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“El rol del juzgador y su injerencia en el proceso penal: Análisis al sistema acusatorio en Latinoamérica” PRAXIS CAPITAL I.

Introducción. El rol del juzgador

ha tenido cambios sustanciales dentro del sistema

acusatorio o adversarial y sistema mixto, que han dado un giro determinante, frente al sistema inquisitivo, en el cual éste tenía las funciones de juez, parte y persecutor, y que en gran medida se convertía en una parte procesal más, representando un interés estatal, pues el principal ofendido no era el individuo lesionado en su bien jurídico sino el Estado. Importaba además, que el camino o futuro del proceso no estaba conectado con los hechos ni la verdad procesal , sino con lo que el juez subjetivamente extraía, pensaba o investigaba con total discrecionalidad, se escudaba en un objetivo llegar a la verdad histórica de los hechos. Empero, en la actualidad existe un problema de fondo y el que llama la atención tratar en este ensayo, y es que en algunos países latinoamericanos como México, Ecuador, Colombia y Argentina, (por mencionar los casos más relevantes), pese a haber experimentado reformas penales adjetivas y sustantivas, fundamentales en sus regímenes penales, que han pretendido alejarse de los modelos inquisitivos y mixtos férreamente arraigados, no han podido reflejar un giro extremo, en tanto se mantienen rezagos de los antiguos modelos que entrelazados con los sistemas adversariales modernos, han generado vicisitudes y obstáculos en el ejercicio pleno de las funciones de los operadores de justicia y para las garantías del debido proceso del imputado y el ofendido. La necesidad de mantener un modelo puro y único en el sistema procesal penal, viene justamente de la lucha por superar las contradicciones entre las normas legales y constitucionales que determinan las funciones del juzgador en la práctica, es decir inclusive cuando en la Constitución y la norma legal se manifieste un modelo acusatorio, oral, público y garantista, en la práctica se manifiestan amplios rezagos de un modelo inquisitivo, o a su vez la misma legislación respalda esta práctica y contradice la carta fundamental, es lo que se da en Estados como el ecuatoriano. 2


El presente ensayo está dirigido a establecer cómo se ha manifestado la injerencia de proceso inquisitivo y su reforma, en la adopción de un modelo acusatorio puro, y de qué manera estos sistemas han afectado a las partes del proceso penal, a partir del análisis histórico y doctrinario. Así también se dará una mirada crítica a las posturas contrarias y a favor de los nuevos sistemas adoptados en la legislación moderna y que distan del procedimiento inquisitivo y mixto. Desarrollo jurisdiccional en el sistema inquisitivo.

PROCEDIMIENTO EN EL SISTEMA INSQUSITIVO

II.

Acusación iniciada por el juzgador y fundamenta la etapa investigativa.

VERDAD HISTÓRICA

Etapa investigativa secreta y escrita base para la sentencia.

JUEZ O INQUISIDOR Etapa de enjuiciamiento sin posibilidad de defensa pára el procesado -prueba legal o tasada.

Fallo recurrible con efecto devolutivo . Mapa Conceptual 1

El sistema inquisitivo si bien tiene sus orígenes en el imperio Bajo Romano, su desarrollo data del año 1215 con la expedición de la Carta Magna en Inglaterraorigen anglosajón-. En nuestro estudio, importa a la realidad procesal Latinoamérica la influencia de la doctrina inquisitorial medieval española, que se manifestó en la necesidad de mantener los dogmas de fe de la Iglesia Católica, cuyo logro solo podía dar mediante la persecución a los herejes, brujos o no creyentes, quienes se creía no solo supuestamente mancillaban la fe católica, sino la comunidad con los pecados de los que eran acusados. De esta forma el procedimiento era ejecutado mediante una organización inquisitorial, en la que se castigaba no solo con la tortura, sino además con la expropiación de bienes de aquellos considerados pecadores, no obstante este

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procedimiento no era público sino reservado y escrutado con el mayor cuidado que la organización inquisitorial podía manejar. La influencia de la Inquisición española repercutió en América Latina, tiempo después de la conquista, con las organizaciones judiciales formadas en 1569, cuando el Rey Felipe II, instauró los tribunales de la Inquisición en México y Lima y con las Reales Audiencias de Indias, y la aplicación supletoria de las mencionadas Siete Partidas, que conllevaron la aplicación de las mismas características del procedimiento inquisitivo en el cual el papel de juez se convirtió en protagónico para la resolución de los conflictos acaecidos por supuesta responsabilidad de los no creyentes. II.I. Origen y desarrollo del rol del juzgador. Este este modelo nace la figura del juzgador como juez y parte del proceso inquisitorio, monopolizando todas las funciones que hoy en día son autónomas y encasilladas respecto a cada parte interviniente en el proceso. Como lo establece Marcelo Sebastián Midón: “[…] el sistema inquisitivo acuerda al juez la potestad de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactividad de los justiciables lo coarte. No solo puede iniciar de oficio el proceso, sino que está facultado para buscar los hechos, descubriéndolo a través de los que ya conociere y utilizar cualquier medio tendiente a la averiguación de la verdad”1.

Podemos esgrimir y coincidimos con la explicación de Midón, que el juez dentro del modelo inquisitivo es considerado no solo una parte procesal, sino el protagonista del proceso penal, en tanto éste suple las funciones de los demás actores (en este sistema considerados secundarios) de la controversia, y cuyo objetivo no es esclarecer los hechos sino llegar a toda costa a la verdad histórica. No obstante, debemos ver la verdad histórica como la finalidad del proceso inquisitivo, en el sentido de que el juzgador a toda costa pretende determinar los hechos de la forma que él considera necesarios para la resolución de la controversia, sin lógica, ni razonamiento, es aquella supuesta verdad absoluta que el juzgador pretendía concluir de lo observado, y que también como ser vera más delante fue objetivo del sistema mixto, o sistema inquisitivo reformado.

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Marcelo Sebastián Midón y otros, Derecho Probatorio: Parte General (Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo, 2007), 88.

