Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa

Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa JUDr. Adam Nociar, MPH

Vzor citácie:

Nociar, A.: Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa. Žilina: EUROKÓDEX, s. r. o., 2023. 180 s.

Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa

© Adam Nociar prvé vydanie, Žilina: EUROKÓDEX, s. r. o., október 2023. 180 s.

ISBN 978-80-8155-122-2

www.eurokodex.sk

Predslov Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa je určená pre široký okruh čitateľov, ktorými nemusia byť výhradne iba verejní obstarávatelia, ale aj predstavitelia akýchkoľvek iných subjektov, ktoré v najrôznejšej miere prichádzajú do kontaktu s verejným obstarávaním. Publikácia predstavuje problematiku verejného obstarávania z pohľadu verejných obstarávateľov, pričom na jednej strane poskytuje práve samotným verejným obstarávateľom istý návod a praktické rady, ako správne verejné obstarávanie organizovať a realizovať, a zároveň vytvára prehľadne spracovanú množinu vzácnych informácií o verejnom obstarávaní vnímaných práve z pohľadu verejných obstarávateľov, majúcu potenciál výrazne rozšíriť obzory iných subjektov (napr. hospodárskych subjektov) a zvýšiť ich efektivitu v rámci tejto náročnej a významnej problematiky. Táto publikácia je koncipovaná spôsobom, ktorý reflektuje na bezpodmienečný zámer nastavenia optimálnej miery vyváženosti medzi praktickými potrebami verejných obstarávateľov spočívajúcimi v neustálej snahe o zabezpečovanie dodania tovaru, poskytovania služieb a uskutočňovania stavebných prác v dostatočnej kvalite a za primeranú cenu, a medzi dodržiavaním príslušných vnútroštátnych legislatívnych rámcov, ako aj rámcov vytvorených Európskou úniou. V uvedených intenciách sa príručka nezameriava iba na rýdzu legislatívu v oblasti verejného obstarávania, a teda najmä na zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, ale predstavuje celú predmetnú problematiku v širšom legislatívnom kontexte, ako aj v kontexte viacerých relevantných dokumentov medzinárodných inštitúcií a organizácií, ktoré nie sú vo všetkých prípadoch právne záväzné, avšak poskytujú zaujímavé a konštruktívne odpovede na mnohé praktické otázky, aké si verejní obstarávatelia často v rámci svojej každodennej činnosti kladú.

autor

III

O autorovi JUDr. Adam Nociar, MPH Od roku 2011 až po súčasnosť pôsobil na viacerých manažérsko-odborných pozíciách vo verejnej správe, resp. aj v prostredí špecifických verejných obstarávateľov. V rámci svojej kariéry spočiatku nepriamo, ale neskôr aj explicitne a neustále prichádzal do praktického kontaktu s odbornou problematikou verejného obstarávania. Bol riaditeľom obvodných pozemkových úradov v Senci a v Pezinku a následne pôsobil na sekcii legislatívy Ministerstva pôdohospodárstva a rozvoja vidieka Slovenskej republiky. V rýdzom segmente verejného obstarávania sa aktívne pohybuje približne od roku 2013, pričom zastával pozíciu vedúceho na odbore právnych služieb a verejného obstarávania Výskumnej agentúry ako implementačného a sprostredkovateľského orgánu pre operačný program Výskum a inovácie. Neskôr viac ako tri roky zastával pozíciu riaditeľa odboru verejného obstarávania na Ministerstve hospodárstva Slovenskej republiky, kde okrem zabezpečovania samotného verejného obstarávania pre potreby ústredného orgánu štátnej správy metodicky v predmetnej oblasti usmerňoval a koordinoval všetky právnické osoby v zriaďovateľskej pôsobnosti ministerstva. V rokoch 2020 – 2023 riadil odbor verejného obstarávania v Národnej diaľničnej spoločnosti, a. s. ako najväčšom štátnom investorovi v Slovenskej republike, kde spolu so svojím tímom pripravoval a úspešne zrealizoval verejné obstarávania v celkovej hodnote takmer jednej miliardy eur. V súčasnosti riadi odbor správy majetku a verejného obstarávania v Slovenskej obchodnej inšpekcii, pričom ako konzultant v oblasti verejného obstarávania spolupracuje s viacerými orgánmi štátnej správy a miestnej samosprávy. Verejné obstarávanie považuje dlhodobo nielen za svoje odborné poslanie, ale aj za koníček, ktorý sa mnohokrát nesmierne zaujímavým spôsobom prelína s jeho právnickým pohľadom na danú problematiku.

IV

Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa

Obsah

Úvod . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1. kapitola: Význam verejného obstarávania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

1.1 Praktický účel verejného obstarávania a zdroje jeho financovania . . . . . . . . . . . . .

5

1.2 Význam verejného obstarávania z hľadiska ukazovateľa ekonomických výdavkov. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

2. kapitola: Vyhlasovatelia súťaží v praxi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 2.1 Pochopenie vlastného právneho a procesného postavenia vo verejnom obstarávaní . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

2.2 Verejní obstarávatelia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

2.3 Dotované osoby . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

2.4 Obstarávatelia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

3. kapitola: Princípy verejného obstarávania a hodnota za peniaze . . . . . . 21 3.1 Význam základných princípov a zásad vo verejnom obstarávaní . . . . . . . . . . . . . . 21 3.2 Princíp rovnakého zaobchádzania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

3.3 Princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 3.4 Princíp transparentnosti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

3.5 Princíp proporcionality. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

3.6 Princíp hospodárnosti a efektívnosti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

3.7 Hodnota za peniaze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

4. kapitola: Interná organizácia prípravy verejného obstarávania . . . . . . . 50 4.1 Význam prípravnej fázy verejného obstarávania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 4.2 Interná smernica o verejnom obstarávaní . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 4.3 Tvorba opisu predmetu zákazky . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

5. kapitola: Štruktúra tímu verejného obstarávania a súvisiace interakcie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 5.1 Kvalifikačné, vzdelanostné a eticko-morálne predpoklady členov odborného tímu verejného obstarávania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

5.2 Interná komunikácia vo verejnom obstarávaní . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 5.3 Konflikt záujmov a potenciálny konflikt záujmov . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 5.4 Pracovné skupiny v prostredí verejného obstarávateľa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Adam Nociar

V

Obsah

6. kapitola: Predpokladaná hodnota zákazky . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 6.1 Kvalifikovaný odhad ceny a predpokladaná hodnota zákazky . . . . . . . . . . . . . . . . 128 6.2 Zakázané rozdelenie zákazky . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

7. kapitola: Plánovanie verejného obstarávania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 7.1 Požiadavky zadávateľov zákaziek v internom prostredí verejného obstarávateľa. . . 134 7.2 Plán verejného obstarávania a plán obstarávania zákaziek malého rozsahu . . . . . 136 7.3 Indikatívny harmonogram verejného obstarávania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

8. kapitola: Súťažné postupy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 8.1 Praktický význam rozlišovania súťažných postupov . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 8.2 Verejná súťaž . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

9. kapitola: Zmeny zmlúv, rámcových dohôd a koncesných zmlúv . . . . . . . 145 9.1 Všeobecná prax v oblasti zmien zmlúv, rámcových dohôd a koncesných zmlúv . . . 145 9.2 Konzekvencie zmien zmlúv, rámcových dohôd a koncesných zmlúv na plnenie predmetu zákazky . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 9.3 Obchodné záväzkové vzťahy v prostredí verejného obstarávateľa a zákonná regulácia ich zmien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 9.4 Praktické otázky v kontexte prípravy a realizácie zmien zmlúv, rámcových dohôd a koncesných zmlúv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 9.5 Zdôvodnenie uzatvorenia dodatku k zmluve, rámcovej dohode a koncesnej zmluve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 9.6 Publikačné povinnosti pri uzatvorení dodatku k zmluve, rámcovej dohode a koncesnej zmluve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

Záver . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 Zoznam použitých zdrojov . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 Zoznam skratiek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

VI

Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa

Úvod Verejné obstarávanie nie je, z hľadiska praktických potrieb a činností ľudskej civilizácie, vyslovene novodobým segmentom. Pokiaľ sa ohliadneme do histórie, bez väčších problémov nájdeme pomerne veľké množstvo zmienok a záznamov o tom, ako naši dávni predkovia aplikovali určité parciálne úkony, ktoré sú aj dnes neodmysliteľnou súčasťou procesov obstarávania tovarov, služieb alebo stavebných prác. Jedným z časovo najvzdialenejších príkladov môžu byť staroveké stavby známych pyramíd, ktoré realizovali Egypťania už približne od roku 2700 pred naším letopočtom. Práve v súvislosti s uskutočňovaním týchto fascinujúcich stavebných prác enormného rozsahu, ktoré by bolo možné v dnešnom ponímaní nazvať nadlimitnými investičnými stavebnými projektmi, sa dajú na základe dobových zdrojov identifikovať prvé stopy akejsi nultej verzie verejného obstarávania. V rámci nej „investor“, ktorým bol v konečnom dôsledku samotný faraón, preukázateľne, prostredníctvom svojich pisárov, aplikoval určitú efektívnu formu manažmentu materiálov, služieb a prác. Egypťania teda poverovali pisárov organizovaním nadobúdania tovarov, ale aj riadením a kontrolou dodávok pre tieto masívne projekty, pričom pisári tiež zohrávali zásadnú administratívnu úlohu a na papyrusových kotúčoch zaznamenávali množstvo materiálu a počty pracovníkov, resp. zároveň sledovali plnenie objednávok. Z uvedeného je zrejmé, že funkcia pisára bola jednou z prvých známych v histórii ľudskej civilizácie, o ktorej je možné uvádzať, že do značnej miery korešpondovala s funkcionalitami, ktoré v modernom svete plní profesia špecialistu na verejné obstarávanie. Pokiaľ teda analyzujeme genézu a determinanty vzniku verejného obstarávania ako samostatného odborného odvetvia, je evidentné, že sa jeho reálna existencia neodmysliteľne, do určitej miery, tiahne s civilizačným a technologickým vývojom spoločnosti už nesmierne dlho.

Pojem „verejné obstarávanie“ predstavuje u širokej verejnosti v rámci Slovenskej republiky, napriek svojmu zásadnému významu, pomerne veľkú neznámu. Nezainteresovaná časť spoločnosti považuje verejné obstarávanie často len za spleť neprehľadných, nezrozumiteľných a zmätočných procesov, na ktorých konci nezriedka býva navonok komunikovaná iba útržkovitá informácia v televíznom alebo inom spravodajstve o tom, ako tá či oná verejná inštitúcia nesprávne postupovala pri nákupe financovanom z našich spoločných peňažných zdrojov. V horšom prípade je jej súčasťou aj mozaika najrôznejších trestnoprávnych okolností, ktoré poukazujú na to, že konkrétny nehospodárny nákup, resp. aplikovanie protizákonných postupov, sprevádzal úmysel zainteresovaných osôb s cieľom výberu takého úspešného uchádzača, ktorý by využitím legálnych procesov v riadnej hospodárskej súťaži zrejme neuspel. Na druhej strane, výsledok kvalitne a transparentne zrealizovaného verejného obstarávania býva málokedy predmetom skutočného záujmu médií, pretože jednak pretrváva všeobecná mienka, že by malo byť automatickou povinnosťou každého verejného obstarávateľa zabezpečiť rýchle a bezchybné verejné obstarávanie, a jednak je nevyhnutné konštatovať, že samotné médiá majú dlhodobý problém porozumieť náročnosti procesov verejného obstarávania, a teda ich aj primerane prezentovať.

Tomuto trendu sa však nemožno príliš čudovať, keďže verejné obstarávanie stále pôsobí svojou procesnou zložitosťou, a zároveň nesmierne vysokou mierou bezprostredne súvisiacej zodpovednosti za jeho finančné dosahy, odstrašujúco aj pre mnohých špecialistov s vysokou odbornou kvalifikáciou. V rámci rôznych odborných konferencií, pracovných rokovaní, ale aj množstva pracovných výberových konaní sa pravidelne stretávame s tým, že nám – verejným obstarávateľom skúsení právnici, ekonómovia alebo iní odborníci hovoria, ako obdivujú našu ochotu venovať sa verejnému obstarávaniu, ktoré na nich pôsobí extrémne náročne, rizikovo alebo fádne. Takáto všeobecná dogma je logickým dôsledkom absencie primeranej propagácie problematiky verejného obstarávania ako skutočne Adam Nociar

1

Úvod

zaujímavej spleti organizačných, odborno-právnych a trhových faktorov a interakcií, ktoré z neho v reálnej praxi spoločne vytvárajú nesmierne zaujímavú a často životne dôležitú disciplínu (ako príklad je možné uviesť obstarávanie zdravotníckych prístrojov a ochranných pomôcok v súvislosti s celosvetovou pandémiou Covid-19). V tejto súvislosti je vhodné oceniť systematickú osvetovú prácu všetkých inštitúcií a subjektov, ktoré sa dlhodobo snažia verejné obstarávanie nielen dostať do povedomia širšej verejnosti, ale ho aj do určitej miery spopularizovať a priradiť mu hodnotu, akú si toto významné odborné odvetvie v dvadsiatom prvom storočí zaslúži. Verím, že okrem spomenutých ustanovizní, akými sú predovšetkým Úrad pre verejné obstarávanie alebo viaceré slovenské univerzity a vysoké školy, prinesie nový a predovšetkým praktický pohľad na verejné obstarávanie práve táto príručka. Účelom Praktickej príručky efektívneho verejného obstarávateľa je dosiahnuť súlad medzi jej názvom a samotným obsahom, čím má smelú ambíciu odlíšiť sa od doterajších publikácií, ktoré obvykle predstavujú buď komentáre k príslušnej legislatíve, alebo zložité texty pozostávajúce takmer výhradne z judikatúry či rozhodovacej praxe kontrolných orgánov.

Táto príručka je praktickou pomôckou pre každého, kto má záujem o expresné zorientovanie sa v problematike verejného obstarávania tak, aby spoznal nielen základné parametre zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej aj „zákon o verejnom obstarávaní“) a európskych smerníc upravujúcich verejné obstarávanie, ale aby sa oboznámil aj s najrôznejšími praktickými odporúčaniami a skúsenosťami samotného autora, ako aj ďalších verejných obstarávateľov, vyplývajúcimi z ich dlhoročnej a úspešnej dobrej praxe. Príručka je prehľadným manuálom k problematike verejného obstarávania, pričom sa nezameriava iba na izolované verejné obstarávanie, ale aj na jeho viaceré neopomenuteľné organizačné a systémové determinanty, bez ktorých žiadny verejný obstarávateľ nemôže dosiahnuť skutočnú efektivitu. V čase vzniku tejto príručky sú očakávania, ktoré kladú zamestnávatelia, ale aj verejnosť či kontrolné orgány na špecialistov na verejné obstarávanie, omnoho vyššie, ako to bolo v minulosti. Efektívny verejný obstarávateľ by mal v prvom rade porozumieť tomu, že príprava a realizovanie verejného obstarávania nie je iba zamestnaním, ale aj určitým významným poslaním, a zároveň aj tomu, že verejné obstarávanie sa neustále vyvíja a modernizuje, podobne ako všetky sofistikované odvetvia civilizovanej spoločnosti. Ide o segment, ktorého činnosť má v súčasnej dobe obrovské finančné dosahy, a to nielen na národnej, ale aj na medzinárodnej úrovni. V zahraničí sú špecialisti na verejné obstarávanie považovaní za nosné piliere fungujúceho verejného sektora, ale aj ekonomiky ako celku, o čom svedčia aj viaceré deklaratórne dokumenty a vyhlásenia relevantných medzinárodných subjektov.

Každý rok vynakladá viac ako 250 000 verejných orgánov v Európskej únii približne 14 % hrubého domáceho produktu (približne dva bilióny eur ročne) na nákup tovarov, služieb a stavebných prác. V mnohých odvetviach, ako sú energetika, doprava, odpadové hospodárstvo, sociálna ochrana a poskytovanie zdravotníckych alebo vzdelávacích služieb, sú hlavnými nákupcami práve verejné orgány. Verejný sektor môže využiť verejné obstarávanie na podporu zamestnanosti, rastu a investícií a na vytvorenie hospodárstva, ktoré je inovatívnejšie, efektívnejšie z hľadiska využívania zdrojov a energie a sociálne inkluzívne.

Vysokokvalitné verejné služby závisia od moderného, dobre riadeného a efektívneho verejného obstarávania.1) Verejné obstarávanie sa vzťahuje na nákup tovarov, služieb a prác vládami a štátnymi podnikmi. Keďže verejné obstarávanie predstavuje podstatnú časť peňazí daňovníkov, od vlád sa očakáva, že ho budú vykonávať efektívne a s dostatočne kvalitnými normami správania s cieľom zabezpečiť vysokú kvalitu poskytovania služieb a chrániť verejný záujem...

1)

2

https://single-market-economy.ec.europa.eu (oficiálne webové sídlo Európskej únie) Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa

Úvod

Verejné obstarávanie je kľúčovým pilierom poskytovania služieb pre vlády. Vzhľadom na samotný objem výdavkov, ktoré predstavuje, môže a musí dobre riadené verejné obstarávanie zohrávať významnú úlohu pri posilňovaní efektívnosti verejného sektora a budovaní dôvery občanov. Dobre navrhnuté systémy verejného obstarávania takisto prispievajú k dosahovaniu naliehavých politických cieľov, ako sú ochrana životného prostredia, inovácie, vytváranie pracovných miest a rozvoj malých a stredných podnikov. 2) Pokiaľ sa v minulosti od verejných obstarávateľov očakávalo prakticky „iba“ obstaranie predmetu zákazky za čo najnižšiu cenu, dnes sa za samozrejmosť považuje nákup, ktorého podstatou je zásadné zohľadnenie kvality v pomere k cene. Pokiaľ sa v minulosti od verejných obstarávateľov neočakávalo environmentálne povedomie či sociálne zmýšľanie, dnes sú samozrejmosťou verejné nákupy s aplikáciou tzv. zeleného verejného obstarávania alebo obstarávania so sociálnym aspektom. Mnohé rámcové dohody sú dnes postupne nahrádzané dynamickými nákupnými systémami a moderné inštitúty ako napr. prípravné trhové konzultácie sa stávajú vcelku príjemným štandardom verejných súťaží. Elektronizácia procesov zasiahla tento segment porovnateľne, ako je to v iných oblastiach moderného života.

Verejné obstarávanie sa dynamicky vyvíja, čoho dôsledkom sú aj časté novelizácie zákona o verejnom obstarávaní (ku dňu 31. 12. 2022 až 17 relevantných novelizácií). Efektívny verejný obstarávateľ sa teda nevyhnutne musí vedieť orientovať v zákone o verejnom obstarávaní, v aktuálnych vnútroštátnych aj medzinárodných trendoch v tejto špecifickej oblasti, musí mať aspoň základný prehľad o existencii a kompetenciách kontrolných, auditových, riadiacich, sprostredkovateľských a certifikačných orgánov, a bezpochyby musí byť spôsobilý sledovať aspoň v bazálnej miere relevantnú rozhodovaciu prax Úradu pre verejné obstarávanie, ako aj príslušných súdov. Táto publikácia odzrkadľuje práve uvedené potreby, z čoho je evidentné, že jej obsah a štruktúra sa mierne odlišujú od iných textov s porovnateľnou tematikou.

Po prechode Slovenskej republiky na trhovú ekonomiku po roku 1989 nastala potreba legislatívne upraviť pravidlá pri vynakladaní verejných (štátnych, obecných) finančných prostriedkov pri zabezpečovaní potrieb zo strany subjektov zapojených na štátny, resp. obecný rozpočet. Pravidlá verejného obstarávania sú v Slovenskej republike uplatňované od roku 1994, keď nadobudol účinnosť zákon Národnej rady Slovenskej republiky č. 263/1993 Z. z. o verejnom obstarávaní tovarov, služieb a verejných prác. 3) Za približne 28 rokov teda, pochopiteľne, verejné obstarávanie v Slovenskej republike prešlo úžasným vývojom, pričom je vhodné uviesť, že mnohé jeho národné špecifiká patria medzi najprísnejšie a najzložitejšie v rámci celého priestoru Európskej únie. Napríklad, z Informácie o celkovom štatistickom vyhodnotení procesu verejného obstarávania za rok 2021, ktorú predložil vláde Slovenskej republiky predseda Úradu pre verejné obstarávanie, vyplýva, že v kalendárnom roku 2021 bolo na Slovensku celkovo ukončených 4009 nadlimitných a podlimitných zákaziek, v rámci ktorých bolo celkovo uzatvorených až 5823 zmlúv a rámcových dohôd. Keďže súhrnná hodnota týchto kontraktov predstavuje sumu až takmer 4,3 miliardy eur (pre porovnanie: celkové skutočné daňové a odvodové príjmy Slovenskej republiky dosiahli v roku 2021 výšku 31 miliárd eur4)), nemožno spochybňovať význam dopytu po kvalifikovaných a zorientovaných osobách, ktoré v mene jednotlivých 2)

https://www.oecd.org/gov/public-procurement (oficiálne webové sídlo Organizácie pre hospodársku spoluprácu a rozvoj)

3)

Dôvodová správa k zákonu č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov, 2020.

4)

Ministerstvo financií Slovenskej republiky, Návrh štátneho záverečného účtu Slovenskej republiky za rok 2021, 2021.

Adam Nociar

3

Úvod

verejných obstarávateľov zabezpečujú plánovanie, prípravu a realizáciu konkrétnych verejných obstarávaní.

Táto príručka priamo reflektuje na vyššie uvedený dopyt, a teda odborne, avšak zrozumiteľne prierezovo pomenováva najpodstatnejšie determinanty profesionálne zvládnutého procesu verejného obstarávania, pričom svojím tematickým členením poskytuje prehľadný a primerane rozsiahly príručný manuál nielen pre špecialistov s výslovným zameraním na verejné obstarávanie, ale aj pre manažérov alebo štatutárnych zástupcov subjektov so štatútom verejných obstarávateľov, ktorí majú záujem spoznať skutočné verejné obstarávanie vrátane dobrej praxe pri jeho plánovaní, príprave, organizácii, realizácii a úspešnom ukončovaní. Príručka je vhodnou každodennou pomôckou pre vedúcich predstaviteľov obcí a miest, ako aj pre riadiacich zamestnancov štátnych inštitúcií, resp. aj tzv. dotovaných subjektov. Napriek tomu, že je cielená predovšetkým na subjekty, ktoré vystupujú v pozícii verejných obstarávateľov, oboznámenie sa s problematikou práve z tohto uhla pohľadu môže byť veľmi zaujímavé a užitočné aj pre iný typ subjektov, ktoré vstupujú do dotknutých procesov, a teda najmä hospodárskych subjektov. Pridanou hodnotou príručky je zosumarizovanie empirických skúseností, ktoré vyplývajú z dlhodobej činnosti etablovaných verejných obstarávateľov, pričom významnú mieru informácií venuje nielen procesom realizovaným navonok, ale aj objasňovaniu a prezentácii vnútorných činností pred vyhlásením súťaží, o ktorých v súčasnosti existuje iba minimálne množstvo dôveryhodných a použiteľných zdrojov. Inšpirovanie sa odporúčaniami a informáciami, ktoré príručka každému čitateľovi ponúka, znamená jednak aplikáciu overených postupov moderného prístupu k verejnému obstarávaniu, a jednak zásadnú úsporu času, ktorý by inak čitateľ musel venovať štúdiu najrôznejších nesúrodých textových zdrojov vo viacerých svetových jazykoch.

-

4

Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa

Význam verejného obstarávania | 1

1. kapitola – VÝZNAM VEREJNÉHO OBSTARÁVANIA 1.1

Praktický účel verejného obstarávania a zdroje jeho financovania

Efektivitu pri príprave a realizácii verejného obstarávania je možné dosiahnuť iba za predpokladu reálneho pochopenia jeho významu a obsahu. V tejto súvislosti je prvoradou podmienkou úspechu stotožnenie sa so skutočnosťou, že hlavným zámerom vlastného verejného obstarávania je systémový a zodpovedný prístup verejného obstarávateľa k finančným prostriedkom, ktoré sú mu zverené z dôvodu zabezpečenia najrôznejších preukázateľných potrieb jeho samotného alebo subjektov, ktoré spadajú do jeho zákonnej kompetencie.

Verejné obstarávanie je obchodný proces v rámci politického systému. Zlyhanie správnej rovnováhy týchto dvoch prvkov môže viesť k zbytočnému úsiliu a zlému vývoju hospodárskych výsledkov v rámci jednotného trhu v dotknutých krajinách. Rozvoj krajiny môže byť pozitívne ovplyvnený zlepšením systému riadenia verejného obstarávania jeho správnymi orgánmi. S cielenejším prístupom ku kontrole finančných zdrojov v rámci vnútorného trhu môže byť dosiahnutá vyššia hodnota a rozvoj miestneho hospodárstva. 5) Verejné obstarávanie predstavuje proces, v rámci ktorého verejný sektor prideľuje podnikom verejné finančné prostriedky na nákup tovarov, služieb alebo prác. Je kľúčovou oblasťou politiky pre riadne fungovanie vnútorného trhu. 6) Proces verejného obstarávania je postupnosť činností štátnych podnikov počnúc posudzovaním potrieb cez zadanie zákazky až po riadenie zákazky a záverečnú platbu. Verejné obstarávanie je aktivitou podliehajúcou činnosti vlády, ktorá je vzhľadom na rozsah príslušných finančných tokov najzraniteľnejšia voči plytvaniu, podvodom a korupcii. 7) Podľa ustanovenia § 2 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní sa pod pojmom „verejné obstarávanie“ rozumejú pravidlá a postupy podľa tohto zákona, ktorými sa zadávajú zákazky, koncesie a súťaže návrhov.

Verejné obstarávanie veľmi obdobným spôsobom definujú aj legislatívy iných členských štátov Európskej únie, resp. aj členských štátov Svetovej obchodnej organizácie (ďalej aj „WTO“). V Českej republike sa podľa § 2 ods. 1 zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zákazek rozumejú zadávaním verejných zákaziek uzatvárania odplatných zmlúv medzi zadávateľom a dodávateľom, z ktorých pre dodávateľa vyplýva povinnosť poskytnúť dodávky, služby alebo stavebné práce.

V tejto súvislosti je možné pre zaujímavosť uviesť, že podľa Úradu pre verejné obstarávanie uzatvorili zadávatelia, a teda verejní obstarávatelia v Slovenskej republike v období rokov 2014 až 2018 celkovo 21 701 zmlúv, ktorých finančný objem predstavoval približne 25 miliárd eur.

5)

United Nations Conference on trade and development, Wayne A. Witting, Public Procurement and the Development Agenda, 2006.

6)

https://www.eipa.eu (oficiálne webové sídlo Európskeho inštitútu pre verejnú správu)

7)

https://www.oecd.org/gov/public-procurement (oficiálne webové sídlo Organizácie pre hospodársku spoluprácu a rozvoj)

Adam Nociar

5

1 | Význam verejného obstarávania

Je nepochybné, že primárnym cieľom správne realizovaného verejného obstarávania je primerane úsporné nakladanie s finančnými prostriedkami štátneho rozpočtu, resp. s finančnými prostriedkami pochádzajúcimi z európskych zdrojov, keďže chod jednotlivých úradov, organizácií a inštitúcií, ktoré sú napojené na tieto zdroje, má zásadný vplyv na stav peňažného hospodárenia štátu a na verejné financie celkovo. Verejné obstarávanie predstavuje efektívny nástroj, ktorý zabraňuje nadmernému či neodôvodnenému odčerpávaniu a prípadnému zneužívaniu uvedených finančných prostriedkov. Každý verejný obstarávateľ teda nesie finančnú zodpovednosť za ním zrealizované nákupy, pričom musí byť kedykoľvek spôsobilý odôvodniť ich potrebu, ako aj preukázať postupy, prostredníctvom ktorých ich uskutočnil. Z tejto základnej filozofie teda priamo vyplýva povinnosť verejného obstarávateľa nielen dodržania samotného legálneho procesu verejného obstarávania, ale aj jeho dôsledného zadokumentovania, evidencie a následnej archivácie dokumentácie tak, aby bol kedykoľvek pripravený argumentačne vyvrátiť akékoľvek pochybnosti o správnosti ním vykonaných úkonov, ktoré by sa po ukončení verejného obstarávania mohli v budúcnosti vyskytnúť.

Verejný obstarávateľ eviduje všetky doklady a dokumenty a uchováva ich 10 rokov po uzavretí zmluvy, ak osobitný predpis neustanovuje inak. 8) Ďalším priamo súvisiacim a neopomenuteľným determinantom porozumenia významu verejného obstarávania je oboznámenie sa so samotnými zdrojmi financovania zákaziek, ktoré sú výsledkom jeho realizovania. Tento faktor tiež úzko súvisí s riadnym dodržiavaním základných princípov verejného obstarávania, ktoré si nemožno osvojiť bez vedomia rozhodujúcej skutočnosti, že akékoľvek financovanie obstarávaných zákaziek pochádza v konečnom dôsledku z peňaženiek nás všetkých – daňovníkov v rámci Slovenskej republiky. Efektívny verejný obstarávateľ si pri každom procesnom úkone uvedomuje, že jeho konanie má de facto vplyv aj na jeho vlastné, tzn. osobné finančné prostriedky. Každý verejný nákup sa totiž v absolútnom závere odzrkadľuje na hrubom domácom produkte Slovenskej republiky ako na najčastejšie používanom meradle ekonomiky, čo má, samozrejme, priamy vplyv na životnú úroveň každého obyvateľa štátu. V súčasnej dobe sú hlavnými zdrojmi financovania verejných obstarávaní jednak prostriedky zo štátneho rozpočtu Slovenskej republiky, a jednak prostriedky z tzv. eurofondov, a teda z Európskych štrukturálnych a investičných fondov (ďalej len „EŠIF“), resp. iných programov riadených Európskou komisiou. Štátny rozpočet je základnou súčasťou rozpočtu verejnej správy a zabezpečuje sa ním financovanie hlavných funkcií štátu v príslušnom rozpočtovom roku. Štátny rozpočet na príslušný rozpočtový rok obsahuje rozpočtované príjmy, rozpočtované výdavky a finančné operácie so štátnymi finančnými aktívami a iné operácie, ktoré ovplyvňujú stav štátnych finančných aktív alebo štátnych finančných pasív.9) Štátny rozpočet Slovenskej republiky na príslušný rozpočtový rok schvaľuje Národná rada Slovenskej republiky formou zákona o štátnom rozpočte, prostredníctvom ktorého sa vymedzuje limit výdavkov štátneho rozpočtu, maximálna výška rozpočtovaného schodku alebo minimálna výška rozpočtovaného prebytku štátneho rozpočtu, ak nie sú príjmy štátneho rozpočtu a výdavky štátneho rozpočtu vyrovnané.

Fondy Európskej únie sú hlavným ekonomickým nástrojom na realizáciu politiky súdržnosti Európskej únie, ktorá je dôležitou investičnou politikou Európskej únie zameranou na znižovanie ekonomických a sociálnych rozdielov medzi členskými štátmi, resp. ich 8)

Zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, § 111 ods. 5.

9)

Zákon č. 523/2004 Z. z. o rozpočtových pravidlách verejnej správy a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, § 6 ods. 1.

6

Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa

Význam verejného obstarávania | 1

regiónmi. Financie pochádzajúce z fondov Európskej únie sú rozdeľované v rámci tzv. programových období trvajúcich spravidla 7 rokov (2000 – 2006, 2007 – 2013, 2014 – 2020, 2021 – 2027). Pre každé z týchto programových období sa okrem tzv. viacročného finančného rámca stanovujú nové priority, ktoré sa jednotlivé členské štáty snažia dosiahnuť. Účelom pravidiel Únie upravujúcich verejné obstarávanie nie je zahrnúť všetky formy čerpania verejných finančných prostriedkov, ale len tie, ktoré sú určené na nadobudnutie stavebných prác, tovaru alebo služieb za odplatu prostredníctvom verejnej zákazky. Pojem „nadobudnutie“ by sa mal chápať v širšom zmysle získania úžitkov vyplývajúcich z predmetných stavebných prác, tovaru alebo služieb, pričom na to nie je nevyhnutný prevod vlastníctva na verejných obstarávateľov. 10) Okrem investícií do kľúčových infraštruktúr napríklad v oblasti širokopásmového pripojenia, dopravy alebo zásobovania vodou a okrem investícií do vzdelávania a odbornej prípravy, sociálneho začlenenia a odbornej prispôsobivosti pracovnej sily v Európe, prostredníctvom EŠIF sa budú priamo podporovať dva milióny podnikov v celej Európe s cieľom zvýšiť ich konkurencieschopnosť a pomôcť im rozvíjať inovatívne produkty a vytvárať nové pracovné miesta. Ako základná súčasť investičného plánu pre Európu a doplnok Európskeho fondu pre strategické investície (EFSI) EŠIF navyše prispeje k mobilizácii investícií, podpore štrukturálnych reforiem a financovania súkromného sektora, riešeniu prípadov zlyhania trhu a zlepšovaniu investičného prostredia. 11) Podľa Ministerstva investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie Slovenskej republiky je hlavným legislatívnym rámcom pre programové obdobie 2021 – 2027 Nariadenie európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2021/1060 z 24. júna 2021, ktorým sa stanovujú spoločné ustanovenia o Európskom fonde regionálneho rozvoja, Európskom sociálnom fonde plus, Kohéznom fonde, Fonde na spravodlivú transformáciu a Európskom námornom, rybolovnom a akvakultúrnom fonde a rozpočtové pravidlá pre uvedené fondy, ako aj pre Fond pre azyl, migráciu a integráciu, Fond pre vnútornú bezpečnosť a Nástroj finančnej podpory na riadenie hraníc a vízovú politiku (tzv. nariadenie o spoločných ustanoveniach).

Odhaduje sa, že približne 48 % európskych štrukturálnych a investičných fondov sa vynakladá prostredníctvom verejného obstarávania. Projekty v členských štátoch spolufinancované z prostriedkov Európskej únie musia byť v súlade s príslušnými pravidlami verejného obstarávania, ktoré zabezpečujú efektívnosť nákladov a spravodlivú hospodársku súťaž na trhu. Transparentnosť a dôveryhodnosť príslušných postupov sú takisto zásadné na zachovanie dôvery občanov vo verejnú moc.12) Problematika verejného obstarávania a problematika európskych štrukturálnych a investičných fondov dlhodobo patria neodmysliteľne k sebe. Riadne čerpanie zahraničných finančných zdrojov býva takmer vždy podmienené správne zrealizovaným verejným obstarávaním, ktoré podlieha striktnej kontrole. V týchto intenciách je rezonujúcou témou okrem hroziacich sankcií za neodbornosť v tejto oblasti aj riziko tzv. decommitmentu, ktorý predstavuje nedostatočné využitie čerpania eurofondov, a teda finančnú stratu na celonárodnej úrovni a určitú mieru hanby zároveň. Na opačnej strane, tlak na prílišné zrýchlenie čerpania zahraničných zdrojov môže vyvolať hrozbu vysokej chybovosti a takisto aj miery podvodného a korupčného konania niektorých subjektov v tomto finančne zaujímavom segmente.

10) Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES, preambula, ods. 4.

11) https://www.mirri.gov.sk (oficiálne webové sídlo Ministerstva investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie Slovenskej republiky) 12) European Commission, Directorate-General for Regional and Urban policy, Usmernenie k verejnému obstarávaniu pre odborníkov z praxe, 2015.

Adam Nociar

7

1 | Význam verejného obstarávania

Význam verejného obstarávania zároveň spočíva v neustálej snahe o včasné uspokojenie požiadaviek na dodanie tovarov, poskytovanie služieb a uskutočnenie prác, a to za dosiahnutia nákladovej efektívnosti. Je skutočne naplnený až vtedy, ak spĺňa základné zásady zodpovednosti a integrity v záujme dobrej správy vecí verejných, pričom jeho významnou súčasťou je podpora a zachovanie riadnej a zdravej hospodárskej súťaže na reálne fungujúcom trhu.

Hospodárska súťaž je ekonomický fenomén vzájomného súperenia jednotlivých podnikov na trhu o zákazníka. Prostriedky takéhoto súperenia sú najmä cena a kvalita tovarov a služieb, ktoré sú zákazníkom ponúkané. Hospodárska súťaž núti jednotlivých podnikateľov k zvyšovaniu efektivity a zavádzaniu inovatívnych postupov, s ktorých pomocou môžu získať výhodu nad svojimi konkurentmi. 13) Európska únia chráni hospodársku súťaž tým, že sa v rámci jej politiky na všetky spoločnosti pôsobiace na vnútornom trhu vzťahujú jednotné pravidlá. Cieľom politiky hospodárskej súťaže je zabezpečenie spravodlivých a jednotných podmienok pre podnikateľské subjekty a zároveň zachovanie primeraného priestoru pre inovácie, jednotné normy a rozvoj malých a stredných podnikov. Základy normatívnych pravidiel hospodárskej súťaže stanovuje Zmluva o fungovaní Európskej únie, hlava VII, kapitola 1. Európska komisia kontinuálne monitoruje a skúma praktiky narúšajúce hospodársku súťaž, fúzie a štátnu pomoc s cieľom zabezpečiť spoločné a jednotné pravidlá a podmienky pre podniky v jej priestore pri zaručení výberu a spravodlivej tvorby cien pre európskych spotrebiteľov. V prostredí Slovenskej republiky zabezpečuje, v rámci verejného obstarávania, dohľad nad zdravou a férovou hospodárskou súťažou jednak Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej aj „ÚVO“), ale najmä Protimonopolný úrad Slovenskej republiky. Tento nezávislý ústredný orgán štátnej správy, ktorý má v kompetencii ochranu hospodárskej súťaže a koordináciu štátnej pomoci, zasahuje v prípadoch kartelov, zneužívania dominantného postavenia, vertikálnych dohôd, kontroluje možné koncentrácie, ktoré spĺňajú notifikačné kritériá a posudzuje konanie orgánov štátnej správy a samosprávy v prípadoch, že svojím konaním obmedzia hospodársku súťaž. Význam verejného obstarávania z hľadiska dosiahnutia kvalitnej a spravodlivej hospodárskej súťaže teda neposilňuje iba samotný zákon o verejnom obstarávaní, ale aj zákon č. 187/2021 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení niektorých zákonov, ktorý vymedzuje kompetencie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky a zároveň v niektorých prípadoch priamo nadväzuje na procesy, ktoré zahŕňa verejné obstarávanie v Slovenskej republike.

Nastavenie súťaže „na mieru“ prostredníctvom ekonomickej alebo technickej spôsobilosti je veľmi časté pri veľkých zákazkách a obrana proti takejto forme diskriminácie nie je jednoduchá, pretože vyžaduje často dobré znalosti z odboru a podrobnú technickú argumentáciu o nevhodnosti alebo neprimeranosti podmienky. Požiadavky musia byť primerané, musia súvisieť s predmetom zákazky a nesmú brániť v uchádzaní sa o zákazku dodávateľovi, ktorý je objektívne schopný zákazku splniť. 14) Pravidlá verejného obstarávania sa uplatňujú na všetky zákazky, koncesie a súťaž návrhov, o ktoré majú hospodárske subjekty na vnútornom trhu Európskej únie prípadný záujem, pričom zabezpečujú rovnaký prístup k zákazkám, koncesiám a súťažiam návrhov a k spravodlivej hospodárskej súťaži na trhu verejného obstarávania v Európskej únii. Účelom pravidiel verejného obstarávania je teda regulovať činnosť verejných obstarávateľov, obstarávateľov a osôb podľa § 8 zákona o verejnom obstarávaní pri obchodovaní na trhu, 13) https://www.uohs.cz/ (oficiálne webové sídlo Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Českej republiky) 14) Nadační fond proti korupci, Manuál transparentnosti veřejných zákazek, 2015.

8

Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa

Význam verejného obstarávania | 1

chrániť životné prostredie, zabezpečovať súlad so všeobecnými zásadami práva Európskej únie – zásadami voľného pohybu tovaru, slobody usadiť sa a slobody poskytovať služby, ako aj so zásadami, ktoré z nich vyplývajú, ako sú rovnaké zaobchádzanie, nediskriminácia, vzájomné uznávanie, proporcionalita a transparentnosť a vytvorenie vnútorného trhu v neskreslenej hospodárskej súťaži. 15) Samostatným fragmentom významu verejného obstarávania je dosiahnutie všeobecne požadovaného stavu spočívajúceho v získaní takého plnenia, ktoré jednoznačne vyhovuje potrebám konkrétneho verejného obstarávateľa, a to za výhodných podmienok, a zároveň po absolvovaní efektívneho procesného postupu, ktorý rešpektoval príslušnú právnu úpravu. V kontexte základných otázok „Kto som?“ a „Čo chcem dosiahnuť?“ je obsah tohto cieľa možné správne vnímať iba za predpokladu pochopenia vlastného postavenia a právnej subjektivity verejného obstarávateľa a následne jeho najrôznejších interakcií vo vzťahu k ostatným zúčastneným subjektom, ktoré sú nevyhnutné v procese verejného obstarávania. Týmito sú predovšetkým „hospodársky subjekt“, „záujemca“, „uchádzač“, „dodávateľ“, „poskytovateľ“ a „zhotoviteľ“.

Verejné obstarávanie je komplexný systém pravidiel a postupov smerujúcich k napĺňaniu potreby na strane verejných obstarávateľov a vytvárania ponuky na strane podnikov.

Postupnou transformáciou a modernizáciou potrieb na strane vyhlasovateľov súťaží v spojení s globálnou celospoločenskou snahou o riešenie sociálno-ekonomických problémov, verejné obstarávanie rozšírilo portfólio svojich cieľov, resp. diapazón pôsobnosti. Jedným z týchto nových cieľov je nepochybne podpora malého a stredného podnikania.16) Ide o formalizovaný proces výberu najvhodnejšieho hospodárskeho subjektu, ktorý predloží verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi ponuku najviac vyhovujúcu stanoveným požiadavkám a kritériám a s ktorým následne verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ vstúpi do záväzkového vzťahu.

