Boletim Informativo - 9ª edição

Boletim

INFORMATIVO

ORDEM DOS ADVOGADOS DE MOÇAMBIQUE Edição 09 | Janeiro 2013

ASSEMBLEIA GERAL PAG

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ALGUMAS NOTAS SOLTAS SOBRE A RECLAMAÇÃO DA ESPECIFICAÇÃO E QUESTIONÁRIO

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O DIREITO DA CONCORRÊNCIA EM MOÇAMBIQUE

O BASTON

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OAM | EDIÇÃO 9 | JANEIRO 2013

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O CORR EIA ERT B IL

EDITORIAL " A justiça sem a força é impotente, a força sem justiça é tirana."

Blaise Pascal

Já dentro do ano 2013, no início do ano e das férias judiciais, ocorre-nos prescrutar o que de mais marcante ocorreu durante ano judiciário e judicial que findou.

Na verdade, queremos apurar o assunto que durante 2012 tenha tido maior influência sobre o aparelho da administração da justiça em particular e sobre o Estado de Direito democrático no geral.

Em 2012 ocorreram vários acontecimentos importantes. Designadamente, o 1° Congresso para a Justiça, a recondução do Procurador-Geral da República, a nomeação de novos Juízes-Conselheiros para o Tribunal Supremo, o Seminário sobre Administração da Justiça organizado pelo Gabinete de Estudos da Presidência da República, a entrada em vigor da Lei da Probidade Pública, as declarações da Ministra da Justiça sobre o momento de viragem do Centro de Formação Jurídica e Judiciária (CFJJ) no sentido de priorizar a qualidade da formação de magistrados em relação à quantidade (finalmente!), entre outros.

Todos estes acontecimentos e eventos foram importantes, mas em nosso entender houve um muito mais marcante que qualquer destes. Não é sequer um evento único. Configura uma série de eventos que demonstram com clareza o enraizamento e engrandecimento de um conflito institucional de dimensões bastantes consideráveis e de consequências imprevistas e imprevisíveis.

Estamos a falar da guerra-fria aberta e declarada entre a Polícia da República de Moçambique (PRM) e a Magistratura Judicial –em anos anteriores era possível vislumbrar sinais mais ou menos tímidos, mais ou menos ocultos, deste conflito.

Esta guerra-fria entre juízes e polícias é para nós o acontecimento mais marcante do ano 2012, no que diz respeito ao sector da administração da justiça.

Eis a sequência de alguns factos ocorridos no ano passado (e só iremos citar os que julgamos de maior destaque).

Primeiro, o episódio do caso de armas em Nacala. Neste, o todo-poderoso Comandante-Geral da PRM ordenou às suas forças que recapturassem alguns membros da corporação que eram réus num processo-crime, em manifesta, pública, declarada e assumida desobediência às ordens do Juiz de Instrução Criminal do Tribunal Judicial da Província de Nampula que os tinha mandado soltar. O Comandante Jorge Khálau não só deu ordens para com uso da força para contrariar a decisão do mencionado juiz, como ainda veio a público confirmar a ordem com declarações ”asssassinas” onde sublinhava que a PRM não iria cumprir com as ordens de nenhum juiz sempre que as reputasse de ilegais.

Segundo, destaca-se o caso da proibição de acesso de advogados aos constituintes encarcerados nas celas do Comando da PRM da Cidade de Maputo. Perante incessantes pedidos formulados pelos advogados em nome e no interesse dos cidadãos presos e de suas famílias, e sob promoção favorável do Ministério Público, o Juiz Dimas Marrôa instou a PRM que se abstivesse de proibir visitas dos advogados aos seus constituintes. Mas, esta decisão judicial permaneceu incumprida por muito tempo, numa manifestação impune de total descaso em relação à ordem judicial em causa - que no ordenamento jurídico moçambicano deve ser sempre obrigatória e de cumprimento imediato.

E como não há duas sem três, a terceira situação ocorreu no caso do empresário Bakhir Ayob detido por via de um mandato de busca, em alegada conexão com o caso dos raptos ocorridos na Cidade do Maputo. Nove dias depois da detenção, a Juíza de Instrução Criminal Helena Mateus Kida ordenou a soltura do empresário por falta de provas, entre várias outras irregularidades processuais cometidas pela PRM aquando da detenção.

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OAM | EDIÇÃO 9 | JANEIRO 2013 Sobre este episódio judicial, o porta-voz do Comando-Provincial da PRM, Pedro Cossa, veio dizer que a PRM aceitaria a decisão judicial. MAS, destacou em seguida que “a detenção do empresário foi resultado de muitos meses de seguimento e não um lapso” e que “nós achamos que estamos a trabalhar devidamente e em estrita observância das normas” .

Dito de outro modo, para a PRM a decisão da juíza em causa era ilegal, tendo em conta que a detenção resultou de muito trabalho investigativo e do estrito cumprimento das normas processuais penais.

Poderíamos dar outros exemplos reveladores desta hostilidade institucional, mas julgamos que estes três serão suficientes para demonstrar com bastante segurança que a PRM continua a não aceitar decisões judiciais e que depois da desastrosa intervenção pública do seu Comandante-Geral, apenas refinou os seus métodos de oposição ao trabalho dos juízes e de hostilização das suas decisões.

A mensagem enviada pela PRM é muito clara: a criminalidade não é combatida eficientemente porque os juízes, por alguma razão obscura, não o permitem. Este é quanto a nós o espírito das constantes acções da PRM no incumprimento ou questionamento publico das decisões judiciais.

Ninguém acredita que numa força paramilitar com uma hierarquia rígida, liderada por alguém com o perfil psicológico do seu Comandante-Geral, estas coisas aconteçam por acaso ou mesmo sejam de ocorrência alheia ao conhecimento, consentimento ou mesmo às ordens do respectivo comando. Aliás, o Comandante-Geral já teve uma soberana oportunidade de nos demonstrar publicamente como agiria sempre que o poder judicial entre em confronto com os seus poderes policiais.

Em adição, também é fácil de perceber que nunca antes a hierarquia do Ministério do Interior foi constituída por quadros de topo com conhecimento e formação académica em Direito como agora. Basta lembrar que o Ministro, o Vice-Ministro e o Comandante-Geral da PRM são juristas, algo que nunca aconteceu antes.

Obviamente que esta Guerra-fria não é fruto do mero acaso ou de declarações isoladas de alguns polícias frustrados. É verosímil acreditar numa estratégia concertada e consciente para desacreditar o trabalho dos juízes, executada através de uma batalha que há muito deixou de ser silenciosa e de bastidores para passar a ser pública, ruidosa e evidente.

Não nos enganemos. Este não é mais um conflito institucional e nem é susceptível de ser impunemente ignorado ou esperar que o seu termo possa ocorrer de forma natural. É muito mais sério e e perigoso do que aparenta e passível de nos arrastar para uma perigosa perversão das regras do Estado de Direito democrático.

Pois, por um lado está o poder judicial (um função do Estado independente e com uma dimensão soberana) e por outro lado está o poder policial que não é mais do que uma extensão do poder executivo. A PRM subordina-se ao Ministério do Interior que é um órgão do executivo.

Num Estado de Direito, o poder executivo e o poder judicial devem estar separados e independentes um do outro, competindo-lhes funções de Estado distintas, embora complementares. Por isso, se as coisas funcionassem normalmente, não haveria qualquer hipótese da PRM, recorrendo a poderes materiais e inconstitucionais, hostilizar ou mesmo se sobrepor-se ao poder judicial como vem acontecendo.

A nossa Constituição da República não permite qualquer dúvida sobre qual a decisão que deve prevalecer do confronto entre decisões judiciais e de qualquer outra autoridade ou poder.

Porém esta guerra-fria tem contribuído para o enfraquecimento do poder judicial, em manifesto prejuízo do Estado de Direito democrático e da boa administração da justiça. O que acontece numa circunstância em que dos três poderes tradicionais do Estado democrático (o legislativo, o executivo e o judicial), o poder judicial em Moçambique sempre foi o elo mais fraco.

Assim, não é de esperar que esta disputa venha fortificá-lo. Antes pelo contrario, é expectável que o torne ainda mais fraco.

E, não tenhamos ilusões. Um Estado de Direito com um poder judicial fraco sera também ele próprio igualmente fraco. É ilusório acreditar num Estado de Direito democrático robusto com um poder judicial forte ou enfraquecido.

Por isso, todos nós cidadãos moçambicanos devemos indignar-nos com o que está acontecer dentro do nosso Estado. É um dever de cidadania exigir que a normalidade constitucional seja reposta, nesse domínio, com a maior urgência possível.

A PRM que faça o seu trabalho e deixe os tribunais fazerem o que lhes compete, sem confrontos, sem hostilizações e sem desobediências.

Basta de polícias a tentarem fazer o papel de juízes. Chega de tentativas encapuçadas de

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OAM | EDIÇÃO 9 | JANEIRO 2013 transformar um Estado de Direito democrático em construção num estado policial.

A permeio, existe um órgão que se cumprisse sem hesitações as suas funções poderia ajudar a dirimir rapidamente este conflito: A PGR. As respectivas funções de controlo da legalidade e de representação do Estado seriam suficientes para, com alguma coragem e sentido de Estado, contribuir para pôr termo imediato a este conflito e repor a normalidade constitucional. Mas, sabemos não é expectável que haja qualquer intervenção firme vinda da PGR. Pois, é muito normal que diante de um conflito desta envergadura este órgão se posicione “em cima do muro”, tal como nos habituou em casos anteriores.

Neste contexto, só nos resta apelar mais uma vez à firme intervenção do Chefe do Estado, como garante da Constituição e do bom funcionamento das instituições democráticas, no sentido de agir para normalizar de uma vez por todas a actuação da PRM e por termo a este conflito que já aparenta um elevado grau de periculosidade.

Neste caso, o Estado de Direito democrático precisa de defesa urgente contra a sua degradação e nós advogados não podemos ficar indiferentes a isso. Não sobejam dúvidas nenhumas donde nos devemos posicionar. Devemos estar sempre ao lado da defesa da independência do poder judicial, do respeito pela Constituição da República, das leis e do Direito.

Um poder judicial fraco implica, como já ficou demonstrado em vários casos concretos, uma advocacia fraca, e, por inerência, um Estado de Direito fraco.

Como advogados temos o especial dever de contribuir para o aprimoramento do Estado de Direito e de lutar contra todas as formas de aviltamento deste. A nossa indiferença será sempre entendida como uma omissiva cumplicidade.

Com efeito, na nossa perspectiva o ano de 2012 fica severa e negativamente manchado por este atentado contra o poder judicial, e por maioria de razão contra o judiciário e, sobretudo, contra o Estado de Direito democrático moçambicano.

Esperemos 2013 não seja “contaminado” por ele, mas para que tal aconteça todos temos uma palavra a dizer e muito por fazer.

Por uma Ordem empreendedora O Bastonário Gilberto Correia

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OAM | EDIÇÃO 9 | JANEIRO 2013 ASTO OB T N PI

ALGUMAS NOTAS SOLTAS SOBRE A RECLAMAÇÃO DA ESPECIFICAÇÃO E QUESTIONÁRIO

Após as alterações do Código de Processo Civil introduzidas pelo Decreto Lei nº 1/2005 de 27 de Dezembro e, posteriormente, pelo Decreto Lei nº 1/2009 de 24 de Abril, deixou de ser possível interpor recurso de agravo do despacho que decidir das reclamações (cfr. art. 511º 4 CPC), passando a poder, apenas, impugná-lo, “(…) com o recurso que vier a ser interposto da decisão final (…)”.

Esta situação poderá levar a pensar que a parte fique coarctada no direito à impugnação da decisão judicial, constante do despacho que decida a reclamação, fixando a matéria de facto que subirá à especificação e aquela outra que carece de prova, e portanto não obteve as “bênçãos divinas” de ficar assente, relegando-se para o questionário, onde as provas terão de ser evidenciadas, para que o Juiz se convença da realidade factual que a parte pretenda consolidar.

Não nos podemos esquecer que o que servirá de fundamento á decisão judicial não é a especificação e questionário, mas, os factos que o tribunal venha a julgar como provados ou adquiridos.

E isso, é determinante, porque julgada a matéria de facto, proferida a decisão, o que passa a contar são as respostas dadas no questionário, e não as perguntas formuladas em cada quesito (cfr. art. 653º CPC).

Na elaboração da Sentença o juiz irá considerar na fundamentação (art. 659º nº 2 CPC), “(…) os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzidos a escrito e os que o tribunal deu como provados (…)”, fazendo depois o exame critico das provas de que lhe compete conhecer.

Nos termos do art. 712º CPC o Tribunal Superior que consoante os casos, será o Tribunal Judicial da Província ou o Tribunal Superior de Recurso, poderá, caso haja motivos para tal, alterar as respostas do tribunal (1ª instância) que haja julgado da matéria de facto.

A faculdade de alteração das respostas aos quesitos

pelo tribunal superior evidência que o questionário é uma peça processual de carácter instrumental da audiência de discussão e julgamento e que se pulveriza nas instâncias superiores.

No recurso para o Tribunal Supremo, ao analisar-se o acórdão do Tribunal Superior de Recurso, a matéria de facto adquirida por este tribunal irá ser aferida, com as alegações das partes, os factos articulados e a decisão de direito que recaiu sobre a causa, e não com base na especificação e questionário.

Por isso, são bem diferentes os critérios a utilizar na organização da especificação e questionário e no julgamento de revista: naquele selecciona-se a matéria de facto relevante para a decisão da causa (art. 511º nº 1 CPC), enquanto, que na revista “o direito aplicável” (art. 730º CPC), ou seja, a solução jurídica que irá decidir a causa.

E por esse facto é que a lei atribui ao Tribunal Supremo poderes específicos dentro do quadro traçado pelos arts. 722º nº 2 e 729º, ambos do CPC. O que isto significa é que o Tribunal Supremo pode requerer ao Tribunal Superior de Recurso que amplie a decisão sobre a matéria de facto (art. 729º nº 3 CPC) e pode em especiais casos, ele mesmo, alterar o julgamento da matéria de facto (art. 722º nº 2 CPC), não podendo de forma alguma é ordenar a formulação de novos quesitos, a sua eliminação ou a alteração da respectiva redacção.

Com este procedimento o Tribunal Supremo não está a analisar a especificação e questionário (peças processuais provisórias e já ultrapassadas) nem a própria sentença, mas sim o julgamento da causa realizado pelo Tribunal Superior de Recurso.

De tudo quanto se alinhou, e como epílogo desta curta dissertação dir-se-á que a norma revogada do art. 511º nº 4 in fine CPC (código de processo civil de 1961) a proibir o recurso para o Tribunal Supremo era necessária quando a questão era discutida em recurso de agravo, a fim do recurso com esse

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OAM | EDIÇÃO 9 | JANEIRO 2013 objecto não caber no escopo do art. 754º al. b) CPC (mas que não tinha aplicação prática em virtude de antes da reforma do Código de Processo Civil não existir instância intermédia de recurso que o Tribunal Superior de Recurso veio colmatar).

Com a reforma operada processualmente, a questão passou a ser discutida no âmbito da apelação (art.

511º nº 4, actual redacção, CPC), passando a valer as regras que disciplinam e delimitam a intervenção do Tribunal Supremo quanto a esta matéria.

Advogado CP n° 241

ASSEMBLEIA GERAL Decorreu a Assembleia Geral Ordinária, dia 15 de Dezembro de 2012 às 9 horas, no Hotel Polana com a seguinte ordem de trabalho: 1. Apresentação e aprovação da acta da Assembleia anterior 2. Apresentação e aprovação do Plano e Orçamento de 2013.

3. Apresentação da proposta da Comissão para a Melhoria da Proposta de Lei das Sociedades de Advogados.

4. Diversos.

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O DIREITO DA CONCORRÊNCIA EM MOÇAMBIQUE

Após a criação da Política de Concorrência em 2007,1 a Lei da Concorrência foi recentemente aprovada pela Assembleia da República.2 Esta Lei, que visa implementar a referida Política, irá permitir o desenvolvimento dos instrumentos necessários para esse fim, tais como a Entidade Reguladora da Concorrência,3 criando desta forma novos direitos e obrigações para os operadores económicos, com as necessárias consequências na prática jurídica.

O s o b j e c t i vo s i n c l u í d o s n a Po l í t i c a d e Concorrência estão, assim, cada vez mais perto de serem concretizados. A Política de Concorrência, introduzida no âmbito do processo de liberalização da economia e incentivo à iniciativa económica privada, descrevia já as linhas gerais para a adopção de medidas que visam proporcionar um ambiente favorável ao desenvolvimento de actividades económicas e comportamentos de mercado competitivos.

Estas medidas serão concretizadas através de actos jurídicos, decisões judiciais e mecanismos que permitam controlar, em especial, dois dos principais componentes da concorrência, nomeadamente (i) práticas anticoncorrenciais e (ii) operações de concentração. .

Relativamente às práticas anticoncorrenciais, a Política de Concorrência reconhecia já a sua ocorrência, referindo que as mesmas podem tomar a forma de abuso de posição dominante, por exemplo, através da imposição de preços excessivos, discriminação de preços, preços predatórios, a recusa a negociar ou vender, desde que estejam preenchidos determinados requisitos.

Tal como referido pela Política, as práticas anticoncorrenciais podem igualmente consubstanciar acordos horizontais entre empresas que se situam ao mesmo nível do mercado, o que pode produzir efeitos negativos no mercado no que 1 2 3 4

se refere a preços, à produção e à qualidade dos produtos, entre outros, ou acordos verticais na cadeia de distribuição, que ocorrem, por exemplo, na forma de concertação de termos e condições de venda ou revenda de certos bens ou serviços.

Quanto às operações de concentração de empresas, a Política de Concorrência previa também a implementação de um controlo para impedir distorções ou restrições da Concorrência.

A Lei da Concorrência, e a futura criação de uma Entidade Reguladora da Concorrência, serão os principais instrumentos de controlo dos entraves à livre concorrência, e permitirão prosseguir os objectivos primordiais do Direito da Concorrência,4 em especial: (i) eficiência económica, (ii) crescimento económico e desenvolvimento, (iii) bem-estar dos consumidores.

Assim, a implementação e instrumentalização do Direito da Concorrência traduz-se não só em vantagens directas para os consumidores como também na melhoria da economia e da competitividade das empresas. De facto, mercados concorrenciais asseguram uma melhor distribuição dos recursos económicos e uma maior produtividade, bem como a entrada de empresas eficientes no mercado. Promovendo preços mais baixos, maior qualidade, diversidade e inovação, a Concorrência torna os mercados mais competitivos, em benefício dos consumidores, o que tem como reflexo directo o estímulo da economia em geral.

Para além disso, a Concorrência contribuirá para atingir objetivos socioeconómicos, entre os quais a (i) promoção e desenvolvimento de pequenas e médias empresas; (ii) promoção da integração regional; (iii) avanço tecnológico; (iv) diversificação industrial, (v) criação de emprego.

De sublinhar ainda que o Direito da Concorrência se afigura da maior importância para atrair e maximizar o investimento, tanto estrangeiro como interno, demonstrando que os mercados nacionais são baseados em princípios de eficiência.

Tendo em conta os benefícios supra descritos, o

Resolução nr. 37/2007, de 12 de Novembro de 2007, nr. 45, 1ª serie, 3º suplemento.

Em 29.11.2012.

Cuja criação se encontrava já prevista na Política de Concorrência, vide ponto 7.1.

Pontos 4 e 5 da Política de Concorrência.

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OAM | EDIÇÃO 9 | JANEIRO 2013 Direito da Concorrência afigura-se uma peça chave no quadro jurídico nacional, em consonância com as práticas mundiais e regionais nesta matéria. De facto, a importância do Direito da Concorrência tem vindo a ser reconhecida a nível mundial e este tem vindo a ser rapidamente implementado nos últimos anos em vários países.5 Por exemplo, a União Europeia, desde o Tratado de Roma em 1958, instaurou um regime de concorrência extensivo de modo a prosseguir os seus objectivos de integração económica. De forma semelhante, também a Comunidade de Desenvolvimento da África Austral (SADC) tem vindo a promover a implementação de políticas de concorrência e “medidas que interditem práticas comerciais desleais”, sendo que a maior

parte dos membros da SADC tem já regimes concorrenciais em vigor.6 Em conclusão, o Direito da Concorrência em Moçambique trará claras vantagens para alcançar uma economia competitiva, em benefício dos consumidores. A sua implementação e i n s t r u m e nt a l i z a ç ã o s e rã o e s p e c i a l m e nte importantes na fase de crescimento em que a economia do País se encontra, uma vez que permitirá modernizar a economia, bem como lidar com a presença de empresas internacionais e com os efeitos de mercados globais. Aguarda-se, assim, com expectativa, os próximos desenvolvimentos legislativos nesta matéria.

Advogada

BREVES CURSO DE EXTENSÃO EM DIREITO DA ENERGIA Em parceria com o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, e integrando cinco formadores renomados na área do Direito da Energia, o curso decorrerá entre os dias 28 de Janeiro e 1 de Fevereiro de 2013. Inscreva-se no website da Ordem.

FORMAÇÃO PARA ADVOGADOS ESTAGIÁRIOS E JOVENS ADVOGADOS Depois do primeiro Curso realizado em Dezembro de 2011, a Ordem volta a organizar uma formação dirigida a advogados estagiários e jovens advogados, no mês de Dezembro, em três zonas do país, Nampula, Sofala e Maputo, com os seguintes temas: A arbitragem como meio extrajudicial de resolução de conflitos (Tomás Timbane); Os articulados no Processo Civil (Filipe Sitoi); Os recursos em processo penal (Hélder Matlaba) e As prerrogativas funcionais dos advogados (Gilberto Correia). FIQUE ATENTO!

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Estes países, na sua grande maioria, seguem a prática da União Europeia nesta matéria.

Tais como a África do Sul, Botswana, Malawi, Maurícias, Namíbia, Swazilândia, Tanzânia, Zâmbia e Zimbabué.

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GABINETE DO BASTONÁRIO ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA

CONVOCATÓRIA Ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 29º e 31º dos Estatutos da Ordem dos Advogados de Moçambique, aprovados pela Lei nº 28/2009 de 29 de Setembro, convoco a Assembleia Geral Extraordinária para o dia 26 de Janeiro de 2013, às 9 horas, na sede da Ordem com o seguinte ponto único na ordem de trabalhos:

Continuação da discussão e aprovação da proposta da OAM para a Lei das Sociedades de Advogados

Caso à hora marcada não esteja reunido o quórum previsto nos estatutos, a assembleia-geral funcionará 30 minutos depois, com a mesma ordem de trabalhos, com o número de membros presentes.

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Maputo, aos 26 de Dezembro de 2012 O BASTONÁRIO Gilberto Correia

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FICHA TÉCNICA Edição: OAM Director: Gilberto Correia Director Adjunto: Laurindo Saraiva Coordenação: Vânia Xavier, Tânia Waty e Tomás Timbane Maquetização: Ramalho Nhacubangane

PARA MAIS INFORMAÇÕES CONTACTE: Av.: Vladimir Lenine, nr 1935 R/C Maputo-Moçambique Tel.: +258 21 4147743 Fax: +258 21 4147744 Cel: +258 82 3038218 E-mail: info@oam.org.mz Website: www.oam.org.mz