Derecho civil vi (familia) vigil by Programa a Distancia

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FICHA TÉCNICA Título: Autor: Categoría: Código: Edición: Formato: Impresión: Soporte: Interiores: Publicado:

Derecho civil - Familia Clotilde Cristina Vigil Curo Cuadernos/Derecho CU/327-2014 Fondo Editorial de la UIGV 170 mm. X 245 mm. 306 pp. Offsett y encuadernación en rústica Cubierta: folcote calibre 12. Bond alisado de 80 g. Lima, Perú. Enero de 2014.

Universidad Inca Garcilaso de la Vega Rector: Luis Cervantes Liñán Vicerrector: Jorge Lazo Manrique Decano de la Facultad de Ciencias de la Comunicación y Turismo: Ramiro Alonzo Gómez Salas Jefe del Fondo Editorial: Fernando Hurtado Ganoza

Universidad Inca Garcilaso de la Vega Av. Arequipa 1841 - Lince Teléf.: 471-1919 Página web: www.uigv.edu.pe Fondo Editorial Editor: Fernando Hurtado Correo electrónico: fhurtadog@uigv.edu.pe Jr. Luis N. Sáenz 557 - Jesús María Teléf.: 461-2745 Anexo: 3712

Estos textos de educación a distancia están en proceso de revisión y adecuación a los estándares internacionales de notación y referencia. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2014-'????????

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El Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega participa como editor y productor de los textos universitarios para los alumnos de pregrado de la modalidad de educación a distancia. Esta labor exige del personal directivo, académico, profesional y técnico una visión de conjunto de las estrategias metodológicas propias de esta modalidad. El trabajo del Fondo Editorial se desarrolla en el diseño, diagramación y corrección de estilo lingüístico de los textos universitarios. Los contenidos están ubicados en los tres grandes campos del conocimiento: científico, humanístico o artístico. El esfuerzo compartido con las Facultades, a través de sus docentestutores, autores de los referidos libros, conduce, sin duda alguna, a la elaboración de textos de buena calidad, los cuales podrán utilizarse a través de la página web o mediante la presentación física clásica. En los últimos quince años la modalidad de educación a distancia ha evolucionado, pasando por el e-learning, que privilegia la formación profesional digital; b-learning, que combina lo tradicional y lo nuevo en el proceso de la formación profesional; hasta la aproximación actual al móvil learning, que aparece como la síntesis de todo lo anterior y una proyección al futuro. Con todo ello, el Fondo Editorial reitera su compromiso de participar en la tarea universitaria de formación académica y profesional, acorde con los tiempos actuales. Fondo Editorial z 13 z

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INTRODUCCIÓN Elaborar el presente Manual Autoinstructivo del Curso de Derecho de Familia, dirigido a todos aquellos que mediante el Sistema de Educación a Distancia, quieren estudiar la carrera de Derecho, ha constituido para mi persona, motivo de grata satisfacción, al haber podido cumplir con la labor encomendada por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, de la cual soy docente ordinaria, deseando que los conocimientos transmitidos a través de este Manual sobre las distintas instituciones jurídicas que abarca el Derecho de Familia, resulten interesantes y al alcance de todos los lectores, encontrando en sus páginas explicaciones claras y precisas que les permitirá adquirir ideas concretas sobre cada una de ellas. He creído conveniente dividir el curso en dieciséis unidades, cada una de estas en lecciones, con el firme propósito de lograr que los alumnos dominen al final del VII Ciclo las principales instituciones jurídicas relacionadas con esta materia, de acuerdo al sílabo que se desarrolla en la Facultad y acorde con nuestra normatividad jurídica en esta área del Derecho: matrimonio, divorcio, régimen patrimonial, adopción, filiación, patria potestad, alimentos, tutela, curatela, lecturas comentadas, así como analizarán con espíritu crítico –mediante un trabajo de campo–, los principales problemas por los que atraviesa la familia peruana, lo que compromete a la sociedad en su conjunto: el control de la natalidad, la planificación familiar, la violencia familiar, la fecundación artificial humana, la mortalidad infantil, el tráfico de menores; los cuales tienden a determinar el valor protagónico de la familia en la vida

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nacional, así como a mejorar su vida personal y familiar, contribuyendo de esta manera con los fines de la educación universitaria peruana : lograr la formación humanística, científica y tecnológica de los alumnos.

Dra. Clotilde Cristina Vigil Curo

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orientaciones METODOLÓGICAS El presente Manual está constituido por dieciséis unidades metodológicas y cada unidad se divide en lecciones secuenciales.

Sumilla A través del Curso de Derecho de Familia, la cátedra pretende lograr que los alumnos dominen al final del VII ciclo las principales instituciones jurídicas relacionadas con esta materia: matrimonio, parentesco, divorcio, régimen patrimonial, adopción, filiación, patria potestad, curatela; por medio de sus estudios, lecturas, autoevaluaciones, exploración on line y bibliografía referencial, así como analizarán con espíritu crítico, los principales problemas por los que atraviesa la familia peruana.

Metodología: Para un estudio efectivo del Manual y la asimilación de los conocimientos que en él se imparten, es necesario que el alumno siga las siguientes recomendaciones: •

Leer detenidamente el contenido de cada unidad resaltando las partes más importantes.

•

Hacer resúmenes, confeccionar notas y elaborar esquemas que le ayuden a sistematizar y precisar sus conocimientos.

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•

Cumplir con realizar las tareas asignadas después de cada lección para afianzar sus conocimientos.

•

Planificar su horario: dedicando por lo menos tres horas de estudio al día, en un lugar o ambiente apropiado en su hogar. Recuerde que la Universidad –a través del sistema a distancia–, lo que hace es facilitarle sus estudios en el lugar donde se encuentre, brindándole información y conocimientos de calidad con miras a hacer de usted un buen profesional

•

Ampliar sus conocimientos recurriendo a otras fuentes bibliográficas señaladas en el presente Manual, así como a las páginas web sugeridas en cada Unidad.

Evaluación Luego de terminada cada unidad académica, autoevalúese, resolviendo las preguntas en el ejercicio autoevaluativo, marcando con X la respuesta correspondiente y luego compárelas con las que aparecen en las tablas de valoración (claves). De acuerdo con el resultado, repase los temas donde ha fallado. Lo estudiado le servirá para ser evaluado en dos oportunidades: A mitad de ciclo (primer examen parcial) y a fin de ciclo (examen final) en las fechas programadas por la Facultad, de lo cual dependerá su promoción al ciclo inmediato superior.

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UNIDAD Generalidades del Derecho de familia ¿La familia de hoy es la misma de antaño?

OBJETIVOS Determinar y analizar el contenido y naturaleza de la familia, como la más antigua forma de organización social humana subsistente a través de los tiempos, y la necesidad que hay de tutelarla y protegerla.

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Esquema conceptual

GENERALIDADES DEL DERECHO DE FAMILIA FAMILIA DE TIPO MATRIARCAL: Impera la ginecocracia, el parentesco uterino y la poliandria.

TIPOS DE FAMILIA

FAMILIA DE TIPO PATRIARCAL: Gobierna el padre, el parentesco se determina en función de él y se practica la poligamia. FAMILIA DE TIPO MONOGÁMICO: Formada por un solo hombre y una sola mujer, corresponde a estos últimos tiempos.

CARÁCTER NATURAL: Es anterior a la ley y al Derecho. Corresponde a las necesidades genésicas del hombre de perpetuar su especie. CARACTERES DE FAMILIA

CARÁCTER GENERAL: Protege a la prole. CARÁCTER ECONÓMICO: Son familias las que producen consumen y labran la riqueza de los pueblos.

Reproductora

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Educativa

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GENERALIDADES DEL DERECHO DE FAMILIA 1.1 Etimología de la palabra familia I

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1.2 Concepto genérico de familia I

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1.3 Concepto jurídico de familia J

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1.4 Importancia de la familia I

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1.5 Evolución histórica de la familia M

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1.6 Caracteres de la familia O

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1.7 Función de la familia M

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Le c tur a Capítulo III Continuidad de la familia. Introducción del celibato Divorcio en caso de esterilidad Desigualdad entre el hijo y la hija De Coulanges, Fustel (1982) La ciudad antigua. Bs. As. Argentina. Editorial EDAF,

Las creencias relativas a los muertos y al culto que les era consagrado constituyeron la familia antigua y le dieron la mayor parte de sus reglas. Como hemos visto, el hombre después de su muerte, era reputado por un ser bienaventurado y divino, pero, a condición de que sus deudos le ofreciesen siempre comida; cesando estas ofrendas, el muerto sufría perjuicios, descendiendo hasta el grado de un ente maléfico y dañino. Cuando las antiguas generaciones empezaron a formarse idea de la vida futura no pensaron en premios ni castigos, limitándose a creer que la dicha del muerto no dependía de la conducta que hubiese observado en vida, sino de la que observasen con él sus descendientes: y por esto cada padre esperaba de su posteridad las comidas fúnebres que debían asegurar a sus manes la felicidad y el descanso. En un principio esta fue la opinión fundamental del Derecho doméstico, y, desde luego, se derivó de ella la regla de que cada familia debía perpetuarse siempre, porque teniendo los muertos necesidad de que no se extinguiese su familia, el miedo de que tal sucediese acrecentaba la importancia que concedían a su sepulcro, siendo su interés y preocupación constante que hubiese siempre un hombre de su sangre para que llevase las ofrendas a la tumba. Si el indio decía: "Ojalá nazcan siempre de nuestra línea hijos que nos lleven arroz, leche y miel", también añadían: "La extinción de una familia causa la ruina de su religión, y sus antecesores, privados; de la, ofrenda de las tortas, descienden a la mansión de los desgraciados". Lo mismo pensaron durante mucho tiempo los hombres de Italia, y de las leyes de Cicerón, que reproducen casi siempre de manera filosófica las antiguas leyes de Roma, contiene una que prohíbe el celibato. En Esparta, la legislación de Licurgo privaba de todos los derechos de ciudadanía al que no se casaba. Se sabe por muchas anécdotas que aun después que el celibato dejó de estar prohibido por las leyes, siguió estándolo por las costumbres; y finalmente aparece en un pasaje de Pólux que en muchas ciudades griegas el celibato era castigado por la ‘ley como delito’. Todo ello estaba conforme con las creencias, porque no perteneciéndose el hombre a sí mismo, y sí a la familia, y siendo solo uno de los términos de la serie, no debía ponerle término con él. No había nacido por casualidad, le habían dado la vida para que continuase el culto, y no debía dejarlo sin estar seguro de que continuaría después de él.

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Pero no bastaba engendrar un hijo; el hijo llamado a continuar la religión doméstica debía ser el fruto de un matrimonio religioso. El bastardo, el hijo natural, al que los latinos llamaban spurius, no podía desempeñar el papel que la religión designaba al hijo. El hijo nacido de una mujer que no hubiese sido asociada al culto del esposo por medio del matrimonio sagrado, ni tenía derecho a ofrecer la comida fúnebre ni la familia se perpetuaba por su medio. Más adelante veremos cómo, por la misma razón tampoco tenía derecho a la herencia. El matrimonio era, pues, obligatorio. No teniendo por fin el placer. Su efecto, a los ojos de la religión y de las leyes, era unir dos seres en el mismo culto doméstico y hacer nacer un tercero para que pudiese continuar el culto. Y así, se ve en la fórmula sacramental que pronunciaban en el acta del matrimonio: Ducere Uxorem, liberum querendorum causa, decían los romanos Siendo la causa primordial del matrimonio la continuación de la familia, parecía justo que pudiera romperse si la mujer era estéril, y ante semejante caso fue siempre de derecho el divorcio, y aun es muy posible que en determinadas épocas llegase a ser obligatorio. En la India, la religión mandaba reemplazar a la mujer estéril a los ocho años. Ningún texto formal demuestra que existiese en Grecia semejante obligación de una manera efectiva, y tampoco en Roma; pero, sin embargo, Herodoto cita dos reyes de Esparta a los que se obligó a repudiar a sus mujeres por estériles: "En cuanto a Roma, bien conocida es la historia de Carvilio Ruga, cuyo divorcio es el primero que aparece mencionado en los anales romanos. Carvulio Ruga –dice Aulo Gelio–, hombre de ilustre familia, se divorció de su mujer porque no podía tener de ella hijos; la amaba con ternura, y no tenía sino motivos de alabanza de su conducta, pero sacrificó su amor a la religión, porque había jurado, en la fórmula del matrimonio, que la tomaba por esposa a fin de tener hijos". Disponía la religión que la familia no debía extinguirse, y ante tan absoluta regla era preciso que toda afección y derecho natural cediese. En el caso en que un matrimonio fuese estéril por culpa del marido, tampoco por esto debía suspenderse la continuidad de la familia, y un hermano o pariente del marido debía sustituirle, obligándose a la mujer a entregarse a este hombre. El hijo que nacía era considerado como del marido y continuaba su culto. Tales eran también las reglas de los antiguos indios, y las volvemos a encontrar en las leyes de Atenas y Esparta. ¡Tan grande era el Imperio de esta religión y hasta tal punto se anteponían los deberes religiosos a todo lo demás! Con mayor razón las religiones antiguas prescribían el matrimonio de las viudas que no habían tenido descendencia con el pariente más inmediato de su marido, reputándose por hijo del difunto al que naciera. El nacimiento de una hija no llenaba el objeto del matrimonio, no pudiendo continuar el culto, ya que el día que se casaba renunciaba a la familia para pasar a pertenecer a la religión y familia de su marido. La familia se continuaba por medio de los varones, hecho capital cuyas consecuencias veremos después. El hijo era, pues, el esperado, el necesario y el reclamado por la familia, por el hogar y, por los antepasados. "Con él –dicen antiguos escritos indios–, solventa un padre su deuda con los manes de sus antepasados y se asegura a sí mismo la inmortalidad". El hijo era igualmente precioso para los griegos, porque con el tiempo él debía hacer los sacrificios, ofrecer la comida fúnebre y conservar con su culto la religión doméstica. Por eso el viejo Esquilo llama al hijo el salvador del hogar doméstico. La entrada del hijo en la familia se celebraba con un acto religioso. Ante todo era preciso que fuese bien recibido por el padre, que a título de dueño y guardián vitalicio del hogar, y de representante de los antepasados, debía sentenciar si el recién venido era o no de la familia. El nacimiento solo constituía el lazo físico; la declaración del padre constituía el vínculo moral y religioso. Esta ceremonia era igualmente obligatoria en Roma, en Grecia y la India y tenía lugar poco después del nacimiento, al noveno día en Roma, al décimo en Grecia y en la India también al décimo o decimosegundo. En ese día el padre reunía la familia, z 28 z

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llamaba testigos y hacia un sacrificio en su hogar. El rito era presentado al dios doméstico, y una mujer que le llevaba en brazos le hacía dar muchas vueltas en torno al fuego sagrado. Esta ceremonia tenía el doble objeto de purificar al niño, quitándole la mancha que según los antiguos suponían había contraído por el mero hecho de la gestación, y después el de iniciarle en el culto doméstico. Desde aquel momento quedaba el hijo admitido en aquella especie de sociedad santa y de pequeña iglesia que se llamaba familia. Tenía ya la religión, practicaba los ritos, estaba en aptitud de rezar las oraciones, y, en una palabra, honraba a sus antepasados y más tarde se convertiría en uno de ellos también honrado.

CAPÍTULO IV. DE LA ADOPCIÓN Y DE LA EMANCIPACIÓN La obligación de perpetuar el culto doméstico fue el principio para la adopción en aquellas sociedades primitivas. La misma religión que obligaba al hombre a casarse, que declaraba el divorcio en caso de esterilidad, y que en el de impotencia o muerte prematura sustituía al marido con un pariente, ofrecía además a la familia el derecho de adoptar, como último recurso, para: evitar la tan temida desgracia de su extinción. "Aquél a quien la naturaleza no ha dado hijos, puede adoptar uno para que no cesen las ceremonias fúnebres". Así habla un antiguo legislador indio. Tenemos sobre esta materia, un curioso alegato de un orador ateniense en un pleito en el que se disputaba a un hijo adoptivo la legitimidad de su adopción. El defensor empieza por demostrar la razón por qué se adoptaba un hijo. Meneles dice «no quería morir sin hijos; deseaba dejar en pos de sí alguien que le diese sepultura y le rindiera las ceremonias del culto fúnebre». En seguida refiere lo que sucederá si el tribunal anula su adopción. Meneles ha muerto, pero se trata de defender su causa. Si anuláis mi adopción, haréis que Meneles haya muerto sin dejar, tras de sí un hijo, que nadie haga sacrificios en honor suyo, que ninguno le ofrezca las comidas fúnebres, y, por último, que quede sin culto. «La adopción de un hijo era tanto como velar por la perpetuidad de la religión doméstica, por la salvación del hogar, por la continuación de las ofrendas sagradas y por el reposo de los manes de los antepasados». Fundándose la adopción en la necesidad de evitar la extinción de un culto, era consiguiente que no se permitiese sino al que carecía de hijos. La ley de los indios es terminante en esta parte. No lo es menos la de Atenas, y toda la oración de Demóstenes contra Leocarés puede servir de prueba. No existe texto expreso que pruebe que sucediese lo mismo en el antiguo derecho romano; y sabemos por el contrario, que en el tiempo de Galo el mismo individuo podía tener hijos por naturaleza y por adopción. Pero a pesar de esto, no parece que en tiempo de Cicerón estaba admitida esta doctrina en el derecho, ya que en una de sus oraciones se expresa de este modo: "¿Cuál es el derecho que rige en la adopción? ¿No se necesita que el adoptante sea de edad en que no pueda tener descendencia, y que antes de adoptar haya procurado tenerla? Adoptar es pedir a la religión y a la ley lo que no ha podido obtenerse de la naturaleza". Cicerón atacaba la adopción de Clodio, fundándose en que el que le adoptó tenía ya un hijo y clama contra semejante adopción, estimándola contraria al derecho religioso. El que adoptaba un hijo venía obligado primordialmente a iniciarle en su culto, introducirle en su religión doméstica, hacerle llegar a sus penates. Por eso la adopción daba lugar a una ceremonia sagrada muy semejante a la que motivaba el nacimiento de un hijo y quedando admitido en el hogar el recién venido, y asociado a la religión, los dioses, objetos sagrados, ritos, oraciones, todo le era desde entonces común con su padre adoptivo. Decíase de él in sacra teansiit, ha pasado al culto de su nueva familia.

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AUTOEVALUACIÓN N° 1 G

a) El matrimonio b) La ley c) La religión d) La unión de los sexos

a) La dominica potestas b) La patria potestas c) La marital potestas

a) La ginecocracia, la poligamia, la filiación paterna b) La poliandria, la monogamia, la falta de imputación de la paternidad c) La determinación de la filiación en función del padre, la ginecocracia y el parentesco uterino d) La ginecocracia, el parentesco uterino y la poliandria

a) Carácter legal, necesario, ético b) Carácter natural, necesario, económico c) Carácter local, público, útil d) Carácter social, nacional, legal

a) Función social. b) Función económica. c) Función educativa. d) Función reproductora.

Respuestas de control 1.d, 2.b, 3.d, 4.b, 5.d z 30 z

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE I

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EXPLORACIÓN ON LINE El Orden Público en el Derecho Familiar Mexicano. Julián Guitron Fuentevilla. http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2287/5.pdf Orígenes de la familia moderna. Jean Luis Flandrin. http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/Lectura12_disc.UT3.pdf.

BIBLIOGRAFÍA Alterini, Atilio Aníbal

(1989) Derecho privado. Derechos reales, de familia y sucesorio. Tercera edición actualizada y ampliada. Buenos Aires. Editorial Abeledo-Perrot.

De Coulanges, Fustel

(1982) La ciudad antigua. Biblioteca Edaf. Madrid.

LIBROS RECOMENDADOS Díaz de Guijarro, Enrique

(1953) Tratado de Derecho de familia. Buenos Aires. Tipografía Editora Argentina.

Fernández Clérigo, Luis

(1947) El Derecho de familia en la legislación comparada. México. Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana.

Hinostroza Minguez, Alberto

(1999) Derecho de Familia. Lima - Perú. Editorial Fecat.

Constitución Política del Perú de 1979. Constitución Política del Perú de 1993.

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s e g u n d a

UNIDAD El Derecho de familia. Evolución histórica ¿Desde cuándo se empieza a legislar el Derecho de familia?

OBJETIVO Analizar y determinar la naturaleza jurídica del Derecho de familia y dar una visión panorámica de evolución histórica del Derecho de familia.

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Esquema conceptual

DERECHO DE FAMILIA EVOLUCIÓN HISTÓRICA

NATURAL: Se relaciona con la vida, la procreación, el nacimiento

CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA

LOCAL, ZONAL, REGIONAL Y NACIONAL: De acuerdo con los usos y costumbres de los pueblos ÉTICO: Más que normas jurídicas son normas de carácter moral PÚBLICO: De imperioso cumplimiento

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L e c c i Ăł n

EL DERECHO DE FAMILIA

2.1 Concepto de Derecho de familia L

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2.2 Caracteres del Derecho de familia I

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2.3 Rasgos fundamentales del actual Derecho de familia I

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2.6 La Constitución de 1979 y la familia M

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2.7 La Constitución de 1993 y la familia M

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Le c tu ra La Familia Atilio Aníbal Alterini (1989) Derecho Privado. Derechos Reales, de Familia y Sucesorio. Buenos Aires. Editorial Abeledo-Perrot, pp. 165-169.

CONCEPTO DE LA FAMILIA a) Prenociones: Para aprehender el concepto de familia es necesario tomar en cuenta diversos criterios caracterizadores. Desde el punto de vista, de génesis romana, se consideró a la familia como el grupo de personas que vivían en una misma casa, bajo la autoridad del “pater”. El pater familias romano tenía amplísimas facultades, en relación, con los hijos y descendientes de estos; en el matrimonio "oum' manus" sus poderes llegaron a su propia mujer, y a las mujeres de sus descendientes; le correspondía el patrimonio familiar e, inclusive, desempeñaba funciones sacerdotales en relación con los dioses domésticos. Desde otro punto de vista puede conceptuarse a la familia como al conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un tronco común, por consanguinidad o por afinidad. Más restringida es la caracterización de la familia que se circunscribe a la parentela inmediata, es decir, los padres y los hijos. b) Definiciones. Freitas, el autor –como sabemos– del Esboço, brindó dos conceptos de familia: uno restringido al complejo de individuos de uno y otro sexo que vivieran en la misma casa, o en otra distinta, bajo la protección de un padre de familia; y, otro amplio, comprensivo de los individuos de una y otro sexo que revisten calidad de parientes. Muy semejante es la caracterización de Borda que también toma en cuenta los sentidos restringido y amplio del vocablo. Para Díaz Guijarro es la institución social permanente y natural, compuesta por un grupo de personas ligadas por vínculos jurídicos emergentes de la relación intersexual y de la filiación. Este autor expresa que la definición dada conjuga como elementos el vínculo biológico y el vínculo jurídico. El Código argentino, digamos finalmente, no definió a la familia, limitándose a regular en la Sección 2º del Libro I “los derechos personales en las relaciones de familia”. En el Artículo 2953, 2º parte, a propósito del uso y la habitación, incluyó en la familia –a esos efectos– a la mujer y los hijos legítimos y naturales, así como los sirvientes y otras personas convivientes y los beneficiarios de alimentos. Se nota el resabio del criterio clásico romano, recogido quizás a través de la leyes de Partidas que consideraban familia “al señor della, e su muger, e todos los que viven so él, sobre quien ha mandamiento, así como los fijos e los sirvientes e los otros criados”.

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EVOLUCIÓN DE LA FAMILIA Pasando por alto todas las formas remotísimas de la relación intersexual carente de estabilidad, en épocas más próximas se advierte la existencia del clan, centro de actividades sociales, económicas y políticas, comprensivo de familias numerosas, o grupos de ellas, bajo la autoridad de un jefe. Más adelante hallamos la familia estructurada según el molde romano, que conocemos, en etapa llamada de la gran familia. Con el andar de los tiempos el poder del “pater familias” se fue restringiendo y el centro de poder fue desplazándose de la familia al Estado. Por otra parte, esa familia constituía un núcleo económico, también trasladado lentamente hacia los mercaderes y las corporaciones. Finalmente, en la época de la pequeña familia, el núcleo que la integra se reduce hasta llegar a los límites actuales. Ya los poderes del "pater familias" son solo el recuerdo de un antaño lejano, su función económica como centro de producción de los bienes requeridos para satisfacer sus necesidades ha desaparecido; queda subsistente la unión permanente y espiritual de personas ligadas por vínculos jurídicos que fluyen de la relación intersexual y la filiación de que hablábamos, con misión de asistencia recíproca y favoreciendo la procreación. No se olvide, que de los seres que pueblan el mundo, el hombre es quizás quién aparece más indefenso, pues su desarrollo físico y psíquico en la primera edad es comparativamente escaso; se ha dicho que el hombre tiene una larga gestación extrauterina hasta llegar a la madurez, que otros animales alcanzan mucho más rápidamente, con la posibilidad de valerse por sí mismos en la lucha por la existencia. La extensión del concepto atribuido a la familia y su importancia como elemento político, ha desaparecido de los poderes del Estado: cuando mayores han sido estos, menores han sido los de la familia. El Estado totalitario del siglo X ha osado penetrar incluso en su estructura íntima, con pretensión de avasallamiento de su misma existencia, aún cuando el fenómeno muestre una reacción en la época contemporánea. De cualquier manera, como veremos luego, hay una línea de protección legislativa de la familia en nuestro medio, que condice con su carácter de núcleo social. ESTADO ACTUAL Es frecuente hablar de la crisis de la familia. Habría primero que ponerse de acuerdo en qué se entiende por crisis. Si llamamos crisis, con sentido peyorativo, a todo lo que signifique romper esquemas tradicionales que consideramos inmutables y permanentes, o si denominamos crisis a un Estado nuevo, quizás circunstancial, producto de determinadas coyunturas. Ciertamente que la familia moderna ha puesto en crisis los conceptos tradicionales, no ya los vetustos de la vieja Roma, sino los que eran generalmente admitidos, digamos; una o dos generaciones atrás. La autoridad del padre se ha debilitado; la mujer ha alcanzado independencia; las familias se disgregan con una frecuencia inusitada y en proporción alarmante. El núcleo familiar no conserva la rigidez de antes, la familia no es ya centro de reunión de todos los que están vinculados por la sangre o por afinidad. En este proceso de acelerado ritmo han sido factores preponderantes coyunturas externas de alta significación. La estrechez del hábitat urbano por una parte; la necesidad de largas jornadas de trabajo que inhiben la permanencia mayor de sus miembros en el hogar; una cosmovisión despojada muchas veces de trascendencia; en mimetismo de las costumbres

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que quieren asemejar a las foráneas, determinadas estas por razones que no han influido directamente en la vida argentina son probablemente algunas de las causas de cosas actual. Mucho puede hacer el Derecho. Pero mucho más debe hacer el hombre, el ser humano destinatario final de la norma jurídica, por vía de la reivindicación de la justa escala de valores para lo cual, lógicamente debe principiar por atribuir calidad de valores a los que son tales en esencia. Difícil es vivir en épocas como estas que parecen conmover los cimentos de todo lo que era universalmente aceptado como valioso. Difícil es también hallar el camino de salida entre lo que siempre fue así y lo nuevo que quiere ser por reacción, todo lo contrario de lo que fue. Pero ese difícil camino debe recorrerlo el hombre, y en lo que hace a familia no dudo, aunque esto ya es profecía que lo hará; por algo es el ser dilecto de la creación, por algo su actitud de valorar es consustancial con el intelecto del que está dotado. MODERNAS ORIENTACIONES DE LA INSTITUCIÓN FAMILIAR En la regulación jurídica de la familia, se advierte la subsistencia de diversas situaciones problemáticas. Una de ellas es la relativa a la competencia recíproca de la Iglesia y el Estado en cuanto a la celebración del matrimonio y el régimen a que está sometido, principalmente en lo que atañe a los efectos del divorcio. Otra es la situación jurídica de la mujer. Asimismo lo relativo a la situación de los hijos habidos fuera del matrimonio y la vinculada con la adopción. En materia de patria potestad concebida clásicamente como una suma de derechos, se ha destacado el carácter de deber. En lo que atañe al matrimonio, específicamente señalemos algunas circunstancias particulares. El amor libre instaurado en Rusia. Hubo de limitarse primero a través del registro del matrimonio y luego del casamiento formalmente realizado, solo disoluble por divorcio decretado por el Juez. Desde otro punto de vista el problema del concubinato no regulado por el Código Argentino a pesar que la relación concubinaria brinda algunos derechos: la disolución de una sociedad de hecho, respecto de los bienes siempre que se prueben los aportes, que no se inducen de la mera relación concubinaria. Algunas legislaciones han ido más allá, movidas por razones circunstanciales. Por ejemplo, Guatemala, Bolivia, Panamá, elevan el concubinato a la situación del matrimonio, cumplidas ciertas condiciones de estabilidad en la unión, a veces existencia de hijos, etc.; el mismo criterio ha seguido el reciente anteproyecto del Código Civil para el Paraguay de De Gásperi. Es algo semejante a la institución romana del “usus”, que daba carácter matrimonial a la unión concubinaria superior a un año. Además en algunos estados de Norteamérica se admite el “common law mariage” según el cual existe matrimonio siempre que la pareja conviva dándose el trato reciproco de cónyuges o haya promesa verbal o epistolar de matrimonio, seguida de la cópula.

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AUTOEVALUACIÓN N° 2 6

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a) Carácter natural b) Carácter público c) Carácter ético d) Carácter local, zonal, regional o nacional

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a) Monogámico b) Civil c) Sacramental d) Poligámico

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a) Matrimonio poligámico b) Matrimonio civil c) Matrimonio monogámico d) Matrimonio sacramental

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE !

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EXPLORACIÓN ON LINE SOCIALIZACIÓN Y EDUCACIÓN. Breve análisis interdisciplinario de la formación de la familia y el matrimonio. Un acercamiento al umbral de la ciencia Libia Janei Thaureaux Vives, Glicer Veranes Clavel. http://ojs.uo.edu.cu/index.php/stgo/article/view/14507310/908

BIBLIOGRAFÍA Alterini, Atilio Aníbal

(1989) Derecho privado. Derechos reales, de familia y sucesorio. Tercera edición actualizada y ampliada. Buenos Aires. Editorial Abeledo-Perrot.

Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio

(2006) Sistema de Derecho civil. Volumen IV. Derecho de familia – Derecho de sucesiones. Décima edición. Madrid. Editorial Tecnos.

Palacio Pimentel, Gustavo

(1979) Elementos de Derecho civil peruano. Tomo II. Tercera edición. Tipografía Cesator. Lima.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Editorial IDEMSA.

Constitución Política del Perú de 1979. Constitución Política del Perú de 1993. LIBROS RECOMENDADOS Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo I. Lima, Perú. Librería Studium.

Mallqui Reinoso, Max y Eloy Momethiano Zumaeta

(2001) Derecho de familia. Lima. Editorial San Marcos.

Peral Collado, Daniel A.

(1980) Derecho de familia. La Habana – Cuba. Editorial Pueblo y Educación.

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t e r c e r a

UNIDAD El parentesco ¿Las relaciones de parentesco han sido siempre las mismas que hoy en día?

OBJETIVO Analizar la trascendencia social y legal que tiene el parentesco y aprender a determinar la clase, línea y grado de parentesco existente entre los miembros de una familia

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Esquema conceptual

EL PARENTESCO

Natural o Biol贸gico (Consanguineo)

L铆nea Recta (Ilimitado)

L铆nea Colateral (4to grado) CLASES DE PARENTESCO

Por afinidad (Matrimonio) Civil Por Adopci贸n

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L e c c i ó n

EL PARENTESCO 3.1 Concepto

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3.2 Clases de parentesco ®

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3.3 Nociones de tronco, línea y grado ¯

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Lec tur a El Parentesco Gustavo Palacio Pimentel (1979) Elementos de derecho civil peruano. Lima-Perú, pp. 368 a 371.

CONCEPTO DE PARENTESCO. Vimos que entre los efectos que genera el matrimonio, junto a los derechos y deberes que surgen de este. Como la potestad marital, el régimen de bienes o sociedad de gananciales, está también el parentesco (V. N° 809). La propia naturaleza, la norma religiosa o la jurídica pueden generar una conexión o vinculación entre persona determinada y otra u otras; de ahí que genéricamente se puede decir que "parentesco es la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas, surgida de la propia naturaleza, o por mandato de la ley o nacida de la religión". Por ejemplo, la relación familiar o parentesco entre padres e hijos surge de la naturaleza biológica, se funda en la consanguinidad. Otras veces es solo la ley la que crea vínculos entre dos personas, como ocurre con la adopción. La religión también hace surgir una relación parental de carácter espiritual entre padrino y ahijado (que regula el Derecho canónico) surgiendo tal vínculo de los sacramentos del bautismo o la confirmación. CLASES DE PARENTESCO La ley civil reconoce y regula tres clases de parentesco: aParentesco por consanguinidad; aParentesco por afinidad; y aParentesco civil. aParentesco por consanguinidad: Es el que nace de la naturaleza y viene a ser el lazo jurídico existente entre dos personas que descienden de un tronco común. Es reconocido indefinidamente en la línea recta (293) y hasta el cuarto grado en la línea colateral (295). aParentesco por afinidad: Es el que surge por el hecho jurídico del matrimonio. En virtud de este parentesco, una persona queda vinculada con todos los parientes consanguíneos de su cónyuge, en el mismo grado que este (297). aParentesco civil: Es el que surge de la adopción que crea un vínculo paterno-filial puramente legal entre el adoptante y el adoptado.

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Legalmente el parentesco comprende a los consanguíneos en línea recta, en sentido amplio; a los colaterales solo hasta el cuarto grado (primos hermanos); al adoptante respecto del adoptado y de la descendencia legítima de este (no entran los descendientes fuera de matrimonio); a los afines en línea recta; a los afines en línea colateral hasta el segundo grado únicamente (cuñados). La afinidad en línea recta y el parentesco colateral hasta el segundo grado, no acaba por la disolución del matrimonio que la produjo (Art. l° de la Ley N° 11868). Finalmente, el parentesco comprende también al padrino y al ahijado de bautismo y confirmación (parentesco espiritual) (Arts. 89, incs. 10 y 20 e inc. 1 del 454 del C. de P. C.), que sucesivamente se refieren: a las causales de recusación al Juez, por tener este parentesco de consanguinidad dentro del 4° grado o de afinidad dentro del segundo o espiritual con alguna de las partes; luego tener el juez parentesco de consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el juez inferior, cuyas providencias penden ante aquel por recurso ordinario o extraordinario; y el Art. 454: "tienen impedimento para ser testigos: el guardador, pupilo, compadre, padrino y ahijada de una de las partes". Advertimos que ya no existe parentesco espiritual entre compadres, sino únicamente entre padrino y ahijado, según el Derecho canónico. Advertimos que el Decreto Ley N° 21773 ha modificado el inc. 70 del mencionado Art. 89° del C. de P. C., que tiene el texto siguiente: "Ser el juez, su esposa (debiera decir su cónyuge, puesto que hay jueces mujeres) su padre, o su hijo, acreedor, deudor, fiador o fiado de alguna de las partes, o estar nombrado su heredero; excepto las deudas con las entidades del sector público, que están especialmente autorizadas para el otorgamiento de créditos hipotecarios, de conformidad con las leyes especiales que las rigen".

TRONCO, LÍNEA Y GRADO Es necesario conocer los conceptos de tronco, línea, grado e incluso rama, dentro del parentesco por consanguinidad y también por afinidad. Tronco es la persona a quien reconocen como ascendiente común aquellas de cuyo parentesco se trata; así, los hijos tienen como tronco común al padre y a la madre; los nietos y los primos-hermanos, descienden de un mismo abuelo; igualmente quienes son entre sí, tío y sobrino. Línea es la sucesión ordenada de quienes proceden de un mismo tronco o serie no interrumpida de grados. Hay una línea recta y una línea colateral. La línea recta, y la formada por personas que descienden unas de otras. Hay tres líneas: A. La línea ascendente; B) La línea descendente; y C) La línea colateral. Es ascendente si se toma como punto de partida una persona con relación a sus antecesores o ascendientes, por ejemplo el parentesco de nietos a abuelos, de biznietos a bisabuelos. Es descendente en el supuesto contrario, cuando quien sirve de referencia es una persona respecto de sus sucesores o descendientes; así el parentesco de padres a hijos, de abuelos a nietos (Art. 294). Línea colateral es el parentesco entre personas que unen sus respectivas líneas en un ascendiente o tronco común, sin descender unas de otras; por ejemplo hay parentesco en línea colateral entre los tíos y los sobrinos o viceversa o entre primos entre sí. Grado es la distancia existente entre dos parientes determinados; ejemplificando: del padre al hijo o viceversa hay un grado; entre hermanos, dos grados; entre tíos y sobrinos carnales tres grados; entre primos-hermanos, cuatro grados.

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PARENTESCO POR LÍNEA - SU COMPUTACIÓN Para poder conocer o precisar el grado de parentesco entre dos personas se han utilizado diferentes sistemas como el romano, el germano, el canónico. Nosotros vamos a concretamos al sistema que utiliza nuestra ley, esto es, a la computación civil. Como expresamos en la anterior proposición existen, hablando de líneas: la directa (ascendente o descendente) y la línea colateral. Para computar los grados en línea directa se utiliza la imagen de una escala, cuyo punto de partida (peldaño) lo da una de las personas cuyo parentesco se trata de averiguar y conocer y cuyo punto de llegada le da la otra persona propuesta. Por ejemplo del padre al hijo o viceversa, hay un grado en línea directa, es la distancia más corta (como la distancia más corta entre A y B, es la línea recta). Del abuelo al nieto o del nieto al abuelo, hay dos grados; del bisabuelo al biznieto o viceversa, ya hay tres grados. Para la computación en línea colateral se recurre a la imagen de una escalera en tijera, en la cual el ascendiente o autor común ocupa el vértice de esa escalera doble, mientras los parientes en línea colateral se encuentran ocupando un peldaño cada uno, en diferentes escalas. Así, por ejemplo el parentesco entre Juan y Pedro será de dos grados, si son hermanos, hijos de Luis; o sea de Juan a su padre Luis, hay un grado ascendente (Luis está en el vértice); luego del padre Luis se baja por la otra escala otro peldaño, donde se sitúa el otro hijo de este, llamado Pedro; o sea entre los hermanos Juan y Pedro, hay dos peldaños: uno subiendo y otro bajando. Entre tío y sobrino carnal hay tres grados de parentesco colateral, por consanguinidad; entre primos hermanos (hijos de dos hermanos) el parentesco ya es de cuarto grado colateral. Empezando en uno de los parientes, siempre hay que subir al vértice, donde se encuentra el tronco, el ascendiente común, para volver a bajar Para encontrar el emplazamiento de la otra persona, cuyo parentesco en línea colateral queremos averiguar. EFECTOS JURÍDICOS DEL PARENTESCO Dentro del área del derecho de familia, el parentesco produce consecuencias jurídicas, imponiendo determinados deberes, concediendo recíprocamente derechos y fijándose al mismo tiempo limitaciones determinadas. No siempre son iguales estos efectos, según la clase de parentesco de que se trate; así, la consanguinidad produce efectos parentales más intensos que el parentesco civil o que el parentesco por afinidad. Ahora, dentro de la propia esfera de la "consanguinidad" son mayores los efectos dentro del parentesco legítimo o sea del surgido del matrimonio; luego también son mayores en la línea recta que en la línea colateral y, en cualquiera de ambas líneas, recta o colateral, esos efectos son más importantes, más intensos cuanto más cercano es el grado de parentesco. Por lo que ya hemos expuesto hasta acá, podemos advertir que la consanguinidad se hace presente en lo relativo al nacimiento, nombre, domicilio, así como con referencia a los impedimentos matrimoniales, a la nulidad del matrimonio, la dote. Ahora, en lo relativo a las diferentes figuras que asume la filiación, en lo tocante a la patria potestad, los alimentos, la tutela, la curatela, el consejo de familia y, finalmente produce efectos el parentesco por consanguinidad en el área del derecho de sucesiones:

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Dentro del campo del Derecho procesal tiene incidencia en algunos aspectos, sobre todo prohibiciones, por ejemplo para servir de testigos, para la recusación a los jueces o la excusa de estos, para la emancipación, la administración de bienes comunes y otros más. En la línea colateral el parentesco solo produce efectos hasta el cuarto grado (Arts. 295; 760; 771), incluso en el campo penal y el de los procedimientos penales, el parentesco produce determinadas consecuencias (Arts. 151°; 155°; 181°, del Código Penal; Art. 199° modificado por Decreto-Ley 18140 del 3 de febrero de 1970; Arts. 205°; 208°; 211°; 212° y 260° del mismo Código Penal).

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE !

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BIBLIOGRAFÍA Ossorio, Manuel

(1984) Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Buenos Aires. Editorial Heliasta.

Plácido V., Alex

(2001) Manual de Derecho de familia. Lima. Gaceta Jurídica.

Zannoni, Eduardo

(1989) Derecho civil. Derecho de familia. Tomo I. Segunda edición actualizada y ampliada. Buenos Aires. Editorial Astrea.

LIBROS RECOMENDADOS Cornejo Chávez, Héctor

(1989) Derecho familiar peruano. Tomo I. Editorial Studium. Lima-Perú.

De Coulanges, Fústel

(1982) La ciudad antigua. Edaf ediciones. Madrid.

Díaz de Guijarro, Enrique

(1953). Tratado de Derecho de familia. Buenos Aires. Tipografía Editora Argentina.

Fernández Clérigo, Luis

(1947) El Derecho de Familia en la legislación comparada. México. Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana.

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c u a r t a

UNIDAD Los esponsales ¿La promesa recíproca de matrimonio ha sido siempre la misma que hoy en día?

OBJETIVO A través del análisis crítico de la institución de los esponsales, como paso previo al matrimonio, determinar la naturaleza jurídica de dicha institución así como su evolución a través de los tiempos.

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Esquema conceptual

LOS ESPONSALES

ETIMOLOGÍA: De la raíz latina spondere=prometer

CONCEPTO: Promesa recíproca de futuro matrimonio

Da lugar a la idemnización por daños y perjuicios a favor del otro promitente o de terceros

EFECTOS Da lugar a la revocatoria de donaciones o restitución de bienes donados con motivo de ello

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LOS ESPONSALES 4.1 Concepto ]

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4.2 EvoluciĂłn histĂłrica de los esponsales ÂŞ Â&#x20AC;

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4.6 Revocatoria de donaciones o restituciรณn de la cosa

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Le c tur a Los esponsales Manuel Albadalejo (2005) Curso de Derecho civil IV. Derecho de familia. Décima edición, Madrid. Edisofer, pp. 36-37

1. LOS ESPONSALES Esta figura que históricamente tuvo más importancia y se celebró más en la práctica, hoy se halla caída en desuso. Consiste en la promesa del futuro matrimonio, hecha y aceptada recíprocamente antes, entre varón y mujer, hoy también entre varones o entre mujeres. Nuestro Código le niega toda eficacia tanto en orden a obligar el matrimonio prometido, como en obligar a lo que se hubiese establecido para caso de que no se contrajese. El actual artículo 42 dispone: "La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su no celebración. No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento". Con esta nueva regulación del tema, se refuerza la ineficacia que establecía el antiguo Artículo 43º para los esponsales, porque no es ya solo que, como antes, se ordene que no obligan a casarse, sino que se añade, además, que tampoco obliga a lo que se pudiese haber acordado que obligasen para el caso de que no se llevase a efecto la promesa de casarse; porque lo que se persigue es no solo que no cree obligación jurídica de casarse, sino que tampoco constriña a ello de hecho, para evitar algo adverso que se hubiese establecido sin imponer deber de contraer el matrimonio, pero de lo que quien aceptase la boda se libraría. 2. LOS ESPONSALES SOLO OBLIGAN A RESARCIR GASTOS Los esponsales solo obligan al resarcimiento, que ha de reclamarse dentro del año de la negativa a casarse, pues la acción caduca al año de la negativa (Artículo 43º, 2), de los gastos que se hubiesen hecho y de las obligaciones que se hubiesen contraído por razón o en consideración de matrimonio prometido pero ni siquiera obligan por sí solos a los esponsales sino cuando se rehúse sin justa causa su cumplimiento y la promesa se hubiere hecho por un mayor de edad, o por un menor emancipado (Artículo 43, 1.º). Se elimina la antigua exigencia de que la promesa hubiese de haberse hecho documentalmente (fuese en documento público o privado), o de que en otro caso, para exigir indemnización, se rompiese después de haberse publicado las proclamas. Así como se elimina eso, en el nuevo texto se requiere (lo que no se hacía en el anterior) que la promesa de matrimonio sea cierta (Artículo 43, principio: ’el cumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio’).

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Aunque la verdad es que el legislador no guarda uniformidad, porque en otro lugar habla (Artículo 42, principio) simplemente de ’La promesa (sin pedir su certeza) de matrimonio’. Lo de cierta, que viene a sustituir el calificativo de seria, que se manejó en el periodo de formación del texto legal, me parece que realmente no añade nada al espíritu que encierra la palabra promesa por sí sola. Pues, promesa incierta (insegura, o no verdadera, no sería promesa, y, por no serlo, no obligaría a indemnizar). Así que, sin duda, el pedir que haya una promesa cierta o verdadera de matrimonio, ya lo implica, sin calificativos, el que la ley pida que haya promesa (a secas) de casarse. Lo de seria se eliminó con razón, porque evidentemente resultaba sobrante, como ahora lo de cierta. Literalmente implicaba partir de que para generar indemnización no eran tomadas en cuenta las promesas no serias de casarse. Lo que, por otro lado, era obvio (porque tales promesas no son una promesa en el sentido que el texto legal de promesa); pero que, precisamente por serlo, demostraba que pidiendo promesa ya se pide promesa SERIA.

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE

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BIBLIOGRAFÍA Albaladejo, Manuel

(2006) Curso de Derecho civil IV. Derecho de familia. Décima edición. Madrid. Editorial EDISOFER.

Barbero, Doménico

(1967) Sistema del Derecho privado. Tomo II. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América.

LIBROS RECOMENDADOS De Backer, Louis

(1949) El Derecho de la mujer en la antigüedad. Buenos Aires. Editorial Atalaya.

De Coulanges, Fústel

(1982) La Ciudad y el Estado. Madrid. Edaf editorial.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Editorial Idemsa.

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UNIDAD El matrimonio ¿Para la validez del matrimonio se requiere la observancia de ciertos requisitos?

OBJETIVO Crear conciencia en los alumnos acerca de la importancia que tiene el matrimonio para asegurar la vida familiar; así como tratar de entender la naturaleza jurídica del matrimonio, sus características y los requisitos de fondo y forma que se deben observar.

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Esquema conceptual

EL MATRIMONIO CONCEPTO Art. 234° C. C.

Es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos. Por rapto: Apropiación violenta del hombre sobre la mujer basado en su superioridad física.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Por compra: Basada en las arras esponsales esponsalicias. Por mutuo consentimiento: Basado en la libertad de ambos conyuges.

Unidad: Comunidad de vida de la pareja. CARACTERES DEL MATRIMONIO

Monogamia: Un solo hombre con una sola mujer. Permanencia: Unión estable y duradera. Legalidad: Reconocido y amparado por la ley.

REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN VÁLIDA DEL MATRIMONIO

REQUISITOS DE FONDO

• Sexos opuestos • Edad mínima (18 años) • Consentimiento expreso

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REQUISITOS DE FORMA

• Declaración del proyecto matrimonial • Publicación del proyecto matrimonial • Declaración de capacidad de los contrayentes • Celebración del matrimonio

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EL MATRIMONIO 5.1 Concepto Â

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5.3 Caracteres del matrimonio ª

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE !

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BIBLIOGRAFÍA Albaladejo, Manuel

(2005) Curso de Derecho civil IV. Derecho de familia. Décima edición. Madrid. Editorial EDISOFER.

Ossorio, Manuel

(1984) Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Buenos Aires. Editorial Heliasta.

LIBROS RECOMENDADOS Alterini, Aníbal Atilio

(1989) Derecho privado. Derechos reales de familia y sucesorio. 31ª Edición. Actualizada y ampliada. Buenos Aires. Abeledo Perrot.

Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo I. Lima - Perú. Editorial Studium.

Fernández Clérigo, Luis

(1947) El Derecho de Familia en la legislación comparada. México. Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana.

Peral Collado, Daniel A.

(1980) Derecho de familia. La Habana - Cuba. Editorial Pueblo y Educación.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Editorial Idemsa.

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REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO 6.1 Requisitos para la celebración del matrimonio ]

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Le c tu ra Caracteres del matrimonio Mallqui Reynoso, Max y Eloy momethiano zumaeta (2001) Derecho de familia. Lima. Editorial San Marcos, pp. 155-157.

Todas las reglas del matrimonio son de orden público; la legislación conyugal no puede dejar sin efecto su aplicación por convenios particulares que puedan o quieran celebrar los contrayentes. Un hombre y una mujer no podrían crear por su voluntad una unión diferente de la organizada por la ley. Todas las convenciones anteriores o posteriores a la celebración del matrimonio, que tendiesen a organizar la vida conyugal en forma distinta a como lo dispone la ley carecen de valor legal. Es por eso que se puede decir que el matrimonio goza de los siguientes caracteres. ES EXCLUSIVO: Ya que el matrimonio es una unión que se da entre dos personas de distinto sexo, en forma única, tanto que, en determinadas circunstancias, la violación de este carácter implica delito de bigamia o adulterio, según sea el caso. En los Estados civilizados, se ha instituido la exclusividad del matrimonio, es decir, recíproco de fidelidad. ES PERMANENTE: Es decir, que los contrayentes aceptan la unión, con la idea de que el vínculo sea duradero, hasta perpetuo, ya que el matrimonio persigue la formación de una familia, y esta solo es posible si es que dicho vínculo es estable. ES UNITARIO: Importa dentro de las finalidades del matrimonio una plena comunidad de vida para los esposos, emergiendo una serie de derechos y deberes recíprocos; cuando no hay unidad de estos deberes dejan de ser cumplidos, pudiéndose llegar a la separación, o a un rompimiento del vínculo matrimonial; de este carácter así como de la exclusividad ya anotada, surge la consecuencia: unidad del matrimonio; unidad social; jurídica, biológica. Tiene un carácter legal ya que es necesario revestir el acto realizado, y, por ende, a las consecuencias que de él pueda surgir de un carácter legal; además, obtiene la fisonomía de institución que lo corresponde ya que, como hemos dicho anteriormente, la familia es piedra angular de la sociedad, y, por ende, es un bien tutelado por el Estado. Cuando nos referimos en nuestra legislación que el matrimonio tiene como fin instituir una comunidad de vida, que no solo está referido a la procreación de los hijos, reproducción de la prole, sino a la acción de traerlos a esta vida en las mejores situaciones convenientes de existir o vivir, por lo que estaríamos hablando solamente de aspectos fraccionarios de la vida sino de la vida misma. Este carácter está ligado a otros puntos como so la inseminación artificial y la paternidad responsable.

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Cuando la Constitución vigente nos dice que el Estado ampara la paternidad responsable, se está refiriendo a determinado control de natalidad ya que la paternidad responsable tiene directa incidencia sobre los niveles de pobreza que sufre la mayoría de la población, en la medida en que no se ejercite los procedimientos apropiados para la contraconcepción. "La inseminación artificial se vincula también con la procreación como uno de los fines del matrimonio. Lo que se está planteando, refiere el tratadista Cornejo Chávez, es el significado que se da al acto procreador de un ser humano, a las bases mismas de la relación conyugal y paterno-materno filial y, en fin de cuentas, a la posición del hombre frente al gran interrogante de su propia especifidad, dignidad e intangibilidad o ilegitimidad moral de manipulación genética. Más específicamente, concluye, se trata de ver qué fines se persigue o qué necesidades se intenta satisfacer con el recurso de tales técnicas de la ciencia contemporánea; y si aquellas finalidades y necesidades no pueden ser atendidas, como por ejemplo, a través de la adopción; si el derecho debiera permitir el empleo de dichas técnicas solo en casos especiales y siempre que se trate de parejas matrimoniales o también debiera permitirlo en parejas casadas, o incluso, a quien o quienes no formen una pareja”. En la actualidad, se propone emplear las llamadas técnicas de reproducción humana asistida, que comprende la inseminación artificial homóloga, fecundación de la mujer con semen del marido, con su consentimiento o sin él; o como la heteróloga, fecundación con semen de tercero con el consentimiento del donante y de marido sin su consentimiento o contra su voluntad; y la fecundación extrauterina tanto homóloga como heteróloga y la maternidad subrogada, entre otras.

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AUTOEVALUACIÓN N° 5 8

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a) Que lo realice el alcalde del lugar donde residen los novios b) Que asistan los testigos c) Sexos opuestos, edad mínima y consentimiento expreso d) Que se realice en el local municipal

O 7

;

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a) Un contrato b) Una institución c) Un sacramento d) Un negocio jurídico

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;

a) Unidad b) Permanencia c) Legalidad d) Monogamia y todas las anteriores

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a) Solo el Ministerio Público b) Solo el que tiene interés legítimo y actual c) Cualquier persona d) Todos los anteriores

;

a) 3 días b) 6 días c) 1 solo día d) 8 días

Respuestas de control 1.c, 2.b, 3.d, 4.d, 5.c z 87 z

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE ! !

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EXPLORACIÓN ON LINE

BIBLIOGRAFÍA Baqueiro Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalía

(1994) Derecho de familia y sucesiones. Colección Textos Jurídicos Universitarios. México. Editorial Harla.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Editorial IDEMSA.

LIBROS RECOMENDADOS Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo I. Lima. Perú. Editorial Studium.

Mallqui Reynoso, Max y Momethiano Zumaeta, Eloy

(2001) Derecho de familia. Lima. Editorial San Marcos.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Editorial Idemsa.

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s e x t a

UNIDAD La celebracion del matrimonio Prueba del matrimonio ¿El funcionamiento del matrimonio es el mismo en todos los países del mundo?

OBJETIVO Proporcionar a los alumnos la forma en que debe celebrarse el matrimonio para su validez según nuestra legislación sustantiva civil y los casos excepcionales en los que por razones de fuerza mayor hay necesidad de recurrir al matrimonio por poder y el matrimonio in extremis, así como la importancia de probar la existencia del matrimonio para reclamar los efectos jurídicos de este.

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Esquema conceptual

CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO PRUEBA DEL MATRIMONIO

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L e c c i ó n

LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

7.1 Celebración del matrimonio ®

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7.2 La prueba del matrimonio

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Le c tu ra 1 Celebración del matrimonio Peralta Andía, Rolando (1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Editorial Idemsa., pp. 145-146

La Declaración de los Derechos Humanos proclama el derecho de todos los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, a casarse y fundar una familia sin restricción alguna por motivo de raza, nacionalidad y religión. En igual forma, el pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio. Entonces, dada la importancia social del matrimonio, su celebración exige no solo del cumplimiento de los requisitos esenciales sino también de la estricta observancia de las formalidades establecidas por ley. La concepción tradicional sustenta que la celebración del matrimonio se realiza en un solo momento, por consiguiente, se trata de un acto jurídico solemne, personal y exclusivo por el que el alcalde declara marido y mujer a los pretendientes que han iniciado el trámite matrimonial. En cambio, la doctrina más actualizada, asevera que no solo es un acto sino un conjunto de ellos, esto es, un proceso constituido por una secuencia de actos, los que están determinados por ley y no al arbitrio de los contrayentes. En ese sentido, se trata de un acto jurídico familiar complejo y de un procedimiento obligatorio, donde el alcalde o funcionario competente, declarará a los contrayentes, casados en nombre de la ley. Todo este proceso, según el ponente del Libro de Familia, comprende cuatro momentos: 1. La declaración del proyecto matrimonial y la comprobación de la capacidad legal de los pretendientes. 2. La publicidad del proyecto matrimonial. 3. La declaración de capacidad. 4. La ceremonia del casamiento. Los que también han sido considerados por el actual Código Civil.

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Le c tur a 2 Uso del apellido del marido Zannoni, Eduardo A. (1989) Derecho Civil. Derecho de familia. Tomo 1. Buenos Aires. Editorial Astrea, pp. 368-369.

ANTECEDENTES Hasta la sanción de la Ley 18.248, la costumbre impuso a la mujer adicionar a su apellido de soltera, el apellido del marido, precedido de la preposición “de”. Esta costumbre –acerca de cuyo origen discuten los autores–, trascendió incluso a ciertas normas legales. Así al Reglamento de Expedición de Documentos de Identidad y de Viaje, de la Policía Federal, cuyo Artículo 96° dispuso que tratándose de mujer casada, viuda o divorciada, “se incluirá el apellido del cónyuge, salvo que mediare, la resolución judicial que autoriza la supresión del mismo, o sentencia de divorcio de juez competente, con disolución de vínculo matrimonial”. La circunstancia de que la adición al apellido del marido, al patronímico estuviese solo, regido por la costumbre, provocó un largo debate en torno a la obligatoriedad de esa adición. Ello a su vez se relacionaba con la naturaleza del apellido. En un fallo plenario se determinó que la obligatoriedad del uso responde a que se trata de un derecho deber de identidad, que, dada su inmutabilidad, solo cede ante causas de extrema gravedad, que únicamente compete ponderar al prudente arbitrio judicial. Es importante señalar que la convocatoria a Tribunal Plenario, en la oportunidad, interesaba para decidir si después de decretado el divorcio, solo se requería la conformidad del esposo para autorizar judicialmente a la mujer a suprimir el apellido marital. El fallo plenario –por mayoría de diez votos contra siete– decidió que no bastaba dicha autorización o conformidad del marido para dispensar a la mujer del uso del apellido de este.

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AUTOEVALUACIÓN N° 6

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a) El juez b) El alcalde c) El gobernador d) El notario O 7

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a) La comisaría b) El juzgado c) La municipalidad d) La notaría S 7

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE !

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EXPLORACIÓN ON LINE Pluralidad de formas de celebración y matrimonio musulmán. Una perspectiva desde el Derecho Internacional Privado Español. Irene Blázquez Rodríguez. Profesora de derecho internacional privado y doctora en derecho en la Universidad de Córdoba. http://scielo.unam.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0041-86332004000200001&lng=es&nrm=iso.

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C LO T I L D E C R I S T I N A V I G I L C U R O

BIBLIOGRAFÍA

Díez Picazo, Luis y Antonio Guillón, Antonio

(2006) Sistema de Derecho civil. Volumen IV. Madrid. Editorial Tecnos.

Palacio Pimentel, Gustavo

(1979) Elementos de Derecho civil peruano. Tomo II. Lima. Imprenta CESATOR.

LIBROS RECOMENDADOS Albadalejo Manuel

(1997) Curso de Derecho civil. IV. Derecho de familia. Octava edición. Barcelona. Editorial Bosch.

Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo I. Lima. Perú. Editorial Studium.

Jemolo, Arturo Carlo

(1954) El matrimonio. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas.

Mallqui Reynoso, Max y Eloy Momethiano Zumaeta

(2001) Derecho de familia. Lima. Editorial San Marcos.

Ossorio, Manuel

(1984) Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Buenos Aires. Editorial Heliasta.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Editorial IDEMSA.

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UNIDAD Los impedimentos matrimoniales La invalidación del matrimonio: nulidad absoluta y nulidad relativa ¿La inobservancia de los requisitos de fondo y forma del matrimonio acarrean la invalidación del matrimonio, en forma absoluta o relativa?

OBJETIVO Conocer los principales impedimentos de fondo y forma que impiden celebrar válidamente el matrimonio, sus fundamentos, así como las causales de nulidad absoluta y relativa, establecidas por la doctrina y nuestro Código Civil.

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Esquema conceptual

LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES. LA INVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO: NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES SEGÚN LA DOCTRINA:

Perpetuos Por su eficacia jurídica Temporales

Absolutos Por su eficacia jurídica Relativos

CLASES DE IMPEDIMENTOS Dirimentes Por su eficacia jurídica Impedientes

Iuris privati Por su eficacia jurídica Iuris publici

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IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES EN LA LEGISLACIÓN PERUANA (Código Civil 1984):

ABSOLUTOS: (No permiten contraer matrimonio con nadie - Art. 241° C. C.) CLASES DE IMPEDIMENTOS RELATIVOS: (No permiten contraer matrimonio, solo con determinadas personas Art. 242° C. C.)

INVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO:

INVALIDACIÓN ABSOLUTA Art. 274° C. C.

INVALIDACIÓN RELATIVA Art. 277° C. C.

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IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE ª

BIBLIOGRAFÍA Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A.

(2005) Manual de Derecho de familia. Sexta edición. Buenos Aires. Editorial Astrea.

Fox, Robin

(1972) Sistema de parentesco y matrimonio. Madrid. Editorial Caste: Alianza Editorial.

Mallqui Reynoso, Máx y Momethiano Zumaeta, Eloy

(2001) Derecho de familia. Lima. Editorial San Marcos.

Palacio Pimentel, Gustavo H.

(1979) Elementos de Derecho civil peruano. Tomo II. Lima. Tipografía CESATOR.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Editorial IDEMSA.

Ramírez Gronda, Juan D.

(1976) Diccionario jurídico. Séptima edición. Buenos Aires.

LIBROS RECOMENDADOS Bellucio, Augusto Cesar

(1967) Nociones de Derecho de familia. Tomo III. Buenos Aires. Argentina. Bibliografía OMEBA.

Jémolo, Arturo Carlo

(1954) El matrimonio. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima - Perú. Editorial IDEMSA.

Prieto, Ana María

(1984) Matrimonio. familia y bigamia. Implicaciones. Bogotá - Colombia. Pontificia Universidad.

Roa Mackenzie, María C.

(1977) La seguridad jurídica de la familia. Bogotá - Colombia. Editorial Pontificia Javeriana.

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LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

9.1 La Invalidez del matrimonio ]

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9.3 Intransmisibilidad de la acción de nulidad ®

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9.4 Poder para demandar la nulidad ]

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9.5 Medidas que puede dictar el juez durante el juicio de invalidación del matrimonio

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9.6 Efectos civiles del matrimonio invalidado C

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Le c tu ra Impedimentos al matrimonio y su diversa naturaleza Doménico Barbero (1962) Sistema del Derecho privado. Tomo II: Derecho de la personalidad. Derecho de familia. Derechos reales. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas – Europa - América.

Las condiciones requeridas para ser admitidos a celebrar el matrimonio, están disciplinadas bajo el aspecto inverso del “impedimento”, que se sigue de su defecto. Ejemplo: No pueden contraer matrimonio (impedimento de edad) los menores de dieciséis o de catorce años, según que sean respectivamente, de sexo masculino o femenino (Art. 84); requisito para contraer matrimonio, es necesario según los casos, haber cumplido los dieciséis o los catorce años. 1. Nuestro Código, a decir verdad, no funda explícitamente su disciplina en el término “impedimento”, que indica un instituto, cuya elaboración fue obra principalmente del Derecho canónico. Pero esto no quiere decir que no adopte la sustancia de él y que nuestro sistema deba o pueda reconstruirse, como dicen algunos, mediante el recurso, únicamente a los conceptos comunes de “nulidad” y “anulabilidad”. Este punto de vista, en nuestra opinión, no es justo; y no lo es, no tanto porque no sea verdad, que la falta de un requisito, considerada posteriormente a la celebración del matrimonio, afecte de invalidez al matrimonio, cuanto porque, a diferencia de lo que ocurre con los demás negocios, no está ahí toda la relevancia del hecho de que falte un requisito; esto no sólo hace anulable al matrimonio, sino que si la falta se conoce antes, impide la celebración misma de él, determinando, entre cosas, un sistema de “oposiciones al matrimonio”, que es característico de este instituto y que tiende precisamente a prevenir la celebración cuando no se den las condiciones de validez exigidas. Y es precisamente en esta relevancia, característica conjuntamente con la de la “nulidad”, y de la “anulabilidad” donde la falta del requisito adquiere en orden al matrimonio significado y valor autónomos de “impedimento”. Por otra parte, tampoco el término aunque no sea oficial, ya que el Código habla genéricamente incluso de “causa que obste a la celebración” (Artículo 102°), no es, sin embargo, desconocido, pues el mismo artículo en el último apartado, dice el Ministerio Público, debe hacer oposición a la celebración del matrimonio si se sabe que a él obsta un “impedimento” (Véase el Artículo 100°, AP.2ª). Ahora bien, “Los impedimentos” en la celebración ya llevada a cabo, que es la canónica, se dividen en: “dirimentes” e “impedientes”; “dispensables” y “no dispensables”. También estas distinciones, aunque no todas bajo los mismos nombres, son conocidas sustancialmente por nuestro Código Civil.

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AUTOEVALUACIÓN N° 7 5

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a) Dirimente e impedientes b) Absolutos y relativos c) Perpetuos y temporales d) Iuris privati y iuris publici

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a) 14 años b) 16 años c) 17 años d) 12 años

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;

a) Temporal b) Absoluto c) Relativo d) Iuris privati

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a) Absoluto b) Relativo c) Impediente d) Temporal Y

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;

a) Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que pueden expresar su voluntad en forma indubitable, están impedidos de contraer matrimonio . ( ) b) Los casados no pueden contraer matrimonio. ( ) c) Los afines en línea recta (suegros con yernos o padrastros con hijastros) no pueden contraer z 127 z

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matrimonio. ( ) d) El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retención violenta, constituye un impedimento absoluto. ( ) e) El matrimonio contraído con infracción del Art. 243° del C. C. es válido. ( )

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;

a) El matrimonio celebrado por el que adolece de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia o de vicio que constituya peligro para la prole acarrea nulidad absoluta. ( ) b) El matrimonio celebrado por el enfermo mental aunque tenga intervalos de lucidez y la enfermedad se manifieste luego de celebrado el matrimonio, da lugar a la invalidación absoluta del matrimonio. ( ) c) El matrimonio celebrado por el condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el cónyuge sobreviviente, da lugar a la nulidad absoluta del matrimonio. ( ) d) El matrimonio celebrado por error en la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo, que haga insoportable la vida en común, deviene en absolutamente nulo. ( )

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;

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;

a) El Ministerio Público b) El que tenga interés legítimo y actual c) Cualquier persona d) El Ministerio Público y el que tenga interés legítimo y actual

;

a) Carta poder b) Poder fuera de registro c) Escritura Pública

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE !

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EXPLORACIÓN ON LINE Nulidad y Divorcio en el Proyecto de Nueva Ley de Matrimonio Civil. Mauricio Tapia. Abogado y académico en la Universidad de Chile. Actualmente prepara su tesis doctoral en la Universidad de París. http://scholar.google.es/scholar?hl=es&lr=&q=nulidad+de+matrimonio&btnG=Buscar&lr=.

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BIBLIOGRAFÍA Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo I. Lima. Editorial Studium.

Mallqui Reynoso, Máx y Momethiano Zumaeta, Eloy

(2001) Derecho de familia. Lima. Editorial San Marcos.

LIBROS RECOMENDADOS Bellucio, Augusto Cesar

(1967) Nociones de Derecho de familia. Tomo III. Buenos Aires. Argentina. Bibliografía OMEBA.

Jémolo, Arturo Carlo

(1954) El matrimonio. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima - Perú. Editorial IDEMSA.

Prieto, Ana María

(1984) Matrimonio. familia y bigamia. Implicaciones. Bogotá - Colombia. Pontificia Universidad.

Reina, Víctor

(1996) El consentimiento matrimonial. Sus anomalías y vicios como causas de nulidad. Madrid. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A,

Roa Mackenzie, María C.

(1977) La seguridad jurídica de la familia. Bogotá - Colombia. Editorial Pontificia Javeriana.

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o c t a v a

UNIDAD Relaciones personales entre los c贸nyuges 驴Crea el matrimonio, relaciones personales entre los c贸nyuges?

OBJETIVO Hacer conciencia en los alumnos, acerca de las relaciones personales que surgen entre los c贸nyuges como consecuencia del matrimonio, a fin de que lo apliquen tanto en su vida profesional como personal.

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Esquema conceptual

RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES l

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RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES 10.1 Obligaciones comunes de los padres para con los hijos ]

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10.2 Obligaciones recíprocas de los cónyuges ª

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10.3 Deberes y derechos comunes de ambos cónyuges para con la sociedad conyugal «

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10.4 Casos en que uno de los cónyuges asume la representación y dirección de la sociedad conyugal w

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Lec tur a Efectos personales: Obligaciones recíprocas entre cónyuges: Deber de fidelidad Mallqui Reynoso, Max y Momethiano Zumaeta, Eloy (2001) Derecho de Familia. Lima. Editorial San Marcos, pp. 354-359.

El tratadista Puig Peña considera que "son deberes de carácter positivo, o sea, que obligan a cada cónyuge a realizar una acción, determinando su incumplimiento una situación antijurídica de omisión". Entre las obligaciones recíprocas de los consortes podemos señalar: la fidelidad, el deber de cohabitación y el de asistencia.

1. EL DEBER DE FIDELIDAD Implantada la monogamia como sistema conyugal de los pueblos civilizados, la primera condición de reciprocidad que tiene los cónyuges es la fidelidad. Dice Zannoni "que la fidelidad… presupone… exclusividad del débito conyugal respecto del otro cónyuge". Consiste la fidelidad, pues, en la abstención de relaciones coitales con persona distinta del otro cónyuge, cualquier acto de intimidad o afectuosidad excesiva que constituyan agravio ostensible a la lealtad matrimonial. En consecuencia en la Doctrina, faltando a la fidelidad, el adulterio, que trasgrede el límite puesto que la libertad sexual por el principio monogámico, está prohibido tanto para el hombre cuanto para la mujer, pero lo está más a esta, porque en su caso se perturba la organización de la familia, al falsear el funcionamiento de la regla legal sobre la presunción de la paternidad. Esta es la razón por la cual los pueblos castigaron con mayor o menos influjo la infidelidad cometida por la mujer. En el Derecho hebraico castigaron el adulterio con la lapidación. Entre los aztecas, igualmente se castigaba con la lapidación. En el Derecho romano no solamente se penaba a la mujer adúltera, sino que era el árbitro en cuanto a la penalidad. En realidad, la penalidad de la adúltera en Roma, varió en el discurso de los tiempos. En los más primitivos, el marido tenía derecho a darle muerte.

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Durante la República fue solo el destierro, pero al aumentar la corrupción se establecieron penas más severas. Pero el deber de fidelidad no solo condena al adulterio, sino todo otro comportamiento que, sin llegar al trato sexual con tercera persona, entraña, sin embargo, una deslealtad conyugal por lo que tenga excesiva intimidad o de afecto amoroso. El adulterio con el Código Penal de 1924 era considerado como delito: Arts. 212° y 213°; pero al entrar en vigencia el nuevo Código Penal de 1991 se abolió, por lo que en la actualidad solo se considera la conducta adúltera como una figura singular de carácter civil, de lo que se producen consecuencias como formar parte de las causales de separación de cuerpos o de divorcio, como está establecido en el Artículo 333° Inciso 1º, y el Artículo 349° del C. C. Analizando el Artículo 288° de nuestro Código Civil, se infiere que: La infidelidad puede ser cometida indistintamente por ambos cónyuges, cuyas secuelas son las mismas. En la denominación de infidelidad, se engloba tanto el adulterio como cualquier otra forma de deslealtad conyugal. Por otro lado, cabe puntualizar de acuerdo a lo considerado por Kemelmajer de Carlucci, que “la separación de hecho deja subsistente el deber de fidelidad”. La fidelidad es, en nuestra opinión, no tan solo la fidelidad sexual, sino también la fidelidad en el sentido más elevado, que consiste en reservar al cónyuge el puesto que le corresponde como el de “compañero de toda la vida”. “Una relación platónica, dice Jémolo, que tenga el contenido moral y el aspecto exterior de la relación conyugal, viola la obligación de la fidelidad”, y prosigue “el punto no tiene importancia práctica, ya que todos los escritores están de acuerdo en que el adulterio no puede consistir en una relación platónica, toda vez que una relación de tal género puede representar, por lo menos si concurren a colaborar determinados elementos, injuria grave hacia el otro cónyuge”. No se puede pensar que la obligación de la fidelidad se reduce lo grosero de “no cometer adulterio”, sino que toma el vocablo en su acepción más elevada. Negamos pues, el paralelismo entre la fidelidad del artículo 288° del Código Civil peruano y el adulterio del Artículo 323° del mismo cuerpo de leyes, reconociendo que la fidelidad tiene un alcance más amplio, y que solo uno de los deberes incluidos en el concepto de fidelidad se lesiona con el adulterio.

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AUTOEVALUACIÓN N° 8

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a) Asistencia b) Alimentación c) Corrección d) Guarda O 7

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a) La tutela b) La patria potestad c) La curatela d) El Consejo de Familia S 7

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a) Puissanse paternelle b) La marital potestas c) La domino potestas d) La patria potestas W

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a) El Congreso de Viena b) El Congreso de Estocolmo c) El XI Congreso de Familia Y

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a) Cohabitación b) Fidelidad c) Asistencia

Respuestas de control 1.c, 2.b, 3.a, 4.c, 5.b z 141 z

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE !

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EXPLORACIÓN ON LINE english/contents http://islandia.law.yale.edu/sela/veloss.pdf. Igualdad y relaciones familiares. Paulina Veloso. Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Ë

BIBLIOGRAFÍA Barbero, Doménico

(1997) Sistema del Derecho privado. Tomo II. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Editorial IDEMSA.

LIBROS RECOMENDADOS Bellucio, Augusto César

(1981). Derecho de familia. Tomos I y II. Buenos Aires, Argentina. Editorial Depalma.

Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo I. Lima-Perú. Editorial Studium.

Guerra Távara, Raquel

(1987) Derecho de familia. Proyectos y comentarios. Lima. Editorial Amaru.

Hinostroza Mínguez, Alberto

(1999) Derecho de familia. Editora Fecat.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Editorial Idemsa.

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UNIDAD El régimen patrimonial en el matrimonio ¿Todo cuanto se lleva y se adquiere en el matrimonio, pertenece a ambos cónyuges?

OBJETIVOS Conocer, analizar y comparar, los diversos regímenes patrimoniales existentes en el matrimonio, tanto en la legislación internacional como nacional, según nuestro Código Civil vigente.

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Esquema conceptual

EL RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO Regímenes o sistemas patrimoniales en el matrimonio según la doctrina

Régimen de comunidad universal de bienes y deudas (Todos los bienes se consideran sociales)

Régimen de separación absoluta de bienes (Todos los bienes son propios)

Régimen de comunidad de gananciales (Se tiene bienes propios y sociales es el más difundido) Régimen patrimonial según nuestro Código Civil vigente (C. C. 1984) denominado de capitulaciones matrimoniales (es un régimen mixto, la pareja elige el régimen patrimonial al que quieran pertenecer: sociedad de gananciales o de separación de patrimonios) Régimen de separación de patrimonios (Bienes propios) • Antes del matrimonio (escritura pública e inscripción en el registro personal). • Después del matrimonio (procede voluntariamente, judicialmente o de oficio).

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Régimen de sociedad de gananciales (Bienes propios y sociales) • Antes del matrimonio (si no se hizo escritura pública, ni se inscribe en el registro personal). • Después del matrimonio (se puede pasar de separación de bienes a este régimen mediante escritura pública e inscripción en el registro personal).

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EL RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO

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11.1 Régimen patrimonial de comunidad universal de bienes y deudas ª

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11.2 Régimen patrimonial de separación absoluta de patrimonios

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11.3 Régimen patrimonial en el matrimonio según el nuevo código civil peruano (régimen de capitulaciones matrimoniales) 3

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11.4 fenecimiento o extinción del régimen de separación de patrimonios

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE !

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BIBLIOGRAFÍA Lasarte, Carlos

(2006) Principios de Derecho civil. Tomo VI: Derecho de familia. Quinta edición. Madrid/Barcelona. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales.

Messineo, Francisco

(1971) Manual de Derecho civil y comercial. Tomo III. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América.

LIBROS RECOMENDADOS Borda, Guillermo

(1984) Manual de Derecho de familia. Buenos Aires. Editorial Abeledo Perrot.

Bossert, Gustavo y Eduardo Zannoni

(1989) Manual de Derecho de familia. Buenos Aires. Editora Astrea.

Diez-Picazo, Luis y Bullon, Antonio

(1983) Sistema de Derecho civil. Vol. IV. Madrid. Editorial Tecnos.

Tedeschi, Guidoo

(1954) El Régimen patrimonial de la familia. Buenos Aires Argentina. Editorial Ejeal.

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EL RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES

12.1 El régimen de sociedad de gananciales

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12.2 Reglas para la calificación de los bienes en el matrimonio «

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12.3 Contribución de ambos cónyuges al sostenimiento del hogar ª

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12.4 Facultades de los cónyuges sobre sus bienes propios ®

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12.5 Facultades de los cónyuges sobre los bienes sociales Ù

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12.6 Deudas que recaen sobre los bienes propios y sociales de los cónyuges ª

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12.7 Disposición de los bienes sociales o comunes en el matrimonio ]

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12.8 Cargas que pesan sobre a sociedad conyugal «

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12.9 Fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales

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12.10 Procedimiento a seguir en la liquidación de la sociedad de gananciales ®

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12.11 Pérdida de los gananciales durante el periodo de separación de hecho

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12.12 Ejecución simultánea de la liquidación de matrimonios sucesivos ª ®

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Lec tur a Patrimonio familiar: Generalidades Cornejo Chávez, Héctor (1987) Derecho familiar peruano. Lima. Librería Studium, pp. 287-295.

CONCEPTO Y FINALIDAD La figura del patrimonio familiar, introducida con este nombre en la Constitución de 1979, consiste en la afectación de un inmueble para que sirva de vivienda a miembros de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio para proveer a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su sustento. A esta idea básica, que concreta el Artículo 489° del nuevo Código, añade este la exigencia de que el patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para alcanzar los fines mencionados. Obviamente, la precisión respectiva está sujeta, en cada caso, al criterio del juez. Antecedentes inmediatos.- Aunque con normas perfeccionadas, esta figura es la misma que el Código derogado legisló bajo el nombre de hogar de familia. Relativamente nueva dentro del ordenamiento legal del Perú, ya que no existió en el Código de 1852, esta figura, inmediatamente recogida por el codificador de 1936 de las leyes suiza y brasilera, tiene, sin embargo, su origen en el homestead norteamericano; razón por la cual resulta pertinente aludir a éste con algún detenimiento. La noción del homestead no es unívoca, pues con la misma denominación se conoce hasta dos creaciones legales, en cierto modo conexas, pero diferentes, del Derecho histórico de los Estados Unidos, aparte de las peculiaridades, más o menos secundarias que presentan las legislaciones particulares: los Estados, y aún su etimología resulta un poco imprecisa. De un lado, el homestead lowe, originado por una ley de Texas de 1839 y extendido en 1862 por ley federal dictada bajo la presidencia de Lincoln, consistía básicamente en un lote de terreno de dominio público que el Estado vendía a quien tuviera sobre él un derecho de preemption, esto es, a quien habiéndolo cultivado y mejorado, expresaba su intención de adquirirlo. En tal caso, la venta se realizaba al precio de US$ 1.25 por acre, dentro de un máximo de 320 acres (o de 80, en las regiones mejor situadas) para evitar la formación de latifundios. La ley de 1862 permitió al Gobierno Federal donar una porción de terreno de dominio público, ordinariamente de 160 acres de extensión, a quien lo solicitase en determinadas condiciones (ser ciudadano de los Estados Unidos, no contener el terreno sustancias minerales, no haber sido objeto de derecho anterior a favor de otra persona y formular la petición a la Oficina de Tierras del distrito correspondiente); donación esta que, en una

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primera etapa, solo confería un título temporal y que, en una segunda (o sea, después de establecerse allí dentro del plazo de seis meses y vivir en el terreno o cultivarlo durante por lo menos cinco años) generaba un derecho definitivo. "Si bien es cierto que la institución llamada homestead lowe -dice Cockburn, representa un progreso en cuanto a la protección a los pequeños propietarios y cultivadores de tierras, no llenaría por completo su objeto dejándoles, como les deja, expuestos al peligro del despojo de las mismas en el caso de que se vean precisados a no pagar sus deudas en un momento determinado”. En virtud de esta consideración, el Derecho norteamericano introdujo entonces, con el nombre de homestead exemption, una figura conexa con la anterior pero distinta de ella, consistente en el domicilio de un ciudadano y su familia que, a mérito de cierta declaración constitutiva, queda exento del riesgo de ser embargado civilmente; o, para decirlo con las palabras de Wester "el lugar de una casa de habitación, donde una persona vive, con la extensión de la propiedad que se encuentra a su alrededor y que le es contigua" . Si el homestead lowe buscó primordialmente estimular el asentamiento de colonos en las nuevas tierras de los Estados Unidos a medida que el país iba expandiéndose hacia el Pacífico, el homestead exemption busca "poner a cubierto a la mujer y a los hijos de las consecuencias de la mala conducta o desafortunadas especulaciones del marido", dar seguridad mínima, tranquilidad, solar y refugio al grupo doméstico. Es, precisamente, por esto, que nadie puede tener sino un homestead exemption o que la mujer casada no puede, durante el matrimonio, tener a su nombre un homestead distinto del de su marido. Es por eso, también, es decir, porque se busca proteger a la familia y no otorgar al deudor el derecho de burlar a sus acreedores, que la ley –más la de otros países que la de los Estados Unidos– pone límites a la extensión o valor del bien constituido en homestead. Unos señalan un límite único en valor, sistema que tiene las desventajas de no considerar las desigualdades derivadas de la "diferente condición económico-social de los interesados, y del anacronismo del tope a raíz del fenómeno de la depreciación monetaria. Otros fijan ese límite a través del área o extensión del bien, variable según que se trate de habitaciones urbanas o rurales. Prefieren otros combinar los dos criterios, el del valor y el de la extensión. Y hay leyes, como la brasilera y la suiza, que consideran más aconsejable dejar la determinación del límite al criterio del juez, para que lo fije caso por caso según sus propias circunstancias. En esta última posición, sin embargo, la ley suele señalar al juzgador un criterio preciso, con lo cual se evita el extremo de una posible arbitrariedad en perjuicio o con ventaja indebida de los acreedores, al mismo tiempo que se flexibiliza el sistema para adecuar el tope a las condiciones sociales, económicas, etc. de cada familia. Coincidiendo en líneas generales, aunque en términos distintos, diversos tratadistas y legislaciones conceptúan el homestead, hogar de familia, asilo de familia u otras denominaciones semejantes, como "la residencia o finca de familia, que implica la posesión, la ocupación efectiva, la limitación del valor, la exención del embargo y la restricción de la enajenación autorizada por las leyes", o como "la cantidad limitada de bienes de cierta naturaleza, adscrita al sostenimiento de una familia y explotada directamente por la misma, que, en razón de su propia adscripción y finalidad, se declara por la ley inembargable e inalienable, y se somete a determinadas reglas de transmisión, dentro del grupo familiar a que pertenece", o como "un predio rústico o urbano, o una explotación industrial o agrícola, que, en virtud de la declaración hecha por el propietario e inscrita en el Registro de Inmuebles –previos los trámites señalados por las disposiciones legales dictadas al respecto– se hace inembargable e inajenable". z 164 z

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FUNDAMENTO DE LA FIGURA Sintetizando las razones en que se sustenta el homestead, en sus dos formas, se suele agruparlas en tres clases: las de orden social, las de carácter económico y las de índole moral. Entre las primeras, se suele mencionar que el patrimonio familiar fija a las personas en determinado lugar y vincula al trabajador con la sede de su labor –lo cual es especialmente importante tratándose del campesino porque, además, estabiliza la producción alimenticia básica–; contrarresta el fenómeno de éxodo del campo hacia la ciudad y de los nacionales hacia el exterior; evita o frena la tendencia a la atomización de la propiedad territorial, sobre todo de la agrícola; y, con singular trascendencia, consolida al núcleo familiar, lo mantiene unido, robustece así la célula de la comunidad civil y políticos, contrarresta el fenómeno de desarticulación y dispersión de la familia, y revive lazos de afecto, solidaridad y compenetración que factores propios del estilo contemporáneo de vida vienen disipando con grave daño para el organismo social. Desde el punto de vista económico, se cita, como razones que fundamentan el patrimonio familiar, que favorece la mediana propiedad agrícola, artesanal o fabril; estimula la producción, al vincular a los miembros de la familia con determinado trabajo y evitar la disolución de empresas individuales, que de otro modo desaparecerían a la muerte del propietario. A partir de un enfoque moral, en fin, el patrimonio de familia contribuye a afirmar los vínculos éticos entre los componentes de cada familia, estimula la relación filial y fraterna, facilita el cultivo de hábitos domésticos que nacen de la intimidad del hogar al prolongar la vigencia real de este a través del tiempo, acentúa la continuidad de la obra de las generaciones y mantiene a los miembros débiles a la sombra de los fuertes y más hábiles de la misma familia.

OBJECIONES A LA FIGURA No obstante las razones en que se funda el patrimonio familiar, ha sido y es aún impugnado por algunos. a) En primer lugar, hay quienes consideran que con él vulnera el Derecho el principio de libertad que consagró la Revolución de 1789, pues, una vez constituido, el hogar de familia restringe, hasta casi hacerlas desaparecer, las facultades dominiales. b) Piensan que, correlativamente, el patrimonio de familia, al inmovilizar la propiedad de ciertos bienes, sacándolos del comercio de los hombres y adscribiéndolos al servicio permanente de determinadas personas significa un retorno a la vieja figura de las vinculaciones -mayorazgos, manos muertas y otras semejantes- que el Derecho había ya superado; y que ello encierra una traba al desarrollo del comercio y de la actividad económica en general. c) Señalan algunos, también, que, lejos de constituir una ventaja para el hombre de ajustada situación económica, entraña, por 10 menos, dos clases de limitaciones que estorban, en vez de estimular, su desenvolvimiento, a saber: que, precisamente, por ser inembargable, ingravable e inenajenable, el propietario no puede obtener, con la garantía del bien, acceso al crédito que hoy es indispensable para toda actividad económica y aun para la vida ordinaria de cualquier particular, de donde resulta un lujo, que las clases modestas no pueden darse, el segregar de su patrimonio -especialmente si este es pequeño- una z 165 z

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porción que, por eso, no puede servir para garantizar al dueño ante sus acreedores; y que, por otro lado, la función que se asigna al campo de proveer de brazos a la industria de la ciudad, la legítima aspiración del campesino de alcanzar 10 más altos niveles de vida que ofrece la urbe y la movilidad que todo ello impone al elemento humano de los centros agrícolas a los fabriles, resultan contradichos y obstaculizados por una figura que pretende fijar al hombre en su lugar de origen, al solar familiar, estancándolo y frenando su propio progreso y la prosperidad económico-social de la comunidad. Objeciones como las sintetizadas podrían ser objeto de viva controversia en el plano teórico. Podríamos pensar que, al menos las dos primeras, carecen, en realidad, de significación; la primera, porque las modernas tendencias sociales han superado, limitado y restringido el ámbito amplísimo que la Revolución liberal asignó a ciertas llamadas libertades que, históricamente, se tradujeron en opresión, abuso y desigualdad, porque la decisión de constituir el hogar de familia es voluntaria y porque si bien el Derecho busca cautelar la libertad que respete el legítimo interés de los demás, busca también otorgar seguridad que sea compatible con la justicia y a veces es exigida por ella, por lo cual una figura que ofrece seguridad no puede ser sacrificada en aras de una abstracción; y la segunda, porque el patrimonio de familia no se rodea de una intangibilidad absoluta y definitiva, ya que, por una parte, puede ser objeto, aunque limitado, de embargo y enajenación, y, por otro, llega a su fin transcurrido cierto tiempo. En nuestro concepto, son más bien consideraciones de orden económico y de trascendencia práctica las que objetan más seriamente la figura; y, entre ellas, las que se ha señalado antes en tercer lugar, esto es, las desventajas que significa como reducción del patrimonio para el efecto de obtener crédito y el freno que pretende significar al éxodo del campo a la urbe. Ocurre que las familias pobres no pueden darse el lujo de constituir un patrimonio de familia, sea porque la mayoría carece de una propiedad inmueble o porque, si la tiene, necesita negociar con ella -hipotecándola, por ejemplo para atender otras necesidades y aun a la de terminar de pagar en plazos largos el precio del mismo inmueble; y las familias pudientes no necesitan recurrir a la figura del hogar de familia, pues la vida moderna les ofrece otros modos de asegurar el futuro de sus miembros o sus medios de fortuna son suficientemente grandes como para despreocuparlos, aunque no siempre responsablemente, frente a los riesgos y las incógnitas del porvenir. Así, al margen de especulaciones teóricas, circunstancias económico-sociales como las indicadas explican el desuso de la figura, al menos entre nosotros. Aparte de las observaciones dirigidas a la procedencia y fundamento de la figura, suele esgrimirse otras vinculadas a su naturaleza jurídica, principalmente en la forma que en los EE.UU. se llama homestead exemption. Así, se suele sostener o insinuar que el patrimonio de familia carece de sustantividad, pues, en el fondo, no es sino un matiz del usufructo o más propiamente un caso de habitación, y/o que, más que una figura del Derecho familiar, debe estimársela como un derecho real. En cuanto a esto último, es evidente la confluencia en la figura del patrimonio familiar de caracteres propios de los derechos reales y familiares; mas esto no constituye, a nuestro juicio, una objeción concerniente a su naturaleza jurídica, ni contra su sustantividad, sino, cuando mucho, una circunstancia a tener en cuenta al decidir qué ubicación le corresponde dentro del Derecho Civil, cuestión de simple sistemática que, en nuestro concepto, resolverá el legislador en cada caso, atendiendo, más que a consideraciones teóricas generales, a las ventajas de claridad, congruencia y organicidad del cuerpo codificado u otras semejantes.

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Por lo demás, no es privativa del patrimonio de familia la predicha confluencia en creaciones del Derecho familiar de ingredientes de otras ramas del Derecho privado y a veces aun del público, sin que en ello debe verse objeción alguna, sino la comprobación de que, a la postre, la persona que se integra en una familia es la misma que tiene derechos sobre los bienes, y que el Derecho, y con mayor razón todavía una parte circunscrita de él como el Civil, es una unidad cuyas partes se entrelazan, interinfluyen y subordinan o coordinan inevitablemente a lo largo del ordenamiento positivo de cada país. En cambio, sí tiene interés detenerse un tanto en la semejanza que se cree advertir por algunos entre el patrimonio de cada familia y el derecho de habitación, porque esta cuestión sí implica una duda de fondo acerca de la sustantividad del primero. A partir del texto del Código nacional, la semejanza aparece obvia a poco que se diga, como dicen los artículos 1026°, 1027° y 1028°, que "el derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones (del usufructo) en cuanto le sean aplicables"; que "cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada se estima constituido el derecho de habitación"; y que "los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario". Prima facie se podría ver en el hogar de familia un derecho de habitación y a veces de uso de otros bienes no consumibles, constituido en favor de los miembros del grupo doméstico por el jefe de él, propietario del bien respectivo. Entre la figura del patrimonio familiar y el usufructo -en general y también en el matiz específico del uso y la habitación- existen, en efecto, semejanzas y diferencias. En el usufructo típico, el propietario cede temporalmente las facultades de usar y disfrutar y retiene las de disponer, reivindicar, acrecer y todas las demás (Artículo 999°). La constitución de patrimonio familiar tampoco trasfiere la propiedad de los bienes a los beneficiarios. Estos adquieren sólo el derecho de disfrutar de aquéllos (Artículo 490°). Frente a esta semejanza conceptual, varias diferencias separan a ambas figuras. Así: El patrimonio familiar es esencialmente inalienable (Artículo 488°), mientras que en el usufructo, con excepción del legal, el derecho puede ser trasferido a título oneroso o gratuito o ser gravado siempre que no haya prohibición expresa" (Artículo 1002°). No cualquier propietario puede constituir un patrimonio familiar, sino únicamente aquellos a quienes enumera taxativamente el Artículo 493°. Tal restricción no se da en el usufructo. Los beneficiarios del patrimonio familiar no pueden ser, sino las personas señaladas en el Artículo 495° y el propio constituyente. En el usufructo el beneficiario puede ser cualquier persona natural o jurídica, más no el mismo propietario. Los requisitos que para la constitución del usufructo exigen los artículos 1006° y 1007° no se exigen para la constitución del patrimonio familiar que en cambio sí requiere no tener deudas que puedan ser perjudicadas (Artículo 494°). El usufructo corriente puede constituirse por ley expresa, por contrato o acto jurídico unilateral, y por testamento (Artículo 1000°). El Artículo 496° prescribe para la constitución del patrimonio familiar la forma escrituraria y la aprobación judicial, dentro de un trámite sui generis.

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El Artículo 1005° abre campo al acuerdo de las partes en cuanto a los efectos del usufructo, mientras que en el patrimonio familiar los efectos los precisa mandatoriamente la misma ley. El manejo del bien corresponde al usufructuario, nunca el propietario. El patrimonio familiar puede ser administrado por el mismo constituyente o por quien él designe (Artículo 497°). Para el caso de expropiación del bien, los artículos 1003° y 499°, 4° traen normas parecidas, pero no idénticas; y lo mismo ocurre para el supuesto de destrucción (artículos 1023° y 499°, 4°). Análoga comparación cabe entre el uso y habitación por un lado y el patrimonio familiar por el otro. El concepto que acerca del primero contienen los artículos 1026° a 1028°, especialmente los dos últimos ("Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitación". "Los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario salvo disposición distinta"), coincide básicamente con el implícitamente contenido en el Artículo 489,1° ("Puede ser objeto del patrimonio familiar: l) la casa-habitación de la familia"). Mas las diferencias antes reseñadas respecto del usufructo típico son válidas también para el caso específico del uso y la habitación por lo dispuesto en el Artículo 1026°. A ellas se podría añadir que la expresión usada por dicho artículo ("El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible... ") suscita alguna duda acerca de si servirse es sinónimo de disfrutar, supuesto en el cual habría en ello una diferencia con el patrimonio constituido por una vivienda, además de que el concepto de familia a que se refiere el Artículo 1028° no coincide necesariamente con la puntualización que hace el Artículo 495° para el patrimonio familiar. Antecedentes históricos.- Aunque, como ya se ha anotado, los antecedentes inmediatos del patrimonio de familia, han de verse en las; legislaciones de Suiza y Brasil y más mediatamente en la norteamericana, las raíces de la figura tienen, según algunos autores antigua raigambre. Creen descubrir algunos en uno de los Libros del Antiguo Testamento, el Deuteronomio, o sea, el quinto libro del Pentateuco un esbozo primigenio de la figura cuando preceptúa: "No recibirás en prenda las dos muelas de un molino, porque el que te la ofrece te empeña su vida misma". Dícese que una figura semejante existió también en el Derecho helénico de los tiempos primitivos: el herkos, que posteriormente habría sido tomada por los romanos. Entre estos, con el origen que se insinúa o con otro distinto, se conoció también el heredium, propiedad del pater-familias que se transmitía de pleno derecho a los hijos (si bien, más exactamente, se sostiene que, en vida del pater-familias, los hijos se reputaban copropietarios o señores con aquel, de modo que a la muerte del páter asumían de pleno derecho el heredium como herederos de lo suyo, heredes o heres sui). El heredium era una porción de tierra que en la Roma primitiva correspondió en el reparto a cada páter familias. Tenía una extensión de dos yugadas o arpentas, esto es aproximadamente media hectárea, si bien acerca de este punto existe dispar información. z 168 z

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Dentro del heredium se ubicaban la casa o morada familiar, los esclavos y los rebaños. El resto del área se destinaba al cultivo. Cada heredium estaba separado de otras propiedades mediante los ámbitos. Los tratadistas no se detienen ordinariamente en el examen de la figura o de otras semejantes a lo largo de la Edad Media y de la Moderna, sea por discontinuidad histórica de la creación jurídica que nos ocupa, sea por la influencia circunscrita que localmente puedan haber tenido figuras similares. En general, por eso, se menciona las leyes de Texas (26 de enero de 1839) y federal de los EE.UU. (26 de mayo de 1862), a las cuales se ha hecho ya referencia al tratar de los matices denominados homestead lowe y homestead exemption, como el origen contemporáneo del patrimonio de familia.

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AUTOEVALUACIÓN N° 9

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a) El Régimen de Sociedad de Gananciales y Capitulaciones Matrimoniales. b) El Régimen de Comunidad Universal de Bines y Deudas y de Separación Absoluta de Bienes. c) El Régimen de Capitulaciones Matrimoniales y de Separación de Patrimonios.

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a) Régimen de Separación de Bienes. b) Régimen de Sociedad de gananciales. c) Régimen de Capitulaciones Matrimoniales.

S 7

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a) Todos sus bienes. b) Parte de sus bienes. c) De acuerdo con sus posibilidades y rentas.

S W

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a) Los casos fortuitos o de fuerza mayor que se hubieren presentado. b) Los actos dolosos o culposos en que hubiere incurrido.

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a) Los bienes propios de uno de los cónyuges. b) Los bienes sociales de los cónyuges.

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a) Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación que se tengan que hacer en los bienes propios de los cónyuges son de cargo de la sociedad conyugal . ( ) b) Los atrasos o réditos que devenguen las obligaciones a que estuviesen afectos los bienes propios como los sociales , cualquiera que sea la época que corresponda, se paga con los bienes propios del cónyuge sobre el cual pesan. ( ) c) La sociedad de gananciales fenece definitivamente por divorcio o muerte de uno de los cónyuges. ( ) d) Para liquidar la sociedad de gananciales también se tienen en cuenta los bienes propios de cada uno de los cónyuges, así como el menaje doméstico. ( ) e) El cónyuge culpable de la separación de hecho, pierde el derecho a sus gananciales en forma directamente proporcional a l tiempo que duró su separación. ( )

Respuestas de control 1.b, 2.c, 3.c, 4.b, 5.b, 6:a.v, 6:b.f, 6:c.v, 6d:v, 6:e.v z 171 z

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE ®

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EXPLORACIÓN ON LINE Régimen Patrimonial del Matrimonio: Comparación entre el régimen de comunidad, el de participación en las ganancias y la sociedad de ganancias. Silvia Noemi Gramigni y María Silvia Villaverde http://scholar.google.es/scholar?q=REGIMEN+PATRIMONIAL&hl=es&lr=&start=20&sa=N.

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BIBLIOGRAFÍA Bossert, Gustavo A. y Zanno- (2005) Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires. Editorial Astrea. Sexta edición. ni, Eduardo A. Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de Familia en el Código Civil. Lima. Editorial IDEMSA.

Palacio Pimentel, H. Gustavo

(1979) Elementos de Derecho Civil Peruano. Tomo II. Lima. Tipografía Cesator.

LIBROS RECOMENDADOS Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo

(1989) Manual de Derecho de familia. Buenos Aires. Editora Astrea.

Tedeschi, Guido

(1954) El Régimen patrimonial de la familia. Buenos Aires Argentina. Editorial Ejeal.

Borda, Guillermo

(1984) Manual de Derecho de familia. Buenos Aires. Editorial Abeledo Perrot.

Diez-Picazo, Luis y Bullón, Antonio

(1983) Sistema de Derecho civil. Vol. IV. Madrid. Editorial Tecnos.

Mallqui Reynoso, Max y Momethiano Zumaeta

(2001) Derecho de familia. Lima. Editorial San Marcos.

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UNIDAD El concubinato o unión de hecho ¿Surte el concubinato los mismos efectos que el matrimonio?

OBJETIVO Comentar y analizar las consecuencias jurídicas que generan el concubinato o unión de hecho, bajo ciertas condiciones que la ley señala, estableciendo las diferencias que existen con el matrimonio.

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Esquema conceptual

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REGULAR O PERFECTA (Libre de impediemnto matrimonial, crea derechos) CLASES DE UNIIĂ&#x201C;N CONCUBINARIA

IRREGULAR O IMPERFECTA (Existen impedimentos, no crea derechos)

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COMPUESTA (Entre casados)

SIMPLE (Entre un casado y una soltera o viceversa

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L e c c i ó n

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EL CONCUBINATO O UNIÓN DE HECHO 13.1 Concepto m

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13.2 Clases de unión concubinaria o de hecho Ù

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13.3 Presupuestos legales que exige la ley para garantizar la unión concubinaria

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13.4 Prueba de concubinato ®

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13.5 Fenecimiento de la sociedad de hecho ]

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Lec tur a El concubinato. Orientaciones doctrinarias Caracteres y elementos. Su régimen patrimonial Especies. Extinción (efectos jurídicos) Otros aspectos Peralta Andía, Rolando (1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Editorial Idemsa, pp. 93-104.

EL CONCUBINATO Holgado Valer, conceptúa el concubinato, como "la unión de varón y la mujer, que sin estar casados, sostienen una convivencia marital, sea que tengan o no impedimentos legales... “Por su parte, expresa Gustavo Bossert, que es "la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre cónyuges". Ambos conceptos involucran al concubinato propio e impropio, por tanto, se trata de nociones en sentido amplio. En su acepción restringida, dice Emilio Valverde, que es "la convivencia habitual, esto es, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad y fidelidad y sin impedimentos para transformarse en matrimonio". También, sostiene Eduardo Zannoni, que es "la unión de un hombre y una mujer en estado conyugal aparente o de hecho, ello es, una atribución de legitimidad, pero con aptitud potencial para ello". Ambas nociones configuran el concubinato propio o stricto sensu. Desde el punto de vista legal, el Artículo 90° de la Constitución peruana, encara en parte el fenómeno del concubinato al conceptuarlo como "La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y condiciones que señala la ley... ". Como se observa dicho enunciado comprende solo al concubinato propio y excluye el impropio. Esta exclusión constitucional, sin embargo, no ha sido óbice para que los codificadores le reconozcan a nivel de legislación ordinaria algunos efectos jurídicos al denominado concubinato impropio. El actual Código Civil define ambas clases de concubinato. A) Concubinato propio. El Artículo 326° expresa que la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.

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B) Concubinato impropio. El Numeral 402, Inciso 3, prescribe que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. Al primero le concede los efectos jurídicos de una sociedad de bienes y, al segundo, la acción de enriquecimiento indebido. Pues bien, ahora conviene diferenciar el concubinato de otras figuras que le son semejantes tales como el contubernio, el matrimonio, el servinakuy y las uniones libres. El contubernio existía en el Derecho romano; consistía en la unión de hecho entre un libre y un esclavo y también de esclavos entre sí; mientras que el concubinato era, como se dijo antes, una suerte de cohabitación sin affectio maritalis de un ciudadano con una mujer de inferior condición social. Sobre el matrimonio y el concubinato, históricamente este es más antiguo que aquel. El primero es una unión de derecho, el segundo, una de hecho. En el matrimonio existe consentimiento expreso, en el concubinato, este es tácito. Los cónyuges pueden optar entre dos regímenes patrimoniales: sociedad de gananciales y separación de patrimonios, los concubinos solo quedan sujetos a la sociedad de gananciales en lo que le fuera aplicable. Del primero nace un derecho hereditario para los esposos, lo que no es posible entre los concubinos. El concubinato se asemeja también al sirvinacuy, porque este es una forma de aquel; sin embargo, pueden establecerse algunas diferencias. El primero es una costumbre que está muy arraigada en la sociedad, el segundo, una relación intersubjetiva que se practica entre los habitantes del Ande y oriundos de él. El concubinato, en cuanto a sus efectos se rige por la ley, el sirvinacuy en cambio se halla fuera del ordenamiento jurídico oficial, pero tiene las connotaciones de un verdadero matrimonio (de prueba o sociológico). Por último, acerca de la unión libre y el concubinato, aquella es una denominación menos agresiva que este, porque en ambos casos se trata de una vida marital practicada por quienes no están casados; pero, también pueden establecerse algunas diferencias. La primera es una unión esporádica y poco estable, mientras que el segundo se peculiariza por su singularidad y estabilidad. En las uniones libres no siempre se cumplen deberes y finalidades semejantes al matrimonio, que es lo que tipifica al concubinato.

ORIENTACIONES DOCTRINARIAS A. Prohibición del concubinato.- Una de las orientaciones doctrinarias, en cuanto a las uniones de hecho, es precisamente la de prohibir y sancionar el concubinato. Las razones por las cuales se pone empeño en esta actitud, son: 1) Que la libertad sin límites de que gozan los concubinos resulta incompatible con la familia que crean, porque la fragilidad con que se rompen, ocasionan graves consecuencias para la mujer y los hijos, por lo tanto, no puede ser jurídicamente protegido. 2) El concubinato representa un peligro social. Para la mujer, frente a la inminencia del abandono y el despojo patrimonial; para los hijos, por el peligro que significa el abandono material y espiritual y; frente a terceros, por el engaño o perjuicio económico que podría resultar de la apariencia de un hogar falso. 3) La ley, por consiguiente –sostienen– debe prohibir y sancionar drásticamente las uniones de hecho o concubinato procurando su extirpación definitiva.

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4) Siguen esta orientación desde el Concilio de Trento (que autorizaba la separación de los concubinos por la fuerza) la antigua legislación albanesa y rumana que la sancionaron con pena privativa de la libertad y multas pecuniarias. B. Admisión del fenómeno concubinario. Desde el extremo opuesto se sostiene la conveniencia y necesidad de regular los efectos del concubinato por las razones siguientes: 1) Las uniones concubinarias deben ser reconocidas y legalizadas por constituir un fenómeno social que ha existido, existe y existirá en todas las épocas y sociedades. 2) El derecho no puede negar su existencia como la ley no puede dejar de regular sus consecuencias jurídicas. 3) La mujer y los hijos no deben ser discriminados en sus derechos tanto personales como patrimoniales debido a la no existencia de un vínculo matrimonial. 4) Adoptaron esta orientación en la legislación soviética desde la Revolución del 17 hasta el año de 1940, así como en los países de la órbita socialista. Similar posición se puede observar en la legislación mejicana, boliviana, guatemalteca, entre otras. C. Ignorar la existencia del concubinato.- Se trata de una posición que podría denominarse abstencionista, que traduce la idea de omitir todo tratamiento legislativo sobre concubinato y sus consecuencias. Sus razonamientos son: 1) El concubinato es un 'acto inmoral' que afecta la moral y las buenas costumbres, razón por la cual, el derecho debe ignorar su existencia. 2) Así como los concubinos prescinden de la ley para sus uniones de hecho o concubinato, así también la ley debe mantenerlos al margen de ella. 3) La praxis de la unión concubinaria no ocasiona sanción penal ni civil. La ley simplemente la ignora. 4) Se adhieren a esta orientación por las razones expresadas en la legislación francesa, española, colombiana, etc. D. Reconocimiento de ciertos efectos jurídicos. Se trata de una posición moderada, que sin equiparar el concubinato a la unión matrimonial, reconoce su existencia, concediendo algunos derechos en favor de los sujetos débiles de esta relación. Sus fundamentos son: 1) El concubinato es un fenómeno social muy extendido que no puede desarrollarse al margen de la ley ni del derecho. 2) Debe rodearse de algunas garantías a los sujetos débiles de la relación concubinaria como son la mujer y los hijos, quienes finalmente sufren las consecuencias. 3) La ley, por otro lado, debe gobernar los efectos que produce el concubinato ya que su fragilidad atenta contra la estabilidad de la familia de base no matrimonial. 4) Adoptan esta orientación la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas como la brasileña, la venezolana, la chilena, la peruana, etc.

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Sobre la materia, es acertada la opinión del maestro Cornejo Chávez, cuando afirma que "En realidad el problema no es el de saber si conviene o no que la ley gobierne el concubinato, sino de establecer en qué sentido y con qué mira final debe hacerla, es decir, si debe procurar, con medidas adecuadas, su paulatina disminución y eventual desaparición, o sí al contrario, debe prestarle amparo y conferirle así la solidez que falta".

CARACTERES Y ELEMENTOS Las notas peculiares de las uniones de hecho o del concubinato son las siguientes: 1) Unión marital de hecho. - El concubinato es un estado de aparente unión matrimonial, ya que dos personas de diferente sexo viven en común, constituyen un grupo familiar conjuntamente con sus hijos, pero que no ostentan el título de estado de casados. No obstante ello, la unión fáctica pretende alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio como alimentar y educar a los hijos, observar el deber de fidelidad y asistencia, hacer vida en común y otros deberes que se contemplan para los cónyuges. 2) Estabilidad y permanencia.- El estado conyugal aparente se basa en la estabilidad de las relaciones intersubjetivas de hecho, que conducen a su permanencia y perdurabilidad en el tiempo en que ambos concubinos asumen el rol de marido y mujer. Luego, no es unión concubinaria aquella que carece de estabilidad y permanencia, a ellas se ha venido en llamar uniones libres, ocasionales o circunstanciales. 3) Singularidad y publicidad.- La situación fáctica en la que viven los concubinos es evidentemente única, monogámica y estable. Ello no obsta para que cualquiera de ellos pueda mantener momentánea o circunstancialmente una relación sexual con tercera persona, que son simples contactos fugaces, pero peligrosas para la estabilidad de dicha unión. La publicidad, en cambio, es la notoriedad de dichas relaciones, el conocimiento que asumen los parientes, vecinos y demás relacionados de ese estado conyugal aparente. 4) Ausencia de impedimentos.- Esta nota permite distinguir el concubinato propio del impropio. Este último describe la existencia de causas que impiden que la situación de hecho se torne en una de derecho, vale decir, que los convivientes no podrán celebrar matrimonio civil por existir obstáculos legales que impiden su celebración. Por lo tanto, resultan aplicables los Artículos 241° y 242° que señalan las causas impeditivas por las cuales no es posible contraer matrimonio válido. En cambio, se señalan como elementos estructurales de toda unión concubinaria, los que a continuación se indican: 1) Subjetivo. Tiene dos componentes, por un lado, el elemento personal que está formado por los sujetos que intervienen en la relación fáctica: el varón y la mujer tengan o no impedimentos y; por otro, el volitivo, que no es otro que la libre y espontánea decisión de sustentar una vida en común fuera del matrimonio, que implica el cumplimiento de fines y deberes semejantes al casamiento. 2) Objetivo. Está constituido por vínculos de hecho que ligan al varón y a la mujer que han formado una unión marital fuera de matrimonio y que se manifiesta, precisamente, en la ostensibilidad de las relaciones y en la existencia, a veces, de un patrimonio concubinario. Pero, la unión marital de hecho, se revela principalmente en la cohabitación, que implica vivir bajo un mismo techo, compartir la mesa y también el lecho, en otros términos, en el establecimiento de una plena comunidad de vida.

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3) Temporal. Se refiere al tiempo durante el cual se ha sostenido la vida en común. Este elemento es determinante para establecer la posesión constante de estado, siempre que haya durado por lo menos dos años continuos, lo que dará origen a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales.

SU REGIMEN PATRIMONIAL La Constitución peruana al definir y reconocer el concubinato establece que este "da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto le es aplicable". Entonces, solo por vía interpretativa, se puede afirmar que la sociedad de bienes es el régimen patrimonial de la sociedad de hecho en el que pueden existir bienes propios de cada concubino y bienes comunes de la sociedad concubinaria, respectivamente. Se entiende que desde el instante en que convergen los requisitos necesarios para la configuración del concubinato propio, automáticamente se origina una sociedad de bienes que queda regida a las normas relativas de la sociedad de gananciales. Pero, los concubinos no podrán acogerse al régimen de la separación de patrimonios. Además, la sociedad concubinaria de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales tiene las siguientes connotaciones: 1) Cada concubino conserva la libre administración de sus bienes y puede disponer de ellos y gravarlos. 2) Corresponde a ambos convivientes la administración del patrimonio social y la intervención de ambos para disponerlos o grabarlos. 3) Los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de éstos, los bienes propios de ambos concubinos, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad convivencial. 4) Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o por decisión unilateral procede la liquidación de la sociedad concubinaria de bienes. La liquidación de la sociedad de bienes implica los actos siguientes: 1) Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubinaria. 2) Pagar las cargas y obligaciones, restituyendo a cada concubino los bienes propios que quedaren. 2) La división de los gananciales entre los exconcubinos o sus herederos. Es más, dice Bigio Chrem, que asiste a cualquiera de los exconvivientes la facultad de promover individualmente, acción reivindicatoria, acción posesoria, aviso de despedida, de desahucio (desalojo), etc. Asimismo, cualquiera puede solicitar la partición de bienes, hacer uso del derecho de tanteo en caso de remate público del bien y ejercer el derecho de retracto en caso de que el otro exconcubino enajenara parte del bien común. Por último, concluye, que con ocasión de posterior matrimonio entre los mismos, no requiere efectuar la liquidación de bienes, salvo en el caso de que obtaren por el de la separación de patrimonios, caso en el cual, es indispensable proceder con la referida liquidación.

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ESPECIES A. Concubinato propio. Llamado también puro y se presenta como una unión extramatrimonial duradera, entre un varón y una mujer, de modo que pueden transformar su situación de hecho en una de derecho, por no existir impedimento alguno que obste la realización del matrimonio civil. Viven en concubinato propio los solteros, los viudos, los divorciados y aquellos cuyo matrimonio ha sido declarado nulo judicialmente. Se puede efectuar combinaciones como aquella unión de varón soltero que convive con una mujer soltera, viuda, divorciada y cuyo matrimonio ha sido declarado inválido o, como la mujer soltera que se une a un hombre soltero, viudo, divorciado y cuyo matrimonio ha sido declarado también nulo. Teóricamente estas combinaciones pueden llegar a dieciséis casos diferentes, en los cuales el concubinato puede transformarse sin problemas en una unión matrimonial lícita. El concubinato propio exige, además, de los siguientes requisitos: a) Que se trate de una unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida entre un varón y una mujer. b) Que los integrantes de esa unión estén libres de impedimento matrimonial. c) Que la unión de hecho tenga por objeto alcanzar y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. d) Que la unión concubinaria tenga una duración mínima de dos años continuos. B. Concubinato impropio. Denominado impuro, donde la unión concubinaria se presenta como una unión extramatrimonial ilegítima por existir un impedimento legal que obstaculiza la realización del matrimonio. En este caso, los concubinos no pueden contraerlo porque uno de ellos –o ambos– a la vez se hallan unidos a otro enlace civil anterior. Viven en concubinato impropio el varón casado que se une a una mujer soltera, casada, viuda, separada judicialmente, divorciada y cuyo matrimonio ha sido declarado nulo o, la mujer casada que convive con un hombre soltero, casado, viudo, separado judicialmente, divorciado y cuyo matrimonio ha sido declarado inválido. Estas combinaciones, en teoría llegan hasta treintiséis casos distintos. Es de advertir, que en el concubinato impropio, no solo no pueden contraer matrimonio civil en razón de que uno o ambos están ligados anteriormente a otro enlace de igual naturaleza, sino además, porque median otras causas expresamente determinadas en la ley. Estas causas son la impubertad, salvo la dispensa correspondiente; la enfermedad crónica, contagiosa o transmisible por herencia o vicio que constituya peligro para la prole; la enfermedad mental crónica, la sordomudez, ciegosordez y ciegomudez, cuando los afectados no supieran expresar su voluntad de modo indubitable; la consanguinidad en la línea recta, etc. Este tipo de unión concubinaria exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que se trate de una unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer. b) Que uno de ellos o ambos tengan un obstáculo legal que les impida contraer matrimonio. c) Que los concubinos lleven vida de casados sin estarlo realmente. d) Que se forme el patrimonio concubinario.

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EXTINCIÓN La unión concubinaria puede terminar de dos maneras: normal y anormalmente. La primera, por la celebración del matrimonio civil, caso en el cual, los convivientes no solamente transforman la unión de hecho en una de derecho, sino que, además, encuentran en el casamiento el mejor cause para sus aspiraciones, desde que ambos estarán protegidos por la ley. De modo anormal, según el Artículo 326° el concubinato concluye por las siguientes causas: 1) Por muerte de uno de los concubinos. El fallecimiento comprende no solo la muerte física sino también la presunta. 2) Por ausencia judicialmente declarada. Lo que solo es posible después de los dos años de su desaparición. 3) Por mutuo acuerdo. Caso en el cual, no existe problema alguno, pero será conveniente que conste por escrito a fin de que haya certeza en la titularidad de los nuevos bienes que puedan adquirirse en el futuro. 4) Por decisión unilateral. En este supuesto, la ley determina que el abandonado tiene opción para elegir entre una indemnización o una pensión de alimentos, además de lo que le corresponde en la sociedad de bienes. 5) Por matrimonio con tercera persona. Caso en el cual, la unión de hecho deja de tener finalidad, por lo que debe procederse a la liquidación.

EFECTOS JURÍDICOS A. Liquidación de la sociedad de gananciales. Se trata de una acción que tiene por objeto que los gananciales se dividan por mitades entre ambos concubinos o sus respectivos herederos. Incluye desde luego trámites, operaciones y otros actos destinados a establecer los saldos líquidos de la sociedad para luego efectuar la partición de los mismos. De esta manera, como se tiene expuesto, abarca atados los actos relativos a: la formación del inventario valorizado de bienes de la sociedad concubinaria sea judicial o extrajudicialmente, el pago de las obligaciones sociales y las cargas, la restitución de los bienes propios a cada uno de los concubinos y, por último, la división de los gananciales en forma proporcional. Los requisitos para intentar una acción de esta naturaleza son básicamente los siguientes: a) Existencia de una unión concubinaria por el tiempo y las condiciones establecidas por la ley (unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libre de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes al matrimonio, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años). b) Existencia de un patrimonio o bienes concubinarios susceptibles de división y partición. c) Fenecimiento de la sociedad concubinaria, que como se tiene mencionado, termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. d) Intervención del órgano jurisdiccional.

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Es importante destacar lo concerniente a su probanza. La ley establece que se prueba a través de la posesión constante de estado a partir de cierta fecha aproximada, con cualquiera de los medios admitidos por el Código adjetivo, siempre que exista principio de prueba escrita. La posesión de estado tradicionalmente se expresaba por la concurrencia de tres elementos: el nomen, el tractatus y la fama, pero en la actualidad solo a través del establecimiento de una vida en común. Los medios probatorios admitidos son la confesión judicial, el juramento decisorio, la inspección ocular, la prueba instrumental, la prueba testimonial y el peritaje. El nuevo Código Procesal Civil establece que estos tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Los medios de prueba típicos son: la declaración de parte, la declaración de testigos, los documentos, la pericia y la inspección judicial. El principio de prueba escrita significa probar el concubinato mediante la presentación de instrumentos públicos o privados de los cuales se desprenda inequívocamente la existencia de una unión de esta naturaleza. Para el colombiano Hernando Devis el principio de prueba escrita debe reunir los siguientes requisitos: 1) Que provenga de la parte a quien se opone o de su representante o causante. 2) Que el escrito goce de autenticidad o esta se pruebe. 3) El escrito debe ser verosímil o probable del hecho alegado. B. Acción indemnizatoria o alimentaria.- Debe hacerse hincapié que la unión de hecho termina por decisión unilateral o arbitraria de uno de los concubinos. En este caso –prescribe el tercer párrafo del Artículo 326°– que el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o, en su caso, una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales. Se entiende que estas acciones son excluyentes. Con respecto a la acción indemnizatoria las opiniones están divididas. La doctrina negativa, sustentada por Belluscio, postula que "no existe obligación natural de pagar daños y perjuicios", porque sería tanto como admitir legalmente el pretium stupri. Empero, la doctrina positiva, mantenida por la mayor parte de los autores, autoriza esta acción sobre todo porque se causa al abandonado no solo un daño moral o personal, sino también de índole patrimonial. Los requisitos para intentar la acción indemnizatoria por daño moral son: a) Existencia de una unión concubinaria propia por el tiempo y las condiciones establecidas por la ley. b) Decisión unilateral o arbitraria por parte de uno de ellos para poner fin a esa unión concubinaria. c) Existencia de un daño personal o moral en el abandonado. d) Relación de causalidad entre el acto responsable y el daño. Tratándose de la acción alimentaria, igualmente las opiniones están encontradas. La doctrina negativa sostiene que no pesa sobre el concubino la obligación civil de dar alimentos a su concubina, ni tampoco existe tal obligación en cabeza de esta; esto ni aun en

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el caso de extrema necesidad, pues no es posible extender, por analogía, la obligación que existe en tal sentido entre cónyuges, ya que ella deriva exclusivamente del estatuto matrimonial. En cambio, son partidarios de la doctrina positiva, en nuestro país, los doctores Carlos Montoya Anguerry, Jack Biggio Chrem, Roger Cáceres Velásquez y otros que han expresado suficientes razones para que se otorguen alimentos entre quienes han vivido como marido y mujer. También la legislación mejicana, cubana, boliviana, guatemalteca, etc., que se pronuncian afirmativamente. Siguiendo esta línea, el Código actual permite el derecho alimentario del concubino abandonado y sus requisitos son los siguientes: a) Existencia de una unión concubinaria propia por el tiempo y las condiciones establecidas por la ley. b) Decisión unilateral del abandonante para poner fin a esa unión de hecho. c) Capacidad económica del concubino abandonante. d) Estado de necesidad del concubino abandonado. Se entiende que la acción solamente puede ser intentada si no se ha optado por la indemnizatoria y cuando el abandonado no tenga capacidad económica ni esté acostumbrado a solventar las necesidades ordinarias del hogar. C. Declaración judicial de paternidad extramatrimonial. El Artículo 402°, Inciso 3°, expresa que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para tal efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados, hacen vida de tales. Se refiere al concubinato en sentido amplio que involucra tanto al propio como impropio. Esta acción sobre declaración de paternidad extramatrimonial es improcedente si durante la época de la concepción la madre llevó una vida notoriamente desarreglada o tuvo comercio carnal con persona distinta del presunto padre o si en la misma época fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre (Artículo 403°). Entonces, sus requisitos son: a) Existencia de una unión concubinaria propia o impropia, pero tratándose de este último, si la madre estaba casada en la época de la concepción, solo podrá admitirse la acción en caso de que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable. b) Que el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción c) Que el presunto padre concubino se haya negado a reconocerlo voluntariamente. d) Que lo declare el órgano jurisdiccional.

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D. Enriquecimiento indebido. El último parágrafo del Artículo 326° señala que tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este precepto, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido. Aparentemente, esta disposición podría estar en contraposición con el precepto constitucional que reconoce solo al concubinato propio; sin embargo, no es así, ya que no se puede cerrar los ojos a una realidad insoslayable que entraña la expoliación de uno de los concubinos. Entonces, si uno de los miembros de esta clase de uniones es abandonado por el otro, el primero no tiene derecho a ser indemnizado ni a pedir pensión de alimentos, como ocurre en el concubinato propio, pero el interesado tendrá expedita la acción de enriquecimiento indebido previsto en el Artículo 326°, 1954° y 1955°. Las condiciones para proponer la acción de enriquecimiento indebido son: a) Existencia de una unión concubinaria impropia, puesto que para la propia está reservada la acción de liquidación de la sociedad de bienes concubinarios. b) Enriquecimiento del concubino demandado, lo que debe entenderse no solo como una ventaja o incremento patrimonial obtenido activamente, sino también como el ahorro de gastos o la preservación de un patrimonio. c) Empobrecimiento del concubino actor, que debe entenderse como un despojo del patrimonio concubinario adquirido por ambos. d) Relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento indebidos. Finalmente, es importante reproducir el ejemplo de Biggio Chrem, por la posibilidad de su realización. Una pareja de concubinos tiene un año de convivencia y en el transcurso de dicho lapso han adquirido con el aporte de ambos un bien inmueble, el mismo que ha sido inscrito en el registro correspondiente a nombre de uno de ellos. El otro puede interponer la acción de enriquecimiento indebido si el otro enajena y se niega a entregar la parte que le corresponde.

OTROS ASPECTOS A. Con relación a los contratos.- La unión de hecho permite a los concubinos celebrar toda clase de contratos entre sí, respecto de sus bienes propios y siempre que tengan capacidad de obrar, pero de ningún modo en relación con los bienes sociales adquiridos dentro de la sociedad concubinaria. Una ejecutoria suprema con relación a la nulidad de venta sienta la doctrina siguiente: "Si el estado de concubinato se inició, desarrolló y concluyó en sus efectos antes de la nueva Constitución, es improcedente aplicar retroactiva mente los derechos emanados del Artículo 9° para tener acceso a los bienes adquiridos durante ese estado". A falta de una norma específica, refiere Rodríguez Iturri, que proteja la continuidad contractual del arrendamiento en beneficio del concubino, la jurisprudencia ha ingresado a tal terreno. Una primera ejecutoria del 31 de enero de 1983, concedió a la concubina derecho a continuar en el bien como inquilina, probada que fue la unión de hecho y, una segunda ejecutoria del 15 de noviembre de 1982, deniega tal derecho por existir impedimento matrimonial entre los concubinos. B. Relacionado con el Derecho de sucesiones. El tema de los derechos hereditarios entre concubinas ha sido materia de debate a nivel de la Comisión Revisora. Se expresó z 190 z

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que el otorgamiento de derechos hereditarios tendría como consecuencia borrar una de las diferencias que existen respecto de las personas casadas y, por lo tanto, desalentaría el casamiento. En ese sentido, el doctor Fernando Arce, expresó que en el Artículo 9° de la Constitución Política del Perú, se ha recogido como una necesidad social, pero que sus efectos deben limitarse al régimen de la sociedad de gananciales, y no extenderse en ningún caso al ámbito hereditario. Entonces, la Constitución, ni el Código Civil peruanos han concedido a los concubinas derecho hereditario alguno, sin embargo, los Artículos 732° y 826° aluden de algún modo al concubinato. El Artículo 732° suprime para el cónyuge sobreviviente los derechos reales de habitación y usufructo sobre el inmueble que constituyó el hogar conyugal (derecho de habitación en forma vitalicia gratuita, dada en arrendamiento con autorización judicial, percibir una renta para sí, etc.) si este contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere. En cambio, el Artículo 826° preceptúa que la sucesión que corresponde al viudo o a la viuda no procede, cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho. Este precepto no privilegia al concubino concediéndole un derecho sucesorio, sino que se le concede a aquél que ha dejado de ser concubino por haber trocado su situación de hecho en una de derecho, contrayendo matrimonio civil. C. En el campo del Derecho agrario. El Artículo 88° del TVC 17716 establece que al fallecimiento del adjudicatario de una unidad agrícola familiar sin haber cancelado el precio, caducará el contrato de compraventa y, en tal caso, la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural adjudicará gratuitamente la misma a la cónyuge o compañera permanente (concubina) y a los hijos menores de 18 años, quienes estarán obligados a liquidar el condominio. Adviértase, dice Guillermo FigalIo, que la ley coloca a la compañera permanente en situación equiparable a la esposa, adelantándose a lo que establece el Artículo 9° de la Constitución Política e incluye tres situaciones: el concubinato propio, el matrimonio religioso y el sirvinacuy. Lamentablemente, este dispositivo ha sido derogado por la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo No. 653 que aprueba la Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario. D. En el ámbito del Derecho laboral y administrativo. Las leyes 8439 y 8569 (19361937) sin mencionar a la concubina resultan comprendiéndola a efecto de la compensación por tiempo de servicios a la muerte del trabajador. En el área del Derecho administrativo, el reglamento de EMAD 1–PERU (D. S. W 01472) reconoce a los concubinos el derecho de postular a viviendas de interés económico bajo la sola manifestación de ser jefe de familia. En las empresas de propiedad social (D. L. 20598) se reconoce a la concubina para los efectos de intervenir en la transferencia de los certificados de retiro.

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E. En el campo del Derecho penal. El nuevo Código contempla la figura del concubinato como causas que agravan o eximen de responsabilidad penal en los delitos siguientes: 1) Parricidio, cuando a sabiendas se mata al concubino (107). 2) Violación del menor de catorce años cuando la víctima es la hija de la concubina (173). 3) Favorecimiento a la prostitución y prostitución de la concubina (179-4 y 181-3). 4) Excusa absolutoria en los delitos contra el patrimonio: hurto, apropiaciones, defraudaciones y daños (208-2). 5) Maltratos de obra cuando se trata de faltas contra la persona del concubino (444).

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AUTOEVALUACIÓN N° 10 m

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE !

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EXPLORACIÓN ON LINE Mujer y Concubinato en la sociedad romana. Mª Dolores Parra Martín. Profesora Ayudante de Derecho Romano. Universidad de Murcia. http://www.um.es/facdere/publicaciones/anales/anales23/MDolores.pdf.

BIBLIOGRAFÍA Baldassarre, Pedro A.

(1944) Derecho Civil. Tomo I. Buenos Aires. Librería Editorial El Ateneo.

Baqueiro Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalía

(1994) Derecho de Familia y Sucesiones. Colección de Textos Jurídicos Universitarios Harla. México. UNAM.

LIBROS RECOMENDADOS Bossert, Gustavo

(1982) Régimen jurídico del concubinato. Buenos Aires. Editorial Astrea.

Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo I. Lima-Perú. Editorial Studium.

López Del Carril, Julio

(1984) Derecho de familia. Buenos Aires. Editorial Abeledo Perrot.

Mallqui reynoso, max y momethiano zumaeta, Eloy

(2001) Derecho de familia. Lima. Editorial San Marcos.

Rébora, Juan Carlos

(1945) Instituciones de la familia. Buenos Aires. Editorial Craft.

Zannoni, Eduardo

(1970) El concubinato. Buenos Aires. Editorial De Palma.

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décimo primera

UNIDAD Decaimiento y disolución del vínculo matrimonial ¿El matrimonio garantiza una unión duradera?

OBJETIVO Dar a conocer a los alumnos, las princpales causales por las cuales se puede producir la separación de cuerpos y el divorcio, diferenciando cada una de estas.

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Esquema conceptual

DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DE VÍNCULO MATRIMONIAL «

CONCEPTO: Situación jurídica en la que se encuentran los conyuges dentro del matrimonio en virtud de una resolución judicial que suspende los deberes del lecho y hatitación quedando subsistente el vínculo matrimonial y por tanto, los deberes de fidelidad y asistencia. UNILATERAL (Por decisión de uno de los convivientes)

EXTRAJUDICIAL O DE HECHO

BILATERAL (Por decisión de ambos)

CLASES DE SEPARACIÓN DE CUERPOS

CONVENCIONAL (Por mutuo acuerdo – Inc. 13º del C.C). Se pueden tramitar: -Notarialmente -Judicialmente Ante la municipalidad)

JUDICIAL (Por decisión del juez)

POR CAUSAL «

(

Figura jurídica por la cual mediante sentencia juridical se declara disuelto el vínculo matrimonial (Art. 348° C.C.) ±

1. Disuelve definitivamente el vínculo del matrimonio (Art. 349°). 2. Cesa la obligación alimentaria entre marido y mujer, salvo si el inocente careciere de bienes propios, de gananciales o estuviere imposibilitado de trabajar, y cuando se trata del culpable en caso de indigencia (Art. 350° C.C.). 3. Pérdida de los gananciales (Art. 352° C.C.), por parte del culpable sobre los bienes adquiridos por el otro. 4. Pérdida del derecho hereditario entre los cónyuges. 5. Reparación del daño moral, cuando compromete el interés personal del inocente (Art. 351° C.C.).

1. Conservan su filiación matrimonial. 2. Conservan su derecho alimentario respecto a ambos padres. 3. Conservan su derecho hereditaqrio respecto de ambos progenitores. 4. Tiene derecho a que uno de sus progenitores ejerza la tenencia y patria potestad sobre ellos, según decida el juez por el bien de los mismos y de acuerdo al Art. 340° C.C.

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L e c c i ó n

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DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL 14.1 Decaimiento y disolución del vínculo matrimonial È

14.2 La separación de cuerpos

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14.3 Efectos de la separación de cuerpos con respecto a los cónyuges ç

14.4 Efectos de la separación de cuerpos con relación a los hijos ó

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14.5 ¿A quiénes corresponde la acción de separación de cuerpos? ù

14.6 Limitaciones a la acción de separación de cuerpos en ciertos casos ù

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14.7 Caducidad de la acción de separación de cuerpos y de divorcio por las diferentes causales *

14.8 Fin de la separación de cuerpos ç

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE ç

BIBLIOGRAFÍA Baqueiro Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalía

(1994) Derecho de familia y sucesiones. Colección Textos Jurídicos Universitarios Harla. México. UNAM.

Borda, Guillermo A.

(1962) Tratado de Derecho civil argentino. Familia I. Tercera edición. Buenos Aires. Editorial Abeledo Perrot.

Carbonell Lazo, Fernando R.

(2000) Divorcio y separación personal. Segunda edición. Lima. Ediciones Jurídicas.

Mallqui Reynoso, Max y Eloy Momethiano Zumaeta

(2001) Derecho de familia. Lima. Editorial San Marcos.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Editorial IDEMSA.

Vásquez García, Yolanda

(1998) Derecho de familia. Tomo I. Lima. Editorial Huallaga.

LIBROS RECOMENDADOS Cabello, Carmen Julia

(1995) Divorcio y jurisprudencia en el Perú. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo I. Lima. Editorial Studium.

Simo Santoja, Vicente Luis

(1973) Divorcio y separación. Derecho conflictual europeo. Madrid. Tecnos.

Yungano, Arturo

(1970) La sociedad conyugal y el juicio de divorcio. Buenos Aires- Argentina. Editorial Abeledo Perrot.

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EL DIVORCIO 15.1 Concepto de divorcio ç

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15.2 Evolución histórica del divorcio en el Perú ó

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15.3 Causales del divorcio

15.4 Efectos jurídicos de divorcio en cuanto a los cónyuges $

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15.5 Efectos del divorcio con respecto a los hijos Ì

15.6 Trámite de los juicios de separación de cuerpos y de divorcio ç

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15.7 Cuestiones relativas a la acción de divorcio $

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Lec tur a Abandono injustificado de la casa conyugal Vásquez García, Yolanda (1998) Derecho de familia. Tomo I: Sociedad conyugal. Huallaga. Lima. Editorial Rodhas, pp. 440-442.

El abandono del hogar conyugal, consiste en la dejación de la casa común de los cónyuges, falta de protección, el desamparo del hogar conyugal, sustraerse al cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales. No basta entonces la simple dejación de la casa conyugal, esto es, simple abandono, para que se constituya esta causal de divorcio. La dejación debe llevar consigo la intención del cónyuge de romper de hecho la unidad matrimonial. Y la comunidad conyugal se destruye por la sustracción voluntaria del cónyuge al cumplimiento de las obligaciones matrimoniales. Por el abandono injustificado de la casa conyugal se infringen deberes fundamentales dentro del matrimonio, tales como el de cohabitación, el de asistencia recíproca, el de alimentarse recíprocamente los cónyuges, el de proporcionar alimentos a la prole, etc. Si el cónyuge ofensor deja la casa común, incurre en infracción intencional de esos deberes, manifestando por el transcurso ininterrumpido de cierto plazo, el abandono injustificado de la casa conyugal, y en consecuencia, en la causal del divorcio que se contrae en el Inciso 5, del Artículo 333° del Código Civil. Cuando el cónyuge se aleja del hogar conyugal sin intención de sustraerse de las obligaciones legales que ha asumido por el acto del matrimonio, no hay abandono, pero cuando el cónyuge o la cónyuge se niegan a restituirse a la casa conyugal y su negativa carece de causa justificada o justificable, hay abandono. Para que el divorcio con la causal prospere, es preciso que se acredite, que el cónyuge demandado es el que se ha alejado o se abstiene de volver al hogar conyugal con intención maliciosa; sin proporcionar alimentos, eludiendo el deber de cohabitar con su cónyuge o se evade de asistir personalmente a su cónyuge. Para que el abandono constituya causal de divorcio; es preciso que concurran los siguientes hechos o requisitos: a. Que la ausencia del hogar conyugal o el abandono del mismo debe constituir un hecho sin motivo que justifique el acto. b. Que la separación del hogar conyugal sea injustificada, cabe decir, sin motivo alguno que pueda justificarlo. c.

Que tratándose de la mujer casada, su ausencia del hogar conyugal tenga por objeto la intensión de sustraerse de las obligaciones legales que ha asumido desde la celebración del matrimonio.

d. Tratándose del marido, que el alejamiento del hogar conyugal sea sin causa justificada. e.

Que el abandono sea culpable por parte del cónyuge que se aleje del hogar conyugal, esto es, que no esté justificado por ningún motivo ni por ninguna necesidad. z 216 z

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Debe existir en el hecho de alejamiento, dolo o malicia, que revele la intención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones familiares, aunque éstos no sean de carácter exclusivamente económico.

g. Que el abandono implique un menosprecio hacia el cónyuge abandonado y los hijos. h. Que el abandono para revestir malicia, tenga cierta duración que demuestre la falta de cumplimiento de las obligaciones matrimoniales. i.

Que exista separación del hogar conyugal, con suspensión temporal o permanente de las principales manifestaciones del matrimonio, como la convivencia, la asistencia mutua, la satisfacción de las necesidades de alimentar y la familia.

Según lo establece el inciso Número 5º, del Artículo 333° del Código Civil, exige, la continuidad en el término de dos años o más, para que pueda invocarse como causal del divorcio para que opere el abandono injustificado de la casa conyugal, debe ser malicioso, que el plazo debe ser pues, ininterrumpido. Nuestro Código Civil vigente, no realiza ninguna referencia respecto a los cónyuges, entonces el abandono de la casa conyugal puede ser imputable, ya sea al marido como a la mujer, porque la vida en común, la asistencia recíproca, que se deriva del hecho del matrimonio, no puede cumplirse cuando los cónyuges se hayan separado. La apreciación anterior, considerada en contrario sensu, revela que no habrá abandono de la casa conyugal, ni será susceptible de invocarse como causal del divorcio absoluto, cuando la separación motiva por cualquiera de los cónyuges, no tuvo ni revela el ánimo de separarse definitivamente. Según la Ley Civil, para que el abandono de la casa conyugal constituya causal del divorcio, debe reunir ciertos elementos sin los cuales no produce efectos jurídicos, es preciso que concurran: a. Que transcurra ininterrumpidamente más de dos años desde que el cónyuge hizo abandono material de la casa común (elemento objetivo). b. Cuando esa separación tenga el carácter de malicioso, que el cónyuge ofensor manifieste libremente su intención de sustraerse al cumplimiento de sus deberes conyugales (cohabitar, asistir alimentos a su consorte) desde la celebración del matrimonio. Estos elementos citados constituyen la causal del abandono injustificado de la casa conyugal a la que se refiere el Código Civil; si falta uno de ellos, no podrá invocarse esa causal. Respecto a la probanza del abandono, se acredita por cualquiera de los medios contemplados en la ley procesal, especialmente con el certificado de la denuncia policial por abandono de la casa conyugal y su respectiva investigación, con la carta notarial dirigida al abandonante, invitándole a retornar a la casa conyugal. Se advierte que el derecho y la acción no caduca, lo que significa que el abandono puede interponerse la acción encaminada a conseguir la disolución del nexo conyugal, en cualquier tiempo y mientras subsista el abandono o rehusamiento.

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AUTOEVALUACIÓN N° 11 /

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a) Conducta deshonrosa b) Atentado contra la vida del cónyuge c) Abandono injustificado de la casa conyugal d) Injuria grave

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a) Adulterio b) Atentado contra la vida del cónyuge c) Violencia física o psicológica d) Conducta deshonrosa

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a) Condena por delito doloso b) Homosexualidad sobreviviente al matrimonio c) Injuria grave d) Adulterio

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a) La disolución definitiva del vínculo matrimonial b) La conservación del vínculo matrimonial c) La suspensión del vínculo matrimonial

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a) Los seis meses de conocida la causa y en todo caso a los cinco años de producido el hecho b) Los seis meses de producida la causa c) Al año de haberse enterado del hecho d) Los dos años de celebrado el matrimonio

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a) Por el divorcio los cónyuges pierden el derecho hereditario ( ) b) Cuando los padres se divorcian cesa la obligación alimentaria que tiene para con sus hijos. ( ) c) Los procesos de divorcio y de separación de cuerpos por causal específica se tramitan en vía de conocimiento. ( ) d) Si los cónyuges se reconcilian durante la tramitación del proceso de divorcio, el juez puede mandar continuar el mismo. ( ) e) El demandante puede variar en cualquier momento su demanda convirtiéndola en una separación. ( )

Respuestas de control 1.d 2.d, 3.b, 4.c, 5.a, 6.a:b, 6.b:f, 6.c:v, 6.d:f, 6.e:v z 219 z

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE !

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EXPLORACIÓN ON LINE

BIBLIOGRAFÍA Cabello, Carmen Julia

(1999) Divorcio y jurisprudencia en el Perú. Segunda edición. Lima. Fondo editorial PUCP.

Baqueiro Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalía

(1994) Derecho de familia y sucesiones. Colección Textos Jurídicos Universitarios Harla. México. UNAM.

Palacio Pimentel, H. Gustavo

(1979) Elementos de Derecho civil peruano. Tomo II. Tercera edición. Tipogra

LIBROS RECOMENDADOS Cabello, Carmen Julia

(1995) Divorcio y jurisprudencia en el Perú. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo I. Lima. Editorial Studium.

Simo Santoja, Vicente Luis

(1973) Divorcio y separación. Derecho conflictual europeo. Madrid. Tecnos.

Yungano, Arturo

(1970) La sociedad conyugal y el juicio de divorcio. Buenos Aires-Argentina. Editorial Abeledo Perrot.

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décimo segunda

UNIDAD La filiación matrimonial y extramatrimonial ¿Se puede demostrar la clase de filiación que tienen los hijos frente a sus progenitores?

OBJETIVO Analizar y comentar la importancia que tiene la filiación para determinar el vínculo parental entre los hijos y sus progenitores, las clases de filiación y las diferentes formas de probar el vínculo paterno filial judicialmente, relevando la transcendencia de la prueba del ADN.

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Esquema conceptual

LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL ±

MATRIMONIAL (Víncula al hijo con reswpecto a su padres unidos por el matrmonio Art. 361° C.C.)

CLASES DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL (Víncula al hijo con respecto a sus padres unidos fuera del matrimonio

PATERNA (Art. 402° C.C.) MATERNA (Art. 409° C.C.)

Acción contestatoria, negatoria o impugnatoria de la paternidad corresponde al padre Art. 363° C.C.

ACCIONES RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Acción contestatoria, negatoria o impuganrtoira de la maternidad corresponde a la madre Art. 371° C.C.

Acción reclamatoria de la filiación matrimonial correspondiente al hijo. Art. 373° C.C.

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LA FILIACIÓN 16.1 Concepto de filiación ç

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16.2 Clases de filiación =

16.3 La filiación matrimonial $

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16.4 Acciones de estado relativas a la filiación matrimonial Ã

16.5 La acción contestatoria negatoria o impugnatoria de la paternidad $

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16.6 Personas que pueden ejercitar la acción impugnatoria de la paternidad ç

16.7 Plazo para interponer la acción impugnatoria de la paternidad $

16.8 Acción impugnatoria contestatoria o negatoria de la maternidad ç

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16.9 Acción de reclamación de la filiación matrimonial

16.10 Los hijos alimentistas *

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE !

BIBLIOGRAFÍA Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo II. Lima. Ediciones Studium.

Palacio Pimentel, Gustavo H.

(1979) Elementos de Derecho civil peruano. Tomo II. Lima. Tipografía Sesator.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Editorial IDEMSA.

Varsi Rospigliosi, Enrique

(2004) Divorcio, filiación y patria potestad. Lima. Editorial Grijley.

LIBROS RECOMENDADOS Amézquita De Almeida, Josefina

(1980) Lecciones de Derecho de familia. Bogotá- Colombia. Editorial Temis.

Borgonovo, Oscar

(1980) El concubinato en la legislación y en la Jurisprudencia. Argentina. Editorial Hamurabi.

Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo II. Lima-Perú. Ediciones Studium.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia. Lima. Editorial Idemsa.

Rivero Hernández, Francisco

(1989) La presunción de paternidad legítima. Madrid. Editorial Tecnos.

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LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 17.1 Concepto de filiación extramatrimonial $

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17.2 Prueba de la filiación matrimonial ç

17.3 El reconocimiento $

17.4 Clases de reconocimiento $

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17.5 Caracteres del reconocimiento $

17.6 Negativa del reconocimiento *

17.7 Reconocimiento judicial de la filiación extramatrimonial o declaración judicial de filiación extramatrimonial

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17.8 Presupuestos legales exigibles para la declaración judicial de la filiación extramatrimonial paterna (Art. 402° C.C.) ç

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17.9 La filiación judicial extramatrimonial materna

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Lec tur a 1 La filiación. Generalidades. Lo biológico y lo jurídico. Clases o grados de paternidad Parentesco, filiación y vínculos genéricos Varsi Rospigliosi, Enrique (2004) Divorcio, filiación y patria potestad. Lima. GRIJLEY, pp. 87-94.

Los lazos de parentesco son variados y múltiples, teniendo diverso origen e intensidad. Se extienden, como un vínculo o conexión familiar existente entre dos o más personas, en virtud de su naturaleza (consanguinidad), de un acto jurídico matrimonial (afinidad) o de la propia voluntad del hombre (reconocimiento. adopción o posesión constante de un estado). De entre todas estas relaciones parentales la más importante y la de mayor jerarquía es la filiación (del latín: filius = hijo). Se entiende esta como la relación jurídica parental existente entre el padre y su hijo. Consustancial del ser humano. La filiación forma parte del derecho a la identidad. De ahí han ido surgiendo nuevos derechos que tienden a su protección y determinación como el derecho a la individualidad biológica y el derecho a conocer el propio origen biológico, prerrogativas ambas que son innatas en el hombre (Jus eminis naturae).

GENERALIDADES A nivel doctrinal existen diversas acepciones de filiación. Tomando en consideración su trascendencia en la persona, en la familia y en la sociedad. Así, la filiación en sentido genérico es aquella que une a una persona con todos sus ascendientes y descendientes; y, por otra, en sentido estricto, es aquella que vincula a los hijos con sus padres y establece una relación de sangre y de derecho entre ellos. Planiol y Ripert dicen que la filiación es la relación que existe entre dos personas, de las cuales una es el padre o la madre de la otra. Méndez Costa la define como "el estado de familia que deriva inmediatamente de la generación con respecto del generado". Para Cicu es el estado cuya característica es "que forma parte de una serie de relaciones que unen al hijo, no solo con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres". Según Doménico Barbero la "filiación es, ante todo, 'el hecho' de la generación por nacimiento de una persona, llamada 'hijo', de otras dos personas, a quienes se llama 'progenitores'". Por su parte, partiendo de que la procreación es obra del padre y de la madre, Espín Cánovas, manifiesta que la filiación es aquella "relación existente entre una persona de una parte, y otras dos, de las cuales una es el padre y otra la madre de la primera"; en igual sentido Schmidt y Veloso, quienes complementan, nos dicen que la filiación "constituye z 238 z

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un vinculo jurídico, quizá uno de los más importantes que el derecho contempla, porque de él derivan un conjunto de derechos, deberes, funciones y, en general, relaciones entre dos personas, que en muchos casos perduran por toda la vida [...] [Casi] siempre este nexo jurídico va acompañado de un vínculo sentimental profundo y duradero". En la doctrina nacional moderna se ha dicho que la filiación es la más importante relación de parentesco y que partiendo de una realidad biológica, cual es la procreación, surge una relación jurídica impregnada de derechos y obligaciones que tiene como tema central la problemática legal acerca de los padres e hijos. La filiación es la conditio sine qua non para conocer la situación en que se encuentra una persona como hijo de otra. Es una forma de estado de familia. De allí que se diga que la filiación implica un triple estado: estado jurídico, asignado por la ley a una persona, deducido de la relación natural de la procreación que la liga con otra; estado social, en cuanto se tiene respecto a otra u otras personas; estado civil, implica la situación jurídica del hijo frente a la familia y a la sociedad. Por ello diremos que la filiación está determinada por la paternidad y la maternidad, de manera tal que el título de adquisición del estado de hijo tiene su causa en la procreación, constituyendo ésta el presupuesto biológico fundamental en la relación jurídica paternofilial. Los términos paternidad y filiación expresan calidades correlativas, esto es: aquélla, la calidad de padre; y ésta, la calidad de hijo. A pesar de las marcadas características de cada uno de estos términos, la corriente jurídica que postuló la igualdad entre los hijos ha llevado a abolir toda diferencia entre paternidad y filiación a efectos de no determinar el modo, circunstancia, tiempo y forma como ha sido concebida una persona. De ello tenemos que la filiación es consubstancial e innata al ser humano en el sentido que el status filii es un atributo natural, siendo aceptado y fomentado actualmente que toda persona debe conocer su filiación (derecho a conocer su propio origen biológico) no solo para generar consecuencias legales sino para permitir la concreción y goce de su derecho a la identidad. Sin embargo, esta relación puede constituirse sin hecho biológico (filiación sin procreación: adopción) o existir hecho biológico y no filiación (procreación sin filiación: expósitos) o no existir una procreación propiamente dicha y, como consecuencia, una filiación por determinarse (reproducción asistida y filiación indeterminada).

LO BIOLÓGICO Y LO JURÍDICO Todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber sido engendrado. Esta es la denominada filiación biológica (hecho físico o natural) que surge del acto propio de la concepción en relación a los progenitores. De allí que se diga que "la filiación humana está basada, pues, en la aportación de material genético con el que se produce la fecundación". Para que surta efectos legales debe ser conocida conforme a Derecho, de manera tal que la filiación legal (hecho jurídico) es aquella que determina la ley (presunción matrimonial de paternidad o declaración judicial) o la voluntad procreacional del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de estado), adquiriéndose la calidad de padre o madre. El problema surge cuando se intenta correlacionar el vínculo biológico con el jurídico. Mientras el biológico es natural, ilimitado y reservado en su determinación, el jurídico es creado, limitado y concreto en su establecimiento. Como vemos, se contraponen hasta cierto punto. Escapa al Derecho la posibilidad de crear un vínculo biológico. Solo lo z 239 z

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puede reconocer o impugnar, de allí que el vínculo jurídico no es el elemento creador de la filiación, sino que es el elemento calificador y condicionante de la misma. Existen, asumiendo esta posición, dos cuestiones elementales en lo que atañe a la filiación, a saber: el hecho biológico de la procreación y el acto jurídico de su prueba. Estos dos presupuestos básicos relacionados a la filiación sientan sus bases en las ciencias biológicas, las que tienen como regla evidente el hecho de que cada hijo tiene necesariamente un padre que lo fecundó y una madre que lo concibió. Sin embargo, para el Derecho puede carecerse de uno de ellos o de los dos porque la procreación es un hecho productor de efectos jurídicos, pero entre estos no está necesariamente la atribución de un estado de filiación.

CLASES O GRADOS DE PATERNIDAD Decir que una persona es progenitor de otra no conlleva, necesariamente, a la existencia de un vínculo biológico. Ser padre o madre implica actuar oficiosa y veladamente cuidando a la prole (la crianza), mientras el término progenitor indica el vínculo biológico entre una persona y otra por el cual uno es el genitor y otro el generado (progenitor es el que procrea). Bajo esta orientación María Dolores VlLA-CORO, de manera clara y acertada, precisa las clases o grados de paternidad en el siguiente sentido: a) Paternidad plena. El padre es aquel que ha engendrado al hijo (padre biológico) y tiene una relación jurídica con la madre (matrimonio o concubinato) que le otorga la calidad de padre legal. Tiene una presencia física en el hogar, en el desarrollo del niño y ejerce los 'derechos y obligaciones paterno-filiales. Es el caso de una paternidad absoluta o completa en la que no existe disociación entre el aspecto biológico y el legal b) Paternidad referencial. Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia física pero tiene referencias de él que lo ayudan a desarrollarse dentro de los parámetros de una familia con sus antecedentes y estirpes. El hijo conoce la identidad de su padre (rasgos, profesión, cualidades, etc.). Se puede presentar en dos casos: • Aquella que corresponde al hijo de una pareja en la que el marido ha fallecido o está ausente. • Aquella que se da por fecundación post mortem El hijo tendrá conocimiento de la identidad de su padre, pero estará privado de los derechos legales. • La paternidad referencial sirve para establecer la identidad filogenética del hijo. c) Paternidad social. En ésta el padre ha engendrado al hijo pero no convive con él, de manera tal que su relación no tiene efecto legal pero sí contenido emocional ya que le permite tener a un hombre como imagen de padre. d) Padre excluido. Es aquel padre que, producto de una técnica de reproducción, ha cedido su material genético (de manera anónima pues prima la reserva en su identificación) sin compromiso de asumir una paternidad, privando del derecho de conocer su identidad al hijo engendrado con su semen. El hijo no cuenta con la persona del padre ni con su presencia referencial: no podrá establecer su identidad. Todo ello lleva a afirmar que la paternidad representa una multiplicidad de lazos y variedad de relaciones que, organizadas entre sí, orientan la labor natural del hombre en la familia cual es la interrelación padre-hijo. En otras palabras, la paternidad implica

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consideraciones de orden personal, biológico, social y legal, generando en su conjunto un estado paternal pleno.

PARENTESCO, FILIACIÓN Y VÍNCULOS GENÉTICOS El parentesco es la relación existente entre dos o más sujetos en virtud de la consanguinidad, afinidad o adopción que conforman una familia (familia amplia). La filiación es aquella que configura el núcleo paterno-materna-filial, esto es, la relación del hijo con su padre o madre (familia nuclear). Como relación jurídica parental, la filiación es generada por el parentesco consanguíneo en línea recta del primer grado. El concepto central es que el parentesco reposa sobre la filiación, siendo ésta su fuente. Cuando referimos que dos personas son parientes entre sí es porque tienen un antecesor común (tronco) generando las estirpes. Por otro lado, cuando existe una relación de descendencia en línea directa surge una paternidad o maternidad (padre o madre: hijo). Lo que implica en conjunto, que la filiación, estructurada sobre la base del parentesco, es aquella relación parental entre dos personas que tienen un entroncamiento en línea recta ascendente en primer grado (hijo: padre-madre). Las clases de parentesco implican la extensión de sus efectos (el consanguíneo es más fuerte que el afín, la línea recta que la colateral y los grados más cercanos versus los más remotos). Por su parte, la filiación, como estado de familia específico, genera efectos erga omnes respecto de quienes gozan de la misma. Como forma de vincular a las personas dentro de una familia y tomando en consideración las nuevas formas de individualización e identificación, el parentesco está variando su composición originaria (que se sustenta en el método romano basado en la teoría pangenética de la herencia) y se está orientando hacia su verdadero objetivo: encontrar la real vinculación sanguínea entre las personas (teoría genética de la herencia). De esta manera, es adecuado mencionar las diferencias entre ambos sistemas:

Los grados de parentesco se determinan por las líneas generacionales entre las personas, ascendiendo hasta un antecesor común.

El parentesco se especifica de acuerdo a los genes idénticos que en proporción adquiere por transmisibilidad la descendencia

Grado es el vínculo entre dos individuos que forman una generación.

Proporción de genes idénticos a un antecesor común.

Línea es la serie no interrumpida de grados.

Reservorio común de genes iguales por descen dencia, lo que establece el grado de parentesco.

Tronco es el ascendiente común de dos o más ramas.

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Lec tur a 2 El tema genético y el derecho de identidad. Definiciones y aspectos generales Miranda Canales, Manuel (1998) Derecho de familia y Derecho genético. Lima. Ediciones Jurídicas, pp. 323-325.

BANCO. Es el establecimiento público de crédito y de depósito de valores que, ejerciendo la tenencia y la custodia de los mismos, realiza, con arreglo a las normas legales vigentes, el tráfico. Algunos bancos se especializan en determinan operaciones, lo que permite su designación como banco agropecuario, de crédito, de fomento hipotecario, industria, etc. La idea de este ítem es generar la noción de banco genético. GENES. Son moléculas organizadas submicroscópicas cargadas de información, portadas por todas las células humanas, animales vegetales, bacterianas y virus. Son documentos representativos de los valores físico-químicos que constituyen el substractum material último de la vida. De los genes depende la “creación” de individuos nuevos, su viabilidad, su tipo, su categoría y su individualidad bioquímica, base cierta, sólida o endeble de su individualidad final integrada, con los cuales los hombres transitan por el espacio y el tiempo, trascienden continentes y perduran por los siglos. A base de lo expuesto es concebible la necesidad de bancos, sobre los que habrá que legislar y cuya función central sea el depósito y la custodia de genes. BANCO GENÉTICO. Es el archivo del material biológico humano (o de procedencia humana) y de su respectiva información médica que, bajo determinadas restricciones de alcance, acceso, duración en el tiempo y custodia, puede ser consultado y procesado por la autoridad competente, con fines precisos, sin interferir en los derechos constitucionales de la persona. Analicemos brevemente los elementos de esta definición: a. Archivar, es el acto de conservar lo dos elementos del banco genético, el material biológico conservado y crioconservado en forma adecuada y la información almacenada en el banco.

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b. Material biológico humano, que está constituido por glóbulos rojos, glóbulos blancos, suero, enzimas endocelulares y otros. c.

Información médica, que es la colección de datos inherentes a los eventuales peritajes ordenados, clasificados, computarizados y procesados.

d. Restricciones: son aquellas circunstancias que limitan las posibilidades de aplicación del banco genético, que se refieren a la calidad de las personas a estudiar, motivación, edad, estado de salud o nivel de parentesco en el litigio; a quiénes puede suministrarse los datos, en qué momento y tiempo y, a las condiciones de seguridad, secreto y nivel técnico de almacenamiento, así como a los medios de disposición inmediata de los datos y del material biológico. e.

Autoridad competente, se refiere a que todos los requerimientos del banco genético, deben canalizarse por la vía judicial, donde el juez interviniente evaluará, en cada caso, los méritos de la demanda.

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Lec tur a 3 Hijo alimentista. Expósito Varsi Rospigliosi, Enrique (2004) Divorcio, filiación y patria potestad. Lima. Grijley, pp. 135-136.

HIJO ALIMENTISTA Esta institución está consagrada en el Derecho familiar nacional y es típica de los sistemas cerrados de paternidad que, basados en situaciones de hecho taxativas y de valoración objetiva, no consideran todas las posibilidades en las que se puede atribuir una paternidad. Como es sabido, el aquí mal denominado hijo no es otra cosa que un acreedor alimentario por parte de: a) quien en un momento específico mantuvo relaciones sexuales con su madre durante la época de la concepción (Artículo 415° del Código Civil); o b) quien negó someterse a la pruebas a las pruebas biogenéticas decretadas en un proceso de declaración judicial de paternidad (Artículo 402° inciso 6). En este sentido, se alega que la obligación nace al existir un indicio, no probado, de que aquél sea el padre, lo que determina una presunción alimentaria de paternidad. Este derecho de alimentos permanece hasta la mayoría de edad o cese de la incapacidad. En este sentido, no irroga derechos filiales al carecerse de status familiae. EXPÓSITO Es aquella persona (normalmente recién nacido) cuyos progenitores son desconocidos (patre nullu natus). En este caso su filiación biológica es ignorada y consecuentemente su filiación jurídica es inexistente. Para estos efectos, siendo lo determinante en una persona gozar de sus derechos, y en especial de su derecho a la identidad, se faculta al funcionario del Registro del Estado Civil a asignarle un nombre adecuado (Artículo 23° del Código Civil).

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a) El reconocimiento de un hijo extramatrimonial puede hacerse constar en el Registro de Nacimientos, mediante Escritura PĂşblica, o por testamento. ( ) b) El menor de 14 aĂąos no puede reconocer a sus hijos. ( ) c) El reconocimiento de un hijo es irrevocable y no admite modalidad alguna. ( ) d) El plazo para impugnar la paternidad matrimonial es de 90 dĂas contados a partir de que se tuvo conocimiento del acto. ( ) e) En caso de seducciĂłn cumplida con promesa de matrimonio, en ĂŠpoca contemporĂĄnea con la de la concepciĂłn, siempre que la promesa conste de manera indubitable no se puede declarar judicialmente la filiaciĂłn extramatrimonial paterna. ( ) f) La acciĂłn de reconocimiento judicial de la filiaciĂłn extramatrimonial no caduca nunca. ( ) g) La prueba idĂłnea mĂĄs importante para determinar la relaciĂłn parental entre padre e hijo es la prueba biolĂłgica del ADN. ( ) h) La filiaciĂłn extramatrimonial materna puede ser declarada cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo. ( ) i) El hijo meramente alimentista es aquel que solo puede reclamar de su presunto padre una pensiĂłn alimenticia si es que demuestra que su madre tuvo relaciones sexuales con aquel durante la ĂŠpoca de la concepciĂłn. ( ) j) La acciĂłn de reclamaciĂłn de la acciĂłn judicial extramatrimonial materna caduca despuĂŠs de un tiempo. ( )

Respuestas de control 1.a, 2:a.v, 2:b.f, 2:c.v, 2:d.v, 2:e:f, 2:f.v, 2:g.:v, 2;h.v, 2:i.v, 2:j.f z 245 z

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BIBLIOGRAFĂ?A LĂłpez Del Carril, Julio J.

(1984) Derecho de familia. Buenos Aires. Editorial Abeledo-Perrot.

Varsi Rospigliosi, Enrique

(2004) Divorcio, filiaciĂłn y patria potestad. Lima. Editorial Grijley.

LIBROS RECOMENDADOS MĂŠzquita De Almeida, Josefina (1980) Lecciones de Derecho de familia. BogotĂĄ- Colombia. Editorial Temis. Borgonovo, Ă&#x201C;scar

(1980) El concubinato en la legislaciĂłn y en la jurisprudencia. Argentina. Editorial Hamurabi.

Cornejo ChĂĄvez, HĂŠctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo II. Lima-PerĂş. Ediciones Studium.

Peralta AndĂa, Rolando

(1993) Derecho de familia. Lima. Editorial Idemsa.

Rivero HernĂĄndez, Francisco

(1989) La presunciĂłn de paternidad legĂtima. Madrid. Editorial Tecnos.

Kadagand LovatĂłn, Rodolfo y Cabrera De Kadagand, Fiorella

( ) La huella biolĂłgica del ADN en la determinaciĂłn de la paternidad y la criminalĂstica.

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décimo tercera

UNIDAD La adopción

¿La adopción permite ser padre de otra persona que no es su hijo por naturaleza?

OBJETIVO Determinar, analizar y conocer los fundamentos jurídicos de la adopción las clases de adopción y los requisitos que se necesitan para que proceda.

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Esquema conceptual

LA ADOPCIÓN

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PLENA (El hijo adoptivo conservaba los apellidos originales añadiendo los de sus adoptantes. Tenía derecho alimentario y hereditario)

CLASES DE ADOPCIÓN SEGÚN LA DOCTRINA

Actualmente en el Perú solo existe la Adopción Plena (Art. 377° C. C.) SEMIPLENA (El padre se obligaba solo a alimentar y educar al hijo adoptivo hasta su mayoría de edad. No se originaba parentesco civil alguno)

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LA ADOPCIÓN 18.1 Concepto de adopción $

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18.2 Clases de adopciĂłn $

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18.4 Requisitos exigibles en casos especiales de adopción $

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Lec tur a La adopción Albadalejo, Manuel (2005) Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia. Décima Edición. Madrid. Edisofer. Pág. 267.

La única adopción de hoy y su efecto básico de sacar legalmente al adoptado de su familia anterior e integrarlo en la del adoptante. La adopción es un acto solemne que da al adoptante (o adoptantes) como hijo al adoptado, creándose así un vínculo de parentesco puramente jurídico, pero por disposición legal con igual fuerza y efectos que si fuera de sangre, pues como establece el Artículo 108°, 2º "La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos". El adoptado se convierte en un hijo del adoptante, entrando como tal en su familia plenamente, de forma que, en adelante, es un miembro más de esta, de toda ella; así que, como si fuera naturalmente parte de la misma, es no solo hijo del dicho adoptante, sino también hermano de los hijos de este, nieto de sus padres, sobrino de sus hermanos, etc., porque la adopción de hoy, regulada por la Ley del 11 de noviembre de 1987, a diferencia de otras adopciones acogidas antes en nuestro ordenamiento, no crea parentesco solo entre adoptado (y, a lo más, sus descendientes) y adoptante, sino entre aquel y su descendencia y este y toda su parentela.

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AUTOEVALUACIÓN N° 13 /

a) 5 años b) 7años c) 10 años d) 12 años

a) Continúa perteneciendo a su familia consanguínea b) Deja de pertenecer a su familia consanguínea

a) Adopción semiplena b) Adopción plena

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE $

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BIBLIOGRAFÍA Albadalejo, Manuel

(2005) Curso de Derecho civil IV. Derecho de familia. Décima edición. Madrid. Editorial Edisofer.

Baqueiro Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalía

(1994) Derecho de familia y sucesiones. Colección Textos Jurídicos Universitarios Harla. México. UNAM.

Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo II. Lima. Editorial Studium.

LIBROS RECOMENDADOS Albaladejo, Manuel

(1997) Curso de Derecho civil. Tomo IV Derecho de familia. Octava Edición, Barcelona.

Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo I. Lima - Perú. Editorial Studium.

Larraín Aspillaga, María Teresa

(1991) La adopción. Un análisis crítico y comprendido de la legislación chilena. Editorial Jurídica de Chile Impresoras Salesianas.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima - Perú. Editorial IDEMSA.

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décimo cuarta

UNIDAD La patria potestad

¿La patria potestad es un atributo que corresponde única y exclusivamente a los padres?

OBJETIVO Estudiar, analizar y comentar los antecedentes históricos y fundamentos jurídicos de la patria potestad así como las causales de la privación y suspensión de la patria potestad.

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Esquema conceptual

LA PATRIA POTESTAD

CONCEPTO: Es el deber y derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos asi como de representarlos en los actos de su vida mientras sean menores de edad.

SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (Cuando por razones no imputables al progenitor que la ejerce, este deja de asumirla. Art. 466° C. C.)

ACCIONES RELATIVAS A LA PATRIA POTESTAD

PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (Cuando por razones de orden moral no se le permite ejercer la patria potestad al padre o madre que hayan incurrido en las causales previstas en el Art. 463° C. C.)

EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (Fenece o termina definitivamente por muerte del hijo o los padres, cesar la incapacidad del hijo o cumplir 18 años. Art. 461° C. C.)

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LA ADOPCIÓN 19.1 Concepto de patria potestad

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19.2 Deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad (Art. 423° C. C.) |

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19.3 Autorización judicial que requieren los padres que ejercen la patria potestad para practicar ciertos actos en nombre del menor Ã

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19.4 Privación y extinción de la patria potestad *

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19.5 Suspensión de la patria potestad (Art. 466° C. C. concordante con el Artículo 75° del Código de Niños y Adolescentes)

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Lec tur a El contenido de la Patria Potestad Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio (2006) Sistema de Derecho civil. Volumen IV: Derecho de Familia, Derecho de Sucesiones. Décima Edición. Madrid. Editorial Tecnos. Pág 260.

Como la patria potestad es un poder fundamental tuitivo, destinado a la protección de los menores desde el momento de su nacimiento hasta que alcancen la plena capacidad de obrar, tiene que comprender, sobre todo en la primera edad, tanto la esfera personal como la patrimonial. En el Artículo 154°, en relación a los padres, fija el siguiente contenido: 1º Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, y procurarles una formación integral. La expresión “velar” comprende la dispensación de toda clase de cuidados, materiales y morales, lo que no es más que una suma de actuaciones que después se reseñan. Puede pensarse también, para evitar la redundancia, que el legislador impone una especial diligencia en el ejercicio de los poderes que configuran la esfera personal de la patria potestad, por lo que cabría incluso su imputación a su ejerciente de la culpa leve o levísima. "Tenerlos en su compañía" significa la necesidad de una relación interpersonal continuada, que presupone la comunidad de vivienda. No obstante, por motivos legítimos pueden encomendar transitoriamente las funciones de compañía a otras personas o instituciones (p. ej., internado para estudios, en establecimientos sanitarios, por la necesidad de realizar un viaje, etc.). El deber de prestar alimentos al hijo no es una concreta aplicación de la obligación alimenticia entre parientes regulada en los Artículos 142° y siguientes, que se basa en una situación de necesidad muy cualificada. Es una derivación de la patria potestad que no encuentra para ello las cortapisas y limitaciones de aquella obligación alimenticia de carácter legal. Los deberes relativos a la educación y formación integral no son más que ampliaciones de la obligación de velar por los hijos. 2º Representarlos y administrar sus bienes. Consagra una vez más la reforma de 1981 el tradicional principio que atribuye la representación legal de los hijos menores al titular de la patria potestad, que no com-

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plementa en realidad la capacidad de obrar de aquellos, sino que los sustituye con su actuación. También se proclama el poder de los padres para administrar los bienes de los hijos. En este punto la reforma de 1981 ha operado un profundo cambio que estudiaremos al tratar del aspecto patrimonial de la patria potestad. Para el ejercicio de la patria potestad o para el desarrollo de sus funciones, el párrafo último del Artículo 154° otorga a los padres el derecho de "corregir razonable y moderadamente a los hijos" y el de "recaba el auxilio de la autoridad". La reforma de 1981 ha cambiado la facultad de corregir y castigar del antiguo Artículo 155°, por la de corregirlo siempre que se haga razonable y moderadamente, es decir, que cuando se haga debe ser la función pedagógica la que invista toda actuación. En cuanto al recabo del auxilio de autoridad, el Código Civil no establece ahora la obligación de prestarlo (como hacía el antiguo Artículo 156°), pero no se puede deducir lógicamente que el ciudadano debe quedar sometido a su arbitrio. Desde luego, es necesario siempre demostrar que cuando se impetra se está ejerciendo correctamente la patria potestad.

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AUTOEVALUACIĂ&#x201C;N NÂ° 14 /

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a) El simple cuidado de los hijos menores de edad. b) Un derecho y una facultad propia de los padres. c) El conjunto de derechos que confiere la ley al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no emancipados. d) El cuidado y protecciĂłn que ejerce una persona sobre un menor de edad cuando carece de padres.

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a) Suspender la patria potestad. b) Extinguir la patria potestad. c) Privar de la patria potestad.

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a) Extinguirse. b) Suspenderse.

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE K

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BIBLIOGRAFĂ?A DĂez-Picazo, Luis y GullĂłn, Antonio

(2006) Sistema de Derecho civil. Vol. IV. Derecho de familia â&#x20AC;&#x201C; Derecho de sucesiones. DĂŠcima ediciĂłn. Madrid. Editorial Tecnos.

Josserand, Louis

(1950) Derecho civil. Tomo I. Vol. II. Buenos Aires. Editorial Bosch.

Messineo, Francisco

(1971) Manual de Derecho civil y comercial. Tomo III. Buenos Aires. Ediciones JurĂdicas Europa-AmĂŠrica.

LIBROS RECOMENDADOS AmĂŠzquita De Almeida, Josefina

(1980) Lecciones de Derecho de familia. BogotĂĄ- Colombia. Editorial Temis.

Becker, Gary S.

(1987) Tratado sobre la familia. Madrid. Editorial Alianza.

Cornejo ChĂĄvez, HĂŠctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo II. Lima-PerĂş. Ediciones Studium.

Peralta AndĂa, Rolando

(1993) Derecho de familia. Lima. Editorial Idemsa.

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dĂŠcimo quinta

UNIDAD Amparo familiar: los alimentos y bienes de familia ÂżSon derechos de igual naturaleza los alimentos y los bienes de familia?

OBJETIVO Analizar y comentar las principales instituciones de amparo familiar; los alimentos y bienes de familia, destinados a asegurar la subsistencia de todos sus miembros y que el Estado protege y garantiza.

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Esquema conceptual

AMPARO FAMILIAR: LOS ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA a LOS ALIMENTOS CONCEPTO: Es la prestación que en dinero o en especie tienen derecho a reclamar de otra, entre las personas señaladas por la ley, una persona indigente.

PERSONAL INTRANSMISIBLE INTRANSFERIBLE INDELEGABLE

CARÁCTERES DE LOS ALIMENTOS

IRRENUNCIABLE INCOMPENSABLE IMPRESCRIPTIBLE EXTRAPATRIMONIAL INEMBARGABLE

ALIMENTO DE PENSIÓN REDUCCIÓN DE PENSIÓN

ACCIONES RELATIVAS A LOS ALIMENTOS

PRORRATEO DE ALIMENTOS EXONERACIÓN DE ALIMENTOS EXTINCIÓN DE ALIMENTOS

a PATRIMONIO FAMILIAR CONCEPTO: Constituido por el bien o bienes de los cuales depende económicamente la familia para su subsistencia (casa-habitación, negocio, pequeño taller).

INEMBARGABLE

CARÁCTERES DEL PATRIMONIO FAMILIAR

INALIENABLE TRANSMISIBLE POR HERENCIA

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LOS ALIMENTOS

20.1 Los alimentos. Concepto Â&#x2030;

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20.2 Caracteres del Derecho alimentario "

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20.3 Obligación de prestar alimentos

20.4 Orden de prelación de la obligación alimentaria *

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20.6 ExtinciĂłn de la obligaciĂłn alimentaria Â&#x2030;

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE !

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BIBLIOGRAFÍA Albadalejo, Manuel

(1997) Curso de Derecho civil IV. Derecho de familia. Octava edición. Barcelona. Editorial Bosch.

Barbero, Doménico; citado por Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio

(1983) Sistema de Derecho civil. Vol. IV. Madrid. Editorial Tecnos.

Ossorio, Manuel

(1984) Diccionario de ciencia jurídicas, políticas y sociales. Buenos Aires. Editorial Heliasta.

LIBROS RECOMENDADOS Albaladejo, Manuel

(1997) Curso de Derecho civil. Tomo IV. Derecho de Familia. Octava edición. Barcelona. Editorial Bosch.

Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo II. Lima- Perú. Editorial Studium.

Peral Collado, Daniel A.

(1980) Derecho de familia. La Habana-Cuba. Editorial Pueblo y Educación.

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EL PATRIMONIO FAMILIAR 21.1 Concepto de patrimonio familiar $

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21.2 Caracteres del patrimonio familiar *

21.3 Bienes objeto de patrimonio familiar "

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21.4 Constituyentes del patrimonio familiar (Art. 493° C. C.)

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21.5 Beneficiarios del patrimonio familiar *

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21.6 Extinción del patrimonio familiar $

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Le c tur a Naturaleza jurídica de los alimentos Palacio Pimentel, H. Gustavo (1979) Elementos de Derecho civil peruano. Lima. Tipografía Sesator, pp. 415-416.

¿Cuál es su naturaleza jurídica? Diversas opiniones se han dado en doctrina para explicar la naturaleza jurídica del derecho y la obligación alimentaria. Esta cuestión se vincula con la clasificación que hemos hecho de los derechos civiles en extramatrimoniales, patrimoniales y mixtos. Dijimos asimismo que, en términos generales los “derechos civiles de familia” entraban en el grupo de los derechos mixtos, puesto que unos tienen el carácter de patrimoniales y otros el de extramatrimoniales. Pero aún así, todos los derechos civiles de familia tienen su propia tipicidad y sus propios caracteres, y están regulados en el Libro Segundo del Código Civil y si bien se asemejan unos a los derechos de la personalidad (extramatrimoniales: vida, honor, salud), y son incesibles, inembargables; otros son, contrariamente derechos susceptibles de transferencia, negociabilidad, generalmente embargables, prescriptibes (tales como los derechos reales, los de obligación y los de sucesión). El derecho de alimentos, se asemeja bastante a los derechos de obligaciones, que los hemos estudiado en la quinta parte del presente trabajo, pero presenta las siguientes diferencias: a) La obligación alimentaria está impuesta por la ley; no tiene de fuente la convención o la voluntad. b) Es imprescriptible, pues, es exigible mientras dure el estado de necesidad que lo justifica. c) Tiene un carácter siempre personalísimo y por ello se extingue activa o pasivamente, con la muerte del alimentante o del alimentista, en su caso, mientras que hay otros derechos creditorios que son impersonales como los que surgen de la mayoría de los contratos y se transmiten, por regla general, activa y pasivamente. Finalmente, hemos de agregar que el hecho y la consiguiente obligación de alimentos tienen en el fondo una base natural, de contenido ético, puesto que la ley impone esta obligación y concede este derecho, por razones de orden natural, inherentes a la vida misma, a cargo de los hijos en beneficio de sus padres. Que además, no solo tienen un contenido económico, sino que también van dirigidas a cuidar de la persona del menor, procurándole instrucción y educación, carácter que le niegan algunos tratadistas, que consideran el derecho de alimentos como un derecho exclusivamente patrimonial. En suma, el derecho de alimentos y la obligación alimentaria tiene peculiaridades propias, como otras instituciones del Derecho de familia, que la diferencian de otros derechos civiles patrimoniales o extramatrimoniales.

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AUTOEVALUACIÓN N° 15 /

a) Todos los bienes de la familia b) Sobre los bienes propios de los cónyuges c) Sobre los bienes sociales d) Sobre los bienes de los cuales depende económicamente la familia para su subsistencia

a) Inembargable b) Inalienable c) Transmisible por herencia d) Inconfesable

a) Los bienes sociales b) Sobre el menaje doméstico c) Sobre sus bienes propios d) Sobre sus bienes futuros

a) Proceso contencioso b) Proceso sumarísimo c) Proceso cautelar d) Proceso no contencioso

Respuestas de control 1.d, 2.b, 3.c, 4.d z 282 z

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE K

BIBLIOGRAFÍA Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo II. Lima. Editorial Studium.

Fernández Clérigo, Luis

(1947) El Derecho de familia en la legislación comparada. México. UTEHA Copyright.

LIBROS RECOMENDADOS Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardol

(1989) Manual de Derecho de familia. Buenos Aires. Editorial ASTREA,

Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo II. Lima – Perú. Editorial Studium.

Josserand, Louis

(1950) Derecho civil. Tomo I. Volumen II. Buenos Aires. Editorial Bosch.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima – Perú. Editorial IDEMSA.

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UNIDAD Instituciones supletorias de amparo: la tutela, la curatela y el Consejo de familia ¿Aparte de las instituciones de amparo familiar, existen otras que las suplan?

OBJETIVO Analizar y comentar las principales instituciones juridicas supletorias de amparo familiar y reconocer desde el punto de vista jurídico legal a cada una de estas.

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Esquema conceptual

INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO: LA TUTELA, LA CURATELA Y EL CONSEJO DE FAMLIA a LA TUTELA CONCEPTO: Institución jurídica que tiene por objeto cuidar y proteger a los menores de edad, cuando los llamados a hacerlo como son los padres, desaparecen se ausentan, deviene en incapaces o fallecen.

TESTAMENTARIA (por testamento) LEGÍTIMA (por ley) DATIVA (la confiere el juez)

CLASES DE TUTELA

OFICIOSA O IRREGULAR (lo ejerce cualquier persona, puede regularizarse posteriormente) ESTATAL (la que confiere el Estado a los niños expósitos o abandonados)

a LA CURATELA CONCEPTO: Institución de amparo familiar que se ejerce para proteger a las personas incapaces mayores de edad, cuidar de su vida y sus bienes y representarlos en sus actos civiles.

TESTAMENTARIA O ESCRITURARIA (por testamento o escritura pública) LEGÍTMA (por ley cuando no hay la anterior)

CLASES DE TUTELA DATIVA (la otorga el juez) ESPECIAL (para asuntos determinados)

a EL CONSEJO FAMILIAR CONCEPTO: Esta constituido por los parientes más cercanos allegado al menor de edad o al incapaz adulto que no tiene padres o que teniéndolos han venido en incapaces o hecho desapropio de los mismos. Esta formado por los parientes más cercanos del menor.

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INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR 22.1 Concepto de tutela $

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22.2 Clases de tutela $

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22.3 Sujetos de la tutela n

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22.4 Impedimentos para ser tutor *

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22.5 Actos que no pueden realizar los tutores

22.6 Cese del cargo de tutor $

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22.7 Fenecimiento del cargo del tutor $

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22.8 Concepto de curatela $

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22.9 Casos para los que procede instituir la curatela (Art. 565° C.C.) "

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22.10 ¿En quiénes recae el cargo de curador? Ã

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22.11 Clases de curatela â

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22.12 Concepto de consejo de familia $

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Lec tur a 1 Naturaleza jurídica de la tutela Mallqui Reynoso, Max y Momethiano Zumaeta, Eloy (2002) Derecho de familia. Tomo II. Lima. Editorial San Marcos, pp. 1137-1138.

La tutela es una institución. El pupilo está sometido a tutela por imperio de la ley. Es según la Ley, que se designa la persona para el cargo del tutor. Los poderes del tutor proceden del estatuto legal de la institución y el tutor ha de cumplir conforme a lo instituido expresamente por la ley. Y así como dice Rodríguez Arias: "ni las disposiciones particulares, ni las del Poder Judicial pueden modificar el estatuto legal de la tutela, ni las reglas del mismo referente al nombramiento del tutor, al ejercicio de sus poderes, a la prestación de garantías, etc.; por constituir todo ello un orden superior que se halla por encima de las voluntades individuales". En otro tiempo la tutela pudo ser considerada como una institución cuasi familiar, es decir, una institución supletoria de la familia. Y ello por incumbir la tutela solo a la familia. Hoy al ser reglamentada por el Estado ha perdido tal carácter. Y aún cuando en la tutela legítima los parientes son llamados al cargo de tutor, entendemos que hay que estudiar esta institución en el derecho de personas y no –como sostiene Kipp y Wolf y Lehmann– dentro del Derecho de familia; y menos todavía dentro del Derecho de obligaciones, como hizo Windscheid en sus pandectas. Se ha discutido por los autores si la tutela es una institución de Derecho público o privado. A favor de la primera posición se ha dicho que la función del tutor no es más que una manera que tiene el Estado de otorgar la protección a la infancia, uno de los deberes del poder público y que más directamente se relaciona con la vida social. Solo así se explica que sea un cargo obligatorio y que el Estado reglamente la tutela de modo que su organización y funcionamiento no pueda ser modificada por la voluntad de los particulares. Otros sostienen que la tutela aparece como un ministerio de Derecho privado, que tiene una misión puramente privada: auxiliar al incapaz, defenderle de su persona y bienes. Ya se ha dicho en varias oportunidades que el Derecho es uno solo y que la división entre Derecho público y privado no tiene mayor importancia que la de orden práctico en función de la sistemática o por razones pedagógicas. Lo público y lo privado va íntimamente unido o entrelazado en muchas ocasiones, especialmente en las instituciones que se hace difícil o imposible separar. Rodríguez Arias adopta una posición muy interesante que consideramos conveniente exponer: partiendo de una concepción unitaria del Derecho, superadora de la distinción en público y privado, considera que en estas instituciones, al igual que en todas las demás, actúan los dos grandes principios constructivos que se reflejan en toda clase de normas jurídicas: el de la comunidad y el de la personalidad, ambos siempre dirigidos hacia la consecución del bien común y siempre también en constante y necesaria colaboración. De aquí pues que el mencionado profesor se aleje de discutir si la tutela es institución de Derecho público o privado, pues conforme a la doctrina sentada, lo que interesa dejar bien patente es la tendencia social en que se halla inspirada, hasta el punto que toda su ordenación no es producto de la voluntad de los que a ella se acogen y de los que protege por encontrarse en situación de incapacidad o de minoría de edad, sino que por el contrario, toda su regulación es de Derecho necesario, desde el momento que la voluntad individual no juega en ella un papel constitutivo y de libertad. z 294 z

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Lec tur a 2 Clases de tutela Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo (2005) Manual de Derecho de familia. Buenos Aires. Editorial Astrea, pp. 596-598.

Se distinguen la tutela testamentaria, la legal y la dativa; y separadamente, las tutelas especiales. Las explicaremos a continuación: TUTELA TESTAMENTARIA Los padres, en ejercicio de las facultades que les confiere la patria potestad, pueden designar tutor a sus hijos, a efectos de que ejerza este cargo después de su fallecimiento; tal designación puede hacerla cada uno de los padres, en su testamento, o en escritura pública. Si cada uno de ellos, en actos separados, ha designado tutor, se nombrará, como tal, al elegido por el progenitor que ha muerto en último término (artículo 383º). Por ejemplo, el padre y la madre, separadamente, han designado tutor para sus hijos; muere antes el padre; se nombrará tutor a quien fue indicado por la madre. CONFIRMACIÓN DE LA TUTELA Como veremos luego, en todos los casos de tutela, para ser puesto en funciones, se requiere de su discernimiento. Pero previo a ello, digamos ahora que, designado el tutor por el progenitor, el juez ante quien se presente el testamento o la escritura pública, deberá confirmar esa tutela. Es decir, analizará tanto el aspecto de la validez del testamento o de la escritura pública, como también la idoneidad del tutor para ser designado; y para ello tendrá en cuenta todas las inhabilidades que menciona el Artículo 298º, como además, hará un análisis de la conducta y las calidades morales del tutor designado. Y si a través de este análisis, llega a la conclusión de que resulta inconveniente para el menor tal designación, no confirmará la tutela, pues lo que debe prevalecer en esta materia es el interés del menor por encima de lo que fue la voluntad de su progenitor. TUTELA LEGAL Si los padres no hubiesen elegido, o el designado no fuera confirmado por el juez, o posteriormente falleciera o fuera removido del cargo, el juez deberá nombrar a alguno de los parientes que menciona el actual Artículo 390º, o sea, los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos. Este artículo fue introducido por la ley 23.264, ya que antes se distinguía según el sexo de los parientes, dando preferencia a los abuelos sobre las abuelas. Obviamente, entre estos parientes, el juez elegirá al que resulte más idóneo para atender al menor y a sus intereses económicos (Artículo 391º).

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TUTELA DATIVA Si no existe ninguno de los parientes mencionados por el Artículo 390°, o si el juez encuentra que ninguno de ellos es idóneo para ejercer el cargo, será él quien directamente designará el tutor (Artículo 392º). El artículo 393º pone ciertos obstáculos a esa amplia facultad que se confiere a los jueces, para que no pueda incurrirse en abusos designando personas que tienen vínculos familiares próximos con los jueces o intereses en relación a estos o aun con otros jueces. Es así que el Artículo 393° dispone que el juez no podrá nombrar a los que fueren deudores, acreedores, o socios suyos, ni a sus parientes de estos hasta el cuarto grado, ni a sus amigos íntimos, ni a los parientes de estos hasta el cuarto grado, ni tampoco a las personas que tuviesen algunas de esas vinculaciones con otros miembros de los tribunales de la misma jurisdicción donde actúa el juez que hace el nombramiento. Además, para asegurar la mejor dedicación del tutor al cumplimiento de su cargo, y también para evitar indebidos favores del juez a determinadas personas, el Artículo 393° prohíbe designar a una misma persona tutor de más de un menor de diferentes familias, salvo que se tratase de filántropos reconocidos públicamente como tales. Como se ve, en esos casos queda facultado el juez para nombrar un mismo tutor a los menores de una misma familia, p. ej., hermanos o primos. TUTOR ESPECIAL Esta tutela se establece para un acto o un negocio especialmente determinado. Es así que se designará tutor especial al menor, aun estando bajo patria potestad, cuando sus intereses estén en oposición con los de sus padres (Artículo 397º), o al menor que tiene tutor cuando sus intereses económicos están opuestos a los de su tutor, o a los de otro pupilo de su tutor (Artículo 397°, Inciso 4º y 5º). Los intereses que pueden oponer al hijo con sus padres, puede no ser de índole económica; p. ej., cuando se demanda por la privación de la patria potestad al progenitor (Artículo 307°), o se impugna la paternidad del marido de la madre del menor (Artículo 258°). Entre los supuestos de índole económica, se designará tutor especial para la aceptación de la donación que al menor le hace su progenitor, o para representarlo en el juicio sucesorio de su padre si la madre inicia juicio contra sus coherederos, entre ellos los hijos, para discutir la partición. Cuando el tutor es designado para actuar en juicio en representación del menor, toma el nombre de tutor ad litem.

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Lec tur a 3 La curatela Cornejo Chávez, Héctor (1987) Derecho familiar peruano. Tomo II: Sociedad paterno filial, Amparo familiar del incapaz. Lima. Editorial Studium, pp. 412-414.

1. CLASES DE CURATELA Como se dijo incidentalmente en párrafos anteriores, el Código Peruano se ocupa separadamente de tres clases de curatela, a saber: a) LA CURATELA TÍPICA (instituida para los incapaces mayores de edad), que comprende a tres grupos de incapaces accidentales (1. Personas sin discernimiento o que sufren retardo o deterioro mental, sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no saben expresarse; 2. Pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos; y 3. Condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil) y que atribuye al guardador funciones relativas a la persona y al patrimonio del incapaz (con más o menos énfasis en una u otro, según los casos). b) LA CURATELA DE BIENES, que, como su nombre lo sugiere, solo entraña la custodia y manejo de un patrimonio, bien, o conjunto de bienes que por circunstancias particulares carecen de titular expedito, pero que no confiere atribuciones relativas a la persona de dicho titular. c) LAS CURATELAS ESPECIALES, que se instituyen para asuntos concretos y determinados, que algunas veces pueden incluir atribuciones referentes a la persona, pero que ordinariamente solo miran a la defensa o administración de bienes o intereses económicos de una persona incapaz que tiene padres, tutor o curador o, eventualmente, de una persona capaz que está temporalmente impedida, por situaciones de hecho, de intervenir en un asunto o designar apoderado. Como se desprende del enunciado, estas dos últimas curatelas pueden considerarse, en general, como curatelas atípicas, recortadas o curatelas por extensión. 2. CONCEPTO DE CURATELA EN GENERAL Dada la diversidad de situaciones que cubre la curatela típica, grandemente acentuada por el agregado de las curatelas de bienes y las especiales, resulta sumamente difícil dar de la figura global un concepto, al mismo tiempo suficiente y no casuísticamente descriptivo. Tratando de salvar los obstáculos derivados de tal diversidad, se podría acaso decir que "la curatela es una figura protectora del incapaz no amparado –en general o para determinado caso– por la patria potestad ni por la tutela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la defensa de la misma persona y al restablecimiento de su salud o normalidad".

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3. FUNDAMENTO Las razones en que se sustenta la curatela en general, y especialmente la curatela típica, son las mismas en que se asientan la patria potestad y la tutela: el estado de desvalimiento en que puede encontrarse una persona para ejercer sus derechos y cuidar sus intereses personales y patrimoniales; la injusticia que entrañaría el aprovechamiento por terceros inescrupulosos de tal situación de desamparo; el germen de disociación que ello implicaría si ello no se evitara, corrigiera o castigara; y los sentimientos de piedad filial, solidaridad familiar o social, fraternidad humana o caridad cristiana que impulsan al hombre normal a defender y proteger a quienes se hallan en tal estado, dan sólida base a la figura protectora, en términos semejantes a los que valen para la tutela aunque sin la primaria perentoriedad que reviste la patria potestad. Pónese así, una vez más, de manifiesto la integración de todas esas figuras en una sola institución amparadora: a la postre, todas persiguen el mismo fin, apoyan en semejantes razones y se valen de parecidos medios. De aquí, también, que si son aplicables a la tutela diversas normas de la tutela que no aparezcan modificadas específicamente por reglas propias (Artículo 658º). 4. CARACTERES DE LA TUTELA Con muy contadas salvedades, lo que se acaba de afirmar acerca del fundamento de la curatela, se puede repetir en cuanto a sus caracteres: le corresponden también los de la tutela. Por tanto, la curatela se tipifica por la presencia en ella de un interés colectivo y no solo individual, por el carácter público del cargo, la obligatoriedad de su asunción y ejercicio como regla general, la supervigilancia del Estado, así como por los caracteres de personalísimo e intransferible, permanente, de desempeño generalmente unipersonal, y casi siempre remunerado. Acerca de todos estos caracteres, téngase por reproducido en este punto cuanto se dijo al tratar de la tutela. Solo añadiremos que hay un carácter en el cual no se registra igual coincidencia, y es el relativo a la representatividad del guardador. Si bien, en efecto, ya no se puede aceptar con la rotundidad del antiguo Derecho que el tutor representa a la persona del pupilo, en tanto que el curador solo asiste o complementa a la de curado, sigue dándose en esta materia una diferencia: una diferencia que puede ser sutil cuando se trata, por ejemplo, de persona total y absolutamente privada de discernimiento, pero que es bastante perceptible cuando se trata, vg., del pródigo o del mal gestor. De ello resulta que la curatela no tiene siempre ni con la misma intensidad el carácter de representatividad que ordinariamente se reconoce en la tutela, pero que tampoco está siempre por entero ausente tal carácter.

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Lec tur a 4 Consejo de Familia Hinostroza Mínguez (

) Derecho de familia. Lima. Editorial San Marcos.

GENERALIDADES: "De los elementos que integran organismos tutelares el Consejo de familia es, cronológicamente, el primero en constituirse formalmente" (Escobar De La Riva, 1943; 107). El consejo de familia es un organismo deliberante, y en ocasiones, ejecutivo del Derecho familiar, que tiene por finalidad controlar a los tutores y curadores, y también, dadas las circunstancias, a los padres que ejercen la patria potestad, para proteger de esta manera los derechos de los menores y de los incapaces mayores de edad. El Código Civil comprende a esta institución supletoria de amparo en el Capítulo Tercero, del Título II, de la Sección Cuarta, del Libro III. Se compone el consejo de familia por miembros natos y también por los que no lo son. Es requisito que intervengan en su composición y funcionamiento al menos cuatro miembros natos, sino no podrá constituirse el consejo de familia y sus atribuciones serán ejercidas por el juez, quien oirá a los miembros natos que hubiere. Son miembros natos del consejo de familia aquellos designados por el padre o la madre del incapaz, o los abuelos por testamento. Se cuentan, además, los abuelos, hermanos y tíos del incapaz, y los hijos capaces del incapaz. Tratándose del consejo de familia testamentario o escriturario, son los padres o abuelos los que tiene la facultad de nombrar a los mismos (Artículo 623º del C. C). En otros casos la ley únicamente señala quiénes entre los parientes deben ser llamados, mas no los individualiza. En lo que respecta al consejo de familia dativo, el C. C., en su Artículo 626º preceptúa que el juez llama a los demás parientes consanguíneos para integrar el número de cuatro miembros natos. Los miembros del consejo de familia no reciben ninguna retribución a cambio de integrar éste, en razón de que no es un cargo oneroso, puesto que obedece a un deber familiar. La designación recaída en una persona es inexcusable, aunque se dan excepciones. Así, no pueden ser obligados a formar parte del consejo de familia aquellos que residan fuera de los cincuenta kilómetros del lugar en que funciona. Puede además ejercerse el cargo mediante apoderado, no estando permitido que una misma persona represente a más de un miembro. Dicha representación debe autorizarse judicialmente. Hay ciertas personas que están impedidas de ser miembros del consejo de familia. Son según el Artículo 632º del C. C., las siguientes: a) El tutor b) El curador

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c) Aquellos a los que no se les permite ser tutores o curadores. d) Aquellos a quienes los padres (conjunta o indistintamente), el abuelo o la abuela hubiesen excluido de este cargo en sus testamento o por escritura pública. e) Los hijos de quien por abuso de la patria potestad da lugar a la formación del consejo. f) Los padres, en el supuesto de que el consejo se forme en vida de ellos, a menos que no administren los bienes de sus hijos, en cuyo caso sí podrán conformarlo. Hay tres clases de consejo de familia: testamentario o escriturario, legítimo y dativo. El consejo de familia testamentario o escriturario es precisamente el designado por testamento o escritura pública, por el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o curatela; o sino por las personas nombradas por el último de los abuelos o de las abuelas que hubiera tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela, respectivamente (Artículo 623º, primer párrafo, del C. C.). El consejo de familia legítimo es aquel conformado a falta de las perdonas indicadas en el párrafo anterior, por quienes se encuentran comprendidas en el Artículo 623º, segundo párrafo, del C. C., es decir, por los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor o del incapaz. El número de miembros de este consejo de familia puede incrementarse, excepcionalmente, en los casos en que el incapaz tiene hijos ya capaces, y también cuando son miembros natos del consejo los padres al no tener la administración de los bienes de sus hijos. El consejo de familia dativo se conforma por otros parientes consanguíneos en los casos en que no haya ningún miembro nato (sobrino y primo hermanos). Así lo establece el artículo 626º, segundo párrafo del C. C. Respecto a la formación del consejo de familia, el juez de familia o el de paz en su caso, pueden decretar la constitución del consejo, de oficio o a petición de parte o del Ministerio Público (Artículo 621º del C. C.). Cuando se solicite la formación del consejo de familia se indicará los nombres de los parientes que deben conformarlo. Dicha solicitud debe ser publicada en el diario de los avisos judiciales o, en su defecto, por carteles. En los 10 días posteriores a la publicación cualquier interesado puede observar la inclusión o exclusión indebida, debiendo el juez resolver dentro de los cinco días de hecha la objeción. El juez de familia preside el consejo que se forma para supervigilar al tutor o a los padres, según el caso. El Juez de Paz, en cambio, lo preside cuando es formado el consejo para proteger a los incapaces mayores de edad (Artículo 639º del C. C). Una vez que se instale, será convocado el consejo para reunirse, siempre que sea necesario al interés del menor o del incapaz mayor de edad. Es el juez quien convoca, preside, y ejecuta los acuerdos del consejo. La asistencia de los miembros del consejo es obligatoria, bajo sanción de nulidad, siendo el quórum de tres miembros. Las resoluciones se deciden por mayoría de votos. En caso de empate, el juez tiene voto dirimente. Está impedido de votar en una sesión, algún miembro que tenga interés directo en el asunto que deba tratarse (también lo estará si tiene interés su cónyuge, ascendientes o descendientes) pero acontece en la sesión deberá constar en un acta que se extenderá para tal efecto.

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AUTOEVALUACIÓN N° 16 /

a) El hijo con respecto a sus padres b) El incapaz adulto c) El menor de edad cuyos padres están ausentes o han fallecido d) La esposa que ha devenido en incapaz

a) Por muerte del tutor b) Por renuncia del tutor c) Por remoción del tutor d) por todas las causales antes señaladas

· ¦

a) Derecho público b) Derecho privado c) Derecho de sucesiones d) Derecho de familia

a) Al incapaz adulto b) A la viuda c) Al menor de edad d) Al limitado físico

a) 10 miembros b) 20 miembros c) 4 miembros d) 5 miembros

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a) La patria potestad b) Los alimentos c) La adopción d) La tutela

Respuestas de control 1.c, 2.d, 3.d, 4.a, 5.c, 6.d z 302 z

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE

BIBLIOGRAFÍA Barbero, Doménico

(1967) Sistema del Derecho privado. Tomo II. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa América.

Bossert, Gustavo A. y Zanno- (2005) Manual de Derecho de familia. Sexta edición. Buenos Aires. Editorial Astrea. ni, Eduardo A. Lehmann, Heinrich

(1957) Derecho de familia. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado.

Palacio Pimentel, H. Gustavo

(1979) Elementos de Derecho civil peruano. Tomo II. Lima. Tipografía Sesator.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Editorial IDEMSA.

LIBROS RECOMENDADOS Amézquita de Almeida, Josefina

(1980) Lecciones de Derecho de familia. Bogotá. Colombia. Editorial Temis.

Cornejo Chávez, Héctor

(1987) Derecho familiar peruano. Tomo II. Lima. Perú. Ediciones Studium.

Guerra Tavara, Raquel

(1987) Derecho de familia. Proyectos y comentarios. Lima. Editorial Amaru.

Peralta Andía, Rolando

(1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Perú. Editorial IDEMSA.

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BIBLIOGRAFÍA GENERAL Albadalejo, Manuel (1997) Curso de Derecho civil. Tomo IV: Derecho de familia. Octava edición. Barcelona. Editorial Bosch. ________ (2006) Curso de Derecho civil IV. Derecho de familia. Décima edición. Madrid. Editorial EDISOFER. AlterinI, Atilio Aníbal (1989) Derecho privado. Derechos reales, de familia y sucesorio. Tercera edición actualizada y ampliada. Buenos Aires. Editorial Abeledo-Perrot. Baqueiro Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalía (1994) Derecho de familia y sucesiones. Colección Textos Jurídicos Universitarios. México. Editorial Harla. Barbero, Doménico (1967) Sistema del Derecho privado. Tomo II. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América. Borda, Guillermo A. (1962) Tratado de Derecho civil argentino. Familia I. Tercera edición. Buenos Aires. Editorial Perrot. Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A. (2005) Manual de Derecho de familia. Buenos Aires. Editorial Astrea. Sexta edición. Baldassarre, Pedro A. (1944) Derecho civil. Tomo I. Buenos Aires. Librería Editorial. El Ateneo. Cabello, Carmen Julia (1999) Divorcio y jurisprudencia en el Perú. Segunda edición. Lima. Fondo editorial PUCP. Carbonell Lazo, Fernando R. (2000) Divorcio y separación personal. Segunda edición. Lima. Ediciones Jurídicas. Chiauzzi, Onorato (1982) Derecho romano. Lima. Editorial Peisa. Cornejo Chávez, Héctor (1987) Derecho familiar peruano. Tomo I. Lima. Editorial Studium. Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio (2006) Sistema de Derecho civil. Volumen IV. Derecho de familia. Derecho de sucesiones. Décima edición. Madrid. Editorial Tecnos. De Coulanges, Fustel (1982) La ciudad antigua. Madrid. Biblioteca Edad. Fernández Clérigo, Luis (1947) El Derecho de familia en la legislación comparada. México. UTEHA Copyright. Fox, Robin (1972) Sistema de parentesco y matrimonio. Madrid. Editorial Caste: Alianza Editorial. Josserand, Louis (1950) Derecho civil. Tomo I. Vol. II. Buenos Aires. Editorial Bosch. Lasarte, Carlos (2006) Principios de Derecho civil. Tomo VI: Derecho de familia. Quinta edición. Madrid/Barcelona. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales. Lehmann, Heinrich (1957) Derecho de familia. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. z 304 z

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C LO T I L D E C R I S T I N A V I G I L C U R O

López Del Carril, Julio J. (1984) Derecho de familia. Buenos Aires. Editorial Abeledo-Perrot. Mallqui Reynoso, Máx y Momethiano Zumaeta, Eloy (2001) Derecho de familia. Lima. Editorial San Marcos. Messineo, Francisco (1971) Manual de Derecho civil y comercial. Tomo III. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica. Ossorio, Manuel (1984) Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Buenos Aires. Editorial Heliasta. Palacio Pimentel, Gustavo (1979) Elementos de Derecho civil peruano. Tomo II. Tercera edición. Lima. Tipografía Cesator. Peralta Andía, Rolando (1993) Derecho de familia en el Código Civil. Lima. Editorial IDEMSA. Plácido V., Alex. (2001) Manual de Derecho de familia. Lima. Gaceta Jurídica. Ramírez Gronda, Juan D. (1976) Diccionario jurídico. Buenos Aires. Editorial Claridad. Vásquez García, Yolanda (1998) Derecho de familia. Tomo I. Lima. Editorial Huallaga. Varsi Rospigliosi, Enrique (2004) Divorcio, filiación y patria potestad. Lima. Editorial Grijley. Zannoni, Eduardo (1989) Derecho civil. Derecho de familia. Tomo I. Segunda edición actualizada y ampliada. Buenos Aires. Editorial Astrea.

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23/01/2014 11:29:57 a.m.