Derecho penal iii zumaeta by Programa a Distancia

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FICHA TÉCNICA Título: Autor: Categoría: Código: Edición: Formato: Impresión: Soporte: Interiores: Publicado:

Derecho Penal III Pedro Pablo Zumaeta Huasasquiche Cuadernos/Derecho CU/333-2014 Fondo Editorial de la UIGV 170 mm. X 245 mm. 372 pp. Offsett y encuadernación en rústica Cubierta: folcote calibre 12. Bond alisado de 80 g. Lima, Perú. Abril de 2014.

Universidad Inca Garcilaso de la Vega Rector: Luis Cervantes Liñán Vicerrector: Jorge Lazo Manrique Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas: Jesús Antonio Rivera Oré Jefe del Fondo Editorial: Fernando Hurtado Ganoza

Universidad Inca Garcilaso de la Vega Av. Arequipa 1841 - Lince Teléf.: 471-1919 Página web: www.uigv.edu.pe Fondo Editorial Editor: Fernando Hurtado Correo electrónico: fhurtadog@uigv.edu.pe Jr. Luis N. Sáenz 557 - Jesús María Teléf.: 461-2745 Anexo: 3712

Estos textos de educación a distancia están en proceso de revisión y adecuación a los estándares internacionales de notación y referencia. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2014-04831

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P R E S E N TA C I Ó N

El Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega participa como editor y productor de los textos universitarios para los alumnos de pregrado de la modalidad de educación a distancia. Esta labor exige del personal directivo, académico, profesional y técnico una visión de conjunto de las estrategias metodológicas propias de esta modalidad. El trabajo del Fondo Editorial se desarrolla en el diseño, diagramación y corrección de estilo lingüístico de los textos universitarios. Los contenidos están ubicados en los campos del conocimiento científico y humanístico. El esfuerzo compartido con las facultades, a través de sus docentestutores, autores de los referidos libros, conduce, sin duda alguna, a la elaboración de textos de buena calidad, los cuales podrán utilizarse a través de la página web o mediante la presentación física clásica. En los últimos quince años la modalidad de educación a distancia ha evolucionado, pasando por el e-learning, que privilegia la formación profesional digital; b-learning, que combina lo tradicional y lo nuevo en el proceso de la formación profesional; hasta la aproximación actual al movil learning, que aparece como la síntesis de todo lo anterior y una proyección al futuro. Con todo ello, el Fondo Editorial reitera su compromiso de participar en la tarea universitaria de formación académica y profesional, acorde con los tiempos actuales. Fondo Editorial z 11 z

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INTRODUCCIÓN La Universidad Inca Garcilaso de la Vega me confía la elaboración del presente trabajo que comprende el curso del Derecho Penal III, que servirá de apoyo a los estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Este material de enseñanza pretende realizar un análisis minucioso de los tipos penales que regulan los delitos contemplados en el libro segundo, Título I (Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud), Título II (Delitos contra el Honor), Título III (Delito contra la Familia) y Titulo IV (Delitos contra la Libertad) de la Parte Especial del Código Penal; desde el punto de vista del Derecho vigente (lege lata) y del prisma del derecho deseable (lege ferenda). Así, el desarrollo y contenido de esta obra está constituido por los tipos penales de homicidio, parricidio, asesinato, lesiones, injuria, calumnia, difamación, omisión a la asistencia familiar, sustracción de menor, coacción, entre otros. Es indudable que el tipo o precepto es el eje principal de la Parte Especial, y, sobre todo, el que pone en relieve las funciones que la teoría del delito asigna al tipo legal. En los años transcurridos desde la promulgación del Código Penal de 1991, los delitos han sufrido una serie de modificaciones, teniéndose en cuenta que se han venido desarrollando en nuestra sociedad ante la mirada atónita de los ciudadanos. Una de las recientes reformas del texto legal es la incorporación del feminicidio, que define la conducta del varón de causar la muerte de su pareja, que lleva como antecedente marcado a la violencia familiar, elevando

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o incrementando el marco punitivo. El presente material se ha elaborado con especial cuidado, utilizándose lenguaje jurídico sencillo y claro, en razón de estar dirigido a los estudiantes de la Facultad de Derecho, a los cuales se les brinda una información de los tipos penales. Es una obligación insoslayable proporcionar un instrumento capaz de atender sus necesidades académicas, que permita solucionar las numerosas y complicadas situaciones que plantea el texto penal. Solo espero que este trabajo sea un material de consulta de los alumnos de nuestra Universidad, con el único objetivo de promover el estudio teorético de los delitos y que permita una interpretación de la norma jurídico–penal, evitando el peligro de la deformación de la voluntad de la ley o del legislador nacional, que desencadenarían resoluciones injustas o arbitrarias. Finalmente, agradezco a mi madre que desde el cielo ilumina mis días, a mis hijos que son el motor de mi vida, y a mi esposa por su amor y apoyo incondicional.

El Autor

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orientaciones METODOLÓGICAS El presente trabajo, para una mejor comprensión teórica -práctica, está dividido en cuatro (4) unidades, que son: Primera Unidad, que permitirá establecer cuál es la conducta prohibida de los tipos penales particulares del tipo homicidio, parricidio, etc. También identificar el bien jurídico tutelado, tipo objetivo, subjetivo, etc. Además, determinaremos la diferenciación formal de los delitos de omisión pura y comisión por omisión, regulados por ley, que permita identificar una u otra clase de omisión. Segunda Unidad, que aborda la regulación de los delitos contra el honor y que en muchas ocasiones ocasionan un conflicto entre aquel derecho y el de la libertad de expresión. Por ello, no es de extrañar que en los últimos tiempos se hayan incrementado los procesos en esta materia. Siguiendo con la línea didáctica doctrinaria se analizara el tipo objetivo, subjetivo, consumación, etc. Tercera Unidad, que prevé los delitos contra la familia, que –nadie duda– constituyen un conjunto de deberes y derechos que deben ser tutelados por el derecho penal como última ratio. Se analizarán las distintas tipicidades, el bien jurídico, objeto de tutela, conducta prohibida, etc. Cuarta Unidad, abordamos los comportamientos que atentan la libertad, realizando un tratamiento penal unitario (personal, sexual, reunión, expresión, etc.). Aquí, vamos a destinar la atención al análisis de los delitos en su ámbito objetivo y subjetivo, el bien jurídico, etc.

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SUMILLA El curso de Derecho Penal III, constituye el inicio del estudio de la Parte Especial del Código Penal, la cual comprende el análisis sistemático de los diversos tipos para la resolución de casos penales, que permita valorar la importancia de seguir las reglas metodológicas para la solución de casos de la realidad para conseguir una aplicación uniforme y racional de la ley penal. El contenido temático se refiere a los elementos constitutivos de modalidades delictivas contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la intimidad personal y la libertad personal; analizando, interpretando y diferenciado los conceptos y categorías de cada uno de los tipos penales, para aplicar las normas según los principios del Derecho Penal.

OBJETIVOS GENERALES •

Conocer los criterios jurídico-penales para la determinación de delitos.

•

Conocer los criterios jurisprudenciales aplicables a la resolución de casos reales.

•

Conocer los métodos de interpretación para solucionar casos reales.

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Tener conocimientos para revisar expedientes o resoluciones judiciales.

METODOLOGÍA El programa de estudios de Educación a distancia de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas está destinado a los estudiantes que han optado por este sistema de educación que de a pocos se va imponiendo en nuestra sociedad, más que nada por el avance de las TIC y otras tecnologías. Para alcanzar los objetivos trazados debe realizar una serie de actividades de aprendizaje como que no consiste solamente en leer e interpretar este sencillo Manual autoinstructivo (MAIS), sino adicionalmente deberá acudir a la revisión de los tratados, monografías, artículos y compendios para interpretar el catálogo de delitos que se encuentran en el Libro II del Código Penal. Allí, es donde radica la base del éxito: solo en base a esfuerzo, sacrificio y voluntad del alumno obtendrá el conocimiento necesario para llegar a ser un excelente letrado. El curso de Derecho Penal III se llevará a cabo mediante la plataforma virtual de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, aplicando una metodología didáctica, lógica-deductiva, inductivo, investigación, constante participación del alumno, evaluaciones y talleres de aprendizaje. z 16 z

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EVALUACIÓN El estudiante del programa de Educación a distancia, en la modalidad virtual o presencial, requerirá una constante evaluación, estimulándolos por medio de lecturas, análisis de casos prácticos y actividades de aprendizaje, permitiéndole identificar las conductas típicas y los subtipos legales con precisión. Se sugiere la asistencia a las sesiones de tutoría presenciales y la revisión la bibliografía y las páginas web ofrecidas en cada unidad, para una optimización del aprendizaje. Las capacidades y aptitudes de los estudiantes del programa de educación a distancia serán evaluadas, la escala de calificación es vigesimal de cero (0) a veinte (20) y la nota aprobatoria es de once (11). En razón de ello, se realizará un examen parcial y un examen final, obteniendo de la suma de ambas evaluaciones un promedio final.

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UNIDAD Delito contra la vida, el cuerpo y la salud

¿Cuándo se inicia la protección de la vida humana en el Derecho Penal? ¿Constituye una violación al principio de igualdad la incorporación del feminicidio en el Código Penal? ¿Cuál es el bien jurídico tutelado en el delito de aborto? El parricidio: ¿es un delito que puede ser realizado solo a título de dolo directo o es posible el dolo eventual? La omisión de prestar auxilio inmediato a un pariente, el cual falleció como consecuencia de una caída, ¿es calificada como omisión al auxilio o parricidio por omisión? Desde el punto de vista legal ¿es posible el concurso de delitos entre el homicidio en grado de tentativa y las lesiones?

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COMPETENCIAS CONCEPTUAL: Exponer el catálogo de delitos que comprende el Título I, Libro II, del Código Penal vigente: homicidio, lesiones y aborto. PROCEDIMENTAL: Establecer la esfera de tutela penal y las posiciones dogmáticas (nacional y extranjera) y los criterios jurisprudenciales en relación a los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud. ACTITUDINAL: Analizar e interpretar cada uno de los tipos legales que incluye el Título I, Libro II, del Código Penal vigente (homicidio, lesiones y aborto).

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Esquema conceptual

TÍTULO I Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud

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Capítulo I Homicidio

Capítulo II Aborto

Capítulo III Lesiones

(Art. 106°-113°)

(Art. 114°-120°)

(Art. 121°-124°)

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EL HOMICIDIO 1.1. Concepto M

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1.2. El Bien jurídico M

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1.3. Inicio de protección de la vida en el Derecho penal N

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1.4. El fin de la vida humana M

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En la dogmática foránea existen varios criterios para determinar el límite de la expresión «durante el nacimiento». Un importante sector señala que la frase durante el nacimiento, quiere decir, desde el comienzo de los primeros dolores de parto, que generalmente se manifiesta con las primeras contracciones y en los casos de cesárea cuando la criatura comienza a ser extraída (Soler, Creus.). z 25 z

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EL HOMICIDIO

2.1. Homicidio simple À

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1 JESCHEK, Hans Heinrich 2006, p.937 y ss; WELZEL, cit., p. 154 y ss; MAURACH, cit., p. 370 y ss; JAKOBS, p. 745; ROXIN, Claus. Sobre la Autoría y Participación en el Derecho Penal. En: Derecho Penal Parte General. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, p. 487 y ss. En el mismo sentido BACIGALUPO, cit., p. 196) z 30 z

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2.2. El parricidio À

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En la doctrina se entiende que si uno de los contrayentes adquiere matrimonio de buena fe, es cónyuge, hasta que se declare la nulidad del matrimonio, pero no será aplicable cuando no exista buena fe común o con respecto del cónyuge que contrajo matrimonio de mala fe (SOLER, cit., p. 15; FRÍAS, citado por GARCÍA MAAÑÓN, p.50). z 32 z

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2.3. El asesinato À

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P E D R O P A B L O Z U M A E TA H U A S A S Q U I C H E

2.4. El homicidio calificado por la condición oficial del agente À

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2.5. Feminicidio À

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2.6. El homicidio por emoción violenta À

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2.7. El infanticidio À

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2.8. Homicidio culposo À

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2.9. Homicidio piadoso À

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2.10. Instigación y ayuda al suicidio À

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Le c tur a Jurisprudencia (sic.) SALA PENAL TRANSITORIA. R. N. NO 2551 -2010. AYACUCHO. Lima, siete de marzo de dos mil once.VISTOS; interviniendo como ponente la señorita Villa Bonilla; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado CRISÓSTOMO SOLIER YAGUILLO contra la sentencia condenatoria de fojas seiscientos veintinueve, del trece de mayo de dos mil diez; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO Primero: Que el encausado SOLIER YAGUILLO en su recurso formalizado de fojas seiscientos cincuenta, alega que no tenía motivos para agredir a la agraviada Lourdes Angélica Isla Prado, dado a que mantenían una buena relación, incluso compartían el trabajo de curanderismo; que la versión de esta última es contradictoria, ya que en un inicio sostuvo que el recurrente la había acompañado a realizar un trabajo de curanderismo pero no que la había agredido; que la incriminación de la víctima se encuentra orientada a perjudicar a Crisóstomo Solier Yaguillo debido a que luego de ocurridos los hechos la relación de ambos terminó, continuando este último con su esposa; que, si bien es cierto en un principio ocultó la verdadera identidad de la persona de Julián Loayza Durand (señalando a Félix López Oré), ello fue por temor a las represalias que pudiera sufrir por parte de sus familiares, por lo que, en todo caso, su delito habría sido no haber colaborado o haber entorpecido la labor de la justicia, pero no ser autor del delito de homicidio calificado en grado de tentativa; que la sola imputación de su coprocesado Julián Loayza Durand no puede ser tomada en cuenta para sustentar una sentencia condenatoria. Segundo: Que se imputa al acusado CRISÓSTOMO SOLIER YAGUILLO, el hecho de que con fecha dos de diciembre de dos mil siete, siendo las diecinueve horas aproximadamente, estando en compañía de la agraviada Lourdes Angélica Isla Prado, se encontraron con Julián Loayza Durand, por las inmediaciones del Estadio de la Asociación de Vivienda "Ciudad de Las Américas" con la finalidad de que la agraviada practique un trabajo de curanderismo denominado "pampaco", para lo cual, previamente habían llegado a un acuerdo vía telefónica; encontrándose ya en el lugar, los tres se dirigieron a una bodega ubicada en el Jirón Wari número ciento veinticinco de esta ciudad, donde bebieron aproximadamente ocho botellas de cerveza; seguidamente, a las nueve y treinta de la noche aproximadamente, se dirigieron a la Asociación Las Américas manzana once, lote doce; lugar donde ingresaron a una

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tienda en la que solicitaron cuatro botellas de cerveza, quedándose en dicho local hasta las once de la noche. Posteriormente, salieron y se encaminaron hacia el frontis del Colegio Quiñónez, con la finalidad de realizar los actos de curanderismo, mientras que el procesado Crisóstomo Solier Yaguillo se alejaba a otro lugar, instantes en que su coprocesado Julián Loayza Durand, sorprendiendo a la agraviada, procedió a agredirla, la tiró al suelo y premunido de una piedra la golpeó en la cabeza, hasta lograr que ésta pierda el conocimiento, retirándose del lugar, encontrándose nuevamente con Solier Yaguillo, quien lo esperaba en una esquina procediendo ambos a tomar un taxi con dirección al parque de La Magdalena, donde se quedó Julián Loayza Durand, mientras Crisóstomo Solier Yaguillo, se dirigió a su domicilio. Finalmente, en horas de la madrugada del día tres de diciembre de dos mil siete, personal de Emergencia de la Policía Nacional, dio cuenta del apoyo prestado a la agraviada, a quien la encontraron tirada en la calle, en el frontis del Colegio Quiñónez, presentando diversas lesiones a nivel de la cabeza, siendo trasladada al Hospital Regional de Ayacucho, donde le diagnosticaron TEC Grave. Tercero: Que se encuentra acreditada la culpabilidad del acusado CRISÓSTOMO SOLIER YAGUILLO en la comisión del delito de homicidio calificado en grado de tentativa con la sindicación de la agraviada Lourdes Angélica Isla Prado, sostenida tanto en su manifestación policial de fojas noventa y tres, como en su declaración preventiva de fojas doscientos dos, siendo en esta última diligencia donde refiere que habiéndose constituido al estadio Ciudad de Las Américas, al promediar las nueve de la noche -debido a que el procesado Solier Yaguillo la había citado en dicho lugar para que realice labores de curanderismo- llegó este último, haciéndolo luego Loayza Durand, dirigiéndose a una tienda ubicada en el jirón Wari, del distrito de San Juan Bautista donde ingresaron, consumiendo ocho botellas de cerveza, posteriormente se dirigieron a otra cercana al estadio Ciudad de Las Américas, donde bebieron seis botellas de cerveza, siendo así que al promediar las once de la noche se trasladaron a un lugar descampado por el Estadio Ciudad de Las Américas, donde Lourdes Angélica Isla Prado empezó a realizar el trabajo de curanderismo, concluyendo a las once y treinta de la noche, luego en circunstancias que iban caminando juntos, al adelantarse Loayza Durand, este último le dio un golpe con una botella de cerveza a la altura de la nuca, a consecuencia de lo cual perdió el conocimiento por breve lapso, cayendo al suelo, lo que fue aprovechado por Loayza Durand quien la tomó del cabello y con una piedra de regular tamaño empezó a golpearla en distintas partes de la cabeza, seguidamente cogió el pico de una botella y le infirió varios cortes en el cuero cabelludo y en la cara, mientras que el procesado Solier Yaguillo le tapaba la boca para que no grite, repitiéndole en todo momento a Julián Loayza Durand que le diera muerte; procediendo ambos a darse a la fuga dejándola tirada en el suelo completamente ensangrentada y semimuerta, siendo socorrida por personal del Serenazgo que la condujo al Hospital Regional. Cuarto: Que esta versión incriminatoria se corrobora con lo declarado por Julián Loayza Durand en su manifestación policial de fojas noventa y seis -rendida en presencia de su abogado defensor de oficio así como del representante del Ministerio Público-, quien relata que desde días antes su cuñado Crisóstomo Solier Yaguillo, le estuvo enseñando cómo iban a agredir a la agraviada Lourdes Angélica Isla Prado, habiendo concertado para ello, y que éste le enseñó a llamar por teléfono a la agraviada para solicitar sus servicios de curanderismo, habiendo además quedado en pegarle, siendo así que, después de golpearla y dejarla desmayada se retiró del lugar, abandonándola, dirigiéndose a una cuadra del lugar donde se encontraba Solier Yaguillo, posteriormente, se desplazaron a la avenida Cuzco hasta el vivero, lugar donde tomaron un taxi que los trasladó a la Plaza Magdalena donde este último se dirigió en otro vehículo hacia su casa; precisando que el propósito de agredirla era que dejara a su cuñado Crisóstomo Solier Yaguillo,

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ya que éste era pareja de Lourdes Angélica Isla Prado. Quinto: Que, lo expuesto se corrobora con la presencia de indicios periféricos y concomitantes al delito, tales como: i) la declaración -a fojas veintitrés- de Susana Durand Amiquero -esposa del procesado Crisóstomo Solier Yaguillo- quien, respecto al hecho de que su esposo llegó a las tres de la mañana a su domicilio, refiere que se encontraba en regular estado de ebriedad parecía loco y su ropa estaba sucia de tierra, lo que desmiente la coartada sostenida por el procesado Solier Yaguillo, en relación a que en el momento que se realizaron los hechos había sido amenazado por una persona desconocida y llevado al lugar identificado como Canaán Bajo, donde supuestamente había permanecido toda la noche; ii) la versión falsa referida a la participación de una persona inexistente -supuestamente identificada con el nombre de "Félix Flores Oré" o "Félix López Oré"- sindicándolo como aquel que agredió físicamente a la agraviada -fojas diecinueve a veintidós y treinta y uno a treinta y tres-, se erige como un factor distractivo tendente a desviar las investigaciones, evitando que sea involucrado Julián Loayza Durand en los hechos que se investigan, ello teniendo en consideración la advertida relación parental que los une a ambos; iii) la vinculación que tenía con Julián Loayza Durand -primo hermano de su esposa Susana Durand Amiquero Crisóstomo Solier Yaguillo -fojas quinientos cuarenta y uno- permite apreciar la cercanía de ambos y solventar la hipótesis de que existió una planificación entre éstos para la comisión del evento delictivo; iv) la conducta previa desplegada por Crisóstomo Solier Yaguillo y Julián Loayza Durand referida al hecho de citar a la agraviada Lourdes Angélica Isla Prado a fin de que efectúe un trabajo de curanderismo para luego llevarla a consumir cerveza -fojas quinientos cuarenta y cuatro-, lo cual denota la concertación de los agentes delictivos encaminada a procurar el estado de embriaguez de la víctima y con ello asegurar la perpetración de su intención criminal. Sexto: Que los indicios precedentemente citados se relacionan entre sí pues concuerdan en forma natural y convergen con la incriminación formulada por la agraviada, corroborada con lo sostenido primigeniamente -en sede preliminar- por parte de su coencausado Loayza Durand -fojas ciento veintinueve-. Séptimo: Que, además de lo expuesto se aprecia que el ánimus necandi que gobernó la conducta del acusado Solier Yaguillo encuentra como dato de corroboración objetiva no solamente la gravedad de las lesiones inferidas sino la zona anatómica afectada que resulta sustancialmente vulnerable -conforme se encuentra expresado en el Certificado Médico Legal de fojas cuarenta y tres, ratificado a fojas trescientos cincuenta y nueve y trescientos sesenta, así como en las muestras fotográficas de fojas ochenta y uno a ochenta y cuatro-, a ello se suma el accionar planificado previamente al procurar el estado de embriaguez de la víctima- orientado a asegurar el propósito criminal de los agentes delictivos, esto es, acabar con la vida de la agraviada Isla Prado, evitando que esta última oponga resistencia en defensa de su vida. Octavo: Que, finalmente, se aprecia de autos que en la parte resolutiva de la sentencia se ha indicado que la suma de veinte mil nuevos soles fijada a favor de la agraviada [por concepto de reparación civil] sea abonada en forma individual por el sentenciado Crisóstomo Solier Yaguillo, contrariando los alcances de la jurisprudencia vinculante contenida en el fundamento jurídico sexto del Recurso de Nulidad número doscientos dieciséis guión dos mil cinco - Huánuco, emitido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que señala que "( ... ) la restitución, pago del valor del bien o indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, según corresponda, cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal penal, debe ser impuesta para todos, la ya fijada en la primera sentencia firme (...)", en este sentido, el monto de la reparación civil para el sentenciado Crisóstomo Solier Yaguillo debe ser el mismo fijado a Julián Loayza z 66 z

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Durand, esto es, de veinte mil nuevos soles, adicionalmente a que la obligación de su pago sea de naturaleza solidaria entre ambos sentenciados, conforme así se precisó en el rubro "Cuantificación de la reparación civil" contenido en el punto seis de la sentencia recurrida. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas seiscientos veintinueve, del trece de mayo de dos mil diez, que condenó a CRISÓSTOMO SOLIER YAGUILLO como autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -en la modalidad de homicidio calificado en grado de tentativa- en agravio de Lourdes Angélica Isla Prado, a trece años de pena privativa de libertad efectiva, aclarándose que el pago de la suma de veinte mil nuevos soles fijada como reparación civil, corresponde como obligación solidaria con el ya condenado Julián Loayza Durand a favor de la agraviada antes mencionada; con lo demás que dicha sentencia contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.SS. LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA BARRIOS ALVARADO PRÍNCIPE TRUJILLO VILLA BONILLA

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AUTOEVALUACIÓN N° 1 B

a. b. c. d.

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Al dolo directo. A la exclusión de la parricidio culposo. Al conocimiento del lazo de parentesco. A la exclusión de dolo eventual. @

No es posible el dolo eventual. Es posible las formas imperfectas de ejecución. Sujeto activo puede ser el que tiene un deber jurídico especial de evitar el resultado. Es posible el desistimiento en el homicidio en grado de tentativa.

a. b. c. d. Ñ

a. b. c. d.

;

El mandante. El mandatario. Tanto el mandante como el mandatario. No se admite el dominio del hecho.

a. b. c. d.

;

Es posible la conducta omisiva. Es un delito complejo. La culpabilidad del sujeto activo se agrava o atenúa. Le corresponde una escala penal mixta.

;

a. b. c. d.

;

Se admite la tentativa. No es posible la participación. El resultado es el componente del azar. La autoría mediata no es posible. v

a. b. c. d.

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Homicidio. Parricidio. Infanticidio. Asesinato. z 68 z

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a. b. c. d.

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Homicidio por autoría directa. Homicidio por autoría mediata. Instigación a un homicidio. Homicidio en coautoría.

a. b. c. d.

El que mata a otro. El que, a sabiendas, mata a su ascendiente. El que mate a otro para facilitar u ocultar otro delito. El que por culpa, ocasiona la muerte de una persona.

;

a. b. c. d.

;

Instigador. Cómplice primario. Coautor. Encubridor.

;

Parricidio tentado. Homicidio tentado. Asesinato tentado. Lesiones.

Respuestas de control 1.a, 2.c, 3.b, 4.a, 5.a, 6.c, 7.c, 8.b, 9.c, 10.e z 69 z

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE Ã¶

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L e c c i รณ n

EL DELITO DE ABORTO

3.1. Anรกlisis constitucional y legal 3

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3.2. Concepciรณn liberalizadora .

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3.3. Autoaborto =

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3.4. Aborto consentido =

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3.5. Aborto no consentido =

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3.6. Aborto abusando de ciencia o arte =

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3.7 Aborto preterintencional =

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3.8. Aborto terapĂŠutico =

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3.9. Aborto ĂŠtico =

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Le c tur a Jurisprudencia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA: EXP. N° 4251-2000; CONO NORTE-LIMA. Lima, veintinueve de mayo del dos mil uno.VISTOS y CONSIDERANDO: que, este Supremo Tribunal, conoce del presente proceso por haberse declarado fundada la queja interpuesta por presuntas irregularidades; que, en el presente caso, con el certificado médico legal ampliatorio y aclaratorio de fojas treintiocho, concluye que la persona Gilda Higinia Gamarra Vílchez, ha tenido una interrupción de la gestación, no determinándose su etiología; que, la procesada Renée Bardales Ortiz, niega haber sometido a prácticas abortivas a la citada agraviada, pero sin embargo, admite haberla atendido en su Centro Médico de Salud, versión que resulta coincidente con el dicho del encausado Elmer Javier Picón Ascencios, quien sostiene en su instructiva de fojas cincuentiocho, que llevó a la agraviada Gamarra Vílchez a dicho Centro de Salud hasta en dos oportunidades; que, de otro lado, la citada agraviada, sindica en forma coherente y uniforme al encausado Picón Ascencios como el autor de haber quedado en estado de gestación y contra Bardales Ortiz de haberle practicado maniobras abortivas, narrando la forma y circunstancia que se desarrollaron los hechos e inclusive en la investigación preliminar a cargo de la Fiscalía Provincial de Familia, la descripción que proporciona la agraviada fue clara y coincidente sobre la circunstancia como llegó al citado centro médico: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento cincuentiuno, su fecha, cuatro de abril del dos mil, que confirmando en un extremo y revocando en otro, la apelada de fojas ciento veinte, fechada el veintinueve de febrero del dos mil, condena a Jávier Picón Ascencios, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud -aborto no consentido- en agravio de Gilda Higinia Gamarra Vílchez y contra Renée Bardales Ortiz, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud -aborto abusivo- en agravio de Gilda Higinia Gamarra Vílchez, a CUATRO AÑOS de pena privativa de libertad, para cada uno, la misma que se suspende por el período de prueba de tres años y fija en cuatro mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparación civil deberán abonar los citados sentenciados Picón Ascencios y Bardales Ortiz, en forma solidaria a favor de la agraviada Gamarra Vílchez; con lo demás que contiene; y los devolvieron. S.S. SALAS GAMBOA CARRILLO HERNÁNDEZ BIAGGI GÓMEZ PADILLA MARTOS SANTOS PEÑA

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DERECHO PENAL III

AUTOEVALUACIÓN N° 2 ö

a. b. c. d.

La vida e integridad corporal de la mujer. El interés demográfico del Estado. El feto o embrión. La sociedad.

a. b. c. d.

a. b. c. d. j

a. b. c. d.

En el delito de aborto se admite la tentativa. En el delito de aborto no es posible la participación. Es un delito de resultado. En el delito de aborto consentido el consentimiento debe ser libre y voluntario.

Aborto humanitario. Aborto ético. Aborto eugenésico. Aborto sentimental.

a. b. c. d. z

a. b. c. d. y

El aborto terapéutico es punible. El aborto eugenésico es punible. El aborto ético es punible. El aborto ético requiere que el hecho haya sido denunciado o investigado.

Cómplice. Instigador. Coautor (Art. 114°). Autor del delito de aborto consentido (Art. 115°).

Aborto no consentido. borto con abuso de ciencia o arte. Aborto no intencional. Aborto consentido. z 88 z

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a. b. c. d.

Instigador de un delito de aborto. Cómplice primario de un delito de aborto. Cómplice secundario de un delito de aborto. Autor directo.

a. b. c. d.

El consentimiento de la mujer gestante. El conflicto entre la vida o salud de la gestante y la vida del feto. La pena podrá ser atenuada. Es una causa de justificación.

De pura actividad. De resultado material. Permanente. Continuado.

Estado de necesidad justificante. Estado de necesidad exculpante. Colisión de deberes. Consentimiento.

Respuestas de control 1.c, 2.c, 3.a, 4.c, 5.b, 6.c, 7.c, 8.c, 9.b, 10.a z 89 z

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DELITO DE LESIONES 4.1. Consideraciones generales 3

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4.2. Bien jurĂdico K

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4.3. El consentimiento 3

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4.4. Lesiones en el tratamiento mĂŠdico 3

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4.5. Lesiones graves r

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4.11. Lesiones con resultado fortuito r

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4.12. Lesiones culposas r

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4.13. Lesiones al feto r

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BIBLIOGRAFÍA Bacigalupo, Enrique (1989) Los delitos de homicidio. Bogotá – Colombia. Editorial Temis. p. 72. Bajo Fernández, M. (2005) Manual de Derecho penal parte especial. Cuenca – España. Universidad Castilla La Mancha. Berdugo Gómez De La Torre, Ignacio (2001) El consentimiento en las lesiones. 2da. Edición. España. Editorial Universidad de Salamanca. Briceño Puente, Carlos (2000) Los delitos culposos. Lima, Perú. Editorial Gráfica Lima. Bustos Ramírez, Juan (1991) Manual de Derecho penal, parte especial, Segunda edición, Barcelona – España. Editorial Ariel S.A., Carmona Salgado, C.; Gonzales Rus, J. J. (1993) Manual de Derecho penal (parte especial 1). Madrid – España.. Editorial de derechos reunidos. Cornejo, Chávez, Héctor (1997) Derecho familiar peruano. Lima – Perú, p. 401. Creus, Carlos (1990) Derecho Penal, parte especial. Tercera edición, Buenos Aires – Argentina, Tomo I, Editorial Astrea. García Maañon, Ernesto (1980) Homicidio simple y homicidio agravado. Buenos Aires – Argentina, Editorial Universidad. Gonzales Morán, Luis (2006) De la bioética al bioderecho: libertad, vida y muerte. Madrid – España. Editorial Dyckinson S. L. Gonzales Rus, Juan José (1983) Bien jurídico y constitución: bases para una teoría. Madrid – España. Fundación Juan March, Hugo Vizcardo, Silfredo (1997) Lecciones de Derecho penal: delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Lima – Perú. Estudio Dogmático jurídico. Hurtado Pozo, José (1995) Manual de Derecho penal, parte especial 1, Homicidio. Lima – Perú. Ediciones Juris. Jescheck, Hans- Heinrich (1981) Tratado de Derecho penal, parte general. Barcelona – España. Bosch, Casa Editorial S.A., Volumen primero. Traducción y adiciones de Derecho español por S. Mir Puig y F. Muñoz Conde, Segunda edición, López Bolado, Jorge (1975) Los homicidios calificados. Buenos Aires – Argentina. Editorial Plus Ultra. Maurach, Reinhart (1995) Derecho penal, parte general. Tomo 1, Traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Boffil Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires – Argentina. Editorial Astrea, Muñoz Conde, Francisco (2008) Derecho penal, parte especial. 15ª Edición, Valencia- España. Tirant lo Blanch. Peña Cabrera, Raúl (1997) Estudios de Derecho penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Lima – Perú. Editorial San Marcos. z 112 z

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Rodríguez Ramos, Luis (1987) Compendio de Derecho penal parte especial. La Coruña – España. 2da. Edición. Editorial Trivium. Roxin, Claus (1997) Derecho penal, parte general, Tomo I. Fundamentos: la estructura de la teoría del delito, Primera Edición, Traducción de la 2ª edición alemana y notas por Diego – Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz, García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid – España. Editorial Civitas S.A. Villa Stein, Javier (1997) Derecho penal, parte especial 1–A. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Lima – Perú, Editorial San Marcos, p. 62, 65, 96, 111, 135, 193. Villavicencio Terreros, Felipe (1991) Delitos de homicidio. Lima – Perú. Gios Editores. Se recomienda la lectura de las siguientes obras: Donna, Edgardo Alberto (2002) Derecho penal, parte especial. Buenos Aires – Argentina. Rubinzal – Culzoni Editores, Tomo I. Serrano Gómez, Alfonso (1997) Derecho penal, parte especial. Madrid. Segunda Edición. Madrid – España Editorial Dykinson.

EXPLORACIÓN ON LINE Para mayor información ingresar a: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/07/23dolus.pdf http://www.consejosdederecho.com.ar/47.htm http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-10.pdf www.pj.gob.pe www.tc.gob.pe

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s e g u n d a

UNIDAD Exposición a peligro y abandono de personas en peligro

¿Cuál es el bien jurídico penalmente tutelado en el delito de exposición a peligro y abandono de personas en peligro? ¿Es posible la tentativa en los delitos de omisión? ¿Cuál es la diferencia entre el delito de omisión propios y la comisión por omisión? ¿Los delitos de omisión al auxilio son delitos de pura actividad o de resultado? La acción de no prestar auxilio oportuno a su padre quien falleció como consecuencia de un accidente ¿es calificada como omisión al auxilio o parricidio por omisión? ¿Es posible el concurso entre el homicidio culposo y la omisión al auxilio si el agente abandonó el lugar de los hechos y la víctima falleció instantáneamente?

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COMPETENCIAS CONCEPTUAL: •

Exponer el catálogo de delitos que comprende el Título I, Libro II, del Código penal vigente: exposición a peligro o abandono de personas en peligro.

PROCEDIMENTAL: •

Establecer la esfera de protección penal, las posiciones dogmáticas (nacional y extranjera) y los criterios jurisprudenciales en relación a los delitos de exposición a peligro o abandono de personas en peligro.

ACTITUDINAL: •

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Analizar y comprender cada uno de los tipos legales que comprenden los delitos: exposición a peligro o abandono de personas en peligro.

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Esquema conceptual

Exposición a peligro o abandono de personas en peligro

Exposición o abandono de menor o persona incapaz en peligro (Art. 125°) Omisión de socorro y exposición a peligro (Art. 126°) Omisión de auxilio o dar aviso a autoridad (Art. 127°)

Exposición a peligro de persona dependiente o menor de 12 años de edad (Art. 128°)

Circunstancias agravantes (Art. 129°)

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L e c c i ó n

DELITO DE EXPOSICIÓN O ABANDONO PELIGROSOS

5.1. Consideraciones generales Ã

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5.2. Exposición a peligro o abandono de persona en peligro

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5.3. Omisión del deber de socorro

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5.4. Omisión al deber de auxilio

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5.5. Exposición a peligro de persona dependiente

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5.6. Circunstancias agravantes

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AUTOEVALUACIĂ&#x201C;N NÂ° 3

a. Es posible la culpa. b. Es un delito de omisiĂłn pura. c. Sujeto activo es el que tiene legalmente o de hecho el cuidado al menor de edad o incapaz. d. Es un delito de pura actividad. Q

a. El sujeto omite prestar auxilio a la persona que ha herido o incapacitado pudiendo hacerlo sin riesgo propio o tercero. b. El sujeto omite prestar auxilio a la persona que ha herido o incapacitado absteniĂŠndose de dar aviso a la autoridad. c. El sujeto omite prestar auxilio a la persona que ha herido o incapacitado abandonĂĄndolo, exponiendo a un peligro de muerte. d. El sujeto omite prestar auxilio a la persona que ha herido o incapacitado poniendo en peligro su vida o salud. Q

a. El sujeto expone a peligro la vida de la persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privĂĄndola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiĂŠndola a trabajos excesivos o inadecuados. b. El sujeto expone a peligro la salud de la persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privĂĄndola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiĂŠndola a trabajos excesivos o inadecuados. c. El sujeto expone a peligro la vida o salud de la persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privĂĄndola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiĂŠndola a trabajos excesivos o inadecuados. d. El sujeto expone a peligro a la persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privĂĄndola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiĂŠndola a trabajos excesivos o inadecuados. Q Y

El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o se abstiene de dar aviso a la autoridad. El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro, que ha herido o incapacitado y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o se abstiene de dar aviso a la autoridad. z 128 z

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El que encuentra a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad. El que encuentra a un herido en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o se abstiene de dar aviso a la autoridad.

a. b. c. d. 4

a. b. c. d.

Es un delito de omisiรณn puro. Es un delito de omisiรณn agravado. Es un delito de resultado. Es un delito continuado.

[

]

Por un delito de homicidio culposo. Por un delito de homicidio doloso. Por un delito preterintencional. Por delito de comisiรณn por omisiรณn.

Respuestas de control 1.a, 2.d, 3.c, 4.c, 5.a, 6.c z 129 z

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BIBLIOGRAFÍA Carmona Salgado C; Gonzales Rus, J. J. (1993) Manual de Derecho penal (parte especial) 1. Madrid. Editorial de Derechos Reunidos. Creus, Carlos (1990) Derecho penal, parte especial. Tercera edición, Tomo I. Buenos Aires – Argentina. Editorial Astrea, Donna, Edgardo Alberto (2002) Derecho penal, parte especial. Buenos Aires – Argentina, Rubinzal – Culzoni Editores, p. 268 Fontán Balestra, Carlos (2003) Derecho penal, parte especial. Buenos Aires. Lexis Nexis, Muñoz Conde, Francisco (2008) Derecho penal, parte especial. 15ª Edición. Valencia, Tirant lo Blanch. Quintero Olivares, Gonzalo; Morales Prats, Fermín (1995) Comentarios a la parte especial del Derecho penal. España. Aranzadi Editorial.

Se recomienda la lectura de las siguientes obras: Serrano Gómez, Alfonso (1997) Derecho penal, parte especial. Segunda edición. Madrid – España. Editorial Dykinson,

EXPLORACIÓN ON LINE Para mayor información ingresar a: http://abogados.over-blog.com/article-delito-de-omision-de-auxilio-queretaro-amparos-abogados-penalistas-50262652.html http://www.buenastareas.com/ensayos/Omision/1043516.html www.pj.gob.pe www.tc.gob.pe

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t e r c e r a

UNIDAD Delitos contra el honor

¿Cuál es el bien jurídico penalmente tutelado en los delitos contra el honor? ¿Los delitos contra el honor es un delito formal o de resultado material? ¿Cuál es la solución dogmáticamente correcta cuando existe colisión de los derechos constitucionales del honor y la intimidad personal? ¿Es posible la tentativa en los delitos contra el honor? ¿Un menor de edad puede ser sujeto pasivo del delito contra el honor? ¿Es posible el concurso de delitos entre los delitos contra el honor y la denuncia falsa?

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COMPETENCIAS CONCEPTUAL: •

Exponer el catálogo de delitos que comprende el Libro II, del Código Penal vigente, relacionado con los delitos contra el honor: injuria, calumnia y difamación.

PROCEDIMENTALES: •

Establecer el ámbito de protección penal y las posiciones dogmáticas (nacional y extranjera) y los criterios jurisprudenciales, en relación a los delitos contra el honor.

ACTITUDINALES: •

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Analizar, comprender e interpretar cada uno de los tipos legales que permita diferenciar cada uno de los delitos contra el honor.

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Esquema conceptual

TÍTULO II Delitos contra el honor

INJURIA (Art. 130°)

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CALUMNIA (Art. 131°)

DIFAMACIÓN (Art. 132°)

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L e c c i ó n

LOS DELITOS CONTRA EL HONOR 6.1. Consideraciones generales Ð

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6.2. Injuria 1

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6.3. Calumnia 1

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6.4. Difamación 1

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6.5 Conductas atípicas X

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6.6. Prueba de la verdad de las imputaciones X

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6.7. Inadmisibilidad de la prueba X

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6.8. Difamación o injuria encubierta o equívoca 1

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6.9. Injurias recíprocas X

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6.10. Ejercicio privado de la acción penal 1

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Lec tur a Jurisprudencia vinculante CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS ~

Concordancia Jurisprudencial Art. 116° TUO LOPJ ASUNTO: Delitos contra el honor personal y derecho constitucional a la libertad de expresión y de información.

Lima, trece de octubre dos mil seis.Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintidós del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES. 1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 22° y 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2. Para estos efectos, con carácter preparatorio se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en el segundo semestre del presente año. A continuación, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinación del Señor San Martín Castro, presentó a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Las Salas Permanente y Primera Transitoria –de donde emanaron las Ejecutorias analizadas-, en sesiones preliminares, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes. 3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia la Ejecutoria Suprema que analiza y fija criterios para solucionar la colisión que puede presentarse entre el delito contra el honor –protección constitucional al honor y a la reputación- y el derecho

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constitucional a la libertad de expresión. Se trata de la Ejecutoria recaída en el recurso de nulidad número 4208-2005/Lima, del 18 de octubre de 2005. 4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en la Ejecutoria Supremas analizada, se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante. 5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se designaron como ponentes a los señores San Martín Castro y Calderón Castillo, quienes expresan el parecer del Pleno. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. 6. Los artículos 130° al 132° del Código Penal instituyen los delitos de injuria, difamación y calumnia como figuras penales que protegen el bien jurídico honor. El honor es un concepto jurídico ciertamente indeterminado y variable, cuya delimitación depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento histórico, pero que en todo caso, desde una perspectiva objetiva, aluden a la suma de cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos que se le encomiendan. Desde un sentido subjetivo el honor importa la conciencia y el sentimiento que tiene la persona de su propia valía y prestigio; reputación y la propia estimación son sus dos elementos constitutivos [en igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia número 0018-1996-AI/TC, del 29.4.1997, que hace mención al honor interno y al honor externo, y llega a decir que la injuria, a diferencia de la difamación y la calumnia, sólo inciden el honor interno, que es muy subjetivo]. Este bien jurídico está reconocido por el artículo 2°, numeral 7), de la Constitución, y constituye un derecho fundamental que ella protege, y que se deriva de la dignidad de la persona –constituye la esencia misma del honor y determina su contenido-, en cuya virtud los ataques al honor son ataques inmediatos a la dignidad de la persona. Su objeto, tiene expuesto el Tribunal Constitucional en la sentencia número 2790-2002-AA/TC, del 30.1.2003, es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión e información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso, puede resultar injuriosa o despectiva 7. Paralelamente, la Constitución, en su artículo 2°, numeral 4), también reconoce y considera un derecho fundamental común a todas las personas las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social. Son sujetos de este derecho la colectividad y cada uno de sus miembros, no son sólo los titulares del órgano o medio de comunicación social o los profesionales del periodismo. Desde luego, el ejercicio de este derecho fundamental –dado el carácter o fundamento esencial que ostenta en una sociedad democrática [v.gr.: STEDH, Asunto Worm vs. Austria, del 29.8.1997, § 47]modifica el tratamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que las conductas objeto de imputación en sede penal han sido realizadas en el ejercicio de

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dichas libertades. Como es evidente, por lo general se presenta un problema entre la protección constitucional de dichas libertades y el derecho al honor, dada su relación conflictiva que se concreta en que el derecho al honor no sólo es un derecho fundamental sino que está configurado como un límite especial a las libertades antes mencionadas –tiene una naturaleza de libertad negativa, que en el Derecho penal nacional se aborda mediante la creación de los tres delitos inicialmente mencionados- [“Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común”: segundo párrafo del numeral 4) del artículo 2° Constitucional]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica, del 2 de julio de 2004, precisó que el derecho a la libertad de expresión y de pensamiento no es absoluto, cuyas restricciones deben cumplir tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática. 8. La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. La base de esta posición estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresión –manifestación de opiniones o juicios de valor- y de información –imputación o narración de hechos concretos-, gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro [ambos tienen naturaleza de derecho – principio]. A este efecto, uno de los métodos posibles, que es del caso utilizar para el juicio ponderativo, exige fijar el ámbito propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitación, a continuación valorar bajo el principio de proporcionalidad el carácter justificado o injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta el contenido el contenido esencial del derecho limitado. 9. Una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos típicos del delito en cuestión –paso preliminar e indispensable-, corresponde analizar si se está ante una causa de justificación –si la conducta sujeta a la valoración penal constituye o no un ejercicio de las libertades de expresión e información-. Es insuficiente para la resolución del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de información y de expresión el análisis del elemento subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal que distingue al primero. En nuestro Código Penal la causa de justificación que en estos casos es de invocar es la prevista en el inciso 8) del artículo 20°, que reconoce como causa de exención de responsabilidad penal “El que obra [...] en el ejercicio legítimo de un derecho...”, es decir, de los derechos de información y de expresión. Estos derechos, o libertades, pueden justificar injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el ámbito sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidad –falsedad o no- de las aludidas expresiones. 10. Un primer criterio, como se ha expuesto, está referido al ámbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La naturaleza pública de las libertades de información y de expresión, vinculadas a la formación de la opinión ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pública –no en la intimidad de

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las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación familiar, que es materia de otro análisis, centrado en el interés público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público para su conocimiento-. Obviamente, la protección del afectado se relativizará –en función al máximo nivel de su eficacia justificadora- cuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia pública, quienes, en aras del interés general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre –más aún si las expresiones importan una crítica política, en tanto éstas se perciben como instrumento de los derechos de participación política-: así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los principios del pluralismo democrático. En todos estos casos, en unos más que otros, los límites al ejercicio de esas libertades son más amplios. 11. El otro criterio está circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de información y de expresión. Se ha respetar el contenido esencial de la dignidad de la persona. En primer lugar, no están amparadas las frases objetiva o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones –con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen-, pues resultan impertinentes –desconectadas de su finalidad crítica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades de información y de expresión que se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad. 12. En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de información requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la información que se profiera. Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz [el Tribunal Constitucional, en la sentencia número 0905-2001-AI/TC, del 14.8.2002, ha precisado al respecto que el objeto protegido de ambas libertades es la comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones –incluye apreciaciones y juicios de valor-; y, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimos por quienes tienen la condición de sujetos informantes]. Ello significa que la protección constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada conducta –dolo directo- o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad – dolo eventual-. En este último caso, el autor actúa sin observar los deberes subjetivos de comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que la información haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales [El Tribunal Constitucional, en la sentencia número 6712-2005-HC/TC, del 17.10.2005, precisó que la información veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información].

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No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador. Es de destacar, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional Español –entre otras muchas, la sentencia número 76/2002, del 8.4.2002 (§ 3)- que ha puntualizado que el específico deber de diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en función de que la noticia se presente como una comunicación neutra, en cuanto procedente de la originaria información de otro medio de comunicación o fuente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de una información asumida por un medio periodístico y su autor como propia, en cuyo caso el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuación o flexibilidad alguno, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor. Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satisface con la constatación de la verdad del hecho de la declaración, pero no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, aún cuando se exige la indicación de la persona –debidamente identificada- que lo proporciona [a éste se le exige la veracidad de lo expresado], siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determino quién hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. Por lo demás, no se excluye la protección constitucional cuando media un error informativo recaído sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodístico. 13. Otra ponderación se ha de realizar cuando se está ante el ejercicio de la libertad de expresión u opinión. Como es evidente, las opiniones y los juicios de valor –que comprende la crítica a la conducta de otro- son imposibles de probar [el Tribunal Constitucional ha dejado expuesto que, por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas de cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad, Sentencia del Tribunal Constitucional número 0905-2001-AA/TC, del 14.8.2002]. Por tanto, el elemento ponderativo que corresponde está vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las frases cuestionadas –deben desbordar la esfera privada de las personas, única posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el interés público de la opinión- y la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamento y o formuladas de mala fe –sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a ese propósito, a la que por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige.

14. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, z 151 z

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y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad; ACORDÓ: 15. ESTABLECER como doctrina legal, las reglas de ponderación precisadas en los párrafos 8 al 13 del presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos párrafos constituyen precedentes vinculantes. 16. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contienen la doctrina legal antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 17. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial El Peruano. Hágase saber.SS. SALAS GAMBOA SIVINA HURTADO GONZÁLES CAMPOS SAN MARTÍN CASTRO VALDÉZ ROCA BARRIENTOS PEÑA VEGA VEGA LECAROS CORNEJO MOLINA ORDÓÑEZ PEIRANO SÁNCHEZ VINATEA MEDINA PRINCIPE TRUJILLO CALDERON CASTILLO URBINA GAMBINI

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SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 1998-2009 LAMBAYEQUE Lima, seis de mayo de dos mil diez.VISTOS; interviniendo como ponente el señor Príncipe Trujillo; el recurso de nulidad interpuesto por el querellante Edwin Oviedo Picchotito contra la sentencia de vista de fojas doscientos noventa y uno, del veintiocho de enero de dos mil nueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos dos, del seis de junio de dos mil ocho, absolvió a Leoncio Egúsquiza Sánchez por el delito contra el honor -difamación agravada-, en agravio del recurrente; de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el querellante en su recurso de nulidad formalizado de fojas doscientos noventa y cinco, sostiene que la absolución del querellado no fue adecuadamente motivada porque la sentencia absolutoria expuso afirmaciones no vertidas por el querellado en el audio que contiene las expresiones difamatorias, pues el encausado Egúsquiza Sánchez en aquella oportunidad expresó lo siguiente: "qué interés tiene usted señor Yehude, para defender a falsos inversionistas bandidos", "asalto a Turnan" y posteriormente recién indicó que daría lectura al comunicado firmado por el señor Ruiz Ríos y Uumpo. Segundo: Que, según el auto de apertura de instrucción de fojas treinta y cuatro, se atribuye que entre las catorce y quince horas del día diez de octubre de dos mil seis el querellado Leoncio Egúsquiza Sánchez en la condición de conductor del programa radial "Foro Azucarero" transmitido por Radio Santa Victoria de la Ciudad de Chiclayo, expresó las siguientes frases difamatorias: "Aquí terminan los Oviedo, Luna Conroy, Cabrejos y los Becerril en la audiencia pública convocada por la Comisión Agraria del Congreso de la República, a que temían esos señores, la respuesta es simple, estos lobos disfrazados de ovejas temían ser desenmascarados ante la Comisión Agraria, la prensa y nuestros hermanos del sector agrario de la Región Lambayeque..., temían ser descubiertos que los Oviedo son solamente comerciantes de azúcar inescrupulosos y tramposos que se llevan nuestro azúcar a precios por debajo del mercado, perjudicando a las Empresas de Turnan y Pomalca cuyas facturas ahora en nuestro poder, temían ser descubiertos que los Oviedo y su banda..., acaso no es -verdad que la familia de uno de los Vocales de la Sala Constitucional trabaja de asesor legal en la Empresa Turnan y Pomalca, puesto que los Oviedo y la familia fujimontesinista, temían ser descubiertos, que los Oviedo y su banda son los causantes de todos los procesos judiciales de embargos que estén pendientes contra Turnan, temían ser descubiertos, que han suspendido y reubicado a los trabajadores por no estar de acuerdo con sus fechorías que vienen cometiendo". Tercero: Que, para que se configure el delito de difamación agravada -por medio de prensa- previsto en el último párrafo del artículo ciento treinta y dos del Código Penal, tienen que concurrir los siguientes elementos: ¡) la imputación de un hecho, cualidad o conducta que pudiera perjudicar el honor o la reputación de una persona, ii) la difusión o propalación de dicha imputación a través de un medio de prensa, capaz de llegar a una gran cantidad de personas, y iii) que exista intención de vulnerar y maltratar el honor del querellante mediante las aseveraciones descritas precedentemente sin que haya realizado alguna labor de investigación sobre los hechos a los que se refirió, elemento que la doctrina ha denominado el "ánimus difamandi". Cuarto: Que, se procedió

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correctamente al absolver al querellado Egúsqulza Sánchez porque de la prueba actuada consistente en la trascripción de la cinta magnetofónica del Programa "Foro Azucarero" que se transmite por Radio Santa Victoria, del diez de octubre de dos mil seis, de fojas ciento setenta y uno, no se demuestra que sea el autor de las frases que agravian su honor, porque en la primera parte en la que intervino sólo expuso críticas del gobierno que el querellado y otras personas vía administración judicial hacían de la Azucarera Turnan, expresiones en las que no concurrió el «animus dlfamandi», elemento fundamental en el delito de difamación, esto es, la voluntad específica de lesionar el honor de una persona conciencia de que se obra con mala intención y deseo de dañar dicho bien jurídico tutelado; pero en las frases que el querellante considera le perjudican interviene otra persona a quien el querellado entrevistó; por consiguiente, la conducta desarrollada por el encausado no se encuentra dentro del tipo penal previsto en el artículo ciento treinta y dos del Código Penal. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas doscientos noventa y uno, del veintiocho de enero de dos mil nueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos dos, del seis de junio de dos mil ocho, absolvió a Leoncio Egúsquiza Sánchez por el delito contra el honor -difamación agravada-, en agravio del recurrente; y los devolvieron.

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AUTOEVALUACIÓN N° 4

a. Es un delito de resultado. b. Es un delito de pura actividad. c. En el aspecto subjetivo solo se requiere el dolo. d. La conducta consiste en atribuir un acto delictivo.

a. Es un delito de resultado. b. El tipo subjetivo es realizable a título de dolo o culpa. c. Consiste en atribuir falsamente una falta o delito a otra persona. d. El hecho imputado puede ser verdadero o falso.

a. Sujeto activo puede ser cualquier persona, natural o jurídica. b. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, natural o jurídica. c. Es admisible la tentativa. d. El delito también puede ser cometido por medio del libro, prensa u otro medio de comunicación social.

a. Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, fuera de sus intervenciones orales o escritas ante el juez. b. Cuando se trata de críticas literarias, artísticas o científicas. c. Es una causa de atipicidad. d. Se trata de apreciaciones que contengan conceptos desfavorables cuando son realizadas por funcionario público en el ejercicio del cargo.

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a. El delito de difamación del Artículo 132º del Código Penal es un delito de peligro, por lo que requiere probar la afectación concreta al bien jurídico honor. b. El tipo subjetivo del delito de difamación del Artículo 132º del Código Penal requiere, para su configuración, que se verifique la existencia del denominado animus difamandi en el autor. c. El delito de difamación del Artículo 132º del Código Penal puede ser imputado en régimen de concurso ideal con el delito de injuria del Artículo 130º del Código Penal. d. El tipo subjetivo del delito de difamación del Artículo 132º del Código Penal no exige para su configuración la verificación del denominado animus difamandi, por lo que su comprobación vulnera el principio de legalidad.

Respuestas de control 1.b, 2.d, 3.d, 4.a, 5.b z 156 z

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BIBLIOGRAFÍA Carmona Salgado, C; Gonzales Rus, JJ (1993) Manual de Derecho penal (parte especial)1. Madrid. Editorial de derechos reunidos. Creus, Carlos (1990) Derecho penal, parte especial, Tomo I, Tercera edición, Buenos Aires – Argentina. Editorial Astrea. Donna, Edgardo Alberto (2007) Derecho penal, parte especial, Tomo I, Buenos Aires – Argentina. Rubinzal – Culzoni Editores. Fontán Balestra, Carlos (2003) Derecho penal, parte especial. Buenos Aires. Lexis Nexis. Muñoz Conde, Francisco (2008) Derecho penal, parte especial. 15ª Edición. Valencia-España. Tirant lo Blanch. Quintero Olivares, Gonzalo; Morales Prats, Fermín (1995) Comentarios a la parte especial del Derecho penal. España. Aranzadi Editorial.

Se recomienda la lectura de las siguientes obras: Serrano Gómez, Alfonso (1997) Derecho penal, parte especial. Segunda edición. Madrid – España. Editorial Dyckinson.

EXPLORACIÓN ON LINE Para mayor información ingresar a: http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/200406-10551110510441611.html http://www.buenastareas.com/ensayos/Articulos-Doctrinales-Delitos-Contra-El-Honor/2299890.html www.pj.gob.pe www.tc.gob.pe

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UNIDAD Delitos contra la familia

¿Es la familia el bien jurídico penalmente tutelado en los delitos contra la familia? En los delitos de omisión a la asistencia familiar: ¿Es necesario que previamente se haya incoado un proceso civil? ¿Cuál es bien jurídico penalmente tutelado en el delito de inducción de fuga de menor? El fingimiento de embarazo o parto ¿es un delito de mera actividad o de resultado? El padre o madre que no ejerce la patria potestad de su hijo ¿puede ser autor del delito de sustracción de menor?

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COMPETENCIAS CONCEPTUAL: •

Exponer el catálogo de delitos que comprende el Libro II, del Código penal vigente, relacionado con los delitos contra la familia.

PROCEDIMENTALES: •

Establecer el ámbito de tutela penal y las posiciones dogmáticas (nacional y extranjera) y los criterios jurisprudenciales, con relación a los delitos contra la familia.

ACTITUDINALES: •

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Analizar e interpretar cada uno de los tipos legales que comprenden los delitos contra la familia.

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Esquema conceptual

TÍTULO III Delitos contra la familia

Capítulo I Matrimonio ilegal

Capítulo II Delitos contra el Estado civil

Capítulo III Atentado contra la Patria Potestad

(Arts. 139°-142°)

(Arts. 143°-146°)

(Arts. 147°-150°)

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DELITOS CONTRA LA FAMILIA

7.1. Consideraciones generales Ð

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7.2. Bigamia

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7.3. Matrimonio con persona casada D

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7.4. Matrimonio ilegal celebrado por funcionario público D

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7.5. Matrimonio celebrado con inobservancia de formalidades legales D

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DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

8.1. Consideraciones generales _

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8.2. Alteración o supresión del estado civil c

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8.3. Fingimiento de embarazo o parto c

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8.4. Alteración o supresión de la filiación de menor c

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8.5. Móvil de honor t

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ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

9.1. Consideraciones preliminares a

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9.2. Sustracción de menor e

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9.3. Inducción a la fuga de menor e

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9.4. Instigación o participación en pandillaje pernicioso e

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EL DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

10.1. Consideraciones preliminares d

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10.2. Omisión de prestación de alimentos ordenada por resolución judicial s

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10.3. Abandono de mujer gestante en situación crítica s

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Le c tur a Jurisprudencia (sic.) Revoca Cuestión Previa CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA SALA PENAL DE APELACIONES Expediente Imputado Agraviados Delito Procedencia

: 00811-2011-0-1401-JR-PE-02 : Tito Augusto Vera Angulo. : Solange Maria Vera Pacheco. : Omisión de Asistencia Familiar. : Segundo Juzgado Investigación Preparatoria de Ica. AUTO SUPERIOR DE VISTA

Resolución N° 12. Ica, veintitrés de enero del año dos mil doce. I. VISTOS Y OÍDO EN AUDIENCIA PÚBLICA DE APELACIÓN DE RESOLUCIÓN: 1. Viene en apelación la resolución número siete, fechada el trece de octubre del año dos mil once, en virtud a la cual el señor Juez del Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Ica resuelve declarar fundada la cuestión previa, deducida por la defensa técnica del imputado Tito Augusto Vera Angulo, en los seguidos contra dicha persona por el delito Contra la Familia, Omisión a la Asistencia Familiar, en agravio de su menor hija Solange María Vera Pacheco, en consecuencia declara nulo todo lo actuado y tiene por no interpuesta la presente denuncia, consiguientemente el archivamiento del presente proceso. 2. Con los argumentos expuestos oralmente por la señora representante del Ministerio Público, que ha sido registrado en el audio respectivo, el incidente está expedito para emitir el pronunciamiento correspondiente. 3. Interviene como ponente el señor Juez Superior Segundo Florencio Jara Peña; y, II. CONSIDERANDO: Primero. Premisas normativas

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1.1 Cuestión Previa. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo cuatro del Código Procesal Penal antes citado, la cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado. 1.2 Oportunidad de los medios de defensa. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia (Cfr. inciso 1, artículo 7° del Código Procesal Penal). Segundo. Hechos imputados 2.1 El perseguidor oficial del delito imputa al procesado los hechos siguientes: que ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Ica se tramitó una demanda de aumento de alimentos contra Tito Augusto Vera Angulo (Exp. N° 1603-2003), a efectos de que se disponga el aumento y la variación en la forma de prestar la pensión de alimentos a favor de su menor hija de nombre Solange María Vera Pacheco, de la suma de ciento treinta nuevos soles al sesenta por ciento de su haber mensual en su condición de trabajador de la Oficina de Administración de la Corte Superior de Justicia de Ica; luego del trámite correspondiente el Juez de la causa declara fundada en parte la demanda interpuesta y ordena que el demandado varié la pensión alimenticia, de ciento treinta nuevos soles, fijada en el expediente N° 825-99, a un porcentaje equivalente al dieciséis por ciento (16%) y demás beneficios; esta sentencia fue apelada por lo que mediante resolución N° 15, del veintidós de enero del año dos mil cuatro, el superior en grado incrementa el monto de la pensión hasta el dieciocho por ciento (18%) del haber mensual percibido por el demandado. Sin embargo Vera Angulo no cumplió con la disposición judicial, sustrayéndose dolosamente –asevera el titular de la acción penal- a su obligación de padre, adeudando por concepto de pensiones alimenticias devengadas la suma de tres mil doscientos setenta y seis con 87/100 Nuevos Soles, correspondientes al periodo comprendido entre el uno de abril del año dos mil diez al treinta y uno de enero del año dos mil once, los cuales no han sido abonados no obstante haber sido requerido judicialmente en forma válida, por lo que haciéndose efectivo el apercibimiento decretado en la Resolución N° veintitrés, de fecha dieciocho de enero del año dos mil once, mediante Resolución N° veinticinco, fechada el veinticinco de octubre del año dos mil once, se remiten copias certificadas al Ministerio Público para el procesamiento correspondiente, al haberse configurado preliminarmente el Delito Contra la Familia, Omisión a la Asistencia Familiar, en la modalidad de Incumplimiento de Obligación Alimentaria, previsto y sancionado en el artículo ciento cuarenta y nueve, primer párrafo, del Código Penal. Tercero. Resumen de la fundamentación de las partes 3.1 La señora representante del Ministerio Público que intervino en la audiencia de apelación, solicitó se revoque la resolución recurrida y se declare infundada la cues-

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tión previa formulada por el imputado; precisó al respecto que tratándose del delito de incumplimiento de deberes alimentarios, cuyo tipo penal precisa únicamente la omisión de prestar alimentos, no se establece ningún requisito de procedibilidad, pues solo se necesita que la conducta sea omisiva, la de prestar alimentos fijada en una resolución judicial. Agregó también que el delito de omisión de asistencia familiar no indica como requisito de procedibilidad que se notifique al imputado, sino que la conducta del sujeto sea omitir cumplir con la pensión alimenticia, más aun si el imputado tiene pleno conocimiento de las notificaciones que se les hacía llegar a su domicilio procesal, casilla Nº 147 de la Corte Superior de Justicia de Ica. 3.2 Cierto que la parte impugnante no estuvo presente en la audiencia de apelación, pero cierto es también que los fundamentos y agravios fueron explicados en el recurso impugnatorio de fojas setenta y dos y siguiente, los cuales, en aplicación de lo dispuesto en el inciso quinto del artículo cuatrocientos veinte del Código Procesal Penal, han sido considerados por este colegiado para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión impugnatoria. En efecto, la impugnante solicita que se revoque la resolución apelada y reformándose se declare infundada la cuestión previa, refiere que se le causa agravio toda vez que no se han valorado las pruebas aportadas al proceso, esto es que el acusado fue notificado válidamente, dentro del proceso civil, con el requerimiento de pago en su domicilio habitual consignado en la ficha del RENIEC José de la Torre Ugarte, domicilio en el que se le ha notificado en el proceso civil desde el año dos mil tres. Expresó también que las pretensiones con relevancia jurídica no pueden resolverse con los dichos de los justiciables sino que estos deben estar probados; en el caso de autos el acusado en su escrito de contestación ha indicado que reside en la urbanización Santo Domingo de Guzmán Mz. “H”, Lt. 12, Ica, domicilio que corresponde al de su madre; precisó también que el proceso civil es del año dos mil tres y durante todo este tiempo no se ha efectuado ninguna objeción con relación al domicilio; entre otros argumentos más detallados en el recurso antes citado. 3.3 El acusado no estuvo presente en la audiencia pese a estar debidamente notificado, pero ha solicitado por escrito que se confirme la resolución venida en grado, pues al no habérsele notificado con el requerimiento de pago de las pensiones alimenticias en su domicilio ubicado en la urbanización Santo Domingo de Guzmán Mz. “H”, Lt. 12, Ica, se le ha privado del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso judicial (repárese en fojas noventa y uno al noventa y tres). Cuarto. Análisis de la resolución impugnada y el medio de defensa 4.1 El recurso de apelación tiene por objeto que el superior en grado reexamine una resolución que el impugnante considera le causa agravio, con la finalidad que sea revocada o declarada nula, lo que permite a los sujetos legitimados ejercer el control de las resoluciones judiciales que expiden los órganos jurisdiccionales, no obstante ello, también puede ser confirmada si el tribunal Ad quen luego de absolver el grado y analizar la materia controvertida la encuentra arreglada a ley, sin perjuicio de corregir algunos errores o en su caso poder integrarla de darse los supuestos previstos en la norma adjetiva pertinente. 4.2 Previo al análisis de fondo de la cuestión que nos ocupa, este órgano superior debe realizar un control formal de la interposición del medio de defensa.

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4.3 En efecto el artículo trescientos cincuenta del Código Procesal Penal establece que en el plazo de diez días de notificados con la acusación los sujetos procesales podrán, entre otras alternativas más, observar la acusación, deducir excepciones y otros medios de defensa, etcétera; siendo que cualquiera de estos requerimientos formulados por los sujetos procesales serán debatidos en la audiencia preliminar, así se halla establecido en el inciso tres del artículo trescientos cincuenta y uno del Código Procesal en comento, por lo que al vencimiento del plazo de los diez días precluye cualquier requerimiento relacionado con las hipótesis contenidas en el inciso uno, del artículo trescientos cincuenta del Código Procesal que venimos citando. 4.4 Revisados los autos se tiene que la presente causa penal fue instaurada mediante acusación directa, de allí la ausencia de la etapa de investigación preparatoria; dicho requerimiento fue presentado el catorce de junio del año dos mil once –ver fojas uno a siete- con el cual se corrió traslado al acusado y a la representante legal de la menor agraviada por el plazo de diez días mediante resolución número uno de fecha quince de junio del año dos mil once -ver fojas ocho-; en fecha veintitrés de junio del mismo año el abogado del acusado Tito Augusto Vera Angulo deduce cuestión previa –ver fojas diecinueve a veintiuno-, siendo esto así se verifica que el medio de defensa aludido ha sido presentado en la oportunidad previa al vencimiento del plazo de traslado. 4.5 Consecuentemente el colegiado está habilitado para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión impugnatoria. En tal sentido se advierte que la cuestión previa planteada tiene como argumento central que la resolución de liquidación de pensiones alimenticias devengadas por la suma de tres mil doscientos setenta y seis con 87/100 Nuevos Soles (S/. 3,276.87) expedida en el proceso de alimentos no le fue notificado en su domicilio habitual señalado en su contestación de demanda, vale decir en la urbanización Santo Domingo de Guzmán H-12, sino en el domicilio ubicado en el Conjunto habitacional José de la Torre Ugarte A-104 del distrito, provincia y departamento de Ica, lo que, a decir del acusado, le ha causado indefensión y se ha vulnerado el debido proceso, por lo que solicita que debe declarase nulo todo lo actuado y tenerse por no interpuesta la denuncia. 4.6 Mediante la cuestión previa se cuestiona el procesamiento penal ante el incumplimiento de un requisito de procedibilidad específicamente contemplado en la ley, en rigor dicho requisito constituye un presupuesto procesal, que condiciona la validez de la promoción de la acción penal, necesario para que se lleve a cabo un proceso penal valido[1]. En efecto el artículo cuatro del Código Procesal Penal señala que la cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley, empero la norma en comento hace hincapié que el requisito omitido este taxativamente previsto en la ley, pues de verificarse ello el órgano jurisdiccional declarará fundado el medio de defensa y anulará lo actuado. 4.7 Siguiendo esa línea de razonamiento el colegiado pasará a establecer si el delito de Omisión a la Asistencia Familiar, tipificado en el artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal, requiere de un presupuesto de procedibilidad. Efectivamente el artículo quinientos sesenta y seis “A” del Código Procesal Civil establece un requisito de procedibilidad para el delito que nos ocupa, el cual es requerir a la parte demandada el cumplimiento del pago dispuesto en una sentencia judicial,

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bajo apercibimiento expreso, en caso del no cumplimiento con el pago, de remitir copias certificadas de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al Fiscal Provincial de Turno. Tal es el requisito de procedibilidad explícitamente en previsto en el numeral legal invocado, lo que implica que la promoción de la acción, en el delito que nos ocupa, está condicionada al cumplimiento de este presupuesto. 4.8 Ciertamente queda claro que existe un requisito de procedibilidad en el delito de omisión de asistencia familiar, siendo este el no cumplimiento del pago de los alimentos en ejecución de sentencia, no obstante el requerimiento efectuado; entonces cabe concluir que la conminación a que se cumpla con la liquidación de las pensiones alimenticias devengadas no constituye requisito de procedibilidad en este tipo de procesos, así también lo ha entendido el Tribunal Supremo en el octavo considerando de la Casación N° 02-2010 LAMBAYEQUE, del seis de abril del año dos mil diez, en el cual se ha dejado sentado que “[…] el primer párrafo, del articulo ciento cuarenta y nueve del Código Penal sanciona la conducta de quien ‘omite cumplir su obligación de prestar alimentos que establece una resolución judicial (…)’, que, por tanto, no se advierte que en el citado tipo penal u otra norma legal haga referencia a cuestiones que condicionen la intervención punitiva a su previa satisfacción, de modo tal que en los delitos de omisión a la asistencia familiar es claro que no se requiere más que el incumplimiento de la obligación alimentaria –establecida en una resolución judicialpara que el afectado pueda incoar la respectiva acción penal; que si bien en la práctica jurisdiccional se solicita, entre otros, la resolución judicial que aprobó la liquidación de pensiones alimenticias devengadas, esta no constituye un requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal;[…]. En tal consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, mal podría alegarse, como incumplimiento de un requisito de procedibilidad, la falta de notificación o, lo que es lo mismo por sus efectos, la notificación en distinto domicilio real con la liquidación de pensiones devengadas, cuando tal exigencia, como lo vimos líneas atrás, no es necesaria para incoarse el proceso penal de Omisión a la Asistencia familiar, ya que únicamente es exigible el cumplimiento de la sentencia. 4.9 Tampoco es exigible, como requisito de procedibilidad, que la liquidación de las pensiones alimenticias devengadas, o en su defecto la sentencia que dispone su cumplimiento, sea notificada en el domicilio real del demandado. Para sustentar esta aseveración es menester desarrollar algunos articulados del Código Procesal Civil, pues recuérdese que la cuestión previa se sustenta en una indebida notificación realizada en distinto domicilio real, a saber: En el artículo cuatrocientos treinta y uno del Código Procesal Civil se establece que el emplazamiento del demandado, es decir la primera notificación realizada dentro de un proceso civil, se hará por medio de cédula que se le entregará en su domicilio real, si allí se encontrara (subrayado nuestro). Si quién fue válidamente emplazado no comparece al proceso se le declarará Rebelde, único caso en el que las notificaciones se realizarán en su dirección domiciliaria, es decir en el domicilio real del demandado (confrontar el artículo cuatrocientos cincuenta y nueve del citado Código Procesal Civil).

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Aparte de la excepción anterior, la regla general es que todas las resoluciones emitidas dentro de un proceso civil se notificarán de acuerdo a lo establecido en el artículo ciento cincuenta y ocho del Código Procesal Civil, esto es mediante cédula que será entregada por el órgano de auxilio judicial o por el encargado de la oficina respectiva, según el caso, en el domicilio procesal señalado en autos, pues, recapitulamos, únicamente tratándose del primer emplazamiento y de los rebeldes la notificación se efectúa en el domicilio real. El requisito de procedibilidad contenido en el artículo quinientos sesenta y seis “A” del Código Procesal Civil antes ya citado exige únicamente que el obligado debe de haber sido notificado para la ejecución de sentencia. Dicha notificación, para que surta los efectos legales correspondientes, debe de haberse efectuado, conforme a los dispositivos legales antes analizados, en el domicilio procesal del demandado, de otro modo exigir que se notifique en el domicilio real del obligado, cuando la norma no lo contempla, sería crear pretorianamente un requisito que no se halla regulado en la ley. 4.10 Revisados los autos, incluida la las copias certificadas del proceso civil anexadas a la carpeta fiscal, se constata que Vera Angulo se apersonó al proceso señalando su domicilio procesal en la casilla judicial N° 147 de la Central de Notificaciones de esta ciudad, domicilio procesal al que le fueron notificados todos y cada uno de los actos procesales dictados en el proceso civil del cual se deriva esta causa penal, incluso las resoluciones veintitrés y veinticinco que ahora viene cuestionando vía cuestión previa (véase a fojas diez, treinta y siete y cuarenta y cuatro de la carpeta fiscal), con los que se ha cumplido el presupuesto procesal para la promoción de la acción penal contenido en el artículo quinientos sesenta y seis “A” del Código Procesal Civil, de modo que no hay tal vulneración a la tutela jurisdiccional efectiva o al debido proceso judicial como protesta el acusado. 4.11 Por consiguiente el Colegiado, estando a lo sustentado en los fundamentos anteriores, es del criterio que la resolución apelada debe ser revocada y retomándola debe declararse infundada la cuestión previa, debiendo continuarse con la causa penal según su estado al no haberse omitido ningún requisito de procedibilidad que la ley prevé para la instauración del proceso penal por el delito de Omisión a la Asistencia Familiar. DECISIÓN: Por los fundamentos antes expuestos los integrantes de la Sala Superior Penal de Apelaciones de Ica, RESUELVEN: 1. REVOCANDO la resolución número siete, fechada el trece de octubre del año dos mil once, en virtud a la cual el señor Juez del Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Ica resuelve declarar fundada la cuestión previa, deducida por la defensa técnica del imputado Tito Augusto Vera Angulo, en los seguidos contra dicha persona por el delito Contra la Familia, Omisión a la Asistencia Familiar, en agravio de su menor hija Solange Cecilia Vera Pacheco, en consecuencia declara nulo todo lo actuado y tiene por no interpuesta la presente denuncia, consiguientemente el archivamiento del presente proceso.

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2. REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADA la cuestión previa planteada por el abogado defensor del acusado Tito Augusto Vera Angulo que corre a fojas diecinueve a veintiuno. 3. DISPUSIERON la devolución de estos actuados al Juzgado de origen a efecto que se continué con el trámite de la presente causa penal conforme a su estado. Dando cuenta la especialista que suscribe por disposición superior. S.S. COAGUILA CHAVEZ JARA PEÑA TRAVEZAN MOREY

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AUTOEVALUACIÓN N° 5 ´

a. Sujeto pasivo es la sociedad. b. Sujeto pasivo es el cónyuge del primer matrimonio. c. Sujeto pasivo es la sociedad y el cónyuge del primer matrimonio. d. Sujeto pasivo es el cónyuge contrayente. Ó

a. En el delito de bigamia solo cabe la modalidad dolosa. b. En el delito de bigamia cabe la modalidad culposa. c. En el delito de bigamia cabe la modalidad culposa o dolosa. d. Es un delito continuado. Õ

a. Sujeto activo puede ser cualquier persona. b. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona. c. Es un delito de resultado. d. Es admisible el dolo y la culpa. µ

a. b. c. d. Ã

relación docente / alumno. relación sentimental. relación parental. no se requiere ninguna clase de relación, cualquier persona puede ser autor.

a. El agente debe abandonar a una mujer en estado de gestación. b. El tipo subjetivo del delito de difamación del Artículo 132º del Código Penal requiere para su configuración el dolo y conocimiento de la situación crítica. c. Es admisible la tentativa. d. Sujeto pasivo es la mujer y el feto.

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BIBLIOGRAFÍA Carmona Salgado, C; Gonzales Rus, J. J. (1993) Manual de Derecho penal (parte especial) 1, Madrid – España. Editorial de Derechos Reunidos. Creus, Carlos (1990) Derecho Penal, parte especial, Tomo I, Buenos Aires – Argentina. Editorial Astrea, Fontán Balestra, Carlos (2003) Derecho penal, parte especial, Buenos Aires – Argentina. Lexis Nexis. Muñoz Conde, Francisco (2008) Derecho penal, parte especial, 15ª Edición. Valencia – España. Tirant lo Blanch. Quintero Olivares, Gonzalo; Morales Prats, Fermín (1995) Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. España. Aranzadi Editorial.

Se recomienda la lectura de las siguientes obras: Serrano Gómez, Alfonso (1997) Derecho penal, parte especial. Segunda edición. Madrid – España. Editorial Dykinson.

EXPLORACIÓN ON LINE Para mayor información ingresar a: http://www.monografias.com/trabajos37/sustraccion-menores/sustraccion-menores.shtml http://www.articuloz.com/leyes-articulos/la-patria-potestad-y-el-delito-de-sustraccion-de-menor-2664442. html http://www.mariocorigliano.com.ar/pdf/delitos_contra_la_libertad_sustraccion_y_ocultacion_de_menores.pdf http://www.buenastareas.com/ensayos/Articulos-Doctrinales-Delitos-Contra-El-Honor/2299890.html www.pj.gob.pe www.tc.gob.pe

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q u i n t a

UNIDAD Delitos contra la libertad

¿Cuál es el bien jurídico tutelado en el delito de coacción? ¿El menor de edad puede consentir libremente las relaciones sexuales? Según la doctrina jurisprudencial: ¿La promesa de matrimonio constituye delito de seducción? ¿Cuál es el bien jurídico tutelado en los delitos de violación de menor de edad?

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COMPETENCIAS CONCEPTUAL: •

Exponer el catálogo de delitos que comprende el Libro II, del Código Penal vigente, relacionado con los delitos contra la libertad.

PROCEDIMENTALES: •

Establecer el ámbito de tutela penal y las posiciones dogmáticas (nacional y extranjera) y los criterios jurisprudenciales, en relación a los delitos contra la libertad.

ACTITUDINALES: •

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Analizar, interpretar y comprender cada uno de los tipos legales que permita delimitar los delitos contra la libertad.

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Esquema conceptual

Delitos contra la libertad

Violación de la libertad personal (Art. 151°) Violación de la intimidad (Art. 154°)

Violación de domicilio (Art. 159°) Violación del secreto de las comunicaciones (Art. 161°) Violación del secreto profesional (Art. 165°) Violación de la libertad de reunión (Art. 166°) Violación de la libertad de trabajo (Art. 168°) Violación de la libertad de expresión (Art. 169°) Violación de la libertad sexual (Art. 170°) Proxenetismo (Art. 181°)

Ofensas al pudor público (Art. 183°)

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LOS DELITOS DE VIOLACIÃ&#x201C;N CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL 11.1. Consideraciones generales Ã

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11.2. Coacción #

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11.3. Secuestro #

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Lec tur a Jurisprudencia (sic.)

SALA PENAL SUPREMA TRANSITORIA R.N. No. 4203-2009. EL SANTA. Lima, treinta y uno de marzo de dos mil once. VISTOS; interviniendo como ponente el señor Lecaros Cornejo; el recurso de nulidad interpuesto por el agraviado Gregorio Antonio Del Río Vega contra el auto de fojas quinientos cuarenta, del catorce de septiembre de dos mil nueve, que declara no haber mérito para pasar a juicio oral; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que la parte civil en su recurso formalizado de fojas quinientos cuarenta y siete señala que el Aquo no debió mostrar su conformidad con lo opinado por el Fiscal ya que este efectuó una incorrecta interpretación del artículo ciento cuarenta y nueve de la Constitución Política al considerar que los acusados en su condición de ronderos, se hallaban facultados para efectuar detenciones por hechos flagrantes; que tampoco se tuvo en cuenta que en la jurisdicción del distrito de Jimbe existían autoridades policiales y judiciales, por tanto no era aplicable el derecho consuetudinario. Segundo: Que los hechos se circunscriben a que el veintiuno de julio de dos mil siete, aproximadamente a las veinte horas, cuando el agraviado Gregorio Antonio del Río Vega se encontraba en su domicilio ubicado en el Caserío "El Salitre" - Jimbe junto con su secretaria Maritza Haydee Espinoza Luna, ingresaron a dicho inmueble por la parte posterior los acusados diego Armando Escalante Tapia, Deybis Robert Menacho Luna integrantes de la Ronda Campesina de "Saturnino de la Cruz y Anexos" - Caserío Salitre - Jimbe mientras que los acusados Edy Nicasio Menacho Loja, Carlos Magno Callán Chipana, Luis Carrasco Morales y Jorge Tomas, Marchena Figueroa junto con otros ronderos golpeaban fuertemente la puerta de ingreso de la vivienda indicada, la que fue abierta por el agraviado, ingresando violentamente los citados procesados, quienes procedieron a conducir al agraviado hasta el local comunal donde los acusados Toribio Haro Marreros, Magno Desiderio Lune Mejía, Carlos Magno Callán Chipana, Salvador Luna Marchena, Edy Nicasio Menacho Loja, Luis Carrasco Morales, Diego Armando Escalante Tapia, Alan Giancarlos Espinoza Haro, Deybis Robert Menacho Luna, Omar Alexander Velásquez Tapia, Jorge Tomás Marchena Figueroa, Jorge Edilberto Muñoz Cachano, Oscar Mauricio Velásquez Regalado y María del Rosario Haro Consuelo, integrantes también de la citada Ronda Campesina, lo retuvieron hasta las cero horas del día veintidós de julio del citado año obligándolo a firmar un acta de compromiso, en el que se sometía al castigo de la ronda campesina por adulterio; que es de señalarse que los citados encausados actuaron ante la denuncia de Zaidita Juana Huamán Ramírez, esposa del agraviado. Tercero: Que si bien el Fiscal Supremo opinó porque se mande acusar a los procesados Toribio Haro Marreros, Magno Desiderio Lune Mejía, z 215 z

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Carlos Magno Callán Chipana, Salvador Luna Marchena, Edy Nicasio Menacho Loja, Luis Carrasco Morales, Diego Armando Escalante Tapia, Alan Giancarlos Espinoza Haro, Deybis Robert Menacho Luna, Omar Alexander Velásquez Tapia, Jorge Tomás Marchena Figueroa, Jorge Edilberto Muñoz Cachano, Oscar Mauricio Velásquez Regalado y María del Rosario Haro Consuelo -por delito de secuestro-, y se declare prescrita la acción penal a favor de los acusados Carlos Magno Callán Chipana, Edy Nicasio Menacho Loja, Luis Carrasco Morales, Diego Armando Escalante Tapia, Deybis Robert Menacho Luna y Jorge Tomás Marchena Figueroa por delito de violación de domicilio, es de precisar que los citados acusados y el agraviado Gregorio Antonio Del Río Vega eran integrantes de la misma Comunidad, y como tal actuaron en atención a la existencia de una norma tradicional, en este caso el adulterio de uno de sus integrantes, actos que corresponde a conflictos puramente internos, y que en tal caso no cabe sino afirmar la legitimidad constitucional de la conducta asumida por los citados procesados, más aún si los actos cometidos no vulneraron los derechos fundamentales del agraviado, en tanto que los encausados ingresaron a su domicilio y lo privaron de su libertad por escasas horas como consecuencia del ejercicio de la función jurisdiccional especial comunal - ronderil, es decir actuaron dentro de los alcances del derecho consuetudinario, amparado en el artículo ciento cuarenta y nueve de la Constitución y en observación a la doctrina legal contenida en el Acuerdo Plenario número uno-dos mil nueve/CJ-ciento dieciséis. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas quinientos cuarenta, del catorce de septiembre de dos mil nueve, que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Carlos Magno Callán Chipana, Edy Nicasio Menacho Loja, Luis Carrasco Morales, Diego Armando Escalante Tapia, Deybis Robert Menacho Luna y Jorge Tomás Marchena Figueroa por delito contra la Libertad -violación de domicilio- en agravio de Gregorio Antonio Del Río Vega; ni contra Toribio Haro Marreros, Magno Desiderio Lune Mejía, Carlos Magno Callán Chipana, Salvador Luna Marchena, Edy Nicasio Menacho Loja, Luis Carrasco Morales, Diego Armando Escalante Tapia, Alan Giancarlos Espinoza Haro, Deybis Robert Menacho Luna, Omar Alexander Velásquez Tapia, Jorge Tomás Marchena Figueroa, Jorge Edilberto Muñoz Cachano, Oscar Mauricio Velásquez Regalado y María del Rosario Haro Consuelo por delito de Violación de la Libertad Personal -secuestro- en agravio de Gregorio Antonio Del Río Vega; con lo demás que contiene; y los devolvieron.S.S. LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA BARRIOS ALVARADO PRINCIPE TRUJILLO VILLA BONILLA

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. (Sic). VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA ACUERDO PLENARIO N° 3-2011/CJ-116. FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116° TUO LOPJ. ASUNTO: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y TRATA DE PERSONAS: DIFERENCIAS TÍPICAS Y PENALIDAD. Lima, seis de diciembre de dos mil once.Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1°. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N° 127-2011-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el VII Pleno Jurisdiccional -que incluyó el Foro de “Participación Ciudadana”- de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el Artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2°. El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó el Foro de “Participación Ciudadana” a través del portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda –en atención a los aportes realizados– para lo cual tuvieron en cuenta además, los diversos problemas y z 217 z

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cuestiones de relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último año. Fue así como se establecieron los diez temas de agenda así como sus respectivos problemas específicos. 3°. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo el dos de noviembre. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas, luego de una debida selección, sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario, el señor Aldo Martín Figueroa Navarro (Magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima); el señor Dino Carlos Caro Coria del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (CEDPE); y el señor Claudio Bonatto de Capital Humano y Social Alternativo. 4°. La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional comprendió ya el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios cuya labor recayó en los respectivos Jueces Ponentes en cada uno de los diez temas. Esta fase culminó con la Sesión Plenaria realizada en la fecha, con participación de todos los Jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción del doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia), interviniendo todos con igual derecho de voz y voto. Es así como finalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el Artículo 116° de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 5°. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario interviniendo como ponente el señor PRADO SALDARRIAGA, con la participación del señor CALDERÓN CASTILLO. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Antecedentes 6°. El texto original del artículo 182° del Código Penal –en adelante, CP- tipificó el delito de trata de personas en el Capítulo IX “Proxenetismo”, del Título IV “Delitos contra la Libertad”, del Libro Segundo “Parte Especial”. Posteriormente, la ratificación y aprobación por el Estado peruano de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y de sus dos Protocolos Adicionales, entre ellos el “Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños” (Decreto Supremo N° 088-2001-RE y Resolución Legislativa N° 27257), motivó la ampliación del tipo penal del artículo 182º CP a través de la Ley N° 28251, publicada el 8 de junio de 2004. Luego, por Ley N° 28950, del 16 de enero de 2007, se derogó dicho dispositivo legal, reubicándose el delito de trata de personas en los artículos 153° y 153°-A CP del Capítulo I “Violación de la Libertad Personal” del aludido Título IV [CAPITAL HUMANO Y SOCIAL ALTERNATIVO: La Trata de Personas en el Perú, Lima, 2011, pp. 15-22]. La nueva morfología sistemática de dicho delito incluyó en tales numerales un tipo penal de trata de personas y un catálogo de circunstancias agravantes de diferente grado o nivel.

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7°. La actual regulación del delito de trata de personas y las modificaciones sucesivas que han sufrido los delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexuales, específicamente los de proxenetismo (artículos 179° y ss. CP) han generado problemas hermenéuticos con consecuencias prácticas negativas. Por ejemplo, la confusión típica del hecho imputado como favorecimiento a la prostitución o proxenetismo (artículos 179º y 181º CP) en casos donde en realidad configura un supuesto evidente de trata de personas o viceversa; o su calificación paralela en ambas figuras delictivas. Lo cual, suscita notorias distorsiones en la determinación judicial de la pena a imponer, afectando la adecuada evaluación del injusto conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurídicas que demanda la ley. Por tanto, resulta oportuno y necesario plantear criterios vinculantes que posibiliten una identificación adecuada de los delitos imputados, así como dilucidar si se configuran en el caso sub judice supuestos de concurso de delitos (ideal o real), o un concurso aparente de leyes. § 2. Los tipos penales y sus características A. La trata de personas (artículo 153° CP) 8º. El supuesto de hecho en este delito involucra cuatro conductas típicas. Promoción que implica un comportamiento que estimule, instigue, anime o induzca; favorecimiento que refiere a cualquier conducta que permite la expansión o extensión; financiación que conlleva a la subvención o contribución económica; y facilitación que involucra cualquier acto de cooperación, ayuda o contribución. Estas conductas se vinculan y expresan en la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de personas en el territorio nacional o para su salida o ingreso al país, para lo cual se emplean medios violentos o fraudulentos. En el plano subjetivo el agente actúa dolosamente y orientado por fines ilícitos que constituyen la esencia de la trata, como el ejercicio de la prostitución, explotación laboral, esclavitud o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, etcétera [RAMIRO SALINAS SICCHA: Derecho Penal. Parte Especial - Volumen I, Grijley, Lima, 2010, p. 487 y ss.]. B. El delito de favorecimiento a la prostitución (artículo 179° CP) 9º. El comportamiento típico consiste en promover o favorecer la prostitución de otra persona. Conforme lo sostiene la doctrina nacional, promover implica iniciar, incitar o ejercer sobre otro una influencia para que realice una determinada acción, en el caso sub examine, la prostitución. En tanto que favorecer, es sinónimo de cooperar, coadyuvar o colaborar a fin de que el desarrollo de tal actividad ya establecida se siga ejerciendo [RAÚL A. PEÑA CABRERA: Estudios de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual. Aspectos Penales, Procesales y Criminológicos, Ediciones Guerrero’s, Lima, 2002, p. 164]. C. El delito de proxenetismo (artículo 181° CP) 10º. La conducta delictiva consiste en comprometer, seducir o sustraer a una persona para entregarla a otra con el objeto de mantener acceso carnal (vaginal, anal o bucal) a cambio de una compensación pecuniaria. Por comprometer se entiende crear en el sujeto pasivo una obligación con otro, de tal modo que resulte exigible su cumplimiento. Por otro lado, seducir implica engañar o encauzar a alguien hacia la toma de una decisión

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equivocada a través del ofrecimiento de un bien. En tanto que sustraer conlleva el apartar, separar o extraer a una persona del ámbito de seguridad en el que se encuentra el tipo penal no hace referencia a los medios que pueda emplear el agente para la realización de dichos comportamientos. Generalmente, se empleará algún medio de coerción como la violencia o intimidación [LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 4ta. Edición, Editorial San Marcos, Lima, 2004, p. 273]. D. La situación de las víctimas menores de edad 11°. Merece especial atención lo concerniente a la pena conminada y a su relación con la edad del sujeto pasivo, que en la praxis judicial resulta ser la principal fuente de problemas hermenéuticos y distorsiones prácticas. En efecto, el sujeto pasivo en todos estos delitos puede serlo una persona adulta o un menor de edad. En el supuesto del menor de edad, el contenido del injusto se encuentra diferenciado en virtud al nivel etáreo con que cuenta la víctima y es tratado siempre como una agravante específica. No obstante ello, los estándares de pena conminada para los delitos que se están analizando difieren notablemente. Así, en el caso de los delitos de violación sexual de menor de edad, el quantum punitivo es agravado secuencialmente desde los 25 años de pena privativa de libertad hasta cadena perpetua. En cambio, en la trata de personas, la pena fijada para las circunstancias agravantes específicas basadas en la edad de la víctima oscila desde los 12 hasta los 35 años de privación de libertad. Empero, la sanción es ostensiblemente menor a los casos anteriores cuando se trata de actos de favorecimiento a la prostitución o la explotación sexual de una persona menor de edad, ya que las penas fluctúan para el primer delito entre 5 y 12 años de pena privativa de libertad, mientras que para el segundo supuesto típico se prevé una pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 12 años. § 3. Relaciones sistemáticas, teleológicas y punitivas entre los tipos penales 12°. La trata de personas, en los términos como aparece regulada en el Código Penal vigente, constituye un delito que atenta contra la libertad personal [RAMIRO SALINAS SICCHA: Derecho Penal. Parte Especial - Volumen I, Editorial Grijley, Lima, 2010, p. 498], entendida como la capacidad de autodeterminación con la que cuenta la persona para desenvolver su proyecto de vida, bajo el amparo del Estado y en un ámbito territorial determinado. En cambio, la violación sexual vulnera la libertad sexual, que comprende también la capacidad de autodeterminación de la persona pero referida al ámbito específico de las relaciones sexuales. En tanto que, en los delitos de favorecimiento a la prostitución o proxenetismo, se vulnera la moral sexual de la sociedad y la dignidad sexual de aquella persona que es prostituida o explotada sexualmente, y a la que se predetermina y somete a sostener prácticas sexuales con terceros a cambio de dinero. 13°. Es evidente que hay una estrecha relación entre los bienes jurídicos involucrados en los delitos sexuales y de trata de personas con fines sexuales. Sin embargo, ello no impide entender las semejanzas y diferencias entre sus elementos típicos, así como las implicancias que acarrean para la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito.

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Así, la violación sexual, en cualquiera de sus modalidades, constituye un delito común al igual que los delitos de trata de personas con fines sexuales y de favorecimiento o explotación de una persona prostituida. Sin embargo, en la violación sexual se está ante un delito de propia mano, en el que se sanciona al que tiene de modo directo y personal el acceso carnal o acto análogo con la víctima. En tanto que, en la trata de personas, se reprime a quien coloca a la víctima, a través de actos traslativos (posee un tipo penal alternativo y complejo en base a las conductas que promueven, favorecen, financian o facilitan la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de la víctima), en una situación de vulnerabilidad para ser explotada sexualmente por otro (se trata de un delito proceso, que implica diversas etapas desde la captación de la víctima hasta su recepción o alojamiento en el lugar de destino y en las cuales se involucran frecuentemente diversas personas). Por su parte, en el favorecimiento a la prostitución o proxenetismo se sanciona al que favorece la prostitución de otro, o al que de manera fraudulenta o violenta entrega físicamente a la víctima a otro para el acceso carnal. § 4. Problemas concursales 14°. Los verbos típicos utilizados para describir los delitos analizados, así como los medios comisivos previstos para su perpetración tienden a conectarse o confundirse por su similitud. Por tanto, se requiere esclarecer cuando se configura uno u otro tipo penal, y así deslindar la presencia o no de un concurso de delitos (ideal o real) o de un concurso aparente de leyes entre ellos. En los delitos de violación sexual se está ante tipos legales claramente diferenciables en el que la conducta típica viene definida por el acceso carnal (vaginal, anal o bucal) o análogo (introducción de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal) que practica el propio sujeto activo con la víctima. Sin embargo, los delitos de trata de personas y de favorecimiento a la prostitución, como de proxenetismo, generan conflictos de interpretación por su convergencia normativa. Por consiguiente, a continuación se harán las precisiones teóricas y prácticas que posibiliten reconocer y facilitar la operatividad de la calificación judicial de unos y otros. 15º. En primer lugar, es de señalar que no se trata de un supuesto de identidad típica. No se ha tipificado en los artículos 153º, 179º y 181º CP el mismo delito. Se está ante conductas delictivas diferentes. En efecto, el delito de trata de personas agota su realización en actos de promoción, favorecimiento, financiación o facilitación del acopio, custodia, traslado, entrega o recepción de personas dentro del país o para su ingreso o salida de él, con la finalidad de que ejerzan la prostitución o sean sometidas a esclavitud o explotación sexuales. Es un delito de tendencia interna trascendente donde el uso sexual del sujeto pasivo es una finalidad cuya realización está más allá de la conducta típica que debe desplegar el agente pero que debe acompañar el dolo con que este actúa. Es más, el delito estaría perfeccionado incluso en el caso de que la víctima captada, desplazada o entregada no llegue nunca a ejercer la prostitución o se frustre, por cualquier razón o circunstancia, su esclavitud o explotación sexual por terceros.

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16º. En cambio, en los actos de favorecimiento de la prostitución el sujeto activo actúa indirectamente, promoviendo (inicia, impulsa o influencia positivamente) o favoreciendo (creando las condiciones necesarias para sus actividades sexuales o proveyéndole clientes) la prostitución de la víctima (relaciones sexuales con terceros a cambio de dinero). Es un típico delito de corrupción sexual cuyo móvil suele ser lucrativo. 17º. Finalmente, en el delito de proxenetismo el agente directamente interviene en el comercio sexual de la víctima a la cual, previamente, convence o compromete para que se entregue sexualmente por una contraprestación económica a terceros. El agente en este delito oferta y administra la prostitución de la víctima. Desarrolla pues un negocio ilegal en torno a la venta sexual de aquélla. 18º. Se podría graficar las diferencias entre tratante, promotor y proxeneta señalando que el primero actúa como proveedor; el segundo como impulsor o facilitador; y el tercero como expendedor y gestor de la prostitución de las víctimas. Por consiguiente, el concurso real entre estos tres delitos resulta ser la posibilidad más técnica de conectarlos hipotéticamente. Así, quien práctica la trata puede, también, dedicarse de modo sucesivo o paralelo a la promoción o explotación directa de la persona a quien captó, trasladó o retuvo inicialmente con la finalidad de entregarla a terceros promotores de la prostitución o proxenetas potenciales o en ejercicio. 19º. En consecuencia, el Juzgador debe analizar con precisión la conducta objetiva y subjetiva del agente, incidiendo predominantemente en la finalidad perseguida, así como en el modus operandi y los antecedentes del imputado, para, en base a tales circunstancias o indicadores, calificar adecuadamente la relevancia penal de los imputados en el caso sub judice.§ 4. Concurrencia de circunstancias agravantes específicas 20º. Identificada la autonomía típica, teleológica y dogmática de los delitos de trata de personas, favorecimiento de la prostitución y proxenetismo, así como sus posibilidades concursales, resta señalar que la presencia de circunstancias agravantes específicas similares para cada delito no afecta tal independencia formal y material, ni limita o compromete de alguna manera la determinación judicial de la pena en caso de concurso real. En efecto, como estipula el artículo 50º CP corresponde al Juez determinar penas concretas parciales por separado y para cada delito integrante del concurso real [Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ-116. Asunto: Determinación de la Pena y Concurso Real]. Será en ese único espacio donde el Juzgador deberá identificar las agravantes específicas concurrentes. Las cuales, por lo demás, pueden ser las mismas en cada delito (minoría de edad de la víctima) o sólo alcanzar a los delitos de favorecimiento de la prostitución o proxenetismo, mas no se trata de personas (empleo de medios violentos o abuso de autoridad). III. DECISIÓN 21°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

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ACORDARON: 22°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 8° al 20°. 23°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del citado estatuto orgánico. 24°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. Ss. VILLA STEIN LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA RODRÍGUEZ TINEO PARIONA PASTRANA BARRIOS ALVARADO NEYRA FLORES VILLA BONILLA CALDERÓN CASTILLO SANTA MARÍA MORILLO

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DELITO DE VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD 12.1. Violación de la intimidad í

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12.2. Agravante por razón de la función #

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12.3. Revelación de la intimidad personal y familiar #

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12.4. Uso indebido de archivos computarizados #

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12.5. Acción privada #

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Le c tur a Jurisprudencia (sic.) EXP. N.° 6712-2005-HC/TC LIMA MAGALY JESÚS MEDINA VELA Y NEY GUERRERO ORELLANA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 17 días del mes de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Magaly Jesús Medina Vela y por don Ney Guerrero Orellana contra la Resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 6 de julio de 2005, que declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos. II. ANTECEDENTES a. Demanda Con fecha 31 de mayo de 2005, los recurrentes interponen demanda de hábeas corpus contra los miembros de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señores Robinson Gonzáles Campos, José María Balcázar Zelada, Pastor Barrientos Peña, César Vega Vega y Hugo Príncipe Trujillo, solicitando que se declare la nulidad del proceso penal seguido en su contra hasta la fase de instrucción. Sostienen que acuden al hábeas corpus porque se configura la violación del derecho a la libertad personal por haberse negado la tutela procesal efectiva cuando se vulnera su derecho a la probanza y a la defensa. Consideran que tales transgresiones se produjeron a través de las tres resoluciones judiciales firmes en el proceso penal seguido en su contra (las expedidas en el 2003 por el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, en el 2004 por la Sexta Sala Penal Superior y en el 2005 por la Primera Sala Penal Suprema Transitoria).

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Expresan que se contraviene su derecho a probar puesto que, habiendo presentado testimoniales (tanto del asesor legal del canal como del administrador del mismo), nunca fueron admitidas ni rechazadas por el juez. La importancia de tales medios se centraba en que, antes de emitir el reportaje materia del proceso penal que se siguió en su contra, ellos fueron asesorados por abogados, los cuales les aseguraron que no se afectaba el derecho a la intimidad de la ‘vedette’ con la emisión del mencionado reportaje. Justamente, al no tomarse en cuenta los medios probatorios ofrecidos, consideran que se les ha impedido probar el error de prohibición en sus actos, lo cual llevaría no exactamente a la antijuricidad, sino a la exclusión de culpabilidad. Asumen que tampoco el juez pudo establecer la existencia de tales medios como prueba inútil, pues esta se configura cuando los hechos alegados no requieren probanza por ser demasiado obvios. Asimismo, alegan la afectación al derecho a la defensa, pues el juzgador nunca se pronunció sobre el extremo que plantearon como mecanismo de defensa en la declaración instructiva. Este se refiere a que, al haber propalado un vídeo que probaba la existencia de prostitución ilegal, no se pudo afectar la intimidad de la querellante. b. Declaraciones instructivas de los demandados Con fecha 7 de junio de 2005 se toma la declaración de los cinco vocales demandados, los mismos que niegan los presupuestos del hábeas corpus formulado. Consideran que actuaron dentro del marco de la ley, y como parte de su independencia funcional como jueces. Afirman, además, que la sentencia está debidamente motivada. c. Resolución de primera instancia Con fecha 10 de junio de 2005, el Decimotercer Juzgado Penal de Lima declara infundada la demanda por los siguientes motivos: i. La Ejecutoria Suprema fue expedida dentro de un proceso regular. ii. Se han respetado las garantías del debido proceso, pues los demandantes contaron con defensa y pluralidad de instancias. iii. No corresponde aceptar la inhibición planteada por los demandantes, tomando en consideración lo dispuesto por el Artículo 52° y por el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en concordancia con el Artículo 305° del Código Procesal Civil. El pedido fue declarado inadmisible. d. Resolución de segunda instancia Con fecha 6 de julio de 2005, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Lima confirma la sentencia, argumentando que:

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i. Con respecto al tema de fondo, lo que pretende la demanda es cuestionar el pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional. ii. Sí se aprecia en la resolución cuestionada una correcta valoración de los medios probatorios ofrecidos por los demandantes. iii. La inhibición, por su parte, al no estar permitida en el Código Procesal Constitucional, debe ser declarada improcedente. III. DATOS GENERALES •

Violación constitucional invocada

La demanda de hábeas corpus fue presentada por doña Magaly Jesús Medina Vela y por Ney Guerrero Orellana y la dirigen contra los vocales de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señores Robinson Gonzáles Campos, José María Balcázar Zelada, Pastor Barrientos Peña, César Vega Vega y Hugo Príncipe Trujillo. El acto lesivo se refiere a la expedición de la Resolución en el Recurso de Nulidad N.° 3301-04, de fecha 28 de abril de 2005, en la cual se declara no haber nulidad en la sentencia de fecha 4 de junio de 2004, la misma que condena a los demandantes a cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente por el término de tres años, por la comisión del delito contra la libertad–violación de la intimidad. •

Petitorio constitucional

Los demandantes alegan la afectación de los derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva (artículos 139°, inciso 3, de la Constitución, y 4° del Código Procesal Constitucional) –en correspondencia con la libertad personal (artículo 2°, inciso 24, de la Constitución)–, en lo referido al derecho a probar (artículo 139°, inciso 3, de la Constitución) y al derecho a la defensa (artículo 139°, inciso 14, de la Constitución). Sobre la base de esta vulneración, solicitan lo siguiente: -

Nulidad del proceso penal hasta la fase de instrucción a fin de que se les permita probar el hecho postulado como defensa material.

Nulidad del proceso penal hasta la fase de instrucción a fin de que el juez penal en la sentencia se pronuncie sobre el argumento de defensa técnica.

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Materias constitucionalmente relevantes

Con el fin de responder correctamente a las inquietudes de los demandantes, y determinar los límites de la independencia de los jueces al momento de determinar sus sentencias, en esta sentencia se desarrollarán los siguientes acápites: ¿Qué implica la utilización del proceso constitucional de hábeas corpus en el presente caso? Por ende,

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¿Un juez constitucional puede inhibirse? ¿Cuándo una resolución puede considerarse firme? ¿De qué forma ha de realizarse un análisis de la tutela procesal efectiva? ¿Se ha llegado a afectar el derecho a probar de los recurrentes? Por lo tanto, ¿Cuál es el ámbito constitucionalmente protegido de este derecho? ¿La supuesta violación del derecho a la prueba tiene relación directa con la responsabilidad de los recurrentes? ¿Cuáles son los elementos de análisis respecto a la supuesta violación de esta parte de la tutela procesal efectiva? ¿Existe alguna vulneración del derecho a la defensa? En tal sentido, ¿Cómo se habrá de entender la defensa técnica y en qué sentido se habrá de conectar con un test de razonabilidad? ¿Por qué es necesario entender el significado constitucional de los derechos a la información y a la vida privada para resolver este extremo de la demanda? ¿De qué manera se inserta la determinación de existencia de prostitución clandestina en el acto ponderativo entre información y vida privada? ¿Qué consecuencias genera la presentación de una demanda como la planteada en el presente caso? IV. FUNDAMENTOS 1. La presente demanda de hábeas corpus cuestiona la validez del proceso penal llevado a cabo contra los actores por el delito contra la intimidad, prescrito taxativamente en el artículo 154° del Código Penal. La materia de análisis constitucional versa sobre la declaratoria de responsabilidad de los querellados (ahora demandantes en el proceso constitucional) en sede judicial. La determinación de culpabilidad de los coinculpados se asienta en hechos claramente establecidos que no pueden ser objeto de análisis por parte de este Colegiado, sino que se asumen como válidos, al estar definido su vigor en sede judicial. El día 31 de enero de 2000, en el programa televisivo Magaly TV, se transmitió un vídeo editado que contenía imágenes que revelaban datos íntimos de doña Mónica Adaro Rueda (querellante en el proceso penal), y se le apreciaba manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino, identificado posteriormente como don Eduardo Martín Arancibia Guevara. Tal reportaje fue anunciado como ‘Las Prostivedettes’, y fue difundido a través de un canal de televisión de señal abierta. En el curso del proceso penal, se estableció que fueron los querellados, el productor del programa (don Ney Guerrero Orellana) y la conductora del mismo (doña Magaly Jesús Medina Vela), quienes contrataron a la persona que se aprecia en las imágenes para que indujera a la querellante a mantener relaciones sexuales por medios que son

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objeto del reportaje televisivo. Para el plan de los denunciados se contó con el previo ocultamiento de los dispositivos de filmación y grabación de audio en el ambiente en el cual iban a mantener relaciones sexuales. Sobre la base de estos hechos, y tras la sanción penal de los querellados, son ellos mismos los que acuden ante esta instancia constitucional para que se analice en esta sede si hubo vulneración, o no, de sus derechos fundamentales. A. Implicancias de la utilización del Hábeas Corpus en el presente proceso 1. Según la Constitución, todo acto u omisión que vulnere o amenace la libertad personal o algún derecho conexo a ella amerita la presentación de una demanda de hábeas corpus por quien se sienta afectado (artículo 200°, inciso 1). Y, tal como lo prescribe el Código Procesal Constitucional, se considerará como derecho conexo a la libertad personal el referido a la tutela procesal efectiva (artículo 4°). Por tal razón, es pertinente que se plantee la presente demanda de hábeas corpus sobre la base de una supuesta vulneración del derecho fundamental a la tutela procesal efectiva de los demandantes, por lo que este Colegiado se encuentra habilitado para responder a las inquietudes formuladas sobre la base de un análisis estricto y pro homine de la resolución judicial cuestionada. Sin embargo, existen algunas cuestiones que deben resaltarse y detallarse respecto al análisis jurídico de la formulación de este tipo de hábeas corpus restringido. §1. La inhibición del juez 2. El primer tema a resolver se refiere a la capacidad del juzgador para intervenir en un proceso de hábeas corpus. Al respecto, los demandantes alegan que la jueza de primera instancia del proceso constitucional no es imparcial, pues ha hecho público su punto de vista respecto a los procesados: La señora magistrada a cargo del proceso ha manifestado una evidente animadversión hacia el presente proceso. Su malestar frente a este proceso y sus partes se evidencia del siguiente dicho: ‘No me gusta la prensa, no me gusta Magaly, no me gustan los Supremos’, frase que manifestó el día de ayer a horas 8:30 a.m., en la oficina de la secretaría cursora de esta causa y en presencia de la señorita abogada Isela Valdez Savid, quien ejerce conjuntamente el patrocinio de los accionantes1. Aun cuando no lo expresen claramente, los recurrentes soliictan que la magistrada se inhiba de seguir conociendo el hábeas corpus incoado. 3. El principal argumento que sostienen está referido a la independencia que debe tener todo juzgador a la hora de resolver un proceso. Sobre la base del artículo 139°, inciso 2 de la Constitución (que garantiza la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional), aducen que no puede aceptarse que un juez pueda emitir juicios de valor sobre las partes de un proceso. Sin embargo, debe anotarse que, como derecho fundamental, también los principios de la función jurisdiccional tienen límites. Por ello, es necesario determinar si en los proce1

Escrito del abogado de los demandantes del hábeas corpus (fs. 142, 43 del Expediente).

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sos de hábeas corpus existe alguna restricción referida a tal principio, pues sólo así se justificaría que se haya determinado la imposibilidad de la inhibición de la magistrada. 4. Razona la propia jueza, cuando emite la sentencia de primera instancia respecto al presente hábeas corpus, que la inhibición planteada no resulta amparable. Se sustenta en lo dispuesto en el artículo 305° del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 52° del Código Procesal Constitucional. Sobre tal base declara inadmisible la inhibición2, aunque en segunda instancia se reforma este extremo de la sentencia y se le declara improcedente. Pero ante ello se debe responder a la interrogante acerca de si una solución de este tipo está permitida por las normas procesales sobre la materia. Por la peculiaridad que tiene el proceso de hábeas corpus, se ha dispuesto la existencia de normas procesales especiales que rijan su desarrollo. El artículo 33°, inciso 2, del Código Procesal Constitucional expresa que: Este proceso somete además a las siguientes reglas: (...) No caben excusas de los jueces ni de los secretarios (...). Es decir, explícitamente se ha determinado, en aras de la celeridad del proceso de hábeas corpus, que los jueces constitucionales no puedan alejarse del ejercicio de su función jurisdiccional. Por ello, en el presente caso, no correspondía, por incompatible, aplicar el Código Procesal Civil para pedir que la jueza se inhiba –o, excuse, usando la terminología del Código Procesal Constitucional– del conocimiento de la causa. Por ello, es valedero el pronunciamiento realizado por la jueza al respecto. Lo que no es válido es la utilización de las normas detalladas en su sentencia. Se usan dispositivos previstos explícitamente para el caso del amparo o para procesos civiles, lo cual no puede ser aceptable tomando en consideración que el hábeas corpus, en tanto proceso constitucional y por su carácter de tutela de extrema urgencia, tiene reglas sumamente especiales y plazos muy breves, que han sido claramente determinadas por el legislador. Por lo tanto, el pedido de inhibición planteado por los reclamantes debe ser declarado improcedente. 5. Conviene en este tramo mencionar qué caminos proporciona el propio Código Procesal Constitucional a las personas que cuestionan la independencia de un magistrado que resolverá un caso en el cual pueden verse perjudicadas. Según una interpretación oportuna del artículo 33°, inciso 1, del mencionado cuerpo normativo, puede interponer pedido de recusación el propio afectado (o su representante legal). Es decir, los recurrentes tuvieron la capacidad de recusar a la jueza que vio su caso, si es que se consideraban perjudicados con su actuación. De lo que consta en autos, dicho pedido nunca fue realizado. §2. La firmeza de la resolución 6. Como segundo tema, debe precisarse que se considera como una resolución firme. Ello porque los recurrentes alegan criterios que implicarían una grave desatención respecto a cuáles son los fallos judiciales que pueden ser materia de un proceso constitucional. 2

Sentencia del Decimotercer Juzgado Penal de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 165 del Expediente).

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A su entender, cada una de las tres resoluciones emitidas en el proceso penal que se siguió en su contra (sentencia condenatoria, sentencia confirmatoria y sentencia no anulatoria) tienen la condición de firmes3. Sin embargo, han interpuesto el hábeas corpus tan sólo contra la última de ellas. Corresponde, entonces, dejar sentado con claridad qué habrá de entenderse por ‘resolución judicial firme’; más aún si de una explicación errada puede concluirse que contra cualquier sentencia judicial se podría interponer una demanda de este tipo, desnaturalizando la función de control constitucional de este Colegiado, que quedaría convertido en una instancia judicial más. 7. Según el mencionado artículo 4° del Código Procesal Constitucional, solo cabría la presentación de una demanda de hábeas corpus por violación de la tutela procesal efectiva cuando existe una ‘resolución judicial firme’. La firmeza de las resoluciones judiciales está referida a aquel estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, solo cabrá cuestionar la irregularidad de la actuación judicial a través del control constitucional. Por lo tanto, la inexistencia de firmeza comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese presentado, tomando en cuenta la previsión legal expresada en el mencionado código. Por ende, ni la sentencia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, ni la emitida por la Sexta Sala Penal Superior de Lima en el proceso penal seguido por delito contra la intimidad, podrán considerarse firmes. Sí lo será la emitida en la Corte Suprema y es solamente contra ella que se entenderá presentada la demanda de hábeas corpus. §3. El control constitucional de la tutela procesal efectiva 8. La tutela procesal efectiva como derecho protegible dentro del ordenamiento constitucional tiene un claro asidero en el artículo 4° del Código Procesal Constitucional, reconduciendo y unificando lo dispuesto en el artículo 139°, inciso 3, de la Constitución, pues en este se incluye separadamente el derecho al debido proceso y a la tutela judicial. La presente demanda de hábeas corpus se ha planteado sobre una supuesta vulneración de dos derechos-reglas pertenecientes a un derecho-principio más amplio. Se alega que se ha violado el derecho a probar y el derecho a la defensa técnica, pero ambos como ámbitos de la tutela procesal efectiva. 9. Con relación a ello, es un hecho sin duda significativo que la jurisdicción ordinaria, cuando resuelve un proceso constitucional –y así ha sucedido en el presente hábeas corpus– enfatice que se ha respetado irrestrictamente el derecho a la tutela procesal efectiva aduciendo, casi siempre invariablemente, la regularidad en la tramitación del proceso. No se hace uso de argumentos constitucionales, sino, tautológicamente, de fórmulas propositivas que reiteran que el cuestionado es un proceso regular que, precisamente, está siendo criticado por el supuesto incumplimiento irrestricto de su regularidad. En el caso de autos, los vocales demandados señalan que la causa penal la resolvieron dentro de los límites y formalidades que señala la Ley Orgánica del Poder Judi-

Claramente establecido en la Demanda de hábeas corpus (fs. 7 del Expediente).

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cial4, que su decisión es correcta desde el punto de vista sustantivo penal5, y que no han violentado derecho o garantía constitucional alguno que amenace la libertad6. Adicionalmente, manifiestan que este fallo fue recurrido (respeto a la pluralidad de instancias) y el caso llegó hasta la Corte Suprema, de modo que tampoco se produjo la afectación a la ‘defensa procesal’ como lo denomina la contraria. Pese a ello, ¿cuál es su pretensión?: ¡la nulidad del proceso! ¿No existe acaso el recurso previsto en el ordenamiento procesal ordinario? ¿No han hecho valer, los demandantes, los medios impugnatorios contra las sentencias?7. Este Tribunal estima imperativo advertir que estos problemas de argumentación no solamente quedan a nivel de los demandados, sino también se presentan en las resoluciones emitidas por los magistrados constitucionales. El juez de primera instancia señala también que ‘la Ejecutoria Suprema se ha expedido en el ámbito de un proceso regular’, toda vez que su pretensión es una valoración jurídica de los hechos materia del recurso de nulidad, y de esta forma los juzgadores llegaron a la plena convicción de la responsabilidad de los acusados8. La Sala Superior, por su parte, respecto a la sentencia impugnada, precisa que: (...) se aprecia que tal pronunciamiento judicial ha sido producto de un proceso penal regular seguido en su contra, al interior del cual tuvieron la posibilidad de ejercer todo el conjunto de derechos y facultades con las que se hallaban investidos a fin de demostrar su inocencia y en el cual no se advierte vulneración alguna a sus derechos como alegan (...)9. De ello que se puede observar que, tanto los demandados como los juzgadores judiciales han determinado que no se ha afectado de la tutela procesal efectiva por considerar que el proceso ha sido llevado de manera regular, respetándose el derecho a la defensa o la pluralidad de instancias. Sin embargo, no se realiza argumentación alguna del por qué el examinador llega a esta conclusión. 10. Según el artículo 139°, inciso 5, de la Constitución, toda resolución que emita una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los órganos del Poder Judicial, sino también a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe estar debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión. Pero una resolución, como la que se observa en el proceso constitucional que se está resolviendo, en que no se precisan los hechos, el derecho y la conducta responsable, ni tampoco se encuentra razón o explicación alguna del porqué se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantías de la tutela procesal efectiva. La debida motivación debe estar presente en toda resolución que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los funda4 5 6 7 8 9

Toma de declaración de los vocales supremos, señores Pastor Adolfo Barrientos Peña (fs. 119 del Expediente), Hugo Príncipe Trujillo (fs. 123 del Expediente) y José María Balcázar Zelada (fs. 126 del Expediente). Toma de declaración de vocal supremo César Javier Vega Vega (fs. 125 del Expediente). Toma de declaración de vocal supremo Robinson Octavio Gonzales Campos (fs. 122 del Expediente). Apersonamiento y absolución de traslado de la demanda de hábeas corpus por parte del Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 160 del Expediente). Sentencia del Decimotercer Juzgado Penal de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 166, 167 del Expediente). Sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 231b, 232 del Expediente).

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mentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva. Además de considerarla como principio y garantía de la administración de justicia, este Colegiado ha desarrollado su contenido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1230-2002-HC/TC, donde se precisó que lo garantizado por el derecho es que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica. Además, en la sentencia recaída en los Expedientes No 0791-2002-HC/TC y N.° 1091-2002HC/TC, se afirmó, entre otras cosas, que la motivación debe ser tanto suficiente (debe expresar por sí misma las condiciones que sirven para dictarla y mantenerla) como razonada (debe observar la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los factores que justifiquen la adopción de esta medida cautelar). Lamentablemente, nada de esto se cumple en las resoluciones emitidas en los órganos jurisdiccionales que han resuelto el presente hábeas corpus, puesto que ni siquiera se ha respondido a las pretensiones de los recurrentes. Aparte de la violación de la debida motivación, no puede permitirse ligerezas de este tipo en un Estado social y democrático de derecho, máxime si la vigencia efectiva de los derechos constitucionales es el fin esencial de los procesos constitucionales, tal como lo señala el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. En tal sentido, tampoco puede considerarse como adecuado razonamiento de la judicatura de que no pueda criticarse lo resuelto en el Poder Judicial por estar dentro del marco de las atribuciones judiciales. No puede alegarse tal inexistencia de violación sin que se desvirtúen específicamente los argumentos que los recurrentes alegan. Responder judicialmente de esta manera significa confeccionar en la sentencia un simple eufemismo procesal. No puede aceptarse que, al momento de administrar justicia, se señale que no existe vulneración a la tutela judicial efectiva porque se observa la existencia de un indeterminado ‘proceso regular’, sin que se explique por qué ni cómo este es ‘regular’, pues es justamente esta ‘regularidad’ la que está siendo materia de control por la judicatura constitucional, y una falta de respuesta motivada al respecto constituye un ejercicio contrario a la función de administrar justicia. Quien demanda debe demostrar la irregularidad (máxime si se toma en cuenta la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales prevista en el artículo 9° del Código Procesal Constitucional), y quien sentencia, descartarla o acreditarla, pero siempre asumiendo la presunción de constitucionalidad de los actos jurisdiccionales. 11. Por ello, es necesario que este Colegiado analice cada uno de los argumentos vertidos por los demandantes respecto a la vulneración de la tutela procesal efectiva en el proceso penal seguido en su contra, básicamente en la sentencia emitida por la Corte Suprema. El estudio concreto de las dos violaciones aducidas (falta de análisis de las pruebas o carestía de observación de los medios de defensa) podrá franquear una conclusión conveniente respecto a lo pedido por los demandantes. Si el requerimiento es aceptable, podrá declararse fundada la demanda, sin que ello signifique una intrusión en los

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fueros judiciales. Pero si, por el contrario, lo solicitado tiene por finalidad concretar una artimaña jurídica, no sólo se podrá declarar infundada la demanda, sino que incluso se podría tratar de poner un coto a ejercicio procesales abusivos de este tipo. Pero lo que no puede permitirse –conviene insistir–, es que sin que se efectúe un análisis de fondo se llegue a conclusiones apresuradas que no hacen bien al fortalecimiento de la justicia en el país. Por ende, debe responderse directamente y con exactitud cada uno de los argumentos esgrimidos por los demandantes. B. El Análisis de las Pruebas ofrecidas en el Proceso Penal 12. Los recurrentes alegan que durante el desarrollo del proceso penal en que se les sanciona por su responsabilidad en el delito de violación de intimidad, se ha vulnerado su derecho a probar: Cuando en las instructivas negamos la imputación de delito de violación de la intimidad, postulamos como defensa material el hecho del asesoramiento legal en la realización del trabajo periodístico de las Prostivedettes, incluso señalando los nombres de los abogados que nos brindaron la opinión jurídica. Técnicamente ofrecimos medios de investigación o pruebas testimoniales que debieron ser admitidos y actuados por el Juez Penal respetando nuestro derecho a probar10. Es decir, aducen que ofrecieron medios probatorios pero que en el Poder Judicial tales no sólo no fueron analizados correctamente, sino que, peor aún, no fueron admitidos o fueron rechazados. En ello radicaría la principal vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva. Frente a ello, la Procuraduría Pública del Poder Judicial señala que no existe vulneración alguna respecto a este derecho, sino que una argumentación de este tipo lo que refleja es un interés para que nuevamente se evalúen los aspectos de fondo de la responsabilidad penal11. Entonces, para determinar con claridad la existencia de la violación a la probanza, se debe analizarse específicamente cuál es el contenido constitucionalmente protegido de este derecho, para advertir si dentro de él se encuentra comprendida la supuesta vulneración planteada. §1. El sentido constitucional del derecho a la prueba 13. El derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, pues, como ya lo ha señalado este Tribunal en la sentencia del Expediente N.º 010-2002-AI/TC, constituye un elemento implícito de tal derecho. Por ello, es necesario que su protección sea realizada a través del presente proceso constitucional. Como se ha destacado, la tutela procesal efectiva está consagrada en la Constitución y en el Código Procesal Constitucional, y su salvaguardia está relacionada con la necesidad de que, en cualquier proceso que se lleve a cabo, los actos que lo conforman se lleven a cabo en los cauces de la formalidad y de la consistencia, propias de la administración de justicia. Es decir, se debe buscar que los justiciables no sean sometidos a instancias 10 11

Demanda de hábeas corpus (fs. 13 del Expediente). Apersonamiento y absolución de traslado de la demanda de hábeas corpus por parte del Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 158 del Expediente).

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vinculadas con la arbitrariedad o los caprichos de quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela procesal efectiva se configura, entonces, como una concretización transversal del resguardo de todo derecho fundamental sometido a un ámbito contencioso. Por ello, según lo señala la sentencia del Expediente N.° 200-2002-AA/TC, esta tutela: (...) implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar, plazo razonable, etc. En este esquema, una de las garantías que asiste a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzgador de que sus argumentos son los correctos. De esta manera, si no se autoriza la presentación oportuna de pruebas a los justiciables, ¿se podrá considerar amparada la tutela procesal efectiva? Todo hace indicar que ello sería imposible. Solo con los medios probatorios necesarios, el juzgador podrá sentenciar adecuadamente. Por ello, la ligazón entre prueba y tutela procesal efectiva es ineluctable: la primera constituye un derechoregla de la segunda; una verdadera garantía de su ejercicio. 14. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción, de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente: “la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Este es el enunciado utilizado en el artículo 2°, inciso 24, acápite e, de la Constitución, que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artículos 11°, inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14°, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8°, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aún así, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la ley reconocer, los medios probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. 15. Existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. Así, por ejemplo, el artículo 188º del Código Procesal Civil establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado.

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Reconocido el derecho a la prueba desde el punto de vista constitucional, este Tribunal considera pertinente señalar que no todos los supuestos de su contenido merecen protección a través de un proceso constitucional de la libertad (amparo o hábeas corpus). Tal como lo establece el artículo 200° de la Constitución, estos tipos de procesos han sido establecidos para proteger derechos de rango constitucional. Los derechos que tengan su sustento en normas de rango legal o inferior no podrán ser acogidos mediante estos procesos; el artículo 5°, inciso 1, del Código Procesal Constitucional señala, contrario sensu, que solamente serán amparables en sede constitucional aquellas pretensiones que estén referidas en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, tal como se expresara en la sentencia del Expediente N.° 1417-2005-AA/TC. Por ello, y a efectos de resolver el presente caso, corresponde ir fijando cuáles son los supuestos del derecho a la prueba que merecen ser tutelados a través de un proceso constitucional a la libertad. 16. Para lograr este cometido, se debe partir del derecho que engloba a la prueba. Es el derecho a la tutela procesal efectiva, uno que también debe ser determinado correctamente en el terreno constitucional. La vulneración del contenido constitucionalmente protegido de la tutela procesal efectiva no puede ser identificada con cualquier irregularidad procesal, si es que ella implica una infracción de las garantías cardinales y primordiales con las que debe contar todo justiciable. Por ello, atañe a este Colegiado restringir la protección de la tutela procesal efectiva a determinados supuestos, excluyéndose aquéllos que no están relacionados directamente con el ámbito constitucional del derecho. Una muestra de este trabajo interpretativo se encuentra en lo desarrollado con relación al derecho a la defensa. Este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que el mismo tiene aspectos que no inciden en el contenido constitucionalmente protegido de la tutela procesal efectiva y que, por lo tanto, no pueden ser susceptibles de protección en estos procesos. En la sentencia del Expediente N.º 3914-2004-HC/TC, se expresa lo siguiente: (...) si bien se demuestra una cierta limitación del derecho de defensa de la persona, no es la sede del hábeas corpus la pertinente para criticar tal acto. Tal limitación no es una restricción que afecta bienes constitucionales. Por ende, en el derecho-regla a la prueba, este Colegiado está en la capacidad de delimitar y circunscribir cuál es su ámbito de protección en sede constitucional. Veamos cómo se puede ir estableciendo éste. §2. La supuesta vulneración del derecho a la prueba 17. Un componente básico para el control jurisdiccional solicitado es determinar el acto que constituye la vulneración del derecho fundamental. En el caso concreto, los recurrentes advierten una doble violación: una falta de respuesta respecto a su admisión y una inadecuada calificación como “prueba inútil”. Cabe recordar que las transgresiones alegadas tienen su origen en un mismo hecho. Se trata de la postulación realizada por los actores de un medio probatorio. Éste se refiere a la declaración de testigos, y en virtud del cual consideran que se pudo haber evidenciado la existencia de informes jurídicos previos a la emisión del vídeo materia del control penal, que opinaban por la legalidad de su propalación.

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18. En primer lugar, se encuentra la falta de respuesta. No obstante haberse ofrecido el medio probatorio de la declaración de testigos, que según los querellados era parte importante para su defensa, los juzgadores ni los admitieron ni los rechazaron. Esto sucedió tanto en primera como en segunda instancia. En las dos sentencias emitidas no se hace mención alguna a la declaración ofrecida. Según los demandantes del proceso de hábeas corpus, estas resoluciones constituyeron el mejor ejemplo de vulneración de un derecho fundamental: (...) ni el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, ni la Sexta Sala Penal Superior, ni la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, han argumentado que no se admitieron y actuaron los medios de investigación o prueba que ofrecimos por el vencimiento del plazo probatorio (...)12. Es decir, pese a la obligación exigible a cualquier juzgador de resolver un pedido realizado por un justiciable, no se dio respuesta en el plazo correspondiente. Para contradecir esta evidencia de vulneración, el representante del Poder Judicial explica la razón de esta falta de contestación. Si bien concluye en que todo magistrado está en la facultad de admitir los medios probatorios que considere pertinentes para valorarlos en la sentencia, y de esta manera sustentar su razonamiento jurídico, su principal razón consiste en que: (...) no se expidió una resolución que admitiera o denegara directamente este medio probatorio y no ocurrió por un hecho muy simple, nos encontrábamos en aquella oportunidad en un proceso especial, en una sumaria investigación señala el Código (...). Si bien es cierto en aquel proceso no se respetaron estrictamente los plazos, se trató de expedir una sentencia en un tiempo corto y razonable, así efectivamente se hizo en cinco meses, once días (...)13. Además, refiere que, al tratarse de un proceso de naturaleza especial, con plazos expeditivos, los plazos prescritos son cortos, por lo que sólo correspondía hacer una valoración de la prueba ofrecida al momento de sentenciar en la Corte Suprema. En pocas palabras, no se respondió a lo solicitado por los demandantes aduciéndose que el proceso no podía demorar mucho tiempo, tomando en cuenta para ello la celeridad exigida en el proceso penal sumario. 19. En segundo lugar, luego de no haber sido ni admitida ni rechazada la prueba ofrecida, en la Corte Suprema se señaló claramente la inconveniencia de un medio probatorio como es la declaración de los testigos del caso concreto. Así, en la máxima instancia judicial se consideró que la prueba presentada por los querellados en el proceso penal era, casi, una prueba inútil: Ante la presencia de tal calidad de elementos probatorios, se declara improcedente la denuncia sobre del derecho a probar la falta de antijuricidad de los hechos. Ante tal dimensión de evidencias, la existencia o no de una consulta jurídica favorable que dicen los denunciados haber obtenido previamente a la propalación del vídeo, en nada hará cambiar el sentido de la presente resolución al estar acreditada la manera provocada, vejatoria e innecesaria con la que se ha actuado (malicia calificada)14. Sin embargo, los recurrentes alegan que los medios probatorios presentados no pueden ser considerados como una prueba inútil, precisando que el rechazo de la prueba invocando su inutilidad, asumiendo que la defensa de los procesados es equivocada, supone 12 13 14

Demanda de hábeas corpus (fs. 15 del Expediente). Declaración del Procurador Público del Poder Judicial (Audiencia Pública del 17 de octubre de 2005). Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria Corte Suprema en el proceso de delito de violación a la intimidad. R.N. N° 3301-04 (fs. 94 del Expediente).

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adelantar en la etapa probatoria el juicio que debe efectuarse en la fase de sentencia15. Frente a este argumento, el ad quem constitucional considera que la actuación del juzgador penal se ajustó a una correcta valoración probatoria, máxime si los medios probatorios ofrecidos no eran necesarios para determinar su responsabilidad penal16. De lo expresado, queda claro que se tiene que determinar si un juez como el del proceso penal está en la capacidad de considerar una prueba como inútil, y si ello termina vulnerando, o no, el derecho a la prueba por parte de los demandantes. 20. Tanto porque los juzgadores no admiten una prueba postulada, como porque la califican como inútil, los recurrentes han considerado que la vulneración alegada se centra en que, a su entender, se les impidió invocar una circunstancia de la pena privilegiada, la del error de prohibición vencible, figura prevista en dos normas del Código Penal: los artículos 14°, último párrafo, y 21° 17. Este Colegiado debe insistir en que no es objeto de la presente sentencia señalar si, en efecto, el error de prohibición se encontraba debidamente acreditado en autos, sino tan sólo determinar si la omisión de consentir el recibo de determinadas testimoniales constituye una vulneración del derecho a la prueba. Ahora bien, lo que buscaron atacar los propios actores con esta postulación probatoria, según ellos mismos afirman, era el establecimiento de su inculpabilidad. Este principio, si bien no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución (de forma tácita se presenta en el artículo 2°, inciso 24, acápite e), se trata de uno implícito que limita la potestad punitiva del Estado. La esencia de la culpabilidad no reside (...), sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso concreto (...). El principio de culpabilidad determina las siguientes consecuencias: (...) Se debe reconocer el error sobre los hechos y, al menos, sobre la antijuricidad (....)18. Asimismo, este Tribunal concuerda con la doctrina cuando se señala que: (...) Conforme a la naturaleza de la culpabilidad –y de la inculpabilidad– la evitabilidad de la falta de comprensión de la criminalidad de la conducta debe valorarse siempre en relación al sujeto en concreto y a sus posibilidades19. Independientemente de la postulada conexión entre error de prohibición y culpabilidad (por no ser materia de un proceso constitucional), este Tribunal buscará contrastar si los dos actos aducidos por el recurrente para sustentar la violación de la prueba en el proceso penal vulneran el derecho constitucional a la defensa alegada por los recurrentes. §3. Elementos de análisis respecto a la prueba ofrecida 21. Una de las manifestaciones del derecho a probar se encuentra en la presentación de testigos, figura que es totalmente aplicable al caso concreto. Tal como claramente lo ha expresado el artículo 14°, inciso 3, acápite e, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (posteriormente reproducido en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), la persona acusada tendrá derecho, en plena igualdad, durante todo el proceso: 15 16 17 18 19

Demanda de hábeas corpus (fs. 20 del Expediente). Sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 231b del Expediente). Demanda de hábeas corpus (fs. 38 del Expediente). Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal – Parte General. Lima, Ara, 2004. p. 160 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal – Parte General. 2ª Ed. Buenos Aires, Ediar, 2002. p. 728.

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A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Sin embargo, como todo derecho, este tampoco es ilimitado o irrestricto, sino que debe estar sujeto a las propias líneas divisorias que en la normatividad se desarrollan. Pero, ¿qué se ha dicho respecto a la postulación probatoria en el proceso penal sumario, como es el caso de autos? Para llegar a una respuesta adecuada, es necesario conciliar lo que el ordenamiento jurídico estima necesario para proteger el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la prueba y los hechos existentes en el caso sometido a control constitucional. Para cumplir este objetivo, surgen diversas aristas que pasamos a explicar a continuación. 3.a. Eficacia de la prueba 22. Su importancia radica en la capacidad de toda parte o tercero legitimado en un proceso para producir la prueba necesaria que pueda formar la convicción del juzgador sobre la existencia o la inexistencia de los hechos que son o serán objeto de probanza. Así, en su contenido se incluye la posibilidad de su ofrecimiento, su admisión, su actuación, su producción, su conservación y su valoración. El Tribunal Constitucional español (la N.° 33/1992), en una sentencia atinente concretamente a la denegación de medios probatorios, ha señalado que: (...) es indiscutible la existencia de una relación entre denegación indebida de pruebas e indefensión, pero no existe indefensión de relevancia constitucional cuando aun existiendo alguna irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, bien porque no exista relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Tal como se puede observar, para que la que prueba ofrecida por un inculpado tenga un grado de eficacia tal que pueda ser admitida en un proceso, debe presentar elementos de juicio irrebatibles a la luz de la responsabilidad penal atribuida. 23. Como premisa básica, la presentación de testimoniales por parte de los querellados resulta ser una prueba inútil. Ella en sí misma no permite establecer la existencia o inexistencia del hecho que se pretende probar o verificar con su ofrecimiento o actuación, que es, finalmente, la capacidad de reacción normativa y la internalización de la norma por parte del sujeto. Justamente, se ha señalado que la prueba del error de prohibición versa: (...) sobre si el sujeto es responsable de la ausencia de motivación conforme a derecho (...). A esa conclusión difícilmente puede llegarse a partir de una prueba directa distinta de las propias manifestaciones del acusado, de modo que si el propio sujeto invoca error, sólo una manifiesta contradicción a partir de máximas de experiencia puede hacer decaer su propia declaración al respecto (...)20. En el presente caso, como se ha podido establecer, la parte demandante pretendió acreditar que incurrió en error de prohibición con la postulación de un medio probatorio 20

Perez del Valle, Carlos. Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal. Lima, Grijley, 2005, pp. 164.

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que parece no cumplir con el nivel de validez exigido. En realidad, la actuación de las testimoniales no hubiera llegado a asegurar la existencia del error de prohibición. Lo único que se hubiera llegado a expresar es el hecho de que el asesor legal externo de Frecuencia Latina y también el asesor legal interno emitieron un informe favorable, pero no que hubo un error subjetivo de apreciación al momento de cometer el delito. 24. En este sentido, es ilógico que se planteen como medio probatorio, la declaración de testigos, si bastaba con presentar un informe escrito sobre el tema requerido. Para probar realmente la existencia de un estudio jurídico previo sobre la materia (sobre si la prostitución clandestina estaba o no tutelada por el derecho a la vida privada), no era preciso mostrar declaraciones, sino, por el contrario, mostrar documentos. Durante la audiencia pública realizada en la sede de este Tribunal, se formuló a los recurrentes una pregunta al respecto; ¿por qué era necesaria la declaración de dos personas: el asesor legal y el representante del canal, si bastaba con haber presentado el informe externo? La respuesta reflejaba su indecisión sobre este aspecto: Por lo siguiente, primero no había un informe escrito, no existía un informe escrito, por eso es que se ofrece la prueba testimonial y lo que se iba a testimoniar en ese momento es que antes de la difusión de ese video, se consulta a estos profesionales y olvidaba un tercer testimonio que es incluso el administrador del canal de ese entonces. Entonces, esta es la prueba que se ofrece al momento de la declaración de instructiva que tranquilamente se pudo haber admitido su actuación y de repente en la valoración no creerle, pero, el problema señor vocal es que no se admite la prueba, no se señala la razón de su no admisión, ni siquiera se notifica y, en la Corte Suprema se dice, no sea admitida porque no tenía la razón, eso me parece que lesiona frontalmente el derecho a probar21. No es creíble la versión planteada por el abogado de los demandantes respecto a que tanto el abogado externo como el interno presentaron informes, pero solamente verbales. En un proceso judicial no es consistente una argumentación como la vertida. Asumir esta posición coadyuva a considerar adecuada la respuesta de la judicatura respecto a la postulación probatoria denegada. 25. Un último punto al respecto. El delito por el que fueron sentenciados los recurrentes en la querella por delito contra la intimidad, está prescrito claramente en el artículo 154° del Código Penal: El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa. En tal configuración, el delito no solo se restringe a la responsabilidad por captar imágenes, sino que avanza hasta la difusión de las mismas. Fue en cuanto a la difusión que los recurrentes solicitaron los informes respectivos, pero también fluye de autos que respecto a captar imágenes no hubo informe alguno que supuestamente lo autorice. Es decir, así se hubiese comprobado la existencia de un informe, ello no hubiera podido 21

Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia Pública del 17 de octubre de 2005).

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exculpar o disminuir la responsabilidad de los querellados respecto al momento en que se preparó y se filmó el acto sexual de la querellante. 3.b. Momento de postulación de la prueba 26. Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario efectuar un análisis de la presunta vulneración del derecho a la prueba respecto de los presupuestos necesarios para que el medio probatorio ofrecido sea admitido. El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de prueba, no implica la obligación del órgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos. En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legítimos o útiles, así como manifiestamente excesivos22. En tal sentido, es imperioso que se realice un análisis de cuál es el rol que cumple el medio probatorio, ya que así se podrá determinar, entre otras cosas, si el momento en que fue postulado era el que correspondía según las normas procesales sobre la materia. Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con: •

Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso.

•

Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.

•

Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes.

•

Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.

•

Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria.

San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. 2ª ed. Lima, Grijley, 2003, p. 817.

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A partir básicamente de esta última exigencia, corresponde analizar qué sucede en el caso nacional con relación a los plazos en las solicitudes probatorias. 27. Según el proceso establecido en el Código de Procedimientos Penales para el procesamiento de delitos que son objeto de persecución privada (artículos 302° y siguientes), en caso de no haber conciliación en la audiencia de comparendo, el juez examinará al querellante, al querellado y a los testigos de ambas partes, en la forma que el propio Código indica. Asimismo, es de observarse que, conforme al artículo 303° del Código de Procedimientos Penales, la documentación existente, así como los testigos y peritos que hubiere, serán examinados en la misma audiencia conjuntamente con las partes: El juez instructor citará al querellado mediante cédula, expresando en ella el delito que se le imputa, el nombre de los testigos ofrecidos, el de los peritos nombrados, si los hubiere, y el día y hora en que deben comparecer juntos, querellante, querellado, testigos y peritos. Estos últimos, con su respectivo dictamen. En la misma cédula se expresará que el querellado tiene derecho para llevar hasta tres testigos que rectifiquen los hechos imputados, o demuestren la parcialidad de los testigos ofrecidos por el querellante, y si hay prueba pericial, un perito que discuta los dictámenes de los peritos judiciales o los presentados por el querellante. A esta cédula se acompañará una copia de la querella. Como es de verse, la oportunidad para ofrecer testimoniales o cualquier otro medio probatorio en un procedimiento de querella es antes de la audiencia, ya que es en ella cuando tendrá lugar su actuación. Pero, ¿cuándo se presentó el medio probatorio en el proceso penal seguido contra los querellados? 28. Se ha alegado que la postulación se produjo cuando las instructivas fueron realizadas. De lo que se puede observar de ellas es que, básicamente, lo que los recurrentes señalan son datos necesarios para ejercer su derecho a la defensa. Nada más. En su declaración, los dos coinculpados coincidieron en señalar que: (...) luego de consultar con los asesores internos legales del canal encabezados por el doctor Leopoldo Valdez, quien a su vez realizó una inter consulta con el asesor legal externo del canal, el doctor Rolando Souza, luego de recibida la asesoría legal necesaria para evitar que violemos algún tipo de ley, decidimos emitir el informe23. Lo que se puede colegir de esta manifestación judicial no es que se esté ofreciendo medio probatorio alguno, sino tan solo que se está relatando un hecho particularmente necesario para su defensa. No se puede concluir, de ninguna manera, en que a través de esta declaración los recurrentes –querellados, en su momento–, postularon un medio probatorio. Situación distinta se advierte cuando se presentó un escrito ante el juzgador penal en el que sí, con claridad, se ofrece un medio probatorio: Como acto probatorio de parte destinado a demostrar la verdad de los hechos que forman mi defensa material, aporto los siguientes medios probatorios: 1.- Medios probatorios: a) La declaración testimonial de don Emilio Leopoldo Valdez Castañeda (...) b) La declaración testimonial de don Mendel Percy Winter Zuzunaga (...). 2.- Significado probatorio del acto de defensa.- El objeto de los testimonios ofrecidos tiene por finalidad acreditar que dado el interés público de la investigación periodística que motivó la difusión del informe se decidió 23

Instructivas de Magaly Jesús Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 62 del Expediente) y de Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente).

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emitirlo al aire previa consulta con el apoderado especial del canal y abogados externos de la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A.24[24]. De esta forma se consolida la idea de que existe un medio probatorio ofrecido por los demandantes que debió ser observado por el juzgador penal recién a partir del 12 de mayo de 2003. Entonces, pese a que, según la normatividad procesal penal, en el proceso penal de autos el plazo para postular medios probatorios (la comparecencia de testigos es uno de ellos) era antes de la audiencia realizada el día 28 de enero de 2003, recién se realizó el pedido casi cinco meses después. Del propio escrito de demanda fluye que los accionantes realizaron el ofrecimiento probatorio –cuya inadmisión y consiguiente imposibilidad de actuación se cuestiona– fuera del plazo establecido por ley, perdiendo así toda oportunidad para ofrecer dicho medio probatorio, ya que las testimoniales, de haber sido ofrecidas, debieron haber sido actuadas en la misma audiencia en la que el juez examinó a los querellados. 29. En conclusión, debe enfatizarse que, si bien ha de procurarse la rapidez y la prontitud para llegar a una resolución en todo proceso judicial, inclusive penal, y más aún en uno sumario, ello no puede desvirtuar la protección de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1° de la Constitución). Todo acto de celeridad debe tener como propósito esencial el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva. Tal sentido fluye de lo dispuesto por el artículo 125° del Código de Procedimientos Penales, el mismo que determina que si el inculpado invoca hechos o pruebas en su defensa, estos deben ser verificados por el juzgador en el plazo más breve. El hecho que aducen los recurrentes no puede ser apreciado como una vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva en el ámbito relacionado con el derecho a probar. No puede haber violación de este derecho básicamente por dos motivos. En primer lugar, porque el medio probatorio fue postulado fuera de los plazos legales para hacerlo, por lo que era incorrecto que el juzgador lo aceptase. En segundo lugar porque, finalmente, el propio Poder Judicial, a través de la Corte Suprema, subsanó la deficiencia formal en que habían incurrido los juzgadores de primera y segunda instancia al no pronunciarse al respecto, considerando acertadamente que tal prueba era irrelevante. Por ello, es oportuno subrayar que lo pedido por los recurrentes no se inserta en el contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la prueba, motivo por el que este extremo de la demanda se inserta en lo prescrito por el Código Procesal Constitucional en el artículo 5°, inciso 1, y debe ser declarado improcedente. C. El Argumento de Defensa respecto al Ámbito de Protección del Bien Jurídico Intimidad 30. Además de aducir la violación del derecho a la prueba, los recurrentes refieren que, en el proceso penal seguido en su contra, se ha afectado su derecho a la defensa, precisando los siguientes motivos: Desde la fase de instrucción del proceso penal hemos alegado como argumento de defensa técnica la atipicidad del hecho por el que se nos atribuye ser autores de delito contra la intimidad, porque los actos de prostitución clandestina, por ser ilícitos, no se encuentran dentro del ámbito de protección del bien jurídico intimidad. Este argumento 24

Escrito N.° 25 de la defensa, recibido el 12 de mayo del 2003 (fs. 71, 72 del Expediente).

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de defensa técnica no ha sido tratado o considerado en las sentencias dictadas en las 3 instancias de la causa penal (...)25. En la sentencia de primera instancia del proceso penal, el juzgador reseñó claramente cuál era la estrategia de defensa utilizada por la defensa de los recurrentes: que la prostitución clandestina, por constituir un ilícito administrativo, no se encuentra dentro de la esfera de la vida privada; y que la conducta realizada se encuentra justificada en la medida que los querellados actuaron en el ejercicio regular de la libertad de información26. Pese a tal reconocimiento, los ahora recurrentes alegan que la vulneración de la defensa técnica se produjo cuando se les impidió vindicar su acción, obstaculizando la comprobación de la existencia de la mencionada prostitución clandestina27. En consecuencia, lo que corresponde determinar en este punto de la sentencia es si los argumentos de defensa esgrimidos por los querellados del proceso penal debieron ser analizados obligatoriamente por el juzgador al momento de resolver, o si por el contrario, tenía éste la posibilidad de desconocerlos cuando redactó su sentencia. §1. La defensa técnica como derecho 31. La defensa de una persona es un elemento también clave de la configuración de la tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios. Así, la defensa también es un derecho-regla de la tutela procesal efectiva. Sobre su reconocimiento normativo, debemos remitirnos a la Constitución cuando reconoce en su artículo 139°, inciso 14, la existencia de El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...). Los instrumentos internacionales ponen énfasis en ámbitos específicos del derecho a la defensa. El artículo 11° de la Declaración Universal de Derechos Humanos insiste en que se aseguren a la persona todas las garantías necesarias para su defensa. A su vez, el artículo 14°, inciso 3, acápite “d” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos considera pertinente requerir una defensa no sólo realizada a título personal, sino también a través de un abogado. Por su parte, el artículo 8°, inciso 2, acápite c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos concede al inculpado el tiempo y medios convenientes para que prepare y realice su defensa. 32. Teniendo en cuenta tales dispositivos, conviene preguntarse cuándo se produce una violación del derecho de defensa. Ello ocurrirá cuando una persona no logra ofrecer a quien la juzga los elementos necesarios para desvirtuar una acusación en su contra o para afirmar que tiene la razón en lo que alega. Pero no todo acto que imposibilita un correcto uso de la defensa produce un agravio al derecho. A colación de lo expuesto, el Tribunal Constitucional español ha señalado, como parte de la Sentencia N.° 237/1999, que:

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Demanda de hábeas corpus (fs. 43 del Expediente). Sentencia de primera instancia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado en lo Penal de Lima. N.° 396-2001 (fs. 80 del Expediente). Recurso de agravio constitucional en el proceso de hábeas corpus (fs. 250, 251 del Expediente).

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(...) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial (...) ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo (...). Por ello hemos hablado siempre de indefensión ‘material’ y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de esta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquella. Puestas así las cosas en su punto final, parece claro que la omisión denunciada, podría ser reprochable en el plano de la legalidad y con efectos quizá en otros ámbitos, pero está desprovista de trascendencia constitucional para considerar enervada o debilitada la efectividad de la tutela judicial. Por ende, queda claro que también corresponde determinar si lo que están alegando los demandantes se puede considerar como una forma de vulneración del derecho fundamental a la tutela procesal efectiva. 33. Para comprobar la vulneración de la defensa técnica, los recurrentes solicitan que este Colegiado reexamine el criterio vertido por el órgano jurisdiccional respecto al carácter de la prostitución clandestina, presumiendo que solo así se podrá determinar que no existe violación de la vida privada si existe un ilícito de por medio. Ante ello, este Colegiado reitera el pleno respeto de la independencia judicial al momento de resolver, de modo que únicamente determinará si los juzgadores observaron, o no, los argumentos de defensa presentados. No se pronunciará ni emitirá reflexión alguna respecto a lo que decidió la Corte Suprema en este caso, puesto que ello implicaría que resuelva como una instancia judicial ordinaria. Cabe resaltar que según el artículo 138° de la Constitución la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes (...). Una norma de este tipo solo puede significar respeto pleno de las resoluciones judiciales y que ningún otro órgano puede afectarlas, ni siquiera el Tribunal Constitucional, a no ser que haya vulneración de algún derecho fundamental, situación en la cual la proscripción prevista en el segundo párrafo del artículo 139°, inciso 2 de la Norma Fundamental cedería ante la posibilidad de interponer una demanda de algún proceso constitucional, según lo permite el artículo 200°. Ahora bien, a grandes rasgos y prima facie, lo que se advierte es que en las tres sentencias emitidas en el Poder Judicial sí se observaron los argumentos de defensa pero no se creyó conveniente asumirlos como válidos para resolver el caso. En cada una de las instancias, los juzgadores establecieron que era irrelevante averiguar la existencia de prostitución ilegal, pues ello no era objeto de juzgamiento, lo que en cierta forma ha terminado confirmando que en su criterio la vida privada de las personas no tiene relación alguna con la finalidad con la que realizan sus actos. 34. Pese a lo que se acaba de determinar, este Colegiado reseñará algunos parámetros constitucionales sobre los derechos que estuvieron en juego en el proceso judicial penal sometido a control constitucional, por ser ello necesario en virtud de la profilaxis interpretativa que corresponde al Tribunal Constitucional en su calidad de órgano supremo de interpretación de la Norma Fundamental (artículo 1° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Ello no significa que se está volviendo a resolver sobre el caso

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del fondo, sino únicamente que se analizará la decisión judicial en el extremo planteado en la demanda, toda vez que sólo así se desvirtuará, o validará, la tesis esgrimida por los recurrentes, además de sentar las bases conceptuales para el estudio de derechos fundamentales poco desarrollados jurisprudencialmente. Asimismo, se pondrá énfasis en que los jueces, como miembros partícipes del Estado, deben cumplir con las obligaciones que la propia Constitución reconoce en el artículo 44°: una de ellas referida a garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Frente a ello, al ser el órgano de control de la Constitución, según lo previsto en el artículo 201° de la propia Norma Fundamental, este Tribunal está capacitado para resguardar el respeto de los derechos fundamentales de las personas. En los siguientes puntos, se tratará de insistir en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales a la información y a la vida privada, para que a partir de allí se pueda realizar un juicio de ponderación respecto al vídeo propalado en el programa Magaly TV. Gracias a este estudio, se determinará en el último extremo y dentro de los márgenes que impone la presente demanda de hábeas corpus, si hubo, o no, vulneración del derecho a la defensa técnica. §2. La urgencia de definir los ámbitos de los derechos a la información y a la vida privada 35. Solo se podrá analizar la supuesta afectación del derecho a la defensa de los recurrentes, si previamente se ubica correctamente el reconocimiento judicial de la existencia de prostitución en la relación entre derechos fundamentales de los querellados y la querellante. Al respecto, los recurrentes buscaron ejercer, al momento de emitir el reportaje mencionado, su derecho a la información. Sin embargo, a partir de un inadecuado ejercicio de este, el Poder Judicial determinó su responsabilidad por la afectación de la vida privada, toda vez que esta aparece como un límite a tal derecho. Pero, ¿qué habrá de entenderse por derecho fundamental a la información? Constitucionalmente, se ha previsto que toda persona puede emitir las noticias que considere pertinentes, configurándose lo que se conoce como el derecho a la información. En tal sentido, en el artículo 2°, inciso 4, se ha admitido la existencia del derecho a la libertad de información. Además, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 19°, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 19°, inciso 2, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo IV, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13°, inciso 1, reconocen el derecho a la investigación, recepción y difusión de las informaciones. Como todo derecho fundamental, la información posee un elemento constitutivo que le da sentido a su tutela constitucional, componente conocido como su contenido esencial, concepto cuyo desarrollo se puede encontrar en la sentencia del Expediente N.° 00502004-AI/TC y otros, donde se desarrolla una idea institucional del mismo. En el caso de la información, y tal como se ha desarrollado en la sentencia del Expediente N.° 09052004-AA/TC, su contenido esencial se encuentra en la veracidad de lo que se manifiesta, lo cual no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontestable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información.

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Entonces, solamente se debió ingresar a analizar la afectación de la vida privada de la querellante si se comprobaba la veracidad de la información. Caso contrario, ni siquiera se podría mencionar la existencia de un ejercicio del derecho a la información. Si bien no hay dudas respecto a la autenticidad de las imágenes presentadas (nunca la querellada las criticó), la veracidad del reportaje emitido en el programa Magaly TV no se puede considerar una parte del derecho a la defensa, sino simplemente el cumplimiento de lo mínimo que se le podría exigir a un programa de índole periodística. 36. El ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado democrático y social de derecho. Solo así, con los límites que se deben encontrar en la propia Constitución, el derecho a la información podrá convertirse en la piedra angular de la democracia. Es importante que en el ordenamiento internacional se haya determinado la existencia de límites a los derechos comunicativos. En tal sentido, tanto el artículo 19°, inciso 3, acápite a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el artículo 13°, inciso 3, acápite “a” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, precisan que el ejercicio del derecho a la información ‘entraña deberes y responsabilidades especiales’, por lo que está sujeto a una restricción como es la de asegurar (...) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. En el ámbito constitucional, se ha prescrito respecto al derecho a la información, como parte del artículo 2°, inciso 4, que los delitos cometidos a través de los medios de comunicación social se encuentran tipificados en el Código Penal, sancionándose ex post la afectación a un derecho fundamental, y reconociéndose de manera explícita un límite externo en la vida privada. De otro lado, sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la Constitución, la vida privada de las personas aparecerá como límite al derecho a la información, en el sentido que el ejercicio de uno no podrá realizarse vulnerando el espacio del otro. Así, y tomando en cuenta su naturaleza de derecho-principio de ambos, se buscará la optimización de sus contenidos. Por ende, es imprescindible determinar si la preparación, filmación y divulgación de imágenes que demostrarían una supuesta prostitución ilícita está protegida por el derecho a la información de los recurrentes o si, por el contrario, ello se configura como una vulneración del ámbito de protección del derecho a la vida privada de la querellante. Ello hace necesaria la aplicación del test del balancing o ponderación. 37. La vida privada de las personas es un límite válido del derecho a la información. Por ello, corresponde fijar algunos contenidos básicos del primero de los derechos mencionados con el fin de controlar jurisdiccionalmente el segundo. Lo importante de dotar de un contenido constitucionalmente protegido a la vida privada en el presente caso se centra en que los recurrentes aseveran que la violación a su derecho a la tutela procesal efectiva, en el sentido de derecho a la defensa técnica, se basa en una consideración equívoca. Debe determinarse, por tanto, si dentro del derecho a la vida privada se puede dejar de abrigar un ámbito como el de la prostitución clandestina, máxime si el Poder Judicial ya tomó una decisión clara y concreta, al considerar que sí la protege. En primer lugar, es menester observar cómo ha sido reconocida en el ordenamiento jurídico. En la Constitución, como derecho-regla base se ha prescrito en el artículo 2°, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Además, z 254 z

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existen otros dispositivos que siguen refiriéndose a este tema dentro del mismo artículo 2°: el impedimento de que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros. Y pese a que el desarrollo constitucional de la materia es disperso, lo cierto es que la Declaración Universal de Derechos Humanos le da cierta coherencia y unidad. Así, en el artículo 12° se sostiene que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por lo cual se expresa el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Un planteamiento similar se puede encontrar en el artículo 17° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3). Menos amplio es el reconocimiento mostrado en el artículo V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que se restringe a señalar que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su vida privada y familiar. Como se observa, existe disimilitud de conceptos entre la normatividad nacional e internacional, que por ello exige su reconducción hacia un criterio unitario, básicamente planteado a partir de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y del artículo V del Código Procesal Constitucional. Básicamente planteamos que el derecho-principio reconocido es la vida privada, y la intimidad, uno de sus derechos-regla. 38. Con respecto al bien jurídico tutelado en la Constitución, no cabe duda que la vida privada refleja uno de muy difícil comprensión, tanto así que algunos consideran que se trata de un concepto jurídico indeterminado. No obstante ello, juzgamos que es necesario plantearse sobre él un concepto inicial y preliminar. Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunas la conciben como aquella zona de la persona que no es pública, por lo que nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo, más correcto es tratar de otorgar un sentido positivo. Así, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en soledad)28, se ha estimado apropiado afirmar que es el ámbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera que está constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño29. De esta forma se ha llegado a definirla, argumentando su faz positiva, como: (...) el reducto de lo personal no encuentra su confín en la cárcel de la propia individualidad (...) sino que ella sirve de plataforma para la integración del ser humano con el círculo de ciertos allegados (especialmente a través de los lazos familiares), con un ambiente físico (el domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus manifestaciones espirituales (la correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles privados)30. En la jurisprudencia tampoco se ha rehusado la posibilidad de definir un concepto como este. Este Colegiado ha señalado, a través de un fundamento de voto en la sentencia del Expediente N.° 0072-2004-AA/TC, que la vida privada implica necesariamente la posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente 28 29 30

Warren, Samuel y Louis Brandeis El derecho a la intimidad (The Right to Privacy, 1890). Madrid, Cívitas, 1995. pp. 24, ss. Ferreira Rubio, Delia Matilde. El derecho a la intimidad. Análisis del artículo 1071 bis del Código Civil: A la luz de la doctrina, la legislación comparada y la jurisprudencia. Buenos Aires, Editorial Universidad, 1982. p. 52. Zavala de Gonzales, Matilde. El derecho a la intimidad. Buenos Aires: Abeledo–Perrot, 1982. p. 82.

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personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realización del ser humano, a través del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artículo 2° inciso 1 de la Constitución. De esta manera, no solo se hace hincapié en un ámbito negativo de su configuración, sino también en el positivo. Igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso von Hannover c. Alemania (Application N.° 59320/00), del 2004, estableció que (...) la importancia fundamental de la protección de la vida privada desde el punto de vista del desarrollo de la personalidad que tiene todo ser humano. Esa protección (...) se extiende más allá de círculo privado familiar e incluye también la dimensión social. El Tribunal considera que cualquier persona, aun si es conocida por el público, debe poder gozar de una ‘legítima expectativa’ de protección y respeto de su vida privada. De ello se concluye que únicamente a través del reconocimiento de la vida privada la persona podrá crear una identidad propia, a fin de volcarse a la sociedad, toda vez que aquel dato y espacio espiritual del cual goza podrá permitírselo. La vida privada es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad. El último de ellos tiene una protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba y también incluye un ámbito que sí admite algunas intervenciones que habrán de ser consideradas como legítimas, vinculándose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad de domicilio, prevista en el artículo 2°, inciso 9 de la Norma Fundamental. 39. En el presente caso, el ámbito de la vida privada que estaría siendo objeto de violación es la intimidad personal, zona que también merece protección superlativa a través del tipo penal descrito en el artículo 154° del Código Penal. En ella, la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social31. Como lo señala este Colegiado en su sentencia del Expediente N.° 1797-2002-HD/TC, es el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas. De esta forma, la intimidad protegía todo acto dentro de un espacio personal de la querellante, como puede ser las relaciones sexuales que practique, con prescindencia de la motivación o la causa de dicho hecho. Queda claro, entonces, que su derecho a la vida privada sí protegía la posibilidad de evitar que otros se inmiscuyan y reproduzcan en un canal de televisión los actos sexuales que realizó. Sin embargo, esto no quiere decir que, si se presenta un ilícito, la investigación periodística que se realice no puede estar también protegida, haciendo disminuir la protección del contenido accidental del derecho a la vida privada de la persona. Pero, sobre la base objetiva del contenido esencial de cada uno de los derechos en juego (vida privada e información), se efectuará a continuación un análisis ponderativo para comprobar si la judicatura ordinaria analizó correctamente, o no, el medio de defensa utilizado por los querellados respecto a la existencia, o no, de prostitución clandestina.

Carranza, Jorge A. Los medios masivos de comunicación y el derecho privado. Un problema contemporáneo: Los avances de la tecnología comunicacional sobre el individuo y la sociedad. Buenos Aires, Lerner, 1975. p. 41.

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§4. La ponderación entre la información y la vida privada 40. Si bien la relación existente entre los derechos a la vida privada y a la información es una de las más clásicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado una respuesta poco idónea a la teoría de los derechos fundamentales. Así, se ha propuesto la primacía de la información en virtud de la aplicación equívoca de la teoría valorativa de las prefered freedoms al sistema constitucional, postura doctrinal que propendería a una jerarquía entre los derechos fundamentales. Pero, de otro lado, también se manifiesta y se presencia una prevalencia de la información, basándose en el efecto irradiante que posee respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) están en igualdad de condiciones dentro de la Constitución. Por eso, lo que corresponde realizar es una determinación de los contenidos de cada uno de los derechos involucrados. Sólo así se llegará a la delimitación adecuada de sus contornos. Para ello, será necesario optar por el método de la ponderación, con una utilización mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier relación entre derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de respeto de la persona y los comunicativos). 4.a. La razonabilidad de la medida 41. La razonabilidad es un estándar de control de una acción que, como en el caso concreto, está referido a la emisión de imágenes respecto a los actos sexuales cometidos por la querellante con otro sujeto. Incluye, dentro de sí, tres juicios claramente establecidos: la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si los argumentos de los recurrentes tienen, o no, sentido. 4.a.i. El juicio de adecuación 42. A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo. Este juicio aplicado a la relación entre información y vida privada permite determinar que solo existirá una solución adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la información no desconoce el objetivo previsto en la Constitución en su artículo 1° (la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los ámbitos de la vida privada de una persona, por más pública que esta sea. Por tanto, ¿es permisible que el derecho a la información pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por más que haya estado en un supuesto de prostitución clandestina? Este Colegiado considera que no. La sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Lawrence c. Texas, del 2003 (se trata de un caso en que hubo una intervención estatal a un domicilio en el cual dos personas practicaban relaciones homosexuales), también está en la misma línea: z 257 z

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La libertad protege a la persona de intrusiones gubernamentales arbitrarias en una vivienda u otro lugar privado (...). El derecho de la libertad se extiende más allá de los límites espaciales. La libertad supone una autonomía de la persona que incluye libertad de pensamiento, credo, expresión y cierta conducta íntima. El presente caso involucra la libertad de la persona tanto en su dimensión espacial como en sus más trascendentes dimensiones. 43. En el caso de autos, el reportaje emitido en el programa Magaly TV, tal como había sido propalado, no respetaba de ningún modo a la persona sobre la cual versaba el mismo. Como se puede apreciar de su transmisión, no existe la más mínima consideración por la querellante ni por su vida privada. Además, no se ha respetado la inviolabilidad de domicilio (artículo 2°, inciso 9 de la Constitución), derecho que protege también las actividades realizadas por una persona en la habitación un hotel. Independientemente del fin con el que se realiza el reportaje, lo importante en este punto es analizar si con él se respetaban los valores y principios previstos en la Norma Fundamental: ni la democracia se veía favorecida con un reportaje de este tipo y menos aún la dignidad de la persona podría ser argüida como sustento jurídico del mismo. Nada productivo para el Estado democrático y constitucional de derecho se ha de conseguir con el vídeo sobre ‘Las Prostivedettes’, ni con la emisión de imágenes que muestran partes íntimas de la querellante, máxime si los medios de comunicación social están obligados a colaborar con el Estado en la educación y formación moral y cultural de la nación, tal como lo precisa el artículo 14°, in fine, de la Constitución. Queda claro, entonces, que la utilización del argumento de la prostitución clandestina no ayudaba ni ahondaba en nada en el tema de la adecuación de la medida realizada por los demandantes. 4.a.ii. El juicio de necesidad 44. El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista. Asumiendo este argumento, se ha señalado que la vida privada (...) es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy sólida justificación. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso interés estatal32. Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del derecho fundamental a la información se realice sin excesos. Y de otro lado, en pos de la optimización de cada derecho en juego, buscar que la medida utilizada permita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida privada, tal como ha debido suceder en el presente caso. 45. La propia Corte Suprema, en el proceso penal seguido contra los demandantes, precisó que (...) en el caso materia de incriminación se evidencia una injerencia ilegítima a la intimidad, pues el reportaje televisado ‘Las Prostivedettes’ exhibe a Mónica Adaro Rueda 32

Schneider (Stateinterestanalysis in Fourtenthamendment ‘privacy’ law), cit. por Pablo Lucas Murillo de la Cueva. "El derecho a la intimidad". En: Revista Jurídica del Perú. Año XLVIII, N.º 14 Trujillo, (ene. - mar. 1998), p. 92.

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manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino. Que filmaciones de tal naturaleza constituyen formas de cómo se puede penetrar y quebrantar las fronteras del entorno de la intimidad propia de cada persona, ya que evidentemente no era una información de interés público. Más reprobable y desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los propios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado ‘contacto’ para que oficie de instigador33. Lo importante en un caso como este es determinar si la propalación del reportaje en un canal televisivo de señal abierta era necesaria para cumplir con el objetivo de informar, y si la forma en que este se realizó se puede considerar como válida a partir de la búsqueda de protección de la vida privada de las personas. Por ello, este Colegiado se centrará en dos aspectos relevantes; el primero, relacionado con el tipo de imágenes emitidas y, el segundo, con la urgencia de descubrir una red de prostitución clandestina. 46. Un tema que vale la pena resaltar está referido al tipo de imágenes que el reportaje emitió. En primer lugar, debe tomarse en cuenta el momento en que se emitieron las imágenes: la transmisión se produjo a las nueve de la noche, horario en que se transmitía -y aún hoy se transmite- Magaly TV. En ese momento, ese horario era considerado ya de carácter familiar34, y por lo tanto no era correcta la difusión de imágenes como las contenidas en ‘Las Prostivedettes’, máxime si, según el artículo 27° del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supremo N.º 013-93-TCC, vigente en el momento en que se emitió el reportaje, se demandaba a los medios de radiodifusión que puedan: (...) difundir una programación que mantenga los principios formativos que relieven la dignidad eminente de la persona humana y la defensa de la familia como célula básica de la sociedad, así como los demás valores que proclama la Constitución Política del Perú como factores de integración, de identidad nacional y de pacificación. Nada de lo previsto en esa norma fue respetado en la emisión del reportaje. Es más, se debió evitar la difusión de imágenes que puedan afectar algún derecho de las personas, tal como ocurre cuando se cubre el rostro de alguien (el ejemplo más clásico de ello es cuando aparece un menor de edad, o también cuando testifica alguien que no desea ser reconocido), ya sea tanto con su consentimiento o sin él, cosa que tampoco ha ocurrido en el caso de la querellante. Un discurso visual requiere, además de veracidad, ser necesario para cumplir su objetivo. 47. En el caso de autos se ha dicho que el reportaje buscaba demostrar una red de prostitución en el vedettismo nacional, y que para ello era necesario mostrar a una bailarina, como era la querellante, justamente manteniendo relaciones sexuales sin autorización legal para hacerlo. Supongamos que estuviese permitida la filmación de la persona en la habitación de un hotel, tal como sucedió en este caso, ¿se faculta, aun así, que el medio de comunicación pueda mostrar las partes íntimas de la persona involucrada? En el vídeo presentado35, se observa con claridad cómo la querellante se desnuda –sin saberlo– frente a la cámara, y son vistas sus partes más íntimas (zonas pudendas), sin que se busque evitar tal hecho. Las únicas imágenes cubiertas (a través de un cuadrado negro en la pantalla) fueron las del rostro de la persona que mantuvo relaciones con la querellante. 33 34 35

Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria Corte Suprema en el proceso de delito de violación a la intimidad. R.N. N° 3301-04 (fs. 96 del Expediente). Actualmente, en el artículo 40° de la Ley de Radio y Televisión, Ley N.° 28278, se señala que el horario familiar “(...) es el comprendido entre las 06:00 y 22:00 horas”. Vídeo del programa (anexado al Expediente). z 259 z

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Queda claro, además, que no hubo consentimiento de la querellante para la filmación y menos para la difusión del vídeo del que fue parte, tal como se ha señalado supra, y esto hace aún más ilícito el reportaje. 48. Otro tema que se debe mencionar está relacionado con la ilegalidad aducida respecto a la prostitución no autorizada. He aquí el tema principal de la supuesta afectación del derecho a la defensa, pues se constituye como soporte del argumento presentado por los recurrentes en el proceso penal que se siguió en su contra, y que fue supuestamente desconocido por el juzgador. Se considera, en el fondo, que los querellados actuaron de acuerdo a derecho, toda vez que presentaron un reportaje, haciendo uso de su derecho a la información, con el fin de descubrir una red de prostitución en la farándula limeña. Queda claro que la prostitución clandestina debe estar proscrita por ser un oficio no permitido en nuestro ordenamiento. Al respecto, alegan los demandantes a través de su abogado, que la prostitución clandestina es un acto no aceptado en Derecho, por lo que habría que considerarlo como un ilícito o injusto administrativo36. Por ello, a su entender, debía analizarse en primer término si existía dicha red para que, en segundo lugar, se pueda desconocer una protección superlativa de la vida privada. Considera que le incumbió al juzgador averiguar si el ilícito aducido se había producido en la realidad, pues solo así se hubiese protegido plenamente a los recurrentes. Frente a ello, para justificar la irrelevancia penal del ejercicio de la prostitución clandestina de la querellante en la responsabilidad de los recurrentes en el delito contra la intimidad, el Procurador Público del Poder Judicial consideró pertinente afirmar que: (...) el juez penal, en una extensa sentencia que consta en autos, ha señalado lo siguiente: ‘No importa, que lo que realizó la señora Adaro en aquel cuarto de hotel, sea un acto de prostitución o no, no importa que haya estado libando licor con el señor Arancibia o que hayan estado jugando a las escondidas porque no es materia del proceso penal, lo que importa es que existió una violación flagrante de su derecho a la intimidad37. Por ende, la discusión en sede constitucional debe restringirse a determinar si era importante que el juez analice la aducida prostitución clandestina, y concluir en si ello comportaba dejar de proteger la vida privada de las personas. En realidad, ¿qué implica la actividad de la prostitución clandestina? Su ejercicio está regulado básicamente a través de la Ordenanza N.° 141 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, Sobre Obligatoriedad de Portar Carné de Salud, la misma que señala en su artículo 6° que Las personas que ejerzan el meretricio y/o se desempeñen como acompañantes de baile en boites, clubes nocturnos, cabarets y similares, además del Carné de Salud, están obligadas a poseer un Certificado de Control Periódico epidemiológico, serológico y tebeciano, los cuales serán expedidos por la Autoridad Sanitaria Municipal por períodos quincenales, trimestrales y semestrales, según corresponda. En caso de que no se cumplan estas exigencias, según el artículo 14°, la Dirección de Salud y Bienestar Social de la Municipalidad podrá sancionar inclusive con una multa a la persona infractora dedicada a tal actividad. 36 37

Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia pública del 17 de octubre de 2005). Declaración del Procurador Público del Poder Judicial (Audiencia Pública del 17 de octubre de 2005).

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49. ¿Era o no relevante la comprobación de prostitución clandestina en el caso de autos? A criterio de este Colegiado, la existencia de este tipo de prostitución es un hecho que sí ameritaba ser conocido por la sociedad, máxime si a través de su conocimiento podría llegar a protegerse convenientemente la salud en tanto derecho social previsto en el artículo 7° de la Constitución. Pero una cosa es que se llegue a informar sobre la supuesta red de prostitución existente y otra muy distinta que se vulnere ilícitamente los derechos fundamentales de las personas, en este caso el derecho a la vida privada. Es necesario informar, pero no traspasar los límites externos de la vida privada. Bastaba hacer un seguimiento de la persona que se estaba investigando o mostrar el momento en que se hacía el trato. Pero no puede ser aceptable, en un Estado democrático y social de derecho, que una cámara se introduzca subrepticiamente en la habitación de un hotel para que luego las imágenes captadas muestren públicamente las partes íntimas del cuerpo de una persona. Ello es inaceptable y excesivo. Con la propia transmisión del mensaje (desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado respecto al reportaje televisivo (presumible prostitución clandestina). Por ser irrelevante analizar el fin del reportaje (ilícito administrativo manifestado), no puede considerarse superado el juicio de necesidad en el caso planteado, pues lo único claro del vídeo emitido es que este terminó afectando el derecho fundamental a la vida privada de la querellante. Lo que también debe tenerse en consideración es que un periodista no es fiscal o juez para, en su investigación, calificar figuras delictivas y, sobre la base de ello, afectar derechos fundamentales ilícitamente. Lo que le corresponde hacer en tal caso es dar cuenta al Ministerio Público o al Poder Judicial, para que estos actúen de acuerdo a sus competencias. 4.a.iii. El juicio de proporcionalidad 50. A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada. En el caso de la relación entre vida privada e información, se procura que ambos derechos tengan la mayor efectividad posible, y que uno y otro sean protegidos de una manera adecuada, máxime si ha habido circunstancias que demuestran la desproporcionalidad del reportaje emitido. Según este juicio, quizás hubiese bastado, para concretar el propósito del reportaje, que este mostrase a la persona teniendo relaciones sexuales, pero es excesivo y exagerado haber presentado públicamente (a través de un medio de comunicación social) el cuerpo desnudo de la querellante. Es decir, en este caso era irrelevante saber si había, o no, prostitución clandestina. La violación de la vida privada se concretaba con la emisión de imágenes como las del vídeo. 51. En este tema, resulta particularmente llamativa la actuación realizada por los querellados en la comisión del delito de violación de la intimidad, pues demuestra el poco interés mostrado en la protección del derecho a la vida privada de la víctima.

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Así, debe constar cómo los propios inculpados del proceso penal, ahora demandantes en el proceso constitucional, propiciaron la comisión del ilícito administrativo, el cual, a su vez, es alegado ahora como parte de su derecho a la defensa. Ellos mismos pusieron a la persona que tuvo relaciones sexuales con la querellante, tal como la propia recurrente lo relata: (...) como parte de una investigación periodística y debido a que habían muchos indicios que señalaban que la prostitución clandestina se había enquistado entre las vedettes de nuestro medio (...) decidimos averiguar qué tan ciertos eran estos indicios. Fue así que después de una larga investigación llegamos hasta una proxeneta conocida con el nombre de ‘Corín’, quien aseguró tener entre las mujeres que ella ofrecía vedettes conocidas de la televisión, fue así que luego de llamar a la persona que se hizo pasar como cliente logramos comprobar en la investigación que la vedette Yesabella y Mónica Adaro se dedicaban a la prostitución clandestina (...)38. De ello se advierte la intencionalidad de los propios querellados para que las imágenes sean captadas, pues colocaron una cámara de filmación de manera oculta (y pese a que la querellada la buscó, no la encontró, tal como se observa en el vídeo del programa39), y enviaron una persona para que contacte intencionalmente a la bailarina que querían descubrir. Como se puede ver, los recurrentes nunca tuvieron interés alguno en proteger la vida privada de la víctima, ni en poner a conocimiento de la autoridad policial o fiscal supuestos ilícitos penales (o administrativos), sino propalar un reportaje sobre un tema reservado para las investigaciones de las autoridades públicas -o en todo caso, presumir tal ilícito-. De esta forma, y tal como el mismo abogado de los demandantes lo reconoce40, hubo afectación del principio de proporcionalidad en el reportaje realizado. 4.b. El desarrollo colectivo en la medida 52. Luego de concluir con el análisis de la ponderación según parámetros genéricos, debe efectuarse un examen desde el punto de visto específico. En cuanto a la relación entre los derechos a la información y a la vida privada, debe insistirse en la correspondencia existente en derecho entre lo público y lo privado. Una buena muestra de esta distinción se constata en el Constitucionalismo Histórico nacional. Así, el artículo 20° de la Norma Fundamental de 1867 consideraba que no existía responsabilidad de la prensa cuando los asuntos eran de interés general, situación que variaba completamente cuando mediaba un interés privado, o como ella misma denominaba, ‘publicaciones sobre asuntos personales’. En conclusión, debe establecerse cuándo se está realmente frente a un ‘discurso público’, teniendo en cuenta que este incluye un desarrollo colectivo de la sociedad. Este tipo de discursos (...) está en la base de una serie de distinciones (...): asuntos de interés público (matters of public interest) por oposición a los que no la tienen, intimidad (privacy), figuras públicas y simples particulares (public figures, private persons)41. 38

39 40 41

Instructiva de Magaly Jesús Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 62 del Expediente). Lo mismo fue señalado por el otro coinculpado [Instructiva de Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente)]. Vídeo del Programa (anexado al Expediente). Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia Pública del 17 de octubre de 2005): considera desproporcional la actuación de sus defendidos. Análisis del proyecto de Meiklejohn,rec. por Pablo Salvador Coderch. El mercado de las ideas. Madrid, CEC, 1990. p. 28. z 262 z

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En el análisis de la validez del derecho a la información o a la vida privada se tendrá como característica esencial e imprescindible su acercamiento a una base razonable para el mejoramiento social y personal de los miembros de la colectividad. Solo de este forma podrá ser entendido el interés público en una información vertida por los medios de comunicación social. Este desarrollo colectivo se materializa en dos ámbitos: uno subjetivo (proyección pública) y otro objetivo (interés del público). 4.b.i. El juicio de proyección pública 53. Un primer aspecto respecto a la formación de la opinión pública por intermedio de la información vertida por los recurrentes se refiere a la validez de la proyección pública en el caso concreto. Se asume que el grado de conocimiento de la población respecto a ciertos personajes conocidos hace que la protección de su vida privada puede verse reducida. En el caso concreto, por lo tanto, se aduce la proyección pública de la querellante para justificar la intromisión en su vida privada. Para justificar ello, el abogado defensor de los demandantes señala que: Magaly Medina es la principal exponente de la prensa chicha televisiva y (...) la prensa no convencional tiene dos temáticas fundamentales, que son los dos arquetipos de la sociedad cuantitativamente más importantes de este país (...). Entonces, dentro de esa sociedad, los dos arquetipos fundamentales son la vedette y el futbolista (...). De lo que acontece es esto, para el público y la temática que había estaba dentro del formato del canal, si esa es la idea, dentro del formato del programa estaba la temática”42. Frente a tal aseveración, en el proceso penal que se les siguió por violación a la intimidad, el juzgador señaló que: (...) aun cuando admitamos de manera forzada que la agraviada Mónica Adaro es líder o corriente de opinión en nuestro país, justo es señalar que las revelaciones hechas sobre ella nada tienen que ver con la actividad por la cual es públicamente conocida: su labor como cantante y bailarina (...)43. Con dos posiciones encontradas como las que mostramos, corresponde formular algunas precisiones sobre lo que puede aseverarse con relación al juicio de proyección pública y su relación con los derechos fundamentales involucrados. 54. Cuando un suceso involucra a una persona conocida por todos, existe una mayor preocupación del resto de gente en saber sobre ella o conocer lo que los otros opinan sobre la misma. No es que haya una protección desigual con respecto a su vida privada, sino que simplemente se está reconociendo una diferenciación. Pero, ¿por qué brindarle mayor protección las personas sin proyección pública frente a los que sí la tienen? Para responder a esta interrogante se impone un análisis tanto de la importancia de sus actividades como de su posibilidad de respuesta ante un ataque desmedido, toda vez que el acceso que tienen a los medios de comunicación social es mucho mayor que el que de los particulares. 42 43

Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia Pública del 17 de octubre de 2005). Sentencia de primera instancia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado en lo Penal de Lima. N.° 396-2001 (fs. 82 del Expediente).

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Lo que también es cierto es que existen diversos tipos de personas con proyección pública, cada una de las cuales cuenta con un nivel de protección disímil. Según el grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuerdo con el propósito de su actuación: •

Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la trayectoria de una sociedad, participando en la vida política, económica y social del país. Ellas son las que tienen mayor exposición al escrutinio público, por cuanto solicitan el voto popular.

•

Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad implica la presencia de multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los particulares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar sus labores, porque viven de la fama.

•

Personas que desempeñan actividades públicas, aunque su actividad no determina la marcha de la sociedad: Sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el caso de los funcionarios públicos.

Como se puede dar uno cuenta, la querellante y uno de los querellados se insertan en el segundo grupo de personas con proyección pública. 55. Lo que queda por dilucidar en el caso es si era relevante para determinar la intromisión de la vida privada de la persona el hecho de que ella era una bailarina conocida, y si es que para tal propósito se requería averiguar la existencia de prostitución clandestina. En un caso de Jurisprudencia Comparada, se publicaron en un semanario diversos artículos titulados ‘Mi vida’ como si la propia artista, protagonista de estas historias, los hubiese escrito, lo cual era falso. Por ello, se señaló en la Corte de Apelaciones de París, en el caso de Marlene Dietrich, que: (...) las vedettes están protegidas por los mismos principios (generales), y no corresponde hacer una excepción en lo que a ellas concierne, bajo el pretexto espacioso de que ellas buscan una publicidad indispensable a su celebridad. Entonces, las personas que se dedican al vedettismo también gozan de la protección de su derecho a la vida privada, y más aún de su intimidad, por más proyección pública que realicen de sus actividades. Es inaceptable, por ello, que en el caso de autos se asevere, o se deje sentado, que porque la querellante era una persona pública, podía vulnerarse o transgredirse su derecho a la vida privada, y exponerla gratuitamente a un fútil escrutinio de la comunidad. 4.b.ii. El juicio de interés del público 56. El segundo gran tema respecto al desarrollo colectivo está referido a los asuntos que merecen una atención especializada de la sociedad. En él se demuestra cómo una persona puede terminar informando un asunto que imperiosamente merece ser conocido por los demás, y que ello justifica alguna intromisión de la vida privada de alguien. Ello tampoco ha de impedir la protección de los derechos de los afectados, sino simplemente la disminución de los límites externos de uno de ellos. Respecto a la filmación realizada, se afirma que ésta versaba sobre una cuestión de interés general, lo cual justificaría la posibilidad de invadir la esfera personal de la querellante, pues (...) debido a que era un tema de interés público, había que demostrar z 264 z

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la penetración de la prostitución en el ambiente artístico y al espectáculo ya que muchas personas utilizan los medios de comunicación como artistas y finalmente no lo son, dejando en claro que el fin fue hacer conocer un hecho de interés público44[. Por tanto, corresponde ahora analizar qué se entiende por juicio del interés del público, pues solamente a partir de ello se podrá determinar si el juzgador estuvo acertado en no tomar en consideración una defensa técnica como la referida a la prostitución clandestina de la querellante. 57. El criterio en mención está en relación directa con la formación de la opinión pública. Lo público es una garantía de respeto a lo privado si se asume el rol del Estado, pero no debe olvidarse que la sociedad se preocupa también del respeto de sus miembros y de evitar la invasión de los ámbitos personales. De esta forma, no se puede argüir como válida, por más interés del público que exista, una intromisión ilegítima en el ámbito privado de las personas, ya que al medio de comunicación social: (...) solo le corresponde protección en el tratamiento de cuestiones que afecten lo público. Pero la prensa pierde la protección jurídicamente reforzada de su función política cuando injustificadamente penetra en la esfera puramente privada para exponer, sin interés público, la vida privada de las personas o a una discusión que dañe su honor”45. Para determinar correctamente la formación de la opinión pública, se ha considerado pertinente observarla desde un doble punto de vista. Normativamente, se protege exclusivamente el discurso cuya importancia implica una real y efectiva participación de los ciudadanos en la vida colectiva, en clara referencia a las materias relevantes para el proceso democrático de autogobierno. Descriptivamente, es el discurso que interesa a una parte del público o a todo él en el sentido de presentarse, en el ámbito ético-político, como actitud que tiende a compartir e identificarse con las inquietudes y necesidad ajenas, y, de forma jurídica, como un compromiso de los poderes públicos de hacer efectiva la igualdad material. 58. No debe confundirse interés del público con mera curiosidad. Es deleznable argumentar que cuando muchas personas quieran saber de algo, se está ante la existencia de un interés del público, si con tal conocimiento tan solo se persigue justificar un malsano fisgoneo. Este Colegiado ha reconocido la importancia del derecho a la información, pero en estrecha vinculación con su rol democrático, cosa inexistente cuando se está ante un acto de curiosidad. Lejos de él, su protección debería disminuir. Hablando de la expresión y la información, se ha señalado, en la sentencia del Expediente N.° 0905-2001-AA/TC, que: (...) ellas no constituyen una concreción del principio de dignidad del hombre y un complemento inescindible del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. También se encuentra estrechamente vinculada al principio democrático, en razón de que, mediante su ejercicio, se posibilita la formación, mantenimiento y garantía de una sociedad democrática, pues se permite la formación libre y racional de la opinión pública. De otro lado, en un caso de Jurisprudencia Comparada (Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, Causa 1985-B-114, Caso Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida), el 44 45

Instructiva de Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente). Scheuner (Pressfreiheit), cit. por Juan José Solozábal Echavarría. “La libertad de expresión desde la Teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 11, N.º 32. Madrid, p. 107.

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juzgador afirmó que si bien es cierto que es de interés público conocer la salud de un político célebre, no lo es menos que dicho interés no justifica invadir su vida privada ni tampoco difundir las fotos de dicha persona en estado agonizante. Asimismo, en el ámbito internacional, se ha dejado sentado claramente qué significa el interés del público referido a la toma de imágenes relacionada con la vida privada de las personas. Este criterio marca claramente el límite del derecho a la información. Así, en el ya nombrado caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Von Hannover c. Alemania (Application N.° 59320/00), del 2004, se estableció lo siguiente: (...) el Tribunal considera que la publicación de fotos y artículos en cuestión, respecto de las cuales el único propósito era satisfacer la curiosidad de un sector particular de lectores de conocer los detalles de la vida privada de la demandante, no puede ser considerado o juzgado como contributivo al debate alguno de interés general para la sociedad a pesar que la demandante sea conocida públicamente (...). Estas fotos fueron tomadas -sin el conocimiento o consentimiento de la demandante- y el hostigamiento sufrido por muchas figuras públicas en su vida diaria no pueden ser completamente desestimados (...). Además, el Tribunal considera que el público no tiene un legítimo interés de saber dónde se encuentra la demandante y cómo ella actúa o se desenvuelve generalmente en su vida privada, aunque ella aparezca en lugares que no siempre puedan ser descritos como aislados y pese al hecho que ella sea muy conocida públicamente. Por tal razón, cuando una información no cumple un fin democrático y se convierte en un malsano entrometimiento que afecta el derecho a la vida privada de un tercero, el grado de protección del primer derecho fundamental habrá de verse distendido, sobre todo si se afecta la protección de la dignidad de las personas, establecida en el artículo 1° de la Constitución. 59. Regresando al caso concreto, la existencia de prostitución clandestina no puede ser considerada como un dato periodístico que revista el carácter de interés público. Mejor dicho, tal reconocimiento no puede ser usado en el proceso penal llevado a cabo contra los querellados como una noticia de interés público. Quizás la proscripción de la prostitución clandestina en aras de proteger la defensa de la salud pública, prevista en el artículo 7° de la Constitución, puede ser materia de control mediático, pero la utilización de imágenes que exponen partes íntimas de la querellada no puede considerarse como válida porque no aporta nada a la investigación realizada. No contribuye al desarrollo de la sociedad peruana saber que una o dos bailarinas se hayan dedicado al meretricio. Y sí es más bien indefendible y refutable plenamente que se exponga no solo el cuerpo desnudo de una persona pública, sino que se la muestre manteniendo relaciones sexuales, con el objeto de alegar un interés del público en una noticia de este tipo. Interés del público no es, ni puede ser, sinónimo de fisgoneo, impertinencia o curiosidad. El elemento objetivo de una noticia difundida a través de un programa de farándula no puede ser admitido en un Estado democrático y social de derecho que desea proteger realmente los derechos fundamentales de la persona. De lo expuesto, por más trascendente que sea para la sociedad la investigación sobre la prostitución clandestina en el país, no justifica de ningún modo la vulneración de la vida privada de una persona. Coincidimos en que es innecesario un análisis judicial, pese a lo que alegan los recurrentes, respecto a la existencia de la prostitución clandestina. En primer lugar, porque era excesivo realizar indagación alguna sobre ella, z 266 z

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puesto que la vulneración del derecho a la vida privada de la querellante se sustentaba en la emisión de imágenes que no tenían valor constitucional con el supuesto fin del reportaje de Magaly TV. Y, en segundo lugar, porque someter a estudio judicial esta materia no correspondía a la sede penal en la cual se llevaba a cabo el proceso por violación de la intimidad. 60. Un análisis ponderativo, tanto de los criterios genéricos como de los específicos, de los dos derechos en relación, lleva a la conclusión de que la defensa técnica de los recurrentes, realizada en el marco del proceso penal que se siguió en su contra no ha sido afectada de forma alguna. Ahora sí se puede señalar que todo ha sido llevado de manera regular en el ámbito judicial. Si bien es aceptable que una persona pueda informar sobre un asunto como es la prostitución clandestina, no puede ser válido que ello se realice presentando uno o dos casos (pues también se presentó otro vídeo de similares connotaciones), a través de la transmisión de imágenes inútiles para la investigación periodística. Se puede decir que los demandantes buscaron ejercitar su derecho a la información, cumpliendo con el respeto a su contenido esencial de veracidad, pero el problema se encuentra en mantener incólume su contenido accidental. Justamente, el derecho a la vida privada es uno de los límites que posee el derecho a la información, y es precisamente este derecho el que protegía a la querellante. Ante tal circunstancia, era necesario determinar cuál era el contenido de cada uno de estos derechos. Aparte de establecer que las sentencias judiciales cumplen con un test de razonabilidad, se debe convenir en que existen suficientes elementos de juicio para que el juzgador haya declarado la culpabilidad de los querellados. Para insistir en el carácter doloso de la actuación de los ahora demandantes, el juzgador de primera instancia señaló que, aparte de no contarse con el consentimiento de la querellada, las imágenes no solo fueron transmitidas un solo día (31 de enero del 2000), sino también fueron reproducidas los días 2, 3, 4 y 7 de febrero del mismo año46. La reincidencia de la conductora de televisión con respecto a la vulneración de los derechos de la bailarina fue justificada por uno de los demandantes: (...) sí volvimos a propalar algunos extractos del vídeo original debido a que la vedette Mónica Adaro declaró públicamente que la persona con la que había sido grabada era su pareja sentimental, declaró que no había recibido dinero, declaró que el video era una trampa entre otras acusaciones sin sentido por lo que nos vimos obligados a responderle con imágenes que hablan más que las palabras. Estas acusaciones públicas, ellas las hizo a través de sintonizados programas y en noticieros de la televisión, por lo tanto nos vimos obligados a responderle por el mismo medio47. Frente a ello, el juzgador de segunda instancia insistió correctamente en el dolo existente en la conducta de los querellados, precisando que con la reiteración de las imágenes se ha seguido penetrando de manera arbitraria en los ambientes íntimos de una persona, o en los acontecimientos íntimos de esta48. 46 47 48

Sentencia de primera instancia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado en lo Penal de Lima. N.° 396-2001 (fs. 75 del Expediente). Instructiva de Magaly Jesús Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 63 del Expediente). Sentencia de segunda instancia emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres. Exp. N.° 1836-03 (fs. 89, 90 del Expediente).

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Para los recurrentes, era elemental terminar favoreciendo a la información en virtud de la existencia de una supuesta red de prostitución clandestina, dato que fue revisado y analizado en sede judicial, aunque sin la acuciosidad que los recurrentes reclamaban. Sin embargo, tras realizar un examen ponderativo adecuado (con cinco juicios ampliamente explicados), queda claro que tal pedido es irrelevante a fin de resolver correctamente el caso concreto. Por tal razón, la demanda en este extremo es claramente infundada. D. Efectos de la Presente Sentencia 61. Este Tribunal, en la resolución del caso, consideró indispensable e indefectible analizar detenidamente los argumentos vertidos por los recurrentes respecto a la violación del derecho a la defensa constitucionalmente recogida. Este desarrollo expositivo no afecta la independencia judicial en la resolución de un caso en concreto, pues su fin exclusivo fue examinar la alegada vulneración de un derecho fundamental por parte de quienes acudieron a la vía del hábeas corpus. Este Colegiado enfatiza en que el objetivo de este examen ha sido, y debe ser, estrictamente constitucional. Esta intervención tutelar del órgano de control, entonces, tuvo como propósito concordar la actuación de la magistratura con la protección de la persona. No ha habido intromisión, sino simplemente una búsqueda de compatibilizar dicha actuación jurisdiccional con los preceptos constitucionales. 62. Lo expuesto no obsta para que se llame la atención a los magistrados de primera y segunda instancia del proceso penal. Las normas pertinentes del Código de Procedimientos Penales deben ser aplicadas al caso concreto y analizadas en su plenitud para ver si su inobservancia acarrea una responsabilidad de índole constitucional por parte de los demandados. Respecto a cómo debe responder el Poder Judicial ante un ofrecimiento de pruebas, se asevera que por más dificultades temporales de los juzgadores para resolver, siempre habrá de explicarse las razones para la que se llega a esta conclusión. Por ello, se debe reiterar la importancia de que el Poder Judicial responda ante los requerimientos de las partes de un proceso con la responsabilidad que dicha institución posee, y según el rol constitucional que se le ha asignado. Finalmente, por más que en el extremo de la violación del derecho a la prueba se haya declarado improcedente la demanda, ello no justifica el modo como fue llevada a cabo la actuación judicial en este caso. Por eso, se requiere de los magistrados mayor compromiso con su actividad, en el sentido de dar respuesta (así sea negativa, como correspondió en este caso) dentro del plazo que corresponda, como derecho de todo justiciable. Esperamos que estos pedidos puedan, en siguientes oportunidades, ser contestados en el plazo debido. 63. De otro lado, del estudio de los actuados queda claro que la decisión del órgano jurisdiccional ha sido plenamente válida, y que el pedido de los recurrentes ante esta sede no solo desatiende las resoluciones emitidas en sede judicial, sino que pretende que este Colegiado se constituya en una instancia más del proceso penal, procurando en la demanda de hábeas corpus inducir una supuesta actitud temeraria de parte de los magistrados emplazados.

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En conclusión, este Colegiado comparte la posición de los demandados en el sentido de que los recurrentes pretenden desconocer una decisión judicial dictada con todas las garantías legales49, y que la demanda es una mera maniobra mediática para eludir el cumplimiento de una resolución ejecutoriada que tiene la autoridad de cosa juzgada50. Este Tribunal reafirma que cualquiera de las resoluciones emitidas en un proceso judicial adquiere calidad de cosa juzgada, y que la judicatura constitucional sólo podrá intervenir cuando haya vulneración de los derechos fundamentales de los litigantes, cosa que no ha sucedido en el caso de autos. 64. Por tal razón, este Colegiado considera necesario referir un tema que nos causó extrañeza al momento de analizar tanto el expediente de hábeas corpus como el penal. El asunto se refiere a que si bien se solicita la prueba testimonial, no se presenta a los dos abogados que supuestamente emitieron informe, sino simplemente a uno de ellos. La duda de este Tribunal surgió cuando, a la hora de observar los escritos presentados por los recurrentes en la querella iniciada en su contra, el nombre del estudio al cual pertenece el abogado de los recurrentes incluye el apellido de quien precisamente es el abogado externo del canal, y que es esta persona la que no ha sido presentada como testigo. Así, respecto al informe interno, es lógico que se solicite la intervención del abogado interno de Frecuencia Latina, pues él lo debió haber elaborado. Sin embargo, respecto al informe externo, resulta extraño que se solicite interrogar al representante del canal, y que no se hubiese pedido la declaración del mencionado abogado externo. Ante ello, en la audiencia pública le preguntamos explícitamente al abogado defensor si alguno de los letrados que realizaron los informes pertenecía a su estudio. La respuesta fue la siguiente: En esa época, no. Uno, sí; uno, no51. Lógicamente, se estaba aceptando que el abogado Souza era -y es- el socio del abogado Nakazaki, cuyo Estudio Jurídico es el que patrocina a los demandantes en la presente demanda de hábeas corpus. Según se puede observar, quienes promueven la emisión del reportaje sobre ‘Las Prostivedettes’, gracias a un informe externo, son los mismos que posteriormente patrocinan a los recurrentes en un proceso penal, y actualmente los respaldan jurídicamente en el proceso constitucional. Inclusive, en el mismo proceso penal, utilizando los argumentos de la propia defensa, se pudo haber terminado investigando a dichos abogados (externo e interno) por una posible instigación en la comisión del delito de violación de la intimidad. Debemos recordar que, según alegan los propios recurrentes, estos cometieron el delito simplemente porque ambos abogados les señalaron que no existía un problema de legalidad en sus actos. 65. Según el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales tienen como fin la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la persona. En conjunción con ello, estos procesos deben ser desarrollados sobre la base de un principio como es la celeridad, tal como lo señala el artículo III del mismo cuerpo normativo. Sobre esta base, corresponde a este Colegiado tutelar los derechos a 49 50 51

Toma de declaración de vocal supremo Robinson Octavio Gonzales Campos (fs. 122 del Expediente). Apersonamiento y absolución de traslado de la demanda de hábeas corpus por parte del Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 160 del Expediente). Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia pública, del 17 de octubre de 2005).

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las personas en un tiempo adecuado. En un análisis objetivo de esta afirmación, queda claro que no podrá permitirse actuaciones procesales que lo único que buscan es, antes que proteger derechos, crear supuestos temerarios asentados en la irreflexión y osadía, con el único propósito, tal como se constata en el petitorio de la demanda, de demorar la conclusión final del proceso originario. Por más tutelar que sea la función del Tribunal Constitucional, no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatención de otras causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes. Al respecto, según el artículo 56° del Código Procesal Constitucional, se podrá condenar al pago de costas y costos al demandante cuando se incurra en manifiesta temeridad. Si bien la norma está relacionada con los procesos de amparo, este Tribunal estima oportuna su utilización para el caso de autos, pues una interpretación extensiva coadyuvará a que los fines de los procesos constitucionales (proscripción de procesos no céleres) sean cumplidos. Este Colegiado considera, asimismo, que, para que haya una verdadera protección objetiva, y cuando las circunstancias así lo obliguen, es pertinente imponer multas, y no solo para los demandados, sino cuando medie mala fe por parte de los demandantes. Como se ha podido advertir, la actitud de los recurrentes ha sido plena y absolutamente irreflexiva. Varios hechos demuestran esta disposición a lo largo del proceso; entre otros, se pueden mencionar: presentar un pedido de inhibición cuando ello no procedía; reclamar el uso de los procesos constitucionales contra cualquier tipo de sentencia; dejar de presentar testigos; evitar relacionar la intervención de los miembros de su estudio a lo largo de los procesos penal y constitucional; presentar una demanda cuando se sabía perfectamente que iba a ser desestimada; pretender rectificar en sede constitucional lo que había sido ya perdido en la ordinaria. La realización de este tipo de actos ha contraído consecuencias negativas a este Colegiado, perturbando el cumplimiento adecuado de sus funciones constitucionales, motivo por lo cual se impone aplicar a los demandantes el pago de costos y costas del proceso, así como una multa (según el artículo 22°, su determinación es discrecional del juez) de veinte unidades de referencia procesal (20 URP). 66. Pese a que el pago se impone contra los recurrentes por una desestimación del petitorio de la demanda, de los datos presentados a lo largo del proceso seguido, este Colegiado ha advertido algunas cuestiones respecto a la práctica profesional de la defensa. Esta, por principio, no amerita una utilización arbitraria de los medios procesales que el sistema jurídico provee, sino más bien comporta la necesidad de patrocinar convenientemente a los defendidos. Así, no es posible que los miembros de un estudio jurídico primero manifiesten a sus clientes que pueden realizar un acto porque no lo asumen como delito, cuando sí lo es; luego defenderlos en el proceso penal que se investiga por la comisión de tal acto; y, posteriormente, conducirlos hasta un proceso constitucional como modo de infundir esperanzas –muchas veces infundadas– a quienes confiaron en ellos. La Norma Fundamental es muy clara cuando prescribe, en su artículo 103°, que no se puede amparar el abuso del derecho. La actuación inapropiada de un abogado defensor, más que beneficiar a sus defendidos, puede terminar impidiéndoles un adecuado patrocinio y protección jurídica, cuestión que, indudablemente, merece ser evaluada a la luz de la deontología forense en el país. z 270 z

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VI. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere de la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de inhibición del juez. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos en el extremo que alega la violación del derecho a la prueba. 3. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos en el extremo que alega la violación del derecho a la defensa. 4. EXHORTAR a los magistrados del Poder Judicial mayor compromiso en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, sobre todo en lo relativo a dar respuesta a los pedidos de los justiciables, por más infundados o improcedentes que estos sean. 5. Disponer la sanción a los recurrentes de la multa de 20 URP, imponiéndoseles el pago de costas y costos del proceso como consecuencia de su acción temeraria al presentar una demanda absolutamente inviable. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EL DELITO DE VIOLACIÓN DE DOMICILIO 13.1. Consideraciones generales p

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13.2. Violación de domicilio ¦

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13.3. Allanamiento ilegal de domicilio ¦

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VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

14.1. Consideraciones generales

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14.2. Violación de la correspondencia ¦

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14.3. Interferencia telefónica ¦

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14.4. Supresión o extravío indebido de correspondencia ¦

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14.5. Publicación indebida de correspondencia ¦

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EL DELITO DE VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL 15.1. Violación del secreto profesional ¦

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DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN 16.1. Violación de la libertad de reunión ¦

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16.2. Prohibición de reunión lícita por funcionario público ¦

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DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO 17.1. Violación de la libertad de trabajo ¦

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17.2. Atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales ¦

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DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 18.1. Violación de la libertad de expresión ¦

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DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL 19.1. Consideraciones generales

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DERECHO PENAL III

19.2. Delito de violación sexual ¦

}

{

También es perfectamente admisible a la mujer que valiéndose de los medios típicos (violencia o grave amenaza) obliga al varón a accederla carnalmente. z 300 z

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P E D R O P A B L O Z U M A E TA H U A S A S Q U I C H E

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DERECHO PENAL III

{

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DERECHO PENAL III

19.3. Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir ¦

{

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{

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DERECHO PENAL III

19.4. Violación de persona en incapacidad de resistencia ¦

{

}

{

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P E D R O P A B L O Z U M A E TA H U A S A S Q U I C H E

{

19.5. Violación sexual de menor de edad ¦

{

}

{

}

{

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DERECHO PENAL III

{

}

{

19.6. Violación sexual de menor de edad seguida de lesión grave o muerte ¦

{

}

{

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P E D R O P A B L O Z U M A E TA H U A S A S Q U I C H E

{

19.7. Violación de persona bajo autoridad o vigilancia ¦

{

}

{

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DERECHO PENAL III

{

19.8. Seducción ¦

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DERECHO PENAL III

19.9. Actos contra el pudor U

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19.10. Actos contra el pudor en menores U

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19.11. Formas agravadas U

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19.12 Responsabilidad civil U

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19.13. Tratamiento terapéutico U

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L e c c i ó n

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PROXENETISMO

20.1. Favorecimiento a la prostitución s

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DERECHO PENAL III

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20.5. Turismo sexual infantil s

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20.6. Formas agravadas s

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20.7. Publicación en los medios de comunicación sobre delitos de libertad sexual a menores s

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OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO

21.1. Exhibiciones y publicaciones obscenas s

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21.2. Pornografía infantil s

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21.3. Disposición común. Castigo a cómplices s

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Lec tur a Precedente vinculante

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA ACUERDO PLENARIO N° 1-2011/CJ-116 FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116° TUO LOPJ ASUNTO: APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL. Lima, seis de diciembre de dos mil once. Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES 1° Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N° 127-2011-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el VII Pleno Jurisdiccional -que incluyó el Foro de “Participación Ciudadana”- de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el Artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

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2° El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó el Foro de “Participación Ciudadana” a través del portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda -en atención a los aportes realizados- para lo cual tuvieron en cuenta además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último año. Fue así como se establecieron los diez temas de agenda así como sus respectivos problemas específicos. 3° La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo el dos de noviembre. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas, luego de una debida selección, sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario, la señora Rocío Villanueva Flores (Viceministra del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social); la señorita Cynthia Silva Ticllacuri del Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS); y el señor Ronald Gamarra Herrera. 4°. La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional comprendió ya el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios cuya labor recayó en los respectivos Jueces Ponentes en cada uno de los diez temas. Esta fase culminó con la Sesión Plenaria realizada en la fecha, con participación de todos los Jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción del doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia), interviniendo todos con igual derecho de voz y voto. Es así como finalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el Artículo 116° de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 5°. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario interviniendo como ponentes las señoras BARRIOS ALVARADO y VILLA BONILLA, con la intervención del señor SAN MARTÍN CASTRO, Presidente del Poder Judicial.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Planteamiento de la problemática propuesta 6°. La propuesta del Foro de “Participación Ciudadana” parte de un criterio estadístico de absoluciones (90%) en casos de denuncias por delitos contra la Libertad Sexual de mujeres adultas y adolescentes (de 14 a 17 años de edad), que estima que el motivo de tal conclusión es la forma de valorar la prueba indiciaria. Asimismo, entiende que algunos

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sectores de la comunidad asumen que esta apreciación probatoria está gobernada por estereotipos de género en los Policías, Fiscales y Jueces. Por último, afirma como ejemplo de este criterio judicial las Ejecutorias Supremas recaídas en los Recursos de Nulidad N° 2929-2001/Lima, N° 4063-2008/Apurímac, y N° 3085-2004/Cañete. 7°. A modo de propuesta los juristas participantes en el “Foro de Participación Ciudadana” plantearon como criterios la necesidad de incorporar en la apreciación de la prueba de delitos sexuales, los siguientes –que tienen su fuente principal, entre otros, en las Reglas 70° y 71° de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional-: A. Que el consentimiento de la víctima no podrá derivar: 1. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; 2. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento libre; 3. Del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; 4. Ni dependerá de la credibilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo cuando estas pretendan fundarse en comportamiento anterior o posterior, de naturaleza sexual de la víctima o de un testigo. B. Que no se admitirán pruebas de la conducta sexual anterior o ulterior de la víctima o de un testigo. C. Que no es causal de absolución la denominada “declaración única” y que la declaración de la víctima constituye un elemento imprescindible para castigar conductas sexuales no consentidas. D. Que no se puede sobrevalorar la pericia médico legal basada en la pérdida de la virginidad de la víctima y en la acreditación de violencia física. § 2. Precisiones en torno al enfoque sugerido 8°. En cuanto a los delitos sexuales, como categoría especial y a partir de sus propias particularidades, es de rechazar para evaluarlos en sede judicial cualquier prejuicio o estereotipo con base en el género que suponga un atentado contra la dignidad de la víctima femenina. Este criterio judicial exige, desde una perspectiva objetiva, que se lleve a cabo una adecuada apreciación y selección de la prueba a fin de neutralizar la posibilidad de que se produzca algún defecto que lesione la dignidad humana y sea fuente de impunidad1. 1 La Comisión Interamericana en su Informe Acceso a la Justicia para mujeres víctimas de violencia en las

Américas señala: “(l)a influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.

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9°. Las “perspectivas de género” -per sesi bien no constituyen un único criterio de intervención y regulación del Derecho Penal y Procesal Penal, en los delitos sexuales adquieren una particular relevancia, en atención a la preocupación y conmoción que el fenómeno de la violencia sexual –que incide mayormente en mujeres, adolescentes y niños- presenta como incontenible medio trasgresor de bienes jurídicos relevantes, de amplia presencia en los casos judiciales –que, por lo demás, registra una elevada cifra negra-, y que requiere evitar su impunidad y las perturbaciones que se originan en la configuración de protocolos, manuales, criterios de investigación, servicios periciales y de impartición de justicia. Al respecto, es vital asumir lo expuesto por la sentencia Gonzales (Campo Algodonero) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 16 de noviembre de 2009 (pár. 502). 10°. Ahora bien, como apunta SUSANA GAMBA, la perspectiva de género, desde un marco teórico, con especial incidencia en la investigación, implica: A. Reconocer las relaciones de poder que se dan entre los géneros, en general favorables a los varones [adultos] como grupo social, y discriminatorias para las mujeres [es de incluir niños y niñas]. B. Que dichas relaciones han sido constituidas social e históricamente y son constitutivas de las personas. C. Que las mismas atraviesan todo el entramado social y se articulan con otras relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual, etcétera [GAMBA, Susana: ¿Qué es la perspectiva de género y los estudios de género? Artículo publicado en el “Diccionario de estudios de Género y Feminismo”. Editorial Biblos 2008. http://www.nodo50.org/mujeresred/spip.php?article1395. Consultado el 6 de noviembre de 2011]. La violencia de género, enraizada en pautas culturales, en razón a un patrón androcéntrico, común a las diferentes culturas y sociedades, abarca como postula Naciones Unidas: a) la violencia (física, sexual y psicológica) producida en la familia, incluyéndose aquí no solo los malos tratos sino también la violencia relacionada con la dota, la mutilación genital femenina o la violencia relacionada con la explotación; b) la violencia (física, sexual y psicológica) perpetrada dentro de la comunidad en general, incluyéndose aquí las agresiones sexuales, el acoso o la intimidación sexual en el ámbito laboral, la trata de mujeres y la prostitución forzada: y, c) la violencia (física, sexual o psicológica) tolerada por el Estado –la más grave y la más difícil de solucionar- [OLGA FUENTES SORIANO: El ordenamiento jurídico español ante la violencia de género http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/5651/1/ALT_10_09. pdf]. Consultado el 6 de noviembre de 2011].

§ 3. Aspectos generales sobre los delitos contra la libertad sexual 11°. En el Capítulo IX, del Título IV, del Código Penal se regulan las conductas sexuales prohibidas de violación, seducción y actos contrarios al pudor. Este Acuerdo Plenario pondrá especial énfasis al delito de violación sexual, y dada la naturaleza preferentemente procesal del mismo, incidirá en la vinculación de los elementos del tipo legal y las exigencias probatorias correspondientes.

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12°. La norma sustantiva distingue los tipos penales de violación sexual con distinta gravedad en sus consecuencias y tratamiento, en función a si se protege la libertad sexual -reservada para personas mayores de edad que al momento de la ejecución de la conducta típica posea sus capacidades psíquicas en óptimas condiciones, fuera de un estado de inconsciencia y en posibilidad de resistir la agresión sexual- o la indemnidad sexual -contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental, o por su minoría de edad-. 13°. La conducta básica sanciona a aquel que “con violencia o grave amenaza obliga a una persona a tener acceso carnal vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías…”. Para DONNA “… para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya introducido el miembro viril de una persona en la cavidad orgánica de otra, no interesando si esta introducción es completa o solo a medias, bastan con que ella haya existido real y efectivamente” (EDGARDO ALBERTO DONNA: Derecho Penal - Parte Especial I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, p. 386). La consumación se produce con la penetración, total o parcial, del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal sin que sea necesario ulteriores resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo. 14°. Se tipifican también diferenciadamente como violación sexual, cuando la víctima se encuentre en estado alcohólico, drogado o inconsciente (Artículo 171° C. P.), esté incapacitada mentalmente para acceder a participar en lo que legalmente se define como un acto sexual (Artículo 172° del C. P.), o sea menor de edad (Artículo 173° C. P.). Estas circunstancias tornan irrelevantes los medios típicos antes descritos, esto es, violencia o amenaza. Por vía jurisprudencial y a través de una interpretación integral del ordenamiento jurídico, se estimó que el consentimiento de la víctima mayor de catorce años de edad y menor de dieciocho, opera como una causa de justificación de la conducta. 15°. El bien jurídico en el Derecho Penal sexual no es una difusa moral sexual, la honestidad, las buenas costumbres o el honor sexual. Desde una perspectiva de la protección de bienes jurídicos relevantes, se considera que el bien tutelado en los atentados contra personas con capacidad de consentir jurídicamente es la libertad sexual, “…entendida en sentido positivo-dinámico y en sentido negativo-pasivo; el primero se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo-pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir” [DINO CARLOS CARO CORIA: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Grijley, Lima. 2000. pp. 68-70]. Por lo demás, como se sostiene en la sentencia Fernández Ortega y otros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 30 de agosto de 2010, siguiendo la sentencia Jean Paul Akeyasu de la Tribunal Penal Internacional para Ruanda del 2 de septiembre de 1998, la violación sexual persigue, entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre (párr. 127). 16°. En los atentados contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental, o por su minoría de edad, lo protegido no es una

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inexistente libertad de disposición o abstención sexual sino la llamada “intangibilidad” o “indemnidad sexual”. Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad.

§ 4. Identificación de los problemas objeto de análisis jurisprudencial 17°. Los tópicos que en el presente Acuerdo merecen ser abordados son: A. Determinar si en materia del delito de violación sexual previsto en el Artículo 170° del Código Penal, constituye una dilucidación probatoria exclusiva y excluyente al objeto procesal la vinculada a la resistencia o no de la víctima - alrededor del acto sexual que fue doblegada por el agente-. B. Establecer si en materia de prueba personal, los supuestos de retractación y no persistencia en las declaraciones ofrecidas por las víctimas de violación sexual debe necesariamente conllevar a un menoscabo de la confiabilidad de la sindicación primigenia; y C. Precisar algunos alcances en el ámbito de la corroboración objetiva: prohibiciones y autorizaciones. D. Evitación de una victimización secundaria. § 5. Desarrollo del primer tema: irrelevancia de la resistencia de la víctima de agresión sexual 18°. Atendiendo al bien jurídico protegido en el delito de violación sexual, esto es, la libre autodeterminación en el ámbito sexual, una buena parte de la doctrina nacional sostiene que, en estricto, lo que reprime este delito es un abuso sexual indeseado, no voluntario, no consentido. De ahí que según lo puntualizan autores como SALINAS SICCHA “…para efectos de configuración del hecho punible, solo bastará verificar la voluntad contraria de la víctima a practicar el acceso carnal sexual (…). La ausencia de consentimiento, la oposición del sujeto pasivo a la relación sexual buscada por el agente, se constituye en elemento trascendente del tipo penal (…). En consecuencia, así no se verifique actos de resistencia de parte del sujeto pasivo, se configura el ilícito penal siempre y cuando se acredite la falta de consentimiento de la víctima o desacuerdo de aquella con el acto sexual practicado abusivamente por el agente” [RAMIRO SALINAS SICCHA: Los Delitos de Carácter Sexual en el Código Penal Peruano, 2da Edición, Jurista Editores EIRL, 2008, p. 41 y ss.). Esta falta de exigencia de resistencia de la víctima como un presupuesto material indispensable para la configuración del delito de violación sexual, encuentra explicación racional doble: de un lado, porque el tipo penal comprende la amenaza como medio comisivo del delito; y, de otro, por la presencia de las circunstancias contextuales concretas que pueden hacer inútil una resistencia de la víctima. 19°. Respecto a la primera –la amenaza– …puede darse el caso que la víctima para evitar males mayores desista de efectuar actos de resistencia al contexto sexual no querido…. Esto es,…coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la víctima, mayor será la descarga de violencia que sufrirá [RAMIRO SALINAS SICCHA: Ibídem,

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p.42]. Así también, CARO CORIA ha significado que, para la tipicidad del art. 170° del Código Penal es suficiente una amenaza o vis compulsiva que someta la voluntad de la víctima, en cuyo caso ni siquiera es de exigirse algún grado de resistencia [DINO CARLOS CARO CORIA, Ibídem, p. 101]. En cuanto a la segunda –circunstancia contextual–, …el momento de la fuerza no tiene por qué coincidir con la consumación del hecho, bastando que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede acceder a la cópula al considerar inútil cualquier resistencia. 20° Lo señalado encuentra correspondencia con lo previsto en el ordenamiento jurídico sobre los factores invalidantes de una expresión de voluntad. Así, el artículo 215° del Código Civil precisa que hay intimidación cuando se inspira al (sujeto afectado) el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos y otros. El artículo 216° del citado Código agrega que para calificar la violencia o la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo, la condición de la persona y a las demás circunstancias que puedan influir sobre su gravedad. 21° El proceso penal incorpora pautas probatorias para configurar el delito de violación sexual. Una de estas es la referida a la correcta determinación del objeto procesal y lo que es materia a probar. Tal consideración condiciona el derrotero sobre el cual deberá discurrir la actividad probatoria, pertinente y útil, que permita arribar a la determinación de la autoría del hecho y a la aplicación de una consecuencia jurídico penal. El delito se configura con la realización del agente del acto sexual indeseado, involuntario o no consentido, y que, por ende, no existe forma en que la resistencia de la víctima se erija en presupuesto material sine qua non para la configuración de este ilícito penal. En consecuencia, la constatación de si el agente doblegó o no la resistencia de la víctima de abuso sexual, en absoluto constituye objeto de dilucidación preponderante en el proceso, pues existen supuestos como el abuso sexual practicado con amenaza grave coetánea a la consumación del acto, o se realizan bajo un contexto objetivamente intimidatorio anterior y contemporáneo a la consumación del abuso sexual. De igual modo, se presentan cuando acontecen circunstancias de cautiverio, en contexto análogo, o dicho abuso es sistemático o continuado. Es decir, son casos en los cuales la víctima no explicita una resistencia u opta por el silencio, dada la manifiesta inutilidad de su resistencia para hacer desistir al agente, o asume tal inacción a fin de evitar un mal mayor para su integridad física.

