Boletín de investigación IX by Observatorio de Política Criminal UN

BOLETÍN DE INVESTIGACIÓN MAYO DE 2016 - NOVENA EDICIÓN 1

Dirección: Omar Huertas Díaz  Editorial Página 3

 Víctor Manuel Cáceres Tovar

 Relación entre hacinamiento, tratamiento penitenciario y reincidencia. Página 6

 Iván Ricardo Morales Chinome  Natalia Andrea Zuluaga Acevedo  Angie Lorena Ruiz Herrera

 El error de la eliminación de la fase intermedia en el proceso penal.

 Katy Sofía Díaz Nieto  William Mauricio Millán Vargas

Página 10

 David Leonardo Torres Melgarejo

 Falsedad ideológica en documento

privado ¿Ajustada al principio de legalidad desde una perspectiva teórica y doctrinal? Página 13  La incidencia del daño

antijurídico en la autonomía del juez de control de garantías Página 16  Análisis crítico del derecho penal como herramienta de opresión Página 19

Editorial Colombia atraviesa un momento histórico, pues nunca había estado tan cerca de lograr el cese del conflicto en su territorio. En ese sentido, cada uno de los colombianos tiene un compromiso vital frente a la construcción de una paz real, siendo la firma del tratado el primer paso, participando activamente de los debates que se desarrollan alrededor de cada una de las problemáticas que se han evidenciado, porque es momento de ejercer una ciudadanía activa, de emplear nuestros conocimientos en pro de nuestro país y de dar el debate, desde le academia, por la construcción de una Colombia más justa. Por lo anterior, el Observatorio de Política Criminal de la universidad nacional de Colombia de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales reitera la invitación, con la publicación de cada Boletín mensual a la participación de toda la comunidad académica en los debates relacionados con la política criminal y en general, el funcionamiento del sistema penal en el país, en cuanto esta problemática es una de las más preocupantes en lo que se proyecta sucedan en lo que nos viene por delante. Ahora bien, en esta ocasión el Boletín está compuesto por 5 artículos; el primero, escrito por la estudiante de pregrado en psicología Angie Lorena Ruiz Herrera y titulado “Relación entre hacinamiento, tratamiento penitenciario y reincidencia” desarrolla el planteamiento a cerca de la relación directa entre las condiciones infrahumanas de hacinamiento en las cárceles del país y la fallida labor resocializadora de la pena carcelaria, situación que ha puesto en aumento cifras de reincidencia en cuanto una persona que se encuentre sometida a la situación declarada estado de cosas inconstitucional por la Corte Constitucional en 1998, evidentemente no será objetivo de programas de tratamiento para su resocialización, siendo este un círculo vicioso, en cuanto el reincidente se da por culpa de la situación de la política carcelaria y así mismo la empeora, en cuanto sigue engrosando las listas de los prisioneros en el país.

El segundo artículo, titulado “El error de la eliminación de la fase intermedia en el proceso penal” escrito por el abogado Iván Ricardo Morales Chinome, plantea en primer lugar el controversial caso Colmenares y hace especial énfasis en el pobre escrito de acusación de la Fiscalía, que, a partir de indicios y con incluso errores de ortografía imperdonables, ha formulado acusación a tres personas que con seguridad serán dejadas en libertad por falta de material probatorio. En este sentido, el autor plantea la importancia de un control por parte del juez sobre la acusación que se presente, con el fin de disminuir el desgaste procesal frente a casos que, como el de Colmenares han causado un gran revuelo sin tener siquiera una labor adecuada por parte del Fisca y el grave error que con la ley 906 de 2004 se ha cometido, eliminando dicha fase. Katy Sofía Díaz Nieto, estudiante de derecho relata, en el tercer artículo titulado “Falsedad ideológica en documento privado ¿Ajustada al principio de legalidad desde una perspectiva teórica y doctrinal?”, la situación que se presenta en lo referente a la falsedad ideológica en documento privado en cuanto esta actividad no se encuentra consagrada en el código penal y sin embargo, actualmente, se adelantan procesos penales relacionados al mismo. En este sentido, el artículo desarrolla la importancia del principio Nullum crimen sine lege, en cuanto Colombia posee, según las normas un sistema penal garantista que no debería emplear la analogía en contra del procesado sino por el contrario, garantizar un proceso transparente en el que se juzgue con base en los tipos penales establecidos, sin lugar a interpretaciones ambiguas en aras de la garantía de la seguridad procesal. El siguiente artículo, escrito por el abogado William Mauricio Millán Vargas, titulado “La incidencia del daño antijurídico en la autonomía del juez de control de garantías”, construye toda una interrogante en torno a la importancia que tiene el daño antijurídico en la jurisdicción nacional, siendo éste objeto de importantes regulaciones desde el administrativo sobre los jueces de la república, buscando siempre evitar el mismo, disminuyendo con urgencia la medida de aseguramiento de manera que esta sea la excepción y logrando así, tato la disminución de la población carcelaria como la obvia desaparición de cualquier denuncia en contra del Estado por tal daño antijurídico anteriormente mencionado, sin embargo el autor plantea, con gran acierto la incidencia de este sobre la autonomía y libertad del juez de garantías, en cuanto se ve cómo las otras ramas del poder intervienen en la actividad judicial de manera considerable y aunque se busque la resolución de asuntos de suma importancia, queda la interrogante acerca de la independencia su independencia. Para finalizar, el artículo titulado “Análisis crítico del derecho penal como herramienta de opresión” escrito por el abogado David Leonardo Torres Melgarejo plantea la grave problemática que atraviesa el sistema penal colombiano, víctima de su implementación como herramienta para hacer política, para simpatizar con los ciudadanos llenos de miedo por el “enemigo” que está en algún lugar en las calles al acecho pero que, a pesar del aumento de la mayoría de penas y la creación de nuevos tipos penales no parece asustarse y

que sigue cometiendo delitos sin temor de lo que los valientes gobernantes puedan hacer. El texto desarrolla la idea de populismo punitivo y en general, la forma en que se ha construido una sociedad que gira en torno a la protección de los derechos y libertades, deshumanizando al delincuente, todo dentro del temor creciente de ser víctima. Finalmente, cabe reiterar la invitación a cada miembro de la Universidad Nacional de Colombia y en general a cada uno de nuestros lectores para la participación activa en el observatorio y las distintas actividades que desarrolla, todo con el fin de dinamizar los debates referentes a los temas tratados en este y cada uno de los boletines. Esperamos así mismo, los artículos a continuación sean del agrado y sobretodo del provecho de cada uno de ustedes.

Natalia Andrea Zuluaga Acevedo Estudiante de Derecho Investigadora Observatorio de Política Criminal en Colombia Investigadora Escuela de Derecho Penal Nullum crimen sine lege UN Universidad Nacional de Colombia E-mail: nazuluagaa@unal.edu.co

Instituciones carcelarias

Relación entre hacinamiento, tratamiento penitenciario y reincidencia Implementar medidas social y políticamente populares como la imposición de fuertes condenas penales para la posible reducción de las tasas de criminalidad, no solo maximiza injustificadamente el Derecho Penal, sino que a su vez agudiza muchos de los problemas actualmente existentes del sistema punitivo. Angie Lorena Ruiz Herrera Estudiante de Psicología Universidad Nacional de Colombia E-mail: alruizh@unal.edu.co Fecha de Envío: 12 de febrero de 2016

La penalización de las conductas humanas ha sido una tendencia en Colombia. En este sentido, los índices de personas recluidas en establecimientos penitenciarios ha aumentado de manera preocupante, incidiendo en la garantía de sus derechos y en el fin de la pena, relacionada con la resocialización del delincuente, en miras de la no repetición de los hechos delictivos posterior a su salida del establecimiento penitenciario o carcelario. Ante estas consideraciones y reconociendo la multiplicidad de factores que inciden en el hacinamiento carcelario, a continuación se señalará cómo las condiciones de hacinamiento afectan los procesos de tratamiento penitenciario, encaminados a la resocialización del delincuente y por ende, engrosando las cifras de reincidencia. Mostrando la conformación de un ciclo negativo que evidencia la inoperancia del sistema penal actual, el cual, si bien traza como fin la resocialización del delincuente, no brinda las condiciones adecuadas para el mismo y ante la reincidencia o falta de estrategias de tratamiento producto de las falencias físicas y de salubridad de las reclusiones, decide aumentar penas ante el reincidente o responder con la creación de nuevas normatividades penales que agudizan el problema en cuestión (Ossa, 2014). La Sentencia T-153/98 por medio de la cual se reconoce la situación crítica de las cárceles colombianas, centrando su atención en los establecimientos de Bellavista en Medellín y La Modelo en Bogotá, declara el estado de cosas inconstitucionales ante las violaciones a los derechos de los reos. Enfatizando en cómo las condiciones de hacinamiento impiden el acceso por parte de los reclusos a los medios mediante los cuales se garantiza su resocialización, tales como trabajo, educación, atención social, comunicación con el

exterior, entre otros. Garantizando por el contrario, el acceso y la creación de estrategias de mejoramiento del prontuario criminal, que posterior a la recuperación de la libertad se desarrollarán afectando al conglomerado social. Tal es la problemática de hacinamiento carcelario en Colombia, que desde el año de 1997 hasta diciembre de 2015 ha aumentado en un 8,6%. Más preocupante aún es el aumento de la población carcelaria en el país evidenciando las falencias en la aplicación de los procesos de tratamiento penitenciario y en la creación desmesurada de regulaciones penales criminalizantes de la conducta humana. Así, la población carcelaria para el año de 1997 era de 42.454 personas, mientras que para diciembre de 2015 ascendió a 120.444, contando con tan sólo 77.953 cupos en las cárceles del país, obteniendo un hacinamiento del 53,9% (INPEC, 2016). En relación con los índices de reincidencia, se encuentra que para enero de 2013, 13.122 personas reincidieron en la comisión de conductas criminales, presentándose en la regional central el mayor número de reincidentes (Relatoría de prisiones, 2013). El aumento en los índices de reincidencia desde el año 2002 es de más de 5.000 personas (Corporación Excelencia en la Justicia, 2013). Ante este panorama, se pone de relieve cómo el aumento de los índices de hacinamiento señala el aumento de la reincidencia, al obstaculizar la implementación de los programas de tratamiento, al respecto la Corte Constitucional señala: “Las condiciones de vida en los penales colombianos vulneran evidentemente la dignidad de los penados y amenazan otros de sus derechos, tales como la vida y la integridad personal, su derecho a la familia, etc. Nadie se atrevería a decir que los establecimientos de reclusión cumplen con la labor de resocialización que se les ha encomendado” (Corte Constitucional, 1998, párr. 48). Dicho esto, surge el interrogante ¿cómo enfrentar las condiciones de hacinamiento que junto con otros factores inciden en la aplicación efectiva de los programas de tratamiento penitenciario, cuyo objetivo es romper el ciclo de reincidencia-hacinamiento? Mejía, Segura & Silva (2013) presentan dos perspectivas de prevención del delito: la política criminal de prevención que consiste en la aplicación eficaz de la normatividad penal, la cual tiene como fin enviar un mensaje a los ciudadanos para que no incurran en la comisión de algún delito, se sustenta en la creación del miedo para disminuir los índices de delincuencia. Por otro lado, se encuentra la Política social de prevención del delito, mediante la cual se reconocen las falencias a nivel social y se persigue la atenuación o desaparición de las mismas; por tanto, involucra la reducción de la pobreza, programas de resocialización que permitan la reincorporación económica del reo luego de la recuperación de su libertad, programas de educación, trabajo, garantía de la igualdad, entre otras condiciones ligadas al tratamiento social y antecedente a la comisión del delito (Mejía, Segura & Silva, 2013), presentándose como estrategias de promoción de la legalidad. La reiterada creación de leyes penales con imposición de altas condenas, evidencia que en Colombia se ha aplicado una política criminal de prevención que no ha arrojado los resultados deseados, tal como se evidenció con las cifras tanto de hacinamiento como de reincidencia presentadas anteriormente.

Ossa (2012) sostiene que la problemática de la reincidencia se asocia de manera casi directa con la estancia en prisión del sujeto, pues el trato al interior de esta constituye una de las causas principales para este fenómeno, así como para el hacinamiento, interfiriendo con el objetivo del tratamiento penitenciario consagrado en el artículo 9 de la ley 65 de 1993: “La pena tiene función protectora y preventiva, pero su fin fundamental es la resocialización” Es evidente que para el cumplimiento de dicho objetivo se debe contar con un espacio de reeducación adecuado, con el personal suficiente y capacitado para la implementación de los programas de tratamiento, condiciones óptimas de salubridad, recursos materiales y demás; mediante los cuales el reo pueda aprender que existen maneras diferentes a la conducta criminal para cumplir con sus objetivos. Sin embargo, la operatividad de la pena se encuentra no sólo en su promulgación teórica, sino también en su practicidad; en este sentido y retomando el cuestionamiento realizado por Ossa (2012) “¿de qué sirve tener claramente estipulado en las codificaciones las funciones de la pena, si no tenemos en la realidad los mecanismos idóneos para llevar a cabo dichas funciones?” (p. 135). En resumen, la creación desmesurada de normatividades y penas controladoras de la conducta humana, son inoperativas ante la incapacidad del sistema por brindar las condiciones adecuadas y suficientes para su cumplimiento; en el sentido de que reconoce a la prisión como escenario de reeducación, pero no comprende que los mecanismos punitivos implementados inciden en la efectividad del tratamiento, al relacionarse con condiciones negativas del establecimiento, como las condiciones indignas producto del hacinamiento, y en la reincidencia del sujeto que se pretendió reeducar. Referencias Congreso de la Republica de Colombia (19 de agosto de 1993). Código Penitenciario y carcelario [Ley 65 de 1993]. Recuperado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=9210 Corte Constitucional de Colombia. (28 de abril de 1998) Sentencia T-153/98. [MP. Eduardo Cifuentes Muñoz]. Corporación Excelencia en la Justicia (05 Febrero 2013). Reincidencia de la población carcelaria 2002-2012. Recuperado de: http://www.cej.org.co/index.php/todos-justi/3528victimizacion-y-percepcion-de-inseguridad-en-colombia. Mejía, J.P., Segura, C. D. & Silva, J.A. (2013). Hacinamiento carcelario en Colombia: teorías, causas y posibles soluciones. Revista digital Isocuanta Resultados de investigación formativa, 3 (1). Recuperado de: http://revistas.usantotomas.edu.co/index.php/isocuanta/article/view/1536 INPEC (2016). Series históricas diciembre de 2015. Recuperado de: http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/Institucion/Estad%EDsticas/Estadisticas/ Estad%EDsticas

Ossa, M. F. (2012). Aproximaciones conceptuales a la reincidencia penitenciaria. Revista Ratio Juris, 7, (14), 113-140. Relator铆a de prisiones de la Universidad de los Andes (2013). Poblaci贸n interna con condenas anteriores (Reincidencia). Recuperado de: https://relatorestematicos.uniandes.edu.co/images/stories/relatorias/PRISIONESOCT2011/ENT.ESTATALES/INPEC/ESTADISTICAS/REINCIDENCIA/poblacion.intern a.con.condenas.anteriores.ene2013.pdf

Derecho procesal penal

El error de la eliminación de la fase intermedia en el proceso penal Después de la absolución de Carlos Andrés Cárdenas en el presunto homicidio de Luis Andrés Colmenares, como consecuencia de la decisión de la Fiscalía de ir a juicio con evidencias basadas en conjeturas y suposiciones, es inevitable reflexionar de nuevo en la necesidad de imponer controles a la acusación de la Fiscalía. Iván Ricardo Morales Chinome Abogado, especialista y magíster en Derecho Universidad Nacional de Colombia Investigador Observatorio de Política Criminal E-mail: irmoralesc@unal.edu.co Fecha de Envío: 9 de abril de 2016

El 7 de octubre de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de la sentencia de radicado 201201126 02, con ponencia del magistrado José Joaquín Urbano Martínez, confirmó la sentencia del Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá que absolvió a Carlos Cárdenas del delito de homicidio de Luis Andrés Colmenares Escobar. En esta sentencia, el Tribunal consideró probado más allá de toda duda razonable que la muerte de Luis Andrés Colmenares Escobar fue causada como consecuencia de un homicidio, al razonar que el cadáver presentó toda una serie de heridas violentas en distintas partes del cuerpo y luego fue abandonado en el canal del parque el Virrey donde finalmente murió por ahogamiento en medio líquido. A pesar de toda la evidencia que demostraba este hecho, la Fiscalía y el representante de las víctimas intentaron probar la responsabilidad penal de Carlos Cárdenas a título de coautor del delito de homicidio a partir de pruebas indirