda ser manipulable por parte de los proponentes. De allí la importancia de identificar las características que tienden a fomentar los esfuerzos de los oferentes para manipular las propuestas. A continuación, se describen algunos factores que aumentarían el riesgo de colusión en los procesos de contratación estatal.
-Pocos proveedores potenciales. Entre más reducido sea el número de proveedores disponibles para el suministro de un bien o servicio a una entidad contratante, es más probable que se conozcan entre sí. Esto facilita la elaboración y ejecución de acuerdos colusorios. En línea con lo anterior, entre más alto sea el número de oferentes, es más difícil para ellos establecer mecanismos para facilitar el cumplimiento de eventuales pactos colusorios.
-Necesidad periódica de compra. La apertura regular de procesos de selección para satisfacer necesidades constantes de una entidad contratante aumenta la predictibilidad de los procesos y sus condiciones. Lo anterior otorga más información preliminar a los proponentes que puede ser útil para el perfeccionamiento de acuerdos colusorios.
-Pocos sustitutos. Las características particulares del bien o servicio a comprar pueden reducir el número de oferentes en la medida en que aumente su especificidad. Lo anterior facilita el conocimiento previo entre oferentes, lo cual facilita la elaboración y ejecución de acuerdos colusorios.
Actualización Cartilla Colusiones 19
-Bajo o nulo cambio tecnológico. La no existencia de cambios tecnológicos puede influir notablemente en que los acuerdos colusorios ya establecidos se mantengan por largos periodos de tiempo.
-Estabilidad en las condiciones y formas de evaluación en los procesos de selección. Al conservar los mismos requisitos y mecanismos de evaluación económica, la entidad contratante hace que sus procesos de selección sean más predecibles frente a sus potenciales oferentes. De esta forma, estos últimos pueden utilizar dicho conocimiento anticipado para manipular el proceso a su favor mediante un acuerdo.
- Exigencia de requisitos que actúen como barreras de entrada. Cuando la entidad establece requisitos de cumplimiento obligatorio que sobrepasan lo necesario, está creando una barrera de entrada artificial para aquellos posibles proponentes cuya capacidad o experiencia es menor. Esto mantiene los niveles de competencia por debajo de su potencial y facilita la celebración de acuerdos colusorios.
- Publicación de información que permita contacto entre proponentes. La publicidad de proponentes, actuales o potenciales, a través de comunicaciones previas a la presentación de propuestas incrementa la posibilidad de colusión por permitirles contactos previos a los agentes. Las visitas obligatorias y simulacros presenciales son algunas de estas actividades que deberían evitarse en la medida de lo posible.
- Uso de fórmulas fácilmente manipulables. La experiencia ha mostrado que el uso de fórmulas matemáticas, tales como la media aritmética (incluidas alta y baja) o la media geométrica, han sido ampliamente manipuladas en varios procesos de selección pública. En este sentido, debe evitarse la certidumbre respecto del procedimiento de selección a utilizar y la singularidad de este.
- Alta frecuencia en procesos de contratación. La adquisición de bienes y servicios de manera reiterada aumenta las probabilidades de colusión. La alta frecuencia de presentación de ofertas aumenta el factor de riesgo para que los participantes de un cartel puedan focalizar los procesos de selección asignados a estos originalmente y repartir entre varias personas el mercado.
- Inadecuado diseño del proceso de contratación. Las fallas en el diseño de los procesos de contratación respecto del conocimiento de las características del mercado; no recaudar información sobre los productos, precios y costos actuales; no informarse sobre los precios en zonas geográficas vecinas y no obtener información sobre procesos de contratación anteriores para productos o servicios similares pueden ser factores que aumenten el riesgo para que existan colusiones en el marco del sistema de compra pública.
Actualización Cartilla Colusiones 20
9. ¿Cómo prevenir la colusión?
Existen varias acciones que las entidades contratantes pueden poner en marcha para reducir el riesgo de aparición y desarrollo de acuerdos colusorios en los procesos de selección que adelanten. Entre los más efectivos se encuentran los siguientes:
- Contar con toda la información disponible previo al diseño del proceso de selección. La entidad contratante debe realizar todos los esfuerzos a su alcance para conocer lo más detalladamente posible las características del mercado en donde se realizarán las compras, los posibles proveedores y los precios actuales e históricos de los bienes o servicios a adquirir. Estas medidas permiten maximizar el número de proponentes al evitar los requisitos innecesarios, permitir sustitutos válidos para ampliar el mercado y evitar el pago de precios excesivos.
- Establecer los requisitos de manera clara. La claridad en las condiciones evita que la entidad deba interpretarlas. Así se reduce la posibilidad de restricción vía interpretación.
- Diversificar los métodos de calificación de las ofertas económicas. Se recomienda que las entidades contratantes varíen los métodos de ponderación de las ofertas económicas o busquen fórmulas para diversificarlos, con el fin de evitar que los procesos se vuelvan predecibles y se facilite la manipulación por parte de los agentes que pretendan incurrir en colusión.