Pri verejnom obstarávaní je najvýznamnejším a bezpodmienečným prvkom, od ktorého sa všetko odvíja, práve verejný obstarávateľ, ktorý je štandardne aj subjektom verejného práva. Iba osoba, ktorá je verejným obstarávateľom, totiž musí pri zabezpečovaní tovarov, služieb a stavebných prác povinne reflektovať prísnu právnu úpravu zákona o verejnom obstarávaní. V rámci procesu verejného obstarávania môže jedine táto osoba určovať, čo sa obstaráva, a teda vymedzuje konkrétny predmet plnenia, pričom iba ona je oprávnená určovať aj postup verejného obstarávania, prípadne aplikáciu výnimky zo zákona o verejnom obstarávaní. Je teda evidentné, že pokiaľ akýkoľvek subjekt – právnická osoba uvažuje o uzatvorení kontraktu s iným subjektom, ktorého predmetom je odplatné dodanie tovarov, poskytnutie služieb, zrealizovanie stavebných prác alebo zadávanie koncesií, mal by si v prvom rade položiť otázku, či náhodou nie je verejným obstarávateľom v zmysle zákona o verejnom obstarávaní.

Efektívny verejný obstarávateľ vždy zohľadňuje okolnosť, že záujemcovia o zákazky, ktorých vstupy neboli vôbec alebo boli iba v nedostatočnom rozsahu brané do úvahy, sa čoraz častejšie snažia v prípade potreby vymáhať svoje práva a očakávania revíznymi postupmi, prípadne súdnou cestou. Je teda nevyhnutné zamerať sa nielen na hospodárne zabezpečenie požadovaného plnenia, ale aj na návrh a vykonanie takých postupov zadávania zákaziek, ktoré predstavujú čo možno najväčší právny komfort pre čo možno najširší okruh účastníkov dotknutého verejného obstarávania. Vzťahy medzi subjektmi v rámci procesu verejného obstarávania v súčasnej dobe už ani zďaleka neupravuje iba izolované právo verejného obstarávania. Tieto vzájomné interakcie nezriedka presahujú do správneho práva, 15) Úrad pre verejné obstarávanie, Zbierka rozhodnutí pri výkone kontroly za rok 2020, 2021.

16) Úrad pre verejné obstarávanie, Čo treba vedieť o obchodovaní so štátom, 2019.

Adam Nociar

9

1 | Význam verejného obstarávania

obchodného práva, protimonopolného práva, finančného práva, európskeho práva či dokonca do ústavného práva.

1.2

Význam verejného obstarávania z hľadiska ukazovateľa ekonomických výdavkov

Posledným spomedzi najpodstatnejších zdrojov porozumenia významu verejného obstarávania je obsah významu samotných zákaziek, ktorých zabezpečenie predstavuje prioritný cieľ verejného obstarávania. V tejto súvislosti je však potrebné ozrejmiť v praxi zaužívané skratky „Capex“ a „Opex“. Za Capex (z anglického slovného spojenia „capital expenditures“) sa vo všeobecnosti považujú tzv. kapitálové alebo investičné výdavky verejného obstarávateľa, ktoré sú ním vynakladané s cieľom nadobudnúť nový majetok, resp. vytvoriť budúci úžitok v prospech verejného obstarávateľa. Opex (z anglického slovného spojenia „operating expense“) predstavuje tzv. prevádzkové výdavky verejného obstarávateľa, prostredníctvom ktorých zabezpečuje svoje povinné a obvyklé činnosti. Toto rozdelenie má v prostredí Slovenskej republiky zásadný význam aj z dôvodu povinného procesu posudzovania určitých typov zákaziek Útvarom hodnoty za peniaze Ministerstva financií Slovenskej republiky alebo inými zákonom poverenými odbornými inštitúciami, a to pred samotným vyhlásením verejného obstarávania konkrétnym verejným obstarávateľom.

Z praktického pohľadu je teda možné verejným obstarávateľom odporučiť rozdelenie obstarávaných zákaziek do nasledujúcich skupín z hľadiska ich významu: 1. Prevádzkové zákazky (Opex)/plánovateľné Ide o zákazky, ktorých predmetom sú tovary, služby alebo stavebné práce nevyhnutné pre bežné prevádzkové potreby verejného obstarávateľa. Tieto zákazky sa obvykle neustále opakujú a verejný obstarávateľ ich nesmie opomínať v rámci plánovania.

Príklady

Dodanie tovarov: nákup kancelárskych potrieb.

Poskytovanie služieb: poskytovanie strážnych služieb.

Uskutočňovanie stavebných prác: pravidelná oprava striech v rizikových zónach.

2. Prevádzkové zákazky (Opex)/neplánovateľné Ide o zákazky, ktorých predmetom sú tovary, služby alebo stavebné práce nevyhnutné pre bežné prevádzkové potreby verejného obstarávateľa, pričom verejný obstarávateľ nemohol v čase plánovania ich potrebu objektívne predpokladať z rôznych dôvodov.

Tieto zákazky sa obvykle neopakujú.

Príklady

Dodanie tovarov: nákup respirátorov FFP2 pre zamestnancov verejného obstarávateľa počas trvania pandémie Covid-19 (v prípade prvého nákupu po vypuknutí pandémie).

Poskytovanie služieb: poskytnutie služieb núdzového odstraňovania kalamitných situácií (v dôsledku prírodnej kalamity na pozemku vo vlastníctve verejného obstarávateľa).

Uskutočňovanie stavebných prác: oprava vodovodného potrubia v dôsledku dopravnej havárie.

3. Špecifické zákazky (Capex alebo Opex)/plánovateľné Ide o zákazky, ktorých predmetom sú tovary, služby alebo stavebné práce, ktoré nepredstavujú bežné prevádzkové potreby verejného obstarávateľa. Tieto zákazky sa za 10

Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa

Význam verejného obstarávania | 1

štandardných okolností neopakujú a verejný obstarávateľ ich nesmie opomínať v rámci plánovania. Môže ísť o zákazky investičného alebo inovatívneho charakteru.

Príklady

Dodanie tovarov: nákup špeciálneho dronu na účely monitorovania objektov.

Poskytovanie služieb: obstaranie projektovej dokumentácie na výstavbu budovy novej serverovne.

Uskutočňovanie stavebných prác: výstavba garáží pre nákladné automobily vo vlastníctve verejného obstarávateľa.

4. Špecifické zákazky (Capex alebo Opex)/neplánovateľné Ide o zákazky, ktorých predmetom sú tovary, služby alebo stavebné práce, ktoré nepredstavujú bežné prevádzkové potreby verejného obstarávateľa, pričom verejný obstarávateľ nemohol v čase plánovania ich potrebu objektívne predpokladať z rôznych dôvodov. Tieto zákazky sa neopakujú. Môže ísť o zákazky najrôznejšieho charakteru.

Príklady

Dodanie tovarov: nákup mikrobusu pre potreby verejného obstarávateľa (v prípade, ak verejný obstarávateľ preukázateľne získal finančné prostriedky na tento účel až neskôr, ako ním bol schválený príslušný plán verejného obstarávania).

Poskytovanie služieb: obstaranie aktualizácie inžinierskych služieb technického riešenia pre správu EIA a dokumentácie územného rozhodnutia (v prípade, ak verejnému obstarávateľovi vznikla táto zákonná povinnosť preukázateľne až neskôr, ako ním bol schválený príslušný plán verejného obstarávania).

Uskutočňovanie stavebných prác: oprava poškodenej protihlukovej steny po zosuve pôdy v dôsledku nepredvídateľných poveternostných podmienok.

-

Adam Nociar

11

2 | Vyhlasovatelia súťaží v praxi

2. kapitola – VYHLASOVATELIA SÚŤAŽÍ V PRAXI 2.1

Pochopenie vlastného právneho a procesného postavenia vo verejnom obstarávaní

Prvotným predpokladom, na základe ktorého sa konkrétna právnická osoba správne rozhodne o svojom procesnom režime pri príprave a realizácii postupu smerujúceho k vystaveniu objednávky, uzatvoreniu zmluvy, rámcovej dohody alebo zadaniu koncesie vo vzťahu k hospodárskemu subjektu, je jednoznačné pochopenie svojej vlastnej právnej subjektivity a svojho vlastného procesného postavenia v rámci právneho poriadku Slovenskej republiky.

Už v tejto fáze sa nezriedka stáva, že štatutári či príslušní zamestnanci právnických osôb chybne vyhodnotia svoje typologické zaradenie v systéme tzv. vyhlasovateľov súťaží, čo v konečnom dôsledku spôsobí absolútnu chybovosť celého ďalšieho prípravného, súťažného, predkontraktačného a kontraktačného procesu od jeho samotného začiatku.

Takisto je nevyhnutné uviesť, že správna identifikácia a priradenie konkrétneho subjektu (pokiaľ podlieha právnej úprave zákona o verejnom obstarávaní) ku konkrétnej zákonnej skupine v rámci vyhlasovateľov súťaží jednoznačne determinuje správnosť oboznámenia sa s tzv. limitmi vo verejnom obstarávaní, od ktorých sa priamo odvíja správny výber súťažného postupu pri každom individuálnom verejnom obstarávaní. Toto pravidlo možno považovať za jeden spomedzi najpodstatnejších pilierov kvalitne zvládnutého verejného obstarávania.

V rámci systému verejného obstarávania hovoríme o subjektoch, ktorých zámerom je odplatne obstarať tovary, služby alebo stavebné práce, ako o tzv. vyhlasovateľoch súťaží, prípadne výnimočne ako o tzv. verejných nákupcoch. Zároveň je však zásadná skutočnosť, že nie každý vyhlasovateľ súťaže je automaticky aj subjektom, ktorý sa nazýva verejný obstarávateľ. Tento fakt je relevantný práve preto, že predovšetkým na subjekty, ktoré požívajú štatút verejného obstarávateľa, sa v plnom rozsahu povinne vzťahujú najstriktnejšie pravidlá a podmienky vyplývajúce zo zákona o verejnom obstarávaní.

Pre pochopenie logiky systémového zaradenia jednotlivých typov vyhlasovateľov súťaží je dôležité uvedomenie si východiskovej okolnosti, že subjekty, ktoré financujú svoje zákazky z prostriedkov verejných zdrojov, resp. aj z tzv. vlastných zdrojov, ktoré v konečnom dôsledku tiež pochádzajú preukázateľne z verejných zdrojov, nesmú postupovať svojvoľne, ale musia jednoznačne podliehať prísnejšej právnej regulácii, ktorá zamedzuje plytvaniu finančných prostriedkov, resp. neprincipiálnemu súťaženiu. V tejto súvislosti je vhodné konštatovať, že takýmito subjektmi sú predovšetkým tzv. subjekty verejného práva.

V zmysle § 261 ods. 3 zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník v znení neskorších predpisov (ďalej aj „obchodný zákonník“) subjektom verejného práva je a) štátny orgán, b) obec, c) vyšší územný celok, d) právnická osoba, ktorá spĺňa požiadavky podľa odseku 4, [tzn. osoba založená alebo zriadená na účel plnenia potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú výrobný alebo obchodný charakter, a je úplne alebo z väčšej časti financovaná 12

Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa

Vyhlasovatelia súťaží v praxi | 2

subjektom verejného práva podľa odseku 3 písm. a) až d), alebo je kontrolovaná subjektom verejného práva podľa odseku 3 písm. a) až d), alebo subjekt verejného práva podľa odseku 3 písm. a) až d) vymenúva alebo volí viac ako polovicu členov jej riadiaceho orgánu alebo kontrolného orgánu] e) združenie právnických osôb, ktorého členom je aspoň jeden zo subjektov verejného práva uvedených v písmenách a) až d).

Obchodný zákonník tiež stanovuje, že subjektom verejného práva sú aj štátne organizácie, ktoré nie sú podnikateľmi, pri uzavieraní zmlúv, z ktorých vyplýva, že ich obsahom je uspokojovanie verejných potrieb, a to aj keď nespĺňajú podmienky podľa § 261 ods. 3 a ods. 4.

Vyhlasovateľov súťaží, ktorí na rozdiel od väčšiny právnických osôb existujúcich a pôsobiacich výlučne v privátnom sektore a pracujúcich iba so súkromnými zdrojmi financujú zákazky z prostriedkov pochádzajúcich z verejných zdrojov, je možné súhrnne nazývať aj ako tzv. obstarávateľské subjekty. Pokiaľ určitý subjekt nie je vyhlasovateľom súťaže, resp. obstarávateľským subjektom, nie je vôbec povinný postupovať pri nákupoch v zmysle ustanovení zákona o verejnom obstarávaní.

Zákon o verejnom obstarávaní vymedzuje v § 7 až § 9 subjekty, ktoré sú povinné postupovať podľa pravidiel verejného obstarávania pri zadávaní zákaziek. Zákon rozlišuje medzi postavením verejných obstarávateľov v klasickom sektore, títo sa označujú ako verejní obstarávatelia a obstarávateľov z vybraných odvetví, títo sa označujú ako obstarávatelia. Popritom existujú aj osoby, ktoré nie sú verejnými obstarávateľmi ani obstarávateľmi, avšak ak im verejný obstarávateľ poskytne finančné prostriedky, musia tiež postupovať podľa zákona. Zákon v § 7 ods. 1 vymedzuje okruh subjektov, tzv. klasický sektor verejných obstarávateľov, na ktorý sa vzťahuje povinné uplatňovanie zákona, a to bez ohľadu na pôvod finančných prostriedkov (či už z vlastných zdrojov alebo zo zdrojov verejného rozpočtu).17) Vyhlasovateľov súťaží, a teda obstarávateľské subjekty, rozdeľujeme do nasledujúcich skupín (okruhy osôb uvedené v zákone o verejnom obstarávaní predstavujú transpozíciu právnej úpravy Smernice Európskeho parlamentu a Rady 24/2014/ES o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES): 1. verejní obstarávatelia, 2. dotované osoby, 3. obstarávatelia.

2.2

Verejní obstarávatelia

(1) Verejný obstarávateľ na účely tohto zákona je a) Slovenská republika zastúpená svojimi orgánmi, b) obec, c) vyšší územný celok, d) právnická osoba, ktorá spĺňa požiadavky podľa odseku 2, e) združenie právnických osôb, ktorého členmi sú výlučne verejní obstarávatelia uvedení v písmenách a) až d).

17) Úrad pre verejné obstarávanie, Metodika zadávania zákaziek – 4. verzia, 2020.

Adam Nociar

13

2 | Vyhlasovatelia súťaží v praxi

(2) Právnická osoba podľa odseku 1 písm. d) je osoba založená alebo zriadená na osobitný účel plnenia potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný charakter alebo obchodný charakter, a a) je úplne alebo z väčšej časti financovaná verejným obstarávateľom podľa odseku 1 písm. a) až d), b) je kontrolovaná verejným obstarávateľom podľa odseku 1 písm. a) až d) alebo c) verejný obstarávateľ podľa odseku 1 písm. a) až d) vymenúva alebo volí viac ako polovicu členov jej riadiaceho orgánu alebo kontrolného orgánu. 18) Pokiaľ sa sústredíme na verejných obstarávateľov v zmysle § 7 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, v prípade orgánov, ktoré zastupujú Slovenskú republiku, je podstatné uviesť, že týmito orgánmi sa nerozumejú iba tzv. orgány verejnej moci, ale de facto akékoľvek orgány, ktoré v zmysle príslušných právnych predpisov, resp. aj na základe svojej zriaďovateľskej listiny disponujú oficiálnou zákonnou kompetenciou spočívajúcou v zastupovaní Slovenskej republiky vo vzťahu k iným subjektom. Táto skutočnosť vyniká svojou relevanciou z toho dôvodu, že Slovenská republika zastúpená svojimi orgánmi v pozícii verejného obstarávateľa nevystupuje v rámci verejného obstarávania autoritatívne vo vzťahu k iným subjektom. Z uvedeného vyplýva, že pokiaľ určitý orgán Slovenskej republiky vystupuje v rámci procesu verejného obstarávania ako verejný obstarávateľ, jeho postavenie voči subjektom, akými sú záujemca alebo uchádzač, nie je nadradené, a teda je irelevantné, že v iných typoch konaní oficiálne takýto orgán Slovenskej republiky vystupuje, hoci aj voči rovnakým subjektom, ako tzv. orgán verejnej moci.

Ako príklad je možné uviesť Ministerstvo pôdohospodárstva a rozvoja vidieka Slovenskej republiky, ktoré na jednej strane vystupuje ako orgán verejnej moci v rámci správnych konaní na úseku pozemkových úprav, kde oprávnene koná autoritatívne voči subjektom, ktoré sú účastníkmi alebo zhotoviteľmi projektov pozemkových úprav. Na druhej strane rovnaké ministerstvo v rámci procesov verejných obstarávaní, ktorých predmetom sú služby realizácie projektov pozemkových úprav, zastáva pozíciu verejného obstarávateľa, a teda voči rovnakým subjektom ako v prípade skôr uvedeného správneho konania nevystupuje autoritatívnym spôsobom, ale iba v medziach zákona o verejnom obstarávaní.

S cieľom jasnejšej orientácie v týchto pojmoch je účelné uviesť, že pojem „orgán verejnej moci“ definuje obdobným spôsobom niekoľko právnych predpisov, pričom samotný základný právny rámec štátnych subjektov vytvára čl. 2 ods. 2 ústavného zákona č. 460/1992 Zb. Ústava Slovenskej republiky, v zmysle ktorého môžu štátne orgány konať iba na základe ústavy, v jej medziach a v rozsahu a spôsobom, ktorý ustanoví zákon.

Na účely tohto zákona sa rozumie orgánom verejnej moci orgán štátnej správy alebo orgán územnej samosprávy vrátane ním zriadených organizácií a riadených organizácií, štátnych podnikov a obchodných spoločností, v ktorých má orgán verejnej moci práva... 19) V zmysle právneho názoru vyjadreného v Uznesení Ústavného súdu Českej a Slovenskej Federatívnej Republiky zo dňa 9. júna 1992 je verejnou mocou taká moc, ktorá autoritatívne rozhoduje o právach a povinnostiach subjektov, či už priamo alebo sprostredkovane. Kritériom pre určenie, či iný subjekt koná ako orgán verejnej moci, je skutočnosť, či konkrétny subjekt rozhoduje o právach a povinnostiach iných osôb a tieto rozhodnutia sú štátnou mocou vynútiteľné, či môže štát do týchto práv a povinností zasahovať.

18) Zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, § 7.

19) Zákon č. 431/2002 Z. z. o účtovníctve v znení neskorších predpisov, § 20a ods. 2 písm. c).

14

Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa

Vyhlasovatelia súťaží v praxi | 2

Je zrejmé, že orgány zastupujúce Slovenskú republiku v pozícii verejného obstarávateľa nerozhodujú v rámci verejného obstarávania o právach a povinnostiach iných osôb, a zároveň ani nedisponujú kompetenciou akýmkoľvek spôsobom v procese verejného obstarávania vynucovať štátnu moc. Tí verejní obstarávatelia, ktorí v rámci svojich iných zákonom zverených činností, ktoré vykonávajú ako orgány verejnej moci, vystupujú navonok autoritatívne, majú povinnosť rešpektovať, že v rámci procesov verejného obstarávania takéto autoritatívne postavenie v absolútnej miere strácajú. Pravidlo postavenia bez vzájomnej nadriadenosti a podriadenosti medzi verejným obstarávateľom a tzv. subjektmi na strane dodávateľa, resp. poskytovateľa či zhotoviteľa sa bez výnimky vzťahuje nielen na Slovenskú republiku zastúpenú svojimi orgánmi, ale takisto na všetkých ostatných verejných obstarávateľov v zmysle zákona o verejnom obstarávaní.

Verejnými obstarávateľmi sú napríklad ústredné orgány štátnej správy, akými sú ministerstvá, ale aj ostatné ústredné orgány štátnej správy ako Úrad vlády Slovenskej republiky, Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, Štatistický úrad Slovenskej republiky, Úrad geodézie, kartografie a katastra Slovenskej republiky, Úrad jadrového dozoru Slovenskej republiky, Úrad pre normalizáciu, metrológiu a skúšobníctvo Slovenskej republiky, Úrad priemyselného vlastníctva Slovenskej republiky, Správa štátnych hmotných rezerv Slovenskej republiky, Národný bezpečnostný úrad, ale aj samotný Úrad pre verejné obstarávanie.

V zmysle zákona o verejnom obstarávaní existuje však aj ďalšie množstvo verejných obstarávateľov, ako napríklad celá sústava orgánov štátnej správy a miestnej štátnej správy, Ústavný súd Slovenskej republiky, Generálna prokuratúra Slovenskej republiky, Najvyšší kontrolný úrad Slovenskej republiky, Národná diaľničná spoločnosť, a. s., Rozhlas a televízia Slovenska, všetky mestá, obce a vyššie územné celky či rôzne typy štátnych škôlok, škôl a univerzít, alebo zariadení sociálnych a iných služieb.

Pokiaľ sa zameriame na verejných obstarávateľov v zmysle § 7 ods. 2, resp. § 7 ods. 1 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní, tak ide o relatívne rozsiahlu skupinu právnických osôb, ktoré spĺňajú podmienku, že boli založené alebo zriadené na osobitný účel plnenia potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter. Zároveň tieto subjekty musia byť úplne alebo z väčšej časti financované verejným obstarávateľom, kontrolované verejným obstarávateľom alebo verejný obstarávateľ vymenúva alebo volí viac ako polovicu členov ich riadiaceho orgánu alebo kontrolného orgánu.

Sú to právnické osoby, ktorých primárnym zameraním nie je vytváranie zisku v dôsledku svojej obvyklej, resp. podnikateľskej činnosti, a teda štandardné trhové faktory (ako napr. konkurencieschopnosť) sú pre ne bezpredmetné. Ich eminentným cieľom je zabezpečovanie a uspokojovanie potrieb vo verejnom, a teda všeobecnom záujme, v konečnom dôsledku predstavujúcich pokrytie určitých nezanedbateľných povinností, ktoré štát nevyhnutne plní vo vzťahu k svojim občanom a obyvateľom. Tieto okolnosti však nevylučujú, aby dosahovali aj zisk, ktorý však predstavuje až druhotný zámer.

Súdny dvor opakovane rozhodol, že s cieľom vylúčiť riziko, že organizácia financovaná alebo riadená štátom, miestnymi či regionálnymi orgánmi alebo inými verejnoprávnymi orgánmi sa nechá viesť inými ako ekonomickými úvahami, sa musí pojem verejnoprávna inštitúcia vykladať funkčne. 20) Je teda zrejmé, že pri takýchto subjektoch je nutné preukázať, že nimi vykonávané činnosti majú verejnoprospešný charakter. Pojem „verejnoprospešný charakter“ sa občasne vyskytuje v rozsudkoch Najvyššieho súdu Slovenskej republiky, pričom možno pre univerzálny výklad uviesť, že ide o taký charakter činností, ktorý je určený na verejný prospech a ktorý možno 20) Rozsudok Súdneho dvora Európskej únie vo veci C-337/06 – Bayerischer Rundfunk a. i. zo dňa 13. decembra 2007.

Adam Nociar

15

2 | Vyhlasovatelia súťaží v praxi

definovať ako prospešnú činnosť vzťahujúcu sa na celú spoločnosť, slúžiacu širokému, vopred neurčenému okruhu ľudí (teda vo vzťahu k ľuďom a životnému prostrediu – činnosti určené verejnosti). Samozrejme, najjednoduchším a najracionálnejším spôsobom, ako sa oboznámiť s charakterom najpodstatnejších činností konkrétneho subjektu, je štúdium jeho vlastných zriaďovacích listín, štatútu, prípadne preukázateľných relevantných okolností, ktoré predchádzali jeho zriadeniu alebo ho priam determinovali. Potrebami, ktoré viedli štát k zriadeniu takejto právnickej osoby vo všeobecnom záujme a ktoré znamenali prvotný cieľ pri jej zriadení, môžu byť napríklad vykonávanie činností v oblasti ochrany životného prostredia, v oblasti zdravotníctva, v oblasti dopravy, v oblasti športu alebo v oblasti vzdelávania, či kultúry.

V situácii, ak daná právnická osoba podľa § 7 ods. 1 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní bežne vykonáva aj iné úlohy než verejné, má rozhodujúci význam zhodnotenie prvotného cieľa stanoveného pri jej založení. Ak bola táto právnická osoba vytvorená s cieľom zabezpečovania potrieb vo verejnom záujme a bežne popritom vykonáva hospodárske aktivity zamerané na zisk, nie je tu právny dôvod jej vyňatia spod pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní, a to dokonca ani vtedy, ak jej činnosť vo verejnom záujme bežne predstavuje len neveľkú časť v porovnaní s rozsahom jej obchodnej činnosti. K tomuto výkladu dospel Súdny dvor Európskej únie (Rozhodnutie SD EÚ z 15. 1. 1998 v kauze C-44/96 Mannesmann).21) Príkladom subjektu, ktorý vystupuje v pozícii verejného obstarávateľa v súlade s § 7 ods. 1 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní, je TIPOS, národná lotériová spoločnosť, a. s., ktorej zriaďovateľom a jediným vlastníkom je Slovenská republika. Ide o obchodnú spoločnosť, ktorej hlavným poslaním, na základe vlastnej zakladateľskej zmluvy, je podporovanie množstva dobročinných projektov zo športovej, sociálnej a kultúrnej oblasti. Zdroje na túto prioritnú činnosť získava z prevádzkovania číselných lotérií, kurzových stávok, internetových hier a predaja žrebov, pričom podlieha kontrole verejného obstarávateľa.

Práva jediného akcionára, ktorým je Slovenská republika, vykonáva Ministerstvo financií Slovenskej republiky v súlade s ustanovením § 3 ods. 1 zákona č. 30/2019 Z. z. o hazardných hrách a o zmene a doplnení niektorých zákonov.

Ako ďalšie praktické príklady právnických osôb, ktoré patria do skupiny týchto verejných obstarávateľov, možno uviesť rôzne subjekty spadajúce najčastejšie pod § 7 ods. 2 písm. a) až c) zákona o verejnom obstarávaní, zriadené verejnými obstarávateľmi, a to formou špeciálneho zákona alebo na základe zákona, ako sú verejnoprávne organizácie, príspevkové organizácie, zdravotné poisťovne, Fond národného majetku Slovenskej republiky či Slovenský pozemkový fond.

Otázka zaradenia, resp. nezaradenia určitého konkrétneho subjektu medzi verejných obstarávateľov býva veľmi zaujímavá aj v nie častých, avšak v praxi sa vyskytujúcich prípadoch, keď dochádza k zriaďovaniu novovznikajúceho subjektu na báze verejných zdrojov so sídlom a pôsobnosťou v Slovenskej republike. Pochopiteľne, nie je prekvapujúce, že zriaďujúce osoby mávajú obvykle záujem docieliť, aby novovzniknutá právnická osoba nebola takpovediac zaťažená prísnymi povinnosťami a zodpovednosťou v zmysle zákona o verejnom obstarávaní, pričom hĺbkovo analyzujú zákonné možnosti, ktoré by umožňovali dosiahnuť tento cieľ (napr. pochybnými teóriami o akejsi forme pôžičky od zriaďujúceho verejného obstarávateľa na tvorbu základného imania budúceho subjektu, ktorej splatením zo strany novovzniknutého subjektu by sa docielilo nenaplnenie podmienky o financovaní zo strany verejného obstarávateľa a pod.). V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že § 7 zákona o verejnom obstarávaní pomerne jednoznačne vymedzuje rámec, ktorý odlišuje verejných obstarávateľov od iných typov subjektov.

Zároveň je nevyhnutné konštatovať, že prípadným nejednoznačne podloženým vlastným nezaradením určitého subjektu medzi verejných obstarávateľov nezaniká riziko jeho budúceho 21) Úrad pre verejné obstarávanie, Metodické usmernenie č. 9156-5000/2016 zo dňa 10. 6. 2016.

16

Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa

Vyhlasovatelia súťaží v praxi | 2

sankcionovania zo strany príslušných kompetentných orgánov za možné porušenie povinností v zmysle zákona o verejnom obstarávaní. Úrad pre verejné obstarávanie, ako aj Najvyšší kontrolný úrad sú oprávnené posúdiť, či konkrétny subjekt nemal pri určitom nákupe tovarov, služieb alebo stavebných prác z prostriedkov verejných zdrojov povinnosť postupovať v zmysle zákona o verejnom obstarávaní, resp. či nebol v rámci konkrétneho nákupu v pozícii verejného obstarávateľa. Samozrejme, pokiaľ by v čase vzniku nového subjektu, ktorý bude v budúcnosti realizovať nákupy aj z iných ako súkromných peňažných prostriedkov, existovali dôvodné pochybnosti o povinnosti jeho zaradenia medzi verejných obstarávateľov, je účelné v prvom rade postupovať v súlade s relevantnými princípmi práva, prípadne aplikovať také postupy, ktoré v obdobných prípadoch použili iní zriaďovatelia a ktoré už boli predmetom posúdenia, či dokonca kontroly zo strany vecne príslušných inštitúcií. Zodpovednosť za uplatnenie takýchto princípov a nezaradenie novovzniknutej právnickej osoby medzi verejných obstarávateľov však vždy znáša v prvom rade samotný novovzniknutý subjekt ako vyhlasovateľ súťaže, a teda jednoznačne možno odporučiť, aby sa zriaďujúce osoby úvahám o (akokoľvek argumentačne podloženom) obchádzaní § 7 zákona o verejnom obstarávaní, vo vlastnom záujme, vyhli. Je vecou samotnej dotknutej právnickej osoby, aby vyhodnotila svoj status vo väzbe na rozhodovaciu prax kontrolných orgánov a relevantnú judikatúru súdneho dvora, pričom Úrad pre verejné obstarávanie sa môže postavením tejto právnickej osoby vo väzbe na povinnosti podľa zákona o verejnom obstarávaní zaoberať až pri výkone dohľadu nad verejným obstarávaním, resp. nad nákupom realizovaným daným vyhlasovateľom súťaže bez uplatnenia postupov a procesov verejného obstarávania.

Podľa Informácie o celkovom štatistickom vyhodnotení procesu verejného obstarávania za rok 2021, predkladanej predsedom Úradu pre verejné obstarávanie, bolo celkovo v kalendárnom roku 2021 aktívnych až 4909 verejných obstarávateľov v rámci celej Slovenskej republiky. Za aktívneho verejného obstarávateľa sa považuje taký verejný obstarávateľ, ktorý v rozhodujúcom roku odoslal najmenej jedno oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania na zverejnenie. Najväčší podiel na uvedenom počte mali tzv. organizácie riadené verejným právom, ktorých bolo celkovo 2287.

Oficiálny a kompletný zoznam všetkých verejných obstarávateľov v rámci Slovenskej republiky je vedený Úradom pre verejné obstarávanie, pričom je verejne dostupný na adrese jeho oficiálneho webového sídla ako tzv. Register verejných obstarávateľov.

2.3

Dotované osoby

(1) Osoba, ktorá nie je verejným obstarávateľom ani obstarávateľom, je povinná postupovať ako verejný obstarávateľ, ak jej verejný obstarávateľ poskytne viac ako 50 % finančných prostriedkov na zákazku na a) uskutočnenie stavebných prác, ktorej predpokladaná hodnota je rovnaká alebo vyššia ako finančný limit podľa § 5 ods. 2 alebo b) poskytnutie služieb, ktoré sú spojené so zákazkou podľa písmena a) a ktorej predpokladaná hodnota je rovnaká alebo vyššia ako finančný limit pre nadlimitnú zákazku na poskytnutie služby ustanovený pre verejného obstarávateľa podľa § 7 ods. 1 písm. b) až e).

(2) Obstarávateľ je povinný postupovať ako verejný obstarávateľ, ak mu verejný obstarávateľ poskytne viac ako 50 % finančných prostriedkov na zákazku podľa odseku 1 a táto zákazka nesúvisí s činnosťou podľa § 9 ods. 3 až 9. 22) 22) Zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, § 8.

Adam Nociar

17

2 | Vyhlasovatelia súťaží v praxi

Ide teda o osoby, ktoré za obvyklých okolností nakladajú iba s vlastnými finančnými prostriedkami, resp. nenakladajú s finančnými prostriedkami z verejných zdrojov, avšak v rozhodujúcom prípade nakladajú aj s verejnými prostriedkami (tzn. akékoľvek fyzické alebo právnické osoby, ktorým boli poskytnuté finančné prostriedky zo štátneho rozpočtu alebo získali dotáciu, resp. spolufinancovanie zo zdrojov Európskej únie na cielené financovanie konkrétneho projektu). Je teda zrejmé, že takéto osoby za štandardných okolností nemusia dodržiavať ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní, a teda nespadajú do kategórie verejných obstarávateľov. V momente, keď sa však rozhodnú a zaviažu k realizovaniu konkrétneho zámeru alebo projektu, ktorého intenzita finančnej pomoci a typ zákazky korešpondujú s ustanoveniami § 8 zákona o verejnom obstarávaní, stávajú sa tzv. dotovanými osobami, pre ktoré je právna regulácia tvorená zákonom o verejnom obstarávaní záväzná.

Praktickým príkladom môže byť podnikateľský subjekt – súkromná obchodná spoločnosť (napr. spoločnosť s ručením obmedzeným) podnikajúca v oblasti sociálnych služieb, ktorej bol schválený tzv. nenávratný finančný príspevok z fondov Európskej únie, na základe čoho bude pri následnom nákupe tovarov, služieb alebo stavebných prác (v závislosti od predmetu konkrétnej zákazky a jej finančného limitu) postupovať rovnako ako verejný obstarávateľ. V takýchto prípadoch je však zároveň nevyhnutné neopomínať zásadné postupy v zmysle špeciálnej právnej regulácie vzťahujúcej sa na poskytovanie fondov Európskej únie, ktorú predstavujú príručky pre prijímateľov nenávratného finančného príspevku, resp. ďalšie záväzné dokumenty riadiacich a sprostredkovateľských orgánov zasahujúce do mnohých detailov konkrétnych úkonov vo verejnom obstarávaní.

Odlišným praktickým príkladom môže byť podnikateľský subjekt – súkromná obchodná spoločnosť (napr. akciová spoločnosť) podnikajúca v oblasti bankovníctva, ktorá sa rozhodne ako spoluinvestor vstúpiť do projektu budúcej výstavby a zariadenia kultúrneho centra, a to spolu s obcou, v ktorej sa bude kultúrne centrum nachádzať. Pokiaľ v takomto projekte nadpolovičnú časť financovania bude znášať uvedená obec, bude musieť spoluinvestor – tzn. súkromná obchodná spoločnosť pri následnom nákupe tovarov, služieb alebo stavebných prác (v závislosti od predmetu konkrétnej zákazky a jej finančného limitu) postupovať rovnako ako verejný obstarávateľ, pričom sa takáto podmienka týka celého predmetu zákazky.

2.4

Obstarávatelia

(1) Obstarávateľ na účely tohto zákona je a) právnická osoba, na ktorú má verejný obstarávateľ priamy alebo nepriamy rozhodujúci vplyv na základe vlastníckeho práva, finančného podielu alebo pravidiel, ktorými sa spravuje, a vykonáva aspoň jednu z činností uvedených v odsekoch 3 až 9; rozhodujúcim vplyvom sa rozumie, že verejný obstarávateľ priamo alebo nepriamo 1.

vlastní väčšinu akcií alebo väčšinový obchodný podiel,

2.

ovláda väčšinový podiel na hlasovacích právach alebo

3.

vymenúva viac ako polovicu členov správneho orgánu alebo iného výkonného orgánu, alebo kontrolného orgánu,

b) právnická osoba vykonávajúca aspoň jednu z činností uvedených v odsekoch 3 až 9 na základe osobitných práv alebo výlučných práv. 23) 23) Zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, § 9.

18

Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa

Vyhlasovatelia súťaží v praxi | 2

Obstarávatelia povinne postupujú pri zadávaní zákaziek podľa prvej časti a druhej časti prvej hlavy zákona o verejnom obstarávaní a tiež podľa celej tretej hlavy zákona o verejnom obstarávaní (Zadávanie nadlimitných zákaziek obstarávateľom). Zákon o verejnom obstarávaní jednoznačne a pomerne zrozumiteľne a prehľadne rozlišuje a vymedzuje, ktoré jeho ustanovenie sa vzťahuje výlučne na obstarávateľov alebo na verejných obstarávateľov a obstarávateľov zároveň.

Obstarávateľ je subjekt pôsobiaci v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb v súlade s prílohami smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/25/EÚ (§ 9 zákona o verejnom obstarávaní). 24) Ustanovenie § 9 zákona o verejnom obstarávaní teda, v rámci vymedzenia množiny dotknutých subjektov, odkazuje na ďalšie odseky, detailne ozrejmujúce, ktoré odvetvia sú relevantné pre ich zaradenie medzi obstarávateľov. Takéto subjekty vykonávajú činnosti v odvetviach: 1. energetika a tepelná energetika (tzn. elektroenergetika, plynárenstvo, výroba tepla pre verejnosť a prevádzkovanie verejného rozvodu tepla), 2. činnosť v odvetví vôd (tzn. prevádzkovanie verejných vodovodov, zásobovanie verejných vodovodov pitnou vodou, resp. aj ďalšie činnosti v rámci tzv. vodného hospodárstva), 3. činnosť v odvetví dopravy (tzn. poskytovanie prístupu do siete alebo prevádzkovanie siete dopravných služieb verejnosti v oblasti železničnej dopravy, automatizovaných systémov, električkovej dopravy, trolejbusovej dopravy, pravidelnej verejnej autobusovej dopravy alebo lanovej dopravy), 4. činnosť v odvetví poštových služieb (tzn. obvyklých poštových služieb, ale aj tzv. služieb iných ako poštové služby, ako napr. služby predchádzajúce odoslaniu alebo nasledujúce po odoslaní poštovej zásielky), 5. činnosť súvisiaca s využívaním geograficky vymedzeného územia na účely ťažby ropy a zemného plynu, prieskumu ložísk uhlia alebo ostatných tuhých palív alebo ťažby uhlia alebo ostatných tuhých palív, resp. aj prevádzkovania verejných letísk, námorných prístavov, vnútrozemských prístavov alebo iných terminálových zariadení pre leteckých dopravcov, dopravcov v námornej doprave alebo vo vnútrozemskej plavbe.

Samotný výkon niektorej spomedzi vyššie špecifikovaných činností však nezakladá právo zaradiť konkrétny subjekt do množiny obstarávateľov. Právnická osoba je obstarávateľom iba vtedy, pokiaľ vykonáva niektorú z uvedených činností a súčasne rovnakú činnosť vykonáva na základe osobitných alebo výlučných práv, alebo má na túto osobu verejný obstarávateľ priamy alebo nepriamy rozhodujúci vplyv na základe vlastníckeho práva, finančného podielu alebo pravidiel, ktorými sa spravuje.

V prípade pojmu „rozhodujúci vplyv“ je vhodné v prvom rade uvažovať o podiele konkrétneho verejného obstarávateľa na základnom imaní dotknutej právnickej osoby, resp. o hlasovacích právach v rámci dotknutej právnickej osoby. S týmto jednoznačne súvisí aj dispozícia konkrétneho verejného obstarávateľa na uplatňovanie vplyvu na riadení takejto právnickej osoby, pričom samotný vplyv musí byť adekvátny, resp. zodpovedajúci jeho podielu na základnom imaní. Z dôvodu splnenia podmienky rozhodujúceho vplyvu je potrebné, aby verejný obstarávateľ priamo či nepriamo vlastnil väčšinový obchodný podiel (resp. väčšinu akcií) alebo preukázateľne ovládal väčšinový podiel na hlasovacích právach, alebo aby verejný obstarávateľ vymenúval viac ako polovicu členov správneho orgánu, 24) Úrad pre verejné obstarávanie, Informácia o celkovom štatistickom vyhodnotení procesu verejného obstarávania za rok 2021, 2022.

Adam Nociar

19

2 | Vyhlasovatelia súťaží v praxi

výkonného orgánu či kontrolného orgánu dotknutého subjektu. Čo sa týka tzv. nepriameho rozhodujúceho vplyvu, ide o taký podiel konkrétneho verejného obstarávateľa na základnom imaní dotknutej právnickej osoby, ktorým preukázateľne disponuje sprostredkovane, a to prostredníctvom tretích osôb, v ktorých má takýto verejný obstarávateľ relevantnú účasť.

V prípadoch, keď osoba, ktorá je verejným obstarávateľom (a teda nie obstarávateľom), zadáva zákazku priamo súvisiacu s výkonom niektorej spomedzi činností v odvetviach v zmysle § 9 zákona o verejnom obstarávaní, postupuje podľa pravidiel a postupov verejného obstarávania ustanovených pre obstarávateľa (a teda nie pre verejného obstarávateľa).

Pri zadávaní zákaziek v ostatných prípadoch, ktoré s výkonom niektorej spomedzi zákonom vymedzených činností priamo nesúvisia, postupuje takýto subjekt podľa postupov a za dodržania podmienok verejného obstarávania ustanovených pre verejného obstarávateľa. Z tejto informácie je evidentné, že sa v praxi stáva, že určitý subjekt môže v rovnakom čase, avšak pri rozdielnych zákazkách, disponovať zároveň právnym postavením verejného obstarávateľa, ako aj právnym postavením obstarávateľa. Takýmto subjektom je napríklad Slovenská pošta, a. s. alebo aj niektoré ďalšie akciové spoločnosti v rámci rezortu dopravy.

Medzi tradičných obstarávateľov je možné zaradiť napríklad subjekty ako Východoslovenská energetika, a. s., Západoslovenská energetika, a. s. alebo Západoslovenská vodárenská spoločnosť, a. s.

-

20

Praktická príručka efektívneho verejného obstarávateľa