§ 6. Desarrollo del segundo tema: Declaración de la víctima 22° La Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación a dos tópicos vinculados al que es materia del presente Acuerdo (supuestos de retractación y no persistencia): i) Respecto a la validez de la declaración de los testigos hecha en la etapa de instrucción –y en la etapa policial sujeta a las exigencias legales pertinentes– a pesar de que estos se retracten en la etapa del juzgamiento (ver Ejecutoria Vinculante emitida en el R.N. N° 3044-2004); y ii) Referente a los criterios de

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valoración que deben observarse en los supuestos de las declaraciones de agraviados (testigos víctimas).–véase Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116–. 23° Se ha establecido anteriormente -con carácter de precedente vinculante- que al interior del proceso penal frente a dos o más declaraciones carentes de uniformidad o persistencia -en cuanto a los hechos incriminados- por parte de un mismo sujeto procesal: co-imputado, testigo víctima, testigo, es posible hacer prevalecer como confiable aquella con contenido de inculpación por sobre las otras de carácter exculpante. Dicho criterio encuentra particular y especial racionalidad precisamente en este ámbito de delitos sexuales en los que es común la existencia de una relación parental, de subordinación o de poder entre agente y víctima. 24° La retracción como obstáculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que se trate de una víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social próximo. En tanto en cuanto se verifique (i) la ausencia de incredibilidad subjetiva –que no existan razones de peso para pensar que prestó su declaración inculpatoria movidos por razones tales como la exculpación de terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a atender a las características propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez mental-, y (ii) se presenten datos objetivos que permitan una mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia –la pluralidad de datos probatorios es una exigencia de una correcta y segura valoración probatoria, sin perjuicio de que la versión de la víctima (iii) no sea fantasiosa o increíble y que (iv) sea coherente- [MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ: La valoración de pruebas personales y el estándar de la duda razonable. En: http://www. uv.es/CEFD/15/fernandez.pdf. Consultado el 6 de noviembre de 2011]. A los efectos del requisito de (v) uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en los delios sexuales ha de flexibilizarse razonablemente. Ha de tenerse en cuenta que la excesiva extensión temporal de las investigaciones genera espacios evolutivos de sentimientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motivó la confesión de la víctima se contraponen sentimientos de culpa por denunciar a un familiar, o a una persona estimada. La experiencia dicta que no es infrecuente reproches contra la víctima por no cumplir con el mandato de mantener unido al grupo familiar, así como vivencias, en algunos casos, de las dificultades por las que atraviesa la madre para sostener económicamente a los miembros de la familia. Todo ello genera una sensación de remordimiento de la víctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros casos, la presión ejercida sobre esta por la familia y por el abusador, todo lo cual explica una retractación y, por tanto, una ausencia de uniformidad. 25° Por tanto, en esta línea la persecución de los delitos sexuales escapa de la esfera privada. La voluntad familiar no puede impedir o limitar la intervención penal, pues las consecuencias de estos delitos trascienden dicho ámbito y su tratamiento es de autonomía pública. Lo propio ocurre si el agente es también cercano a la víctima por motivos de confianza –vecino-, o haber tenido una relación de autoridad -padrastro, profesor, instructor, etcétera-; o también por móvil de temor a represalias en caso de residencia próxima del agente respecto de la víctima. 26º La validez de la retractación de la víctima está en función de las resultas tanto de una evaluación de carácter interna como externa. En cuanto a la primera, se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la corrobo-

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ración coetánea –en los términos expuestos- que exista; b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, c) la razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado –venganza u odio– y la acción de denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versión; y, e) la intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige en la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la información que puedan proporcionar sus familiares cercanos. 27° Cabe puntualizar, conforme lo establecido en el literal d) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo. El juicio de atendibilidad o credibilidad, por tanto, no puede sustentarse únicamente en la conducta de la víctima. Con razón ha señalado la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia T-453/05, del dos de mayo de 2005: “…de la experiencia sexual anterior de la víctima no es posible inferir el consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a los contextos y a las relaciones que en ella pudiere haber consentido a tener contacto sexual con personas diferentes al acusado”. Por otro lado, en reglas que se explican por sí solas, cuya legitimidad fluye de lo anteriormente expuesto, es del caso insistir en la aplicación de los literales a) al c) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional. Son las siguientes: A. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre. B. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento libre. C. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual. § 7. La prueba en el Derecho Penal Sexual 28º El Juez es soberano en la apreciación de la prueba. Esta, empero, no puede llevarse a cabo sin limitación ni control alguno. Sobre la base de una actividad probatoria concreta –nadie puede ser condenado sin pruebas y que estas sean de cargo–, y jurídicamente correcta -las pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que le son propias y legalmente exigibles-, se ha de llevar a cabo con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia -determinadas desde parámetros objetivos- y los conocimientos científicos; es decir, a partir de la sana crítica, razonándola debidamente (principio de libre valoración con pleno respeto de la garantía genérica de presunción de inocencia: artículos VIII TP, 158°.1 y 393°.2 NCPP).

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29º La selección y admisión de la prueba en el proceso penal se informa del principio de pertinencia de la prueba –de expresa relevancia convencional-, así como los principios de necesidad –que rechaza la prueba sobreabundante o redundante-, conducencia o idoneidad, y utilidad o relevancia. El primero exige la vinculación lógico-jurídica entre el objeto de prueba y el medio de prueba. Tal circunstancia no cambia para el caso del procesamiento de delitos sexuales, donde es en función de las particularidades situacionales del hecho sexual que se distingue, escoge y prefiere entre los distintos medios de prueba que se tienen al alcance para determinar, confirmar o rechazar la tesis inculpatoria objeto de prueba. 30º La recolección de los medios de prueba en el caso de delitos sexuales no constituye una selección acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual a todos los casos de agresión sexual, menos aún su valoración. Atento al principio de pertinencia, el medio de prueba debe guardar estrecha relación con la materia que se quiere dilucidar, distinguiéndose: a) por el grado de ejecución: la de un hecho tentado o consumado; b) por el objeto empleado para la penetración: miembro viril o un objeto análogo; c) la zona corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal; d) por la intensidad de la conducta: penetración total o parcial; e) por el medio coaccionante empleado: violencia física, violencia moral o grave amenaza; f) por las condiciones personales de la víctima: mayor de edad, menor de edad, aquella que no pudo consentir jurídicamente, el incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental. 31º El Juez atenderá, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaración de la víctima o testigo, y la adecuará a la forma y circunstancias en que se produjo la agresión sexual (unida a su necesidad –aptitud para configurar el resultado del proceso- y a su idoneidad –que la ley permite probar con el medio de prueba el hecho por probar-). A manera de ejemplo, si para el acceso carnal medió únicamente grave amenaza -en cuyo caso ni siquiera requiere algún grado de resistencia- no es exigible que el examen médico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia física por parte de la víctima. Se ha de acudir a otros medios de corroboración, tal es el caso de la pericia psicológica, u otras que se adecuen a las peculiaridades del hecho objeto de imputación. 32º Las variadas combinaciones que la multiplicidad de conductas reguladas puede arrojar y aplicarse en la praxis a un supuesto determinado de la realidad exige al Juzgador valerse de los distintos medios de prueba actuados en la causa que por su naturaleza puedan corroborar una incriminación. Así la problemática que advierte respecto a la indebida valoración de la pericia médico legal que no consigna lesiones paragenitales y/o himeneales, se despeja sin más a través de una atenta aplicación del principio de idoneidad de la prueba penal en relación a las circunstancias y medios empleados por el agresor para conseguir el quiebre de la voluntad de la víctima. Si los medios delictivos consisten en la amenaza, la penetración vaginal fue incompleta, o la agresión sexual radicó en la práctica genitalica-bucal, resulta absurdo admitir a trámite la referida prueba técnica, actuarla y, menos, valorarla. Será la declaración de la víctima la que, finalmente oriente la dirección de la prueba corroborativa. De este modo, se desmitifica la prueba médico forense como una prueba de actuación obligatoria ante la sola mención del tipo legal imputado. 33º Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de la pericia médicolegal, sino identificar el contexto en la que sus conclusiones adquieren real vinculación y potencialidad con la acción delictiva objeto de imputación. Dicha prueba pericial será

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trascendente cuando se atribuya -usualmente por parte de la propia víctima- el empleo de agresión física, penetración violenta o sangrado producto de los hechos, las que de no evidenciarse, pese a la inmediatez de la actuación de la pericia, será relevante para debilitar el alcance de la declaración de la víctima o considerar la ausencia de corroboración. 34º El principio de pertinencia y el derecho constitucional de la víctima a que se proteja su derecho a la intimidad transforman las pruebas solicitadas para indagar respecto a su comportamiento sexual o social, anterior o posterior al evento criminal acaecido, en pruebas constitucionalmente inadmisibles, cuando impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima. Éste sería el caso cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima, previo o posterior a los hechos objeto de investigación o enjuiciamiento –esta es la base de la regla 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional-. Por el contrario, ningún reparo se advierte en los actos de demostración y de verificación de las circunstancias en que se realizó la agresión sexual imputada. 35º La regla expuesta, en clave de ponderación, está limitada por la garantía genérica de defensa procesal y en el principio de contradicción. Frente a un conflicto entre ambos derechos fundamentales y garantías constitucionales, para proceder a la indagación íntima de la víctima, en principio prohibida (Regla 71 ya citada), deberá identificarse una vinculación lógica entre la prueba indagatoria restrictiva de la vida íntima y la tesis defensiva correspondiente, por lo que dicho examen solo cabría si (i) tal indagación está dirigida a demostrar que el autor del ilícito es otra persona y no el procesado; (ii) o si como, consecuencia de impedir esa indagación, se vulnera gravemente la garantía de defensa del imputado. Por ejemplo, cuando este trate de acreditar anteriores o posteriores contactos sexuales con la víctima que acrediten de ese modo el consentimiento del acto. A estos efectos, deberá superarse, además, el test de proporcionalidad que finalmente justifique la idoneidad de la prueba indagatoria al objeto de la prueba en prevalencia del derecho de defensa del imputado. Este test exige, en primer lugar, analizar el fin buscado para ver si es imperioso para la defensa; en segundo lugar, examinar si el medio para llegar a dicho fin es legítimo; y, en tercer lugar, estudiar la relación entre el medio y el fin aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos, se aplicará el juicio de proporcionalidad en sentido estricto para determinar si el grado de afectación del derecho a la intimidad es desproporcionado [Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-453/05, del dos de mayo de 2005]. 36º Estas previsiones jurisprudenciales persiguen evitar innecesarios cuestionamientos de la idoneidad moral de la víctima, los cuales legitimarían una gama de prejuicios de género, orientados a rechazar la imputación penal con base a su comportamiento sexual. Tales cuestionamientos son innecesarios y conllevan una irrazonable intromisión en la vida íntima de la víctima sin que aporte ningún elemento probatorio de lo sucedido en la relación entre víctima y acusado.

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§ 8. Evitación de la Estigmatización secundaria2 37° El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la víctima que denuncia una agresión sexual, como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria. La victimización secundaria hace referencia a la mala o inadecuada atención que recibe una víctima por parte del sistema penal, e instituciones de salud, policía, entre otros. La revictimización también incluye la mala intervención psicológica terapéutica o médica que brindan profesionales mal entrenados para atender situaciones que revisten características particulares. La víctima de una agresión sexual sufre por el propio hecho en sí; y por la dolorosa experiencia de repetir el suceso vivido a los profesionales de las diferentes instituciones sucesivamente: familia, pediatra, trabajadora social, médico forense, policía, psicólogo, juez, abogado del acusado. En efecto, el trauma de la víctima del abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla el sistema de justicia. 38° A efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservación de la identidad de la víctima; c) Promover y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la Cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración. En lo posible tal técnica de investigación deberá estar precedida de las condiciones que regula la prueba anticipada del artículo 242º.1.a) del Código Procesal Penal 2004 y siguientes. La irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuación radica en el retraso de la misma hasta el juicio oral, dado la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. Su registro por medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgencia –que autoriza a las autoridades penales distintas del Juez del Juicio para su actuación (artículos 171°.3 y 337°.3.a NCPP)- de no existir cuestionamientos relevantes a la práctica probatoria, sea posible su incorporación al juicio a través de su visualización y debate. Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que así lo decida podrá disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración pre procesal de la víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando esta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera. La victimización primaria se produce como consecuencia directa del crimen (en este caso, sexual). La victimización secundaria viene constituida por los sufrimientos 2

La victimización primaria se produce como consecuencia directa del crimen (en este caso, sexual). La victimización secundaria viene constituida por los sufrimientos de las víctimas que con motivo de la investigación del caso y corroboración de las afirmaciones infieran las instituciones, criminólogos, funcionarios de instituciones penitenciarias, entre otros. La victimización terciaria es aquella que infringe la sociedad.

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de las víctimas que con motivo de la investigación del caso y corroboración de las afirmaciones infieran las instituciones, criminólogos, funcionarios de instituciones penitenciarias, entre otros. La victimización terciaria es aquella que infringe la sociedad. III. DECISIÓN 39° En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: 40° ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 21° al 38°. 41° PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del citado estatuto orgánico. 42° PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial “El Peruano”. Hágase saber. Ss. SAN MARTÍN CASTRO VILLA STEIN LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA RODRÍGUEZ TINEO PARIONA PASTRANA BARRIOS ALVARADO NEYRA FLORES VILLA BONILLA CALDERÓN CASTILLO SANTA MARÍA MORILLO

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE, TRANSITORIAS Y ESPECIAL

ACUERDO PLENARIO Nº 4-2008/CJ-116

Concordancia Jurisprudencial Art. 116° TUO LOPJ. ASUNTO: Aplicación del artículo 173°. 3 del Código Penal.

Lima, dieciocho de julio de dos mil ocho.Los Vocales en lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO I. Antecedentes 1. Las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, y a instancia del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2. Para estos efectos se realizaron reuniones preparatorias sucesivas para delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse. Se decidió tomar como referencia la labor jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de los dos últimos años judiciales y el conjunto de preocupaciones de la judicatura nacional, expresadas en decisiones recurridas, sobre aspectos jurídicamente sensibles del diario quehacer judicial. En tal virtud, con el apoyo de la Secretaría Técnica designada al efecto –órgano de apoyo encargado, asimismo, de la elaboración de los materiales de trabajo-, se definió la agenda del IV Pleno Jurisdiccional Penal, concretándose los temas, de derecho penal y procesal penal, que integrarían el objeto de los Acuerdos Plenarios. A su vez se designó a los señores Vocales Supremos encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión. Además, se estableció que el Vocal Supremo designado sería el ponente del tema respectivo en la sesión plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.

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3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre la aplicación del artículo 173° inciso 3) del Código Penal, modificado por Ley N° 28704, referido al delito de violación de menores de edad, entre catorce y dieciocho años, y el Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116, del dieciséis de noviembre de dos mil siete. Específicamente los temas materia de análisis se refieren a (1) la ampliación de la no punibibilidad en el supuesto de relaciones sexuales voluntarias con un menor de edad entre catorce y dieciséis años; (2) la aplicación de responsabilidad restringida cuando el autor tiene entre dieciocho y veintiún años de edad; y, finalmente, (3) el alcance del fundamento jurídico undécimo del Acuerdo Plenario anotado líneas arriba, referido a factores complementarios de atenuación de la pena. 4. En cumplimiento a lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y singulares características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurídicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial. 5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se ratificó como ponente al señor Lecaros Cornejo, quien expresa el parecer del Pleno. II. Fundamentos jurídicos §. 1 El sub tipo legal agravado del art. 173°.3) del Código Penal. 6. El artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, modificado por la Ley 28704 publicada el cinco de abril de dos mil seis, establece como nueva modalidad del sub tipo penal agravado la violación de un menor de edad cuya edad fluctúa entre catorce y dieciocho años. Incluso criminaliza la relación sexual sostenida con un adolescente de esas características que haya prestado su consentimiento. De acuerdo a este dispositivo el sujeto activo puede ser cualquier persona mayor de dieciocho años de edad y el sujeto pasivo un menor, hombre o mujer, mayor de catorce años pero menor de dieciocho años. Por otra parte el artículo 20°, inciso 10), del Código Penal, establece como una causal de exención de pena la circunstancia que el titular del bien jurídico protegido de libre disposición, en este caso el sujeto pasivo, haya prestado su consentimiento para la afectación de dicho bien. En consecuencia, es menester analizar si la libertad sexual o, en su caso, la indem-

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nidad sexual son bienes jurídicos de libre disposición, y si un menor cuya edad está entre los catorce y dieciocho años tiene capacidad jurídica para disponer de dicho bien. 7. Planteado así el problema, es de entender como libertad sexual la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, y como indemnidad sexual la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces. En ambos casos es evidente que el fundamento material de las infracciones que las comprende es el derecho a una actividad sexual en libertad. Bajo estas premisas, corresponde establecer, desde la Constitución y las normas legales vigentes, desde qué edad una persona tiene libertad para disponer de su sexualidad y, por consiguiente, hasta cuándo el Estado tiene el deber de criminalizar conductas asociadas a la vulneración de la indemnidad sexual. El Código Civil, aparentemente, determina ese punto al establecer en sus artículos 44°, 46° y 241° que la persona mayor de dieciséis y menor de dieciocho años de edad es incapaz relativa, y que está en condiciones de contraer matrimonio. Ese plexo normativo, de un lado, implicaría que quien tiene esa edad tiene la capacidad necesaria para autodeterminarse y dirigir sus decisiones de acuerdo a sentido respecto a su vida sexual; y, de otro lado, zanjaría la cuestión desde la perspectiva jurídico penal. Desde esa base normativa fue que se redactó el duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116, con carácter vinculante. 8. Sin embargo, es de señalar que existen otras normas, igualmente vigentes, que se refieren al tema e integran figuras jurídico penales clásicas de nuestro Derecho punitivo, que permiten variar el enfoque del problema. Así, el artículo 175° del Código Penal, que contempla el tipo legal de seducción, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una persona que se encuentra en una edad cronológica comprendida entre catorce años y dieciocho años, viciando su voluntad por medio del engaño. Esta norma trae como inevitable conclusión que la víctima tiene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un medio ilícito (engaño). De igual manera, el artículo 176°-A del mismo Código, que tipifica el delito de atentado al pudor de menores, castiga a quien realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, mientras el artículo 176° del Código Penal comprende tales actos realizados a los mayores de esa edad, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. El análisis sistemático de estas dos últimas normas permite concluir que los mayores de catorce años, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga tales tocamientos, lo que importa una causa genérica de atipicidad. 9. Tal como se ha visto, y con independencia de toda concepción moral o valoración social –que pugnaría con el reconocimiento del carácter pluralista de la sociedad-, existe objetiva contradicción entre las disposiciones del Código Civil y del artículo 173°.3) del Código Penal, y entre las normas que configuran el propio Código Penal –los diversos tipos legales que integran el denominado Derecho penal sexual nacional-, todas ellas actualmente vigentes. En tal virtud, debe aplicarse la Ley más favorable al reo conforme a lo dispuesto por el artículo 139°, inciso 11), de la Constitución.

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Uno de los supuestos de la referida norma constitucional tiene como elemento esencial la existencia de normas contradictorias entre sí, que obliga al juzgador a la aplicación de la ley más favorable. Esta cláusula constitucional se funda, como afirma Rubio Correa, Marcial, “...en que si la sociedad tiene dos consideraciones simultáneas sobre el mismo hecho y va a sancionar, es razonable que se elija la sanción menor o la consideración menos grave: así se tomará como criterio social el de mayor benignidad y se restringirá en menor grado los derechos del reo...” (Estudio de la Constitución Política de 1993, Tomo 5, Pontificia Universidad Católica del Perú – Fondo Editorial, Lima, mil novecientos noventa y nueve, página ciento doce). Por tanto, en cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual a que se refiere el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, debe ampliarse el duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Es menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de dieciséis años y mayor de catorce años. § 2. La imputabilidad restringida por razón de la edad y control difuso. 10. Igualmente debe establecerse si para los casos de delitos de violación de la libertad sexual se aplica o no la atenuación de pena por responsabilidad restringida, al colisionar el segundo párrafo del artículo veintidós del Código sustantivo con el principio – derecho fundamental de igualdad ante la Ley. El artículo 22° del Código Penal, modificado por la Ley número veintisiete mil veinticuatro, del veinticinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, establece en su primer párrafo la regla general. Dice: “Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción”. Empero, en su segundo párrafo introduce diversas excepciones en función al delito cometido, no a la culpabilidad del autor y a la necesidad preventiva de pena, como pudiera parecer coherente con el fundamento material de la imputabilidad. Así, “Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, [...] y otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua”. Sobre el particular es de mencionar que existe pronunciamiento de la Sala Constitucional Permanente de la Corte Suprema que, desaprobando una sentencia consultada que hizo control difuso e inaplicó dicho segundo párrafo del artículo veintidós del Código Penal, declaró que dicha norma penal no se contrapone a la Constitución. Esa decisión obliga a establecer si tiene, a su vez, carácter vinculante; y, por ende, si clausura la discusión judicial. 11. El sistema de control de la constitucionalidad de las leyes que asume nuestra Ley Fundamental es tanto concentrado como difuso. El primer modelo es de exclusiva competencia material del Tribunal Constitucional, mientras el segundo corresponde a los jueces ordinarios, que lo ejercen en cada caso particular. Desde esta perspectiva, no corresponde al Pleno Jurisdiccional Penal adoptar un Acuerdo vinculante pronunciándose sobre la legitimidad constitucional de la norma en cuestión, pues –por sus efectos- invadiría las atribuciones exclusivas del Tribunal Constitucional y restaría competencia a la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal. z 356 z

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El control difuso, como ya se anotó, es de aplicación por todos los jueces de la jurisdicción penal ordinaria. Como tal, los jueces tienen incluso la obligación de inaplicar las normas pertinentes que coliden con la Constitución, sin perjuicio que por razones de seguridad y garantía de unidad de criterio, corresponda la consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema. Los efectos generales de una sentencia judicial, por su propia excepcionalidad, exige no solo una norma habilitadora sino también una decisión específica, que así lo decida, de dicha Sala Jurisdiccional de la Corte Suprema. Y, la única posibilidad, legalmente aceptable, sería que dicha Sala siga el procedimiento establecido en el artículo 22° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que por lo demás no ha utilizado en el presente caso. Los jueces penales, en consecuencia, están plenamente habilitados a pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo del artículo 22° del Código Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación –desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamentación objetiva suficiente-, que impide un resultado jurídico legítimo. § 3. Factores complementarios establecidos en el FJ 11° del Acuerdo Plenario N° 7-2007/ CJ-116. 12. Como consecuencia de las consideraciones anteriormente expuestas, es necesario determinar la vigencia o no del undécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116. Sobre el particular es de enfatizar que al haberse dejado establecida la exención de responsabilidad penal para toda relación sexual voluntaria con adolescentes que cuentan con catorce años de edad o más, carece de trascendencia la diferencia de edades que haya entre sujeto activo y pasivo o el vínculo sentimental que exista entre ellos, en tanto en cuanto no medie violencia, grave amenaza o engaño –este último solo relevante en el delito de seducción–. Es evidente, por lo demás, que existirá delito –de acceso carnal sexual o actos contrarios al pudor- cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual, para cuya determinación: ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo, ha de acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto. Asimismo, como ha quedado expuesto, las pautas culturales, las costumbres o la cultura en la que el agente ha formado su personalidad – entendida esta última como el sistema de normas o pautas de comportamiento que condicionan la manera en que una persona reacciona en una situación determinada– han de ser consideradas por el juez conforme a los recaudos de la causa y a sus características personales y condición social. De igual manera, el juez podrá tomar en cuenta su declaración y valorarla conforme a los efectos atenuatorios que establece el artículo 136° del Código de Procedimientos Penales, siempre que se cumplan los presupuestos y requisitos correspondientes. Por todo ello los mencionados factores complementarios de atenuación, que en el citado Acuerdo Plenario se destacaron, han perdido vigencia. III. Decisión 13. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de z 357 z

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conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad; ACORDARON: 14. Establecer como doctrina legal, el contenido de los fundamentos jurídicos seis a doce. 15. Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del estatuto orgánico. 16. Publicar el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial El Peruano. Hágase saber. Ss. Gonzales Campos San Martín Castro Villa Stein Lecaros Cornejo Prado Saldarriaga Rodríguez Tineo Valdez Roca Rojas Maraví Ponce De Mier Molina Ordoñez Santos Peña Vinatea Medina Príncipe Trujillo Pariona Pastrana Zecenarro Mateus Calderón Castillo

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R.N N° 1628-2004 ICA

Lima, veintiuno de enero del dos mil cinco. VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero: Que la Señora Fiscal Superior ha interpuesto recurso de nulidad, contra la sentencia de fojas doscientos cuarenta, de fecha diecisiete de febrero del dos mil cuatro, que condena a PEDRO ANTONIO ESPINOZA NEYRA, como autor del delito contra la libertad sexual –seducción en agravio de la menor identificada con las iniciales C.J.P.M. Segundo: Que la recurrente sostiene a fojas doscientos cuarenta y nueve, haber nulidad en la sentencia impugnada precisando, que con la declaración referencial de la menor agraviada prestada en presencia del señor representante del Ministerio Público, se acredita la responsabilidad penal del encausado Espinoza Neyra en la comisión del delito contra la libertad sexual- violación de menor de catorce años que se le imputa. Tercero: Que el delito de seducción, tipificado en el artículo ciento setenta y cinco del Código Penal, se configura cuando el agente mediante “engaño” tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal con una persona de catorce años y menos de dieciocho años de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal; el “engaño”, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la victima sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo ciento setenta y cinco del Código Penal se habrán configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que este acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito. Cuarto: Que la tipicidad de los hechos imputados es una exigencia procesal vinculada al principio de legalidad. Ella consiste en la adecuación que debe hacer el juez de la conducta que se atribuye al imputado a la descripción legal de un delito formulada en abstracto por la ley penal. Quinto: Que resolviendo el caso sub judice, se debe considerar lo siguiente: a) Que en autos no se configuran los supuestos exigidos por el artículo ciento setenta y cinco del Código Penal, ya que tanto la menor agraviada como el procesado Espinoza Neyra, coinciden en manifestar que las relaciones sexuales que sostuvieron fueron de mutuo acuerdo. b) Que la menor de iníciales C.J.P.M. sostiene en su declaración referencial de fojas ochenta y nueve, y en los debates orales de fojas doscientos veinticuatro, que el encausado Espinoza Neyra no intentó violarla sino que mantuvieron relaciones sexuales por voluntad propia en el cuarto de la casa de su madre; c) Que la agraviada también ha referido que cuando ocurrieron los hechos, esto es, en el mes de abril del año 2001, contaba con catorce años de edad; d) Que la versión de la agraviada es corroborada con las declaraciones del procesado. Es así que en su manifestación policial a fojas seis y en presencia de la representante del Ministerio Público; así como en su instructiva de fojas ciento treinta y

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nueve y en los debates orales a fojas doscientos veinte, de manera reiterada y uniforme, el procesado ha sostenido que mantuvo relaciones sexuales con la menor en una sola oportunidad cuando esta contaba con catorce años de edad, contando para ello con su pleno consentimiento; e) Que, de otro lado, en autos también ha quedado acreditado que a la fecha de la comisión del delito, abril del año dos mil uno, la menor agraviada contaba con catorce años de edad tal como se infiere de la partida de nacimiento de fojas cuarenta y tres; f) Que, por consiguiente, en el caso sub judice no se configuran los presupuestos típicos exigidos por el artículo ciento setenta y cinco del Código Penal al no haberse empleado engaño para el acceso carnal; siendo ello así la conducta del procesado Pedro Antonio Espinoza Neyra es atípica y penalmente irrelevante. Sexto: Que, en consecuencia, habiéndose precisado los alcances del concepto de “engaño” en el delito contra la libertad sexual –seducción, del artículo ciento setenta y cinco del Código Penal, corresponde otorgar a dicha interpretación jurisprudencial el carácter de precedente vinculante en aplicación de lo autorizado por el inciso uno del artículo trescientos uno –A, del Código de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve. En consecuencia, de conformidad con los artículos doscientos ochenta y cuatro y trescientos uno del Código de Procedimientos Penales; y, estando a las consideraciones antes expuestas; DECLARARON: HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos cuarenta, su fecha diecisiete de febrero del dos mil cuatro, que condena a PEDRO ANTONIO ESPINOZA NEYRA como autor del delito contra la libertad sexual –seducción- en agravio de la menor de iníciales C.J.P.M., a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años, y fija en mil nuevos soles la reparación civil que deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada; y REFORMANDOLA: ABSOLVIERON A PEDRO ANTONIO ESPINOZA NEYRA de la acusación fiscal por el delito contra la libertad sexual –seducción- en agravio de la menor de iníciales C.J.P.M.; MANDARON: archivar definitivamente el proceso, DISPUSIERON: la anulación de los antecedentes penales y judiciales que se hubieren generado, de conformidad con el Decreto Ley número veinte mil quinientos setenta y nueve; DISPUSIERON: Que la presente Ejecutoria Suprema, constituya precedente vinculante en lo concerniente a las precisiones y alcances del concepto de “engaño” en el delito contra la libertad sexual –seducción que se detallan en el tercer considerando de esta resolución; ORDENARON: Que el presente fallo se publique en el Diario Oficial El Peruano; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

SS. Villa Stein Valdéz Roca Ponce De Mier Quintanilla Quispe Prado Saldarriaga

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AUTOEVALUACIÓN N° 6 ¿

a. Los medios típicos son la violencia o amenaza. b. Los medios típicos son obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe. c. Cabe la modalidad culposa. d. Sujeto pasivo puede ser los incapaces.

a. b. c. d.

Es necesario que el agente se encuentre en la morada al momento de la acción ilícita. Es un delito permanente. Es un delito. Es admisible el dolo.

a. b. c. d.

Coacción. Trata de personas. Secuestro. Extorsión.

a. b. c. d.

El bien jurídico es la libertad sexual. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, varón o mujer. El consentimiento del sujeto mayor de catorce años, excluye la tipicidad. Puede ser realizado con o sin violencia.

El agente debe realizar las exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena, en lugar privado. b. El delito de exhibición obscena no sanciona la tentativa. c. Es admisible la tentativa. d. El agente debe realizar las exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena, en lugar privado.

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El agente mediante prestación económica o ventaja tiene acceso carnal con una persona de catorce y mayor de dieciocho años. b. El agente debe explotar la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución. c. El agente debe promover o favorecer a la prostitución de otra persona. d. n.a.

Respuestas de control 1.a, 2.d, 3.a, 4.a, 5.d, 6.b z 362 z

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE ¿

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GLOSARIO

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