- Hacer seguimiento de los participantes y adjudicatarios de los procesos de selección. Se recomienda que las entidades lleven registro de los oferentes que participan o manifiestan interés en los procesos de selección, así como de los que resultan adjudicatarios, con el fin de identificar situaciones de alerta o patrones históricos sospechosos de conductas anticompetitivas.
- Realizar comparaciones entre manifestaciones de interés y ofertas presentadas. En los casos en los que aplique, se recomienda que la entidad realice comparaciones entre quienes manifestaron interés o enviaron cotizaciones y quienes efectivamente presentaron propuestas. Lo anterior, con el fin de identificar posibles esquemas de supresión de ofertas o de asignación de mercados. Adicionalmente, se recomienda comparar esa información con quienes fueron los subcontratistas de cada proceso de selección.
Actualización Cartilla Colusiones 21
- Elaborar procesos en los que se minimice la comunicación entre oferentes. Por medio de procedimientos electrónicos no presenciales o a través de la reserva de las identidades y ofertas de los participantes del proceso, de manera previa a la adjudicación, puede evitarse la relación directa entre oferentes y reducirse el riesgo de que coludan.
- Capacitar a los funcionarios públicos relacionados con los procesos de contratación e involucrar a los proponentes en la lucha contra la colusión. Es importante que el personal de cada entidad vinculado a la contratación conozca la normativa sobre protección de la competencia y su relación con el sistema de compra pública. De igual forma, es esencial que comprendan las distintas formas de detectar ese tipo de prácticas. Por otro lado, y a riesgo de que el eventual colusor incurra en una posible falsedad en documento público, se recomienda solicitar a los participantes en los procesos de selección que aporten certificados de elaboración individual de sus propuestas.
- Publicitar la posibilidad de poner en conocimiento de la autoridad posibles prácticas anticompetitivas. Las entidades deben promover entre sus funcionarios la necesidad de acudir a la autoridad de competencia cuando se tenga indicios de una posible práctica anticompetitiva, resaltando que se puede acudir incluso de manera anónima y exponiendo las pruebas que estimen pertinentes.
10. Programa de Beneficios por Colaboración
El programa de beneficios por colaboración se encuentra regulado en el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 y el Capítulo 29 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo. Es un programa que busca incentivar a quienes hagan parte de una conducta anticompetitiva, bien sean personas naturales o jurídicas, para que la revelen ante la autoridad de competencia, aporten la información para acreditarla y colaboren en la investigación.
Entre los beneficios del programa se encuentra la exoneración total o parcial de la multa a imponer. Esta exoneración dependerá de la calidad de la información entregada, su eficacia y la oportunidad procesal en la que se reciba la colaboración. Adicionalmente, el porcentaje máximo de exoneración dependerá del orden en que ingresen los solicitantes
Actualización Cartilla Colusiones 22
al programa de beneficios por colaboración, siendo el primero el más beneficiado. Así, si la colaboración ocurre antes de que se expida el acto de apertura de investigación, al primer solicitante se le otorgará la exoneración total de la multa a imponer, al segundo solicitante se le otorgará una reducción entre el 30% y el 50% y al tercer solicitante se le otorgará una reducción en la multa de hasta el 25%. No obstante, si la solicitud de ingreso al programa se presenta el día de la expedición del acto administrativo de apertura de investigación o después, los porcentajes máximos de exoneración de la multa se establecen así: (i) el primero tendrá una reducción de hasta el 30%; (ii) el segundo una reducción de hasta el 20%; y (iii) el tercero una reducción de hasta el 15%.
Por otro lado, otro de los beneficios del programa es que los agentes que ingresen no responderán solidariamente por los daños causados en virtud del acuerdo anticompetitivo, sino que responderán en proporción a su participación en el acuerdo.
Ahora bien, a cambio de obtener los beneficios anteriormente señalados, los solicitantes deberán aceptar su participación y colaborar con la presentación de todas las pruebas e información sobre los integrantes, funcionamiento, duración y demás aspectos relacionados con el comportamiento anticompetitivo. No podrá ser beneficiario del programa el agente instigador o promotor de la conducta. Por consiguiente, los agentes que quieran acogerse al programa de beneficios por colaboración deberán manifestar en su solicitud que no han sido instigadores o promotores de las conductas anticompetitivas. Adicionalmente, de conformidad con lo establecido en el Decreto 253 de 2022, el que afirme que otro agente es instigador o promotor deberá probarlo.
La solicitud de acceso al Programa de Beneficios por Colaboración puede presentarse por tres (3) medios:
1. Por escrito, radicando la solicitud en la carrera 13 # 31A -36, piso 3, Bogotá D.C.
2. Por correo electrónico, a través del correo delacion@sic.gov.co
3. Presencial, agendando cita previa a través del teléfono +57 (601) 5870000 Ext. 20030
Actualización Cartilla Colusiones 23