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Justamente, esa finalidad de llegar a una verdad histórica, implicaba que la concentración de poderes procesales en el juez dentro de un esquema ampliamente discrecional, no solo se enmarque en el plano indagatorio y persecutorio, sino también en la aportación oficiosa de los elementos probatorios para la resolución de la controversia, y desentrañar la supuesta verdad real de la confesión de los acusados, por ello, el sistema inquisitivo tuvo como característica fundamental que en la investidura del juzgador se conjuguen las calidades de persecutor y acusador al mismo tiempo. Para el profesor Julio Maier, tanto el sistema inquisitivo europeo (especialmente el español) y la influencia que tuvo en el marco jurídico latinoamericano, devino en similares características que se resumen a manera de paráfrasis de la siguiente manera:

1. En la máxima autoridad se deposita la jurisdicción penal, y en recaer la función del juzgamiento. 2. La facultad de persecución también recae en la función decisoria del monarca. 3. El procedimiento es secreto cuyos resultados se hacen constar de manera escrita. 4. El proceso carecía de un debate y continuidad en cuanto a sus etapas. 5. Las decisiones del juzgador eran resultado de la aplicación del sistema de prueba legal o tasada. 6. Los fallos eran impugnables, y en y en tal virtud dependientes de la delegación del poder juridciccional.2

Como se puede observar, el modelo inquisitivo alejó de cualquier impulso de imparcialidad, como justificativo de que el juez al ser el principal actor procesal, era el único que debía encaminar la causa tanto en la etapa investigativa, como en la de juzgamiento a la verdad histórica y justicia. No estamos de acuerdo con la postura que da Maier sobre los cambios favorecedores de este sistema en cuanto a la posibilidad de recurrir del procesado, porque en definitiva dependía de la decisión del juzgador lo que no lo convertía en una ventaja. II.II. La oficiosidad de prueba legal o tasada. En necesario mencionar en este punto, que una de las características fundamentales del proceso inquisitivo que fundamentaban el papel del juzgador, es la prerrogativa

de

aportar

con

los

elementos

probatorios,

recabándolos

y

judicializándolos él mismo, es decir la oficiosidad en la aportación de pruebas. Si bien en los inicios primitivos del sistema inquisitivo, el método de valoración

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Julio Maier, Derecho Procesal Penal, 1a ed. (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004), 447-448.

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utilizado era el de prueba arbitraria, en la cual se utilizaba la tortura para extraer alguna confesión del acusado, el método de valoración fruto del anterior, fue el de prueba legal o tasada (que todavía países ciertos países de la región la tienen) en la que el juzgador tiene un sistema de evaluación probatoria trazado en le ley, no obstante dicho sistema no involucra la veeduría real de los elementos que tiene en su conocimiento, sino apegarse irrestrictamente a lo que la norma señala, pues lo que interesa al juzgador no es la verdad real, sino como se mencionó la verdad histórica. El profesor Ricardo Vaca Andrade, establece al respecto de prueba legal: En este sistema es la ley procesal la que pre-fija, de modo general, la eficacia conviccional de cada prueba, estableciendo bajo qué condiciones el Juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté), y, a la inversa, señalando los casos en que no puede darse por convencido (aunque íntimamente lo esté) […] Este sistema trata de limitar el sistema anterior – inquisitivo-utilizado por la nobleza y sus mecanismos de arbitrariedad basados en el tormento y la tortura como principales actuaciones probatorias; por esta razón, en este sistema los jueces y tribunales establecen ciertos criterios de evaluación de la actividad probatoria, determinando con precisión en la ley la clase y número de pruebas necesarias para responsabilizar o absolver al acusado.3(El énfasis y agregado son míos).

Consideramos que el criterio del profesor Ricardo Vaca no puede trazarse sobre la base de un principio conviccional, (que es el que actualmente lo que la legislación ecuatoriana reconoce como criterio para valoración probatoria), como sustento de prueba tasada, en tanto la prueba tasada se labra sobre un una certeza generada a partir de los parámetros de la ley determina. II.III. Manejos fiscales en manos del juez. La concentración de funciones y el ejercicio del procedimiento penal en manos del juzgador, implicó que la institución fiscal no exista per se, como entidad autónoma, en tanto al haber solo una etapa indagatoria dentro del todo el proceso, el juzgador se encargaba de la recolección de aquellos medios que se judicializaban en el mismo acto de investigación o indagación, que a su vez se condensaba en una etapa de instrucción. Como lo establece Juan Pablo Galeano Rey y Francisco Bernate Ochoa, “En el sistema inquisitivo clásico, existe solo una etapa y todo el proceso se desarrolla en la de la instrucción, en la que se descubre y judicializa la prueba. Existe 3

Ricardo Vaca Andrade, Derecho Procesal Ecuatoriano según el Código Orgánico Integral Penal, II (Quito: Ediciones Legales EDLE S.A., 2015), 325.

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un solo funcionario el juez de instrucción, con la consolidación de todas las responsabilidades de las partes que intervienen en el sistema acusatorio (o sea, el investigador, el defensor, el fiscal y el juez).”4 En definitiva, las funciones del juzgador en el modelo inquisitivo absorbían la facultad de un sujeto procesal indispensable para una imparcialidad y consagración de un debido proceso, como lo es actualmente el Fiscal, que no existía en dicho sistema, consecuencia gravísima, que ha dejado rezagos inquisitivos en ciertas legislaciones como la colombiana cuya reforma del código de procedimiento penal tuvo un anteproyecto y proyecto de reforma presentados al Congreso de la Nación entre los años 2003 y 2004, y que contenían todavía ciertas características del sistema inquisitivo como el allanamiento y registro discrecional directamente emitido por el Fiscal, quien en este medida mantenía una facultad de juez al momento de efectuar esta diligencia, se llegó inclusive a pensar en una acción penal contra difuntos en el anteproyecto de código de procedimiento penal, por lo que son claras las influencias inquisitivas en el pensamiento contemporáneo. En Ecuador por ejemplo, ni las reformas, ni el cambio del sistema procesal penal han logrado acabar con aquellos rezagos del sistema inquisitivo, en tanto y como en la mayoría de países latinoamericanos, mantenemos la reserva de la investigación previa que si bien es ejecutada por el fiscal, solo él conoce ampliamente los hechos y elementos a investigar, sin la posibilidad de que las demás partes procesales puedan acceder a una información completa de dicha investigación, es decir el fiscal en este caso monopoliza el proceso de conocimiento de una posible realidad fáctica. II.IV. La víctima al margen del proceso penal. La intervención absoluta del juzgador en este sistema obstaculizó la participación y atención a nuestro criterio del máximo perjudicado del delito, la víctima, en tanto como se dijo en un inicio, el Estado era el afectado por la burla del imputado, que con sus delitos, herejías, pecados, perjudicaba a la máxima autoridad, dicho esto la víctima era vista como un sustento de la formulación de venganza en la

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Juan Pablo Galeano Rey y Francisco Bernate Ochoa, Técnicas Penales de Juicio: Manejo de Roles Procesales-Estrategias de Defensa Estrategias de Acusación y Argumentación Judicial en la Audiencia Pública (Bogotá: Centro Editorial Universidad del Rosario, 2002), 63.

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sociedad, y justificativo para que el juzgador actué con la máxima expresión del poder punitivo, persiguiendo y acusando indiscriminadamente. La víctima no era sujeto procesal, ya inclusive en las legislaciones modernas – (en Ecuador solo con la aprobación del COIP en el año 2014 se la consideró como parte procesal), en tanto ocupaba un rol secundario y neutral dentro del proceso, no le era aplicable formular una acusación (en tanto era función única del juez) y tampoco se le permitía acceder a una especie de reparación por el daño que se le había ocasionado. Han existido múltiples autores que han mencionado que el Estado “expropió” o “arrebató” la característica natural del ofendido en el sistema penal adjetivo, esto llevó a que la víctima sea neutralizada y expulsada del modelo inquisitivo, pues era un conflicto secreto inter partes acusado-juzgador (que representaba la investidura estatal). En América Latina, y como se verá más adelante, el paso del sistema inquisitivo a un acusatorio, si bien llego a reconocer derechos de las víctimas y a darles un papel más amplio dentro del proceso penal, muchas legislaciones como la mexicana, mantuvieron una reforma procesal de carácter inquisitivo, en la que si bien se le daba un marco amplio de participación a la víctima, sus derechos se enmarcaban en una Código penal adjetivo de tinte mixto, o inquisitivo reformador, y solo en el año 2008 se logra reconocer ampliamente un catálogo de derechos enfocados en la victima, aunque contradictorio con el sistema que manejaba el sistema penal, como lo establece José Nieves Luna Castro: No es extraño por tanto que en el proceso penal mexicano de tipo tradicional durante la mayor parte del siglo XX, a la víctima u ofendido del delito se le privó de un mayor protagonismo.[…].De manera muy resumida podría mencionarse que no fue sino hasta la reforma de diciembre de 1994, que en el artículo 21 constitucional se incorporó el primer gran logro en favor del reconocimiento de los derechos de la víctima u ofendido a nivel de ley suprema, al establecerse como derecho fundamental (“garantía constitucional” en términos coloquiales del amparo mexicano) la posibilidad de impugnar a través de un recurso y ante autoridad judicial las determinaciones de no ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público. [..] a partir de la reiterada reforma de 18 de junio de 2008, en el mismo artículo se hacen modificaciones que por un lado establecen los principios del nuevo sistema procesal penal acusatorio, pero al mismo tiempo se adecuan e incrementan de alguna manera los citados derechos constitucionales de víctimas y ofendidos.5 (El énfasis añadido es mío)

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José Nieves Luna Castro, “Las partes y otras peculiaridades del sistema procesal penal acusatorio mexicano en su proceso de conformación”, Suprema Corte de Justicia de la Nación 17, (s.f.).URL:<https://www.sitios.scjn.gob.mx/cursoderechopenal/sites/default/files/Lecturas/Ensayo%20 LAS%20PARTES%20Y%20OTRAS%20PECULIARIDADES%20DEL%20SISTEMA%20PROCES AL%20PENAL%20(Modulo%20VIII).pdf>

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Similar caso ocurrió en la legislación ecuatoriana con la participación de la víctima de manera indirecta, y solo se la consideraba en ciertas circunstancias, no relevantes para el proceso penal, si bien podía presentar acusación particular, sino lo hacia la víctima no podía ser considerada parte procesal, esto hasta el 2000, en el cual se agregó un articulado en el que se consideró como sujeto procesal al ofendido, con la expedición del COIP, se ampliaron los sujetos considerados como víctimas y sus derechos como garantías de reparación integral. Sin embargo, al radicar el monopolio de la acusación en el fiscal, todavía la victima dista de un papel protagónico procesal en la práctica, lo que puede llevarnos a pensar que existen en este caso un reflejo del sistema inquisitivo considerado en la legislación penal de 1983, en tanto si bien actualmente la víctima es sujeto procesal, solo puede intervenir activamente en el proceso si presenta la acusación particular, y a activamente nos referimos a que si bien la victima tiene derecho a reparación del daño causando o no por el delito, y que tiene la libertad de presentar o no una acusación, la misma lo introduce de lleno en el proceso penal como uno de los principales protagonistas, caso contrario no tiene voz en el procedimiento. II.V. La represión contra el imputado. A nuestro criterio una de las peores consecuencias que la historia judicial inquisitiva ha dejado, aún en la práctica procesal actual, es el reconocimiento de garantías para el procesado, toda vez que al no existir un proceso previo como tal para emitir una resolución, dividido en fases y etapas procesales, y tampoco garantizar el acceso a un medio de defensa mínimo, pues el principio que justificaba el detrimento de la dignidad y derechos del procesado era el principio de culpabilidad, el acusado era el objeto de punición exacerbada por el Estado, en la cual el juez a través de cualquier mecanismo debía investigar y sancionar. Uno de esos mecanismos es implicar la carga de la prueba en manos del imputado, el que ante un juez de instrucción- único juez que existía-, con lo que este quedaba vinculado desde la indagación. El profesor Julio Maier al respecto establece: El acusado representa ahora un objeto de persecución en lugar de un sujeto de derechos con la posibilidad de defenderse de la imputación deducida en su contra, de allí que era obligado a incriminarse él mismo mediante métodos crueles para quebrar

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su voluntad y obtener su confesión cuyo logro constituye el centro de gravedad del procedimiento.6

Empero, si bien en el modelo inquisitivo se originó la posibilidad de una impugnación a través de recurso de apelación, debemos tener en cuenta que como afirma el profesor Maier, el procesado al ser objeto de persecución no tenía muchas ventajas de salir airoso de la acusación que planteaba el juzgador, pues además era centro de reclamos por vendetta publica, del Estado y de aquellas personas que fueron ofendidas directamente por el acto que constituía. En América Latina, la mayoría de países , han mantenido una institución inquisitiva que pone en jaque al acusado, pues antes de que se inicie formalmente una acusación en contra de éste puede ser sometido a una prisión con carácter preventivo, lo que a nuestro criterio en la actualidad es una aberración contra los derechos y garantías del intimado, en tanto impera el principio de presunción de inocencia, razón por la cual no se lo puede privar de la libertad bajo ningún pretexto ni aún, bajo fines preventivos ni investigativos. Como lo establece el profesor Zabala Baquerizo, refiriéndose al caso ecuatoriano: […] en el régimen inquisitivo, el acusado perdió derechos y hasta su condición de ser humano, pues fue sometido a lo que ahora se llama prisión preventiva , que no era más el preludio de la pena , fue sujeto permanente a torturas físicas y morales y, en fin , era un sujeto a quien el juez consideraba como un subhombre al que había que eliminar o, siendo generosos encerrar de por vida en calabozos de inmundicia absoluta.7

En definitiva el papel del juzgador en el modelo inquisitivo, no solo perjudicaba la búsqueda de una verdad real, procesal y justicia, sino que dañaba el proceso penal monopolizando las funciones básicas para que se dé un debido proceso, y cuya transformación a un sistema mixto, se mantuvo en la mayor parte de legislaciones latinoamericanas sobre todo antes de las reformas garantistas, en las décadas 80 y 90, y que a continuación vamos a estudiar.

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Julio Maier, Derecho Procesal Penal, 1a ed. (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004), 447. Jorge Zavala Baquerizo, Tratado de Derecho Procesal Penal, II (Guayaquil: Editorial Edino, s.f.), 367-368. 7

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La reforma inquisitiva o sistema mixto.

PROCEDIMIENTO MIXTO

III.

VERDAD PROCESAL

MINISTERIO PÚBLICO

Inicia acusacion y rige la etapa investigativa.

JUEZ INSTRUCTOR

Controla e interviene en la etpa intermedia.

ORGANOS COLEGIADOS O TRIBUNALES

Permiten la oralidad e inmediacion del procesado en el juzgamiento -valoracion intima convicción del juzgador.

Mapa Conceptual 2

La reforma histórica del sistema inquisitivo a un sistema mixto, tuvo sus orígenes en la Revolución Francesa 1789-1799, con el Code D´ Instruction Criminelle, con ello se logró implementar un sistema mixto, en la cual la fase investigativa era reservada e inquisitiva, y la etapa de juzgamiento tenia corte acusatorio, público y oral. Este modelo pudo en cierto sentido legitimar el proceso y procedimiento penal, al desconcentrar la funciones del juez, como persecutor, investigador y ofendido, en tanto se creó plenamente la institución del Ministerio Publico, (que a través del fiscal iniciaba la investigación), aunque la posibilidad de acusar todavía seguía en manos del Estado, se dio más atención a la víctima del delito, y el procesado paso a ser un sujeto de derechos, por lo que contaba ahora con un defensor. Este sistema se caracterizaba por tener tres momentos procesales: el primero una etapa indagatoria de corte escritural y reservado, regido por el fiscal, en la cual debía encontrar los elementos que fundamentaran posteriormente la decisión del juzgador; un segundo momento, llamado etapa intermedia con un posible control judicial de los actos investigativos regido por el juez de instrucción; y una tercera etapa de enjuiciamiento, la cual se regía completamente por la figura del juez. 11


Entonces, se puede establecer que este sistema abrió la puerta, a una posterior adopción de un modelo adversarial puro, pues si bien se consideraba mixto, tenía muchas características inclusive de un sistema garantistas, en la parte siguiente estableceremos algunas características de este modelo. III.I. Injerencia del sistema mixto en el proceso penal. El sistema mixto tenía características muy distintas al modelo inquisitivo, en primer lugar la división de funciones y roles producto de las desconcentración del poder jurisdiccional, y también la división del proceso en etapas, fueron dos de los cambios radicales de este sistema, José Miguel de la Rosa Cortina, establece además que, “En el nuevo sistema también se conserva una fase escrita, secreta y no contradictoria, pero sirve de base a la acusación, y no a la decisión […]. La prueba solamente se va a practicar en la fase oral, publica y contradictoria bajo la inmediación del encargado de dictar sentencia que va a gozar de la facultad de valorar libremente la prueba que se le presente […].”8 De lo anterior, se puede establecer que pese a que el rol del juzgador estaba todavía encaminado a hallar la verdad histórica y justicia, el reconocimiento del principio oral y contradictorio, así como la inmediación de procesado en la audiencia, conllevaron a la necesidad de cambiar la estructura judicial, nacen así los tribunales integrados por jueces profesionales, por lo que el rol del juzgador en cierta manera se extendió cuantitativamente, inclusive se pensó en la idea anglosajona de implementar un sistema de jurados para regir con un poco más de imparcialidad el proceso penal (lo que en ciertos países federados como Estados Unidos se ha mantenido como tradición judicial.) La figura del juzgador dejó de estructurarse como una sola entidad, y se consolidó un sistema de tribunales u órganos colegiados, que, al estar formados por varios jueces, el procedimiento, la valoración probatoria y la decisión determinada en sentencia, podían ser conducidos de una manera más clara y en teoría, objetiva. Posturas a favor como las que plantea Pottstock Padilla, exponen que la necesidad de un órgano colegiado característico de este sistema, no solo alejaba la concepción de un juez accidental y de un sistema de jurados, sino que expresaba un consenso entre 8

José Miguel de la Rosa Cortina, “Oralidad, Justicia Alternativa y el Ministerio Fiscal Español” en Instituto Nacional de Ciencias Penales, edit., Jornadas Iberoamericanas: Oralidad en el Proceso y Justicia Penal Alternativa, 2a ed., (México D.F.: INACIPE, 2008), 249.

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opiniones varias que ayudaban a esclarecer dudas, pero también existen argumentos contrarios y con los que no estamos de acuerdo, que manifiestan que la composición de un tribunal fue innecesaria pues ya existía un juzgador único, y que los costos económicos de la estructuración del órgano colegiado serían altísimos, y en cuanto a tribunal de única instancia provocaría el congestionamiento y lentitud del tribunal de casación que se instaure.9 III.II. Práctica probatoria y actuación fiscal. En cuanto a la aportación oficiosa de pruebas, ésta fue limitándose (aunque no se erradicó sino hasta la adopción del sistema acusatorio oral y público) por la injerencia de la institución del Ministerio Fiscal, institución encargada de la recolección de los indicios en la etapa indagatoria, no obstante todavía se entendía la figura de juez de instrucción en ciertos países, como lo explica Galeano Rey y Bernate Ochoa, en su libro Técnicas Penales de Juicio , en que se estable que en Colombia por ejemplo, antes de la reforma procesal de 2004, en virtud de un sistema mixto, se entendía que el fiscal al recabar la prueba, la estaba ya practicando en instrucción, y no en audiencia, el artículo 438 del anterior CPP, establecía que el fiscal debe acusar con prueba necesaria, pero en la práctica ciertos operarios fiscales acusan con un nivel probatorio más elevado que el necesario, lo que constituye gran atentado contra el procesado y reflejo de la mixtura de este sistema, pues con ello se lo podía vincular al proceso desde la etapa indagatoria, y así también se puede observar que el dictamen del fiscal constituía una suerte de pre-sentencia.10 Ahora bien, dejando de lado las vicisitudes fiscales en cuanto a la recolección de los elementos probatorios, de manera general, al juzgador le correspondía valorar la prueba, y a diferencia del sistema inquisitivo en el cual se empleaba una método de prueba tasa o legal, en el sistema mixto se emplea una valoración de íntima convicción propio del modelo anglosajón, lo que no lo alejaba totalmente de la oficiosidad del sistema inquisitivo, pues que implicaba la plena discrecionalidad y libertad de los juzgadores al momento de apreciar las pruebas aportadas por las 9

Edmundo Pottstock Padilla, “Estudio crítico del sistema procesal penal chileno” en Departamento de derecho procesal Facultad de ciencias jurídicas y sociales Universidad de Chile, edit., Revista de Derecho Procesal, N°7 (Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1974), 47. 10 Juan Pablo Galeano Rey y Francisco Bernate Ochoa, Técnicas Penales de Juicio: Manejo de Roles Procesales-Estrategias de Defensa Estrategias de Acusación y Argumentación Judicial en la Audiencia Pública (Bogotá: Centro Editorial Universidad del Rosario, 2002), 64.

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partes, según su entendimiento y experiencia sin sujetarse a ningún criterio de evaluación determinado en la legislación procesal. El profesor Ricardo Vaca Andrade establece tres características de esta valoración y que distan del modelo puramente inquisitivo: La plena libertad de los jueces para que introduzcan en el proceso penal cualquier medio probatorio para la comprobación de los hechos. […]. La libertad del juzgador para valorar la prueba, quien no se somete a ninguna disposición reglamentaria o legal preestablecida, por lo que tampoco tiene obligación de expresar en la resolución o fallo las razones por las que llegó a su decisión. La no-responsabilidad del Juez ante la sociedad por la decisión adoptada, de la que está convencido y acerca de la cual no da explicación alguna.11

De lo anterior, se puede concluir que en el sistema mixto, la influencia de la aportación de pruebas por parte del juzgador se volvió más discrecional, pues el criterio para valorarlas ya no constaba en la legislación, sino que quedaba a libre escrutinio del tribunal, como por ejemplo también lo reflejaba el art. 199 del CPP Nación en Argentina , de modo que toda prueba que el juzgador estime que es inútil porque no tiene que ver con los hechos y que no permita descubrir la verdad , no se practicará y descartará en el juicio dejando a las partes procesales en imposibilidad de recurrir esa decisión.12 III.III. El juez mantiene la relegación de la víctima frente al el proceso mixto. En cuanto, a la influencia que tuvo el rol de los juzgadores transformados en un órgano colegiado, la víctima fue relegada por la inercia de los tribunales al considerar una posible reparación al daño causado por el delito, en tanto que la acusación seguía estando a manos de un órgano diferente a la víctima, como el Ministerio Publico, se estimaba que el principal ofendido seguía siendo la sociedad, no existían una igualdad de armas de participación procesal ni protección, pues el procesado como se dijo tenía ya el reconocimiento de ciertas garantías como la posibilidad de contradecir con su inmediación en la audiencia, el respaldo de un defensor y el acceso a recursos, la victima seguía siendo una parte olvidada en el proceso penal, y en la legislación, un ejemplo y como se dijo anteriormente es la tendencia mixta arraigada en la legislación mexicana, como lo establece Ricardo Alfonso Morcillo, “No se trata de un proceso adversarial, ya que a la víctima u 11

Ricardo Vaca Andrade, Derecho Procesal Ecuatoriano según el Código Orgánico Integral Penal, II (Quito: Ediciones Legales EDLE S.A. 2015),327. 12 Diego García Yomha y Santiago Martínez, La etapa preparatoria en el sistema adversarial: De la instrucción la investigación penal, 1a ed. (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2014), 12.

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ofendido se le concede poca participación y hay una deficiente defensa del acusado, es decir, no se concede la debida y equilibrada participación a las partes” 13, como se estableció no había una igualdad procesal. En el caso ecuatoriano, como se analizó al hablar del sistema inquisitivo, la victima solo fue considerada como sujeto procesal pleno tras las reformas del Código de Procedimiento penal de 1983. III.IV. Minimización de las garantías dirigidas al procesado. Ahora bien, la reforma al sistema inquisitivo, llevó a que el procesado al menos en teoría, se le reconozca cierto respeto y garantías, como el acceso a un procurador judicial que los respalde en la etapa de juicio. Además, se reconocieron por primera vez principios básicos para un debido proceso, como la presunción de inocencia y la determinación de la carga probatoria en manos del agente fiscal, como establece el profesor Julio Maier “ posición jurídica durante el procedimiento se corresponde con la de un inocente – hasta tanto sea declarado culpable y condenado por sentencia firme-, razón por la cual es el Estado-acusador-quien debe demostrar con certeza su culpabilidad (in dubio pro reo)- y destruir ese estado-,y ,al contrario, no es el imputado el que debe construir su inocencia”.14 Empero, existían restricción de naturaleza inquisitiva en la práctica, y he ahí donde radica la conjugación entre el sistema antiguo y el modelo acusatorio, en tanto que el procesado al momento de comparecer a la etapa de enjuiciamiento pese a tener una defensa, y poder disponer de ciertos medios de impugnación, en la etapa indagatoria e intermedia, era sujeto a vejámenes como detención previa, e inclusive como se dijo anteriormente en el caso argentino, la práctica de elementos probatorios por el fiscal de maneja pre judicial, y sobre toda el mantenimiento de un sistema escritural en la etapa indagatoria (que pese a que ya se ha adoptado un modelo acusatorio puro en la mayor parte de legislaciones latinoamericanas), que limitaba la actuación oral y conocimiento de lo actuado por parte de la defensa, y de los demás sujetos del proceso.

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Ricardo Alfonso Morcillo, El papel del juez nacional en el sistema acusatorio, 14 (2014):26, < http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/36/Ricardo%20Alfonso%20Morcillo%20Moguel.pdf > 14 Julio Maier, Derecho Procesal Penal, 1a ed. (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004),

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IV.

Consolidación del sistema acusatorio en Latinoamérica.

PRCEDIMIENTO ACUSTORIO

INDAGACIÓN O INVESTIGACIÓN PREVIA

El fiscal tiene como objeto recabar los indicios para poder establecer si existe un delito y si formula la imputación

INTRUCCIÓN FISCAL

El fiscal inicia una fomulacion de cargos y se encarga de reacabar los elementos de conviccion de sustentar su acusacion.

ETAPA INTERMEDIA O EVALUATIVA

Concluida la isntruccion el fiscal en audiencia debe fomrular su dcitamen el juez debe conocer cuestiones de procedibilidad, y si hay alguna causa de nulidad en el proceso. Una vez concluida la etapa instructoria el juez verificando la legalidad del proceso convoca a audicneia de juzganiento

ETAPA DE JUICIO Refleja los principios de oralidad, contradiccion, inmediacion,. El juzgador valora la prueba segun su sana critica de cargo y descargo.

Mapa Conceptual 3

El sistema acusatorio, es analizado siempre de manera anterior a los sistemas inquisitivos y mixtos, no obstante creemos pertinente para nuestro estudio y por la nueva ola reformista Latinoamérica, explicarla como último punto de este ensayo. Es así que este sistema tiene su origen en el esquema clásico griego, es decir es un sistema primigenio frente al inquisitivo y el mixto, sin embargo solo logró implementarse de manera con el advenimiento de la República y fue característica de proceso democrático. En América, la influencia del desarrollo procesal adversaria europeo influyó en la adopción de un sistema oral y público, primero en Estado Unidos bajo un sistema conocido como Adversarial System en que el que las formas escriturales se descarten, y en el que se retome de vieja data inquisitivo , empero en la región hispana, este sistema se desarrolló de manera un tanto diferente, pues como ya se manifestó, la arraigada corriente inquisitiva reformada se mantuvo en las legislaciones nacionales hasta finales de la década de los noventas, y solo logro implementarse como sistema puro, ya en los procesos reformatorios en ciertos países de Latinoamérica como Colombia y Ecuador, a partir de finales de la década del 2000. 16


De esta manera el modelo acusatorio se desarrolló como un sistema en el que se reconocía el rol autónomo de cada parte procesal, un fiscal encargado de la investigación pública de delitos, un juzgador que dentro de un tribunal se encarga de conocer los hechos valorar con convicción la carga probatoria de cargo y descargo, un ofendido al cual se le reconocen todas la garantías básicas de un debido proceso, instaurado en la Constitución y la ley, un defensor que respalda al procesado en toda etapa procesal, y una víctima a quien el Estado a través de la legislación reconoce como un sujeto procesal digno de reparación e intervención con independencia de una acusación personal. Además que dentro de este sistema, se logra desarrollar los principios de oralidad, inmediación y publicidad del proceso y procedimiento penal. José María Rico establece como características del sistema acusatorio desarrollado en América Latina los siguientes: […] además de preconizar y aplicar una nítida separación de funciones (acusación defensa y juicio), encomendadas a personas u órganos propios e independientes, este sistema se distingue por su carácter público (colorario de su aspecto democrático: la justicia se administra en nombre del pueblo y bajo su control), oral, (reminiscencia de una época en que la escritura estaba aún poco extendida, incluso entre la clase dirigente), y contradictorio (el acusador y el imputado discuten entre sí, en un pie de total igualdad, ante un juez imparcial que se limita a tomar en consideración los elementos de prueba explícitamente establecidos en la ley y presentado durante el proceso y a decidir) [..]15

IV.I. El principio de imparcialidad como característica del rol del juzgador. La reforma del sistema mixto, conllevo a que el rol del juez y el proceso en general estén enmarcado a la búsqueda de la verdad procesal, y no histórica como en los sistemas anteriores, es decir se pretende a partir de la búsqueda de los elementos probatorios no llegar a la verdad de los hechos, sino generar un convencimiento en el juez de esa verdad que no es real ni absoluta. Además , consagró el principio de imparcialidad judicial, no solo como garantía de una independencia interna de la administración de justicia, sino como garantía de los derechos de las partes procesales, de que el juzgador no se deje llevar por circunstancias e intereses personales, odios, ideologías, favoritismos, etc., que dé como consecuencia un fallo contra derecho. No obstante, no se puede justificar que el juzgador en virtud del principio de imparcialidad, se quede estático dentro del proceso, en espacial en la etapa de 15

José María Rico, Justicia Penal y transición democrática en América Latina, 1a ed. (México D.F: Siglo Veintiuno Editores, 1997), 240.

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enjuiciamiento, no puede ser solo boca de ley, sino que su función es la de aplicar e interpretar la ley, para el desarrollo correcto de la contienda y una decisión justa. Ahora bien, se determinar como un rezago del sistema inquisitivo reformado y limitante del principio de imparcialidad, el

control jurisdiccional en etapa

instructiva, empero, la diferencia radica en que le juez no lo que usurpar la función del fiscal, sino implica una verificación de que en el proceso investigativo no se vulneren los principios de las partes procesales. Un ejemplo de esta característica ligada con el modelo adversarial, se puede identificar en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, con la publicación de la Constitución de la República del Ecuador16, en tanto es considerada como una de las garantías del debido proceso, y en la legislación penal, inclusive antes de la reforma del 2014, se ha consagrado como uno de los principios básicos del proceso penal.17 La independencia del juzgador frente al órgano persecutor del procesado, llevo a que la fiscalía si bien tenga la facultad oficiosa de iniciar la acción penal por delitos de acción pública, no monopolice dicha facultad, en tanto la victima también podía acceder al inicio de dicha acción, sin necesidad de una apertura inicial del órgano investigador. Se descartó el yerro contenido en sistemas anteriores, en se podía judicializar y practicar la prueba de manera previa al juicio, (excepto ciertas pruebas que por su naturaleza deben practicarse anticipadamente) pues como lo señala Oscar Julián Guerrero: Las actuaciones que se realicen en la fase investigativa no se pueden considerar pruebas propiamente dichas (salvo las pruebas preconsituidas y pruebas anticipadas), pues la práctica y el debate sobre tales elementos son propios de la vista principal , en la que se decide sobre la responsabilidad penal. Los actos de instrucción, por lo tanto no pueden fundar sino la acusación.18

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El artículo 76 .7. k, de la CRE establece lo siguiente: En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto. 17 El artículo 5.19 del COIP, establece : El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios: Imparcialidad: la o el juzgador, en todos los procesos a su cargo, se orientará por el imperativo de administrar justicia de conformidad con la Constitución de la República, los instrumentos internacionales de derechos humanos y este Código, respetando la igualdad ante la Ley. 18 Oscar Julián Guerrero, Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal, 2a ed. (Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2007), 244.

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Entonces, queda determinado que la actuación del fiscal, además que las funciones del fiscal y juzgador no son inherentes entres si, en virtud del principio de independencia interna e imparcialidad del sistema acusatorio. Siendo el caso de que la práctica de la prueba se da en audiencia de juzgamiento, el papel del juez está determinado a valorar los elementos probatorios en un inicio bajo el sistema de íntima convicción (utilizado en el sistema mixto9 como establece el profesor Julio Maier, “En la valoración de la prueba impera el sistema de íntima convicción , conforme al cual los jueces deciden votando , sin sujeción a regla alguna que establezca el valor probatorio de los medios de prueba y sin exteriorizar los fundamentos de su voto”19, empero consideramos que los sistemas acusatorios actuales, como por ejemplo el caso nacional,

que se han

enfocado al garantismo y el respeto irrestricto del debido proceso, se puede considerar que la sana crítica y certeza, dan un nuevo giro en el sistema adversarial, en el que el juzgador decide únicamente en torno a las pruebas aportadas, sin hacer caso de opiniones personales. IV.II. Reconocimiento en la intervención de la víctima y óbices respecto a la consagración de equidad participativa frente al procesado. Ahora bien, si bien la inclusión de los principios de oralidad , publicidad e inmediación del procesado, han constituido directrices básicas en la aplicación del debido proceso, todavía implica vicisitudes en los sistemas procesales modernos tendientes a que la sociedad exija una política criminal represiva, y de los sistemas penales contradictorios, pues mientras se consagra constitucionalmente el garantismo y el principio acusatorio, las leyes orgánicas en materia procesal penal responden al reclamo de la sociedad por seguridad dando un supuesto beneplácito a las víctima como el aumento de penas y la instauración de procedimiento que coartan los derechos del procesado, no seguimos alejando de una igualdad en la intervención procesal, pues ahora es la víctima quien tiene más garantías que el procesado. En este punto consideramos que en la realidad procesal ecuatoriana y Latinoamérica todavía existe una distancia de esa igualdad entre la oportunidad de participación entre la víctima y procesado, que es una de las características básica del sistema adversarial, como lo establece José Zamora Grant desde la realidad procesal

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Julio Maier, Derecho Procesal Penal, 1a ed. (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004), 445.

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colombiana” Un proceso de naturaleza acusatoria debe garantizar entonces la igualdad de armas , lo que si bien depende directamente de cómo se consagren sustantivamente las garantías penales exige de estructuras específicas que les den actualidad.”

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En el Ecuador por ejemplo todavía existe la posibilidad de juzgar en

ausencia del procesado delito de índole económica como el peculado, cohecho, enriquecimiento ilícito y lavado de activos, e inclusive antes de la vigencia del COIP, la Ley Orgánica de Transito, dentro de su articulo 178 primer inciso contenía esta posibilidad de juzgar en ausencia, cuyo artículo fue llevado a un proceso de consulta a la Corte Constitucional en el 2009. Ahora bien, a la víctima en el sistema acusatorio, no solo se le ha reconocido como sujeto procesal, o se ha ampliado su ámbito de acción, sino que constitucional y legalmente se ha reconocido su derecho a una reparación integral, por parte del sentenciado, no obstante la falencia de esta reparación integral, es que el juzgador al momento de establecerla en sentencia, casi siempre condena a una reparación de tipo económico y psicológico, siendo la primera casi imposible de cumplir si tomamos en cuenta que el ofensor muchas veces carece de recurso económicos suficiente, por lo que la restitución económica se queda solo en palabras. IV.III. Principios del sistema acusatorio referentes a las garantías del procesado. El sistema adversarial desarrollo los derechos y garantías del imputado frente al debido proceso, en primer lugar, porque el proceso extendía una serie de audiencias orales en las cuales la intervención del procesado requiere su derecho a ser escuchado, y de que en la etapa de prejuzgamiento, como el momento instructorio este pueda rendir sus versiones sin la posibilidad de auto incriminarse, pues prima el respeto irrestricto a su principio de inocencia consagrado constitucionalmente. El procesado con respecto al rol del juzgador, tiene además el derecho a ser juzgado por un tribunal previamente establecido por la ley, por lo que al contrario del sistema inquisitivo gran parte de los países latinoamericanos, se alejan de la idea de los jueces y tribunales ad.hoc, los cuales estaban formados para el momento. Al respecto el profesor colombiano Manuel Jaén Vallejo manifiesta:

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José Zamora Grant, La víctima en el nuevo proceso penal acusatorio, Serie Juicios Orales N°11, 1a ed. ( México D.F.: Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2014), 84

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El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley exige, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta lo haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional. Pero exige también que la composición del tribunal venga determinado por la ley y que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano correspondiente.21(El énfasis añadido es mío)

Como se analiza, el juez natural u ordinario así como el tribunal deben estar creados por la ley, para evitar todo tipo de dilaciones y vulneraciones al principio de inocencia y una debida defensa del procesado, quien debe tener la seguridad jurídica que su caso será juzgado por un órgano judicial imparcial y objetivo, esto involucra además la obligación de que al momento de recurrir del fallo tanto en apelación como casación, e inclusive si interpone recurso de revisión, pese a existir cosa juzgada, su caso sea conocido por jueces diferentes a los de primera instancia. No obstante el reconocimiento del procesado como un sujeto procesal que merece protección en sus derechos y garantías, continua teniendo ciertas falencias en las legislaciones actuales, como se pudo ver al establecer que no existe una debida igualdad de armas frente a la víctima, también se puede establecer que el reconocimiento de procedimiento de carácter especial, cuyo fin ha sido procurar el principio de celeridad en el proceso, han llevado a una justicia negociada, como con los procedimiento directos y abreviado todavía establecidos en las reformas legales, el ejemplo más relevante es el que ha constado en las reformas del 2014 al sistema procesal Mexicano, en el que para que exista un procedimiento abreviado según el artículo 201 numeral 3 literal b y e del Código Nacional de Procedimiento Penales mexicano, el procesado renuncie al juicio oral y acepte ser sentenciado con base a los elementos de convicción que haya presentado el Ministerio Fiscal. 22 En este sistema nada ser menciona sobre el consentimiento del procesado sino del ofendido, caso contrario y menos agresivo frente a la garantía de no autoincrimiación, es el de la legislación ecuatoriana, cuyo artículo 635 numeral 3 del Código Orgánico Integral Penal, establece “La persona procesada deberá consentir expresamente tanto la aplicación de este procedimiento como la admisión del hecho que se le atribuye”23. 21

Manuel Jaen Vallejo, Derecho Fundamentales del Proceso Penal (Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,2004), 51. 22 Código Nacional de Procedimiento Penales mexicano, publicado el 29 de diciembre del 2014. 23 Código Orgánico Integral Penal, publicada en el Suplemento N°180 del Registro Oficial del 10 de febrero del 2014.

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Por lo que, la decisión de la ejecución de este proceso no solo depende, de la voluntad del fiscal o del juzgador, sino del procesado. Como vemos, el sistema garantista en gran parte de la región Latinoamérica, consolidaron el principio acusatorio y sistema adversarial a sus legislación, conllevando grandes avaneces a la estructura del proceso, pero como hemos analizado también existen grandes rezagos del sistema inquisitivo y mixto que han obstaculizado el pleno ejercicio de funciones, derechos y garantías de los participantes en el proceso penal. V.

Conclusiones finales. Que el rol del juzgador en cada uno de los sistemas analizados, ha sido sustento para la evolución del procedimiento y para que las demás partes procesales puedan en la práctica ejercer sus funciones y derechos sin obstáculo alguno, apegados concretamente al debido proceso y defensa debida. El sistema inquisitivo conllevo a que las funciones del juzgador se tornaran monopolizadoras del proceso penal, y que en este sistema no se reconozca la existencia de un debido proceso, sino de una discrecionalidad irrestricta en el que la verdad histórica debía ser recabada a toda costa, perjudicando a la víctima, y mancillando al procesado. Que el sistema mixto, fue influenciado por la Revolución Francesa, en una conjugación contradictoria entre reserva y publicidad del proceso. Que varios países Latinoamericanos, como Argentina, Ecuador, Colombia, y México, han reflejado hasta finales de la década del 2000 un modelo de corte mixto o inquisitivo reformado, sea en la legislación o en la práctica procesal, empero el advenimiento del garantismo constitucional, sobre todo en la región sur, conllevo a que se adopten modelos adversarial puros. Que todavía existen obstáculos en la aplicación del sistema adversarial, en tanto se evidencia rezagos del sistema inquisitivo, sobre todo aquellos que perjudican al procesado.

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El juzgador y su injerencia en el proceso penal: Análisis al sistema acusatorio en Latinoamérica  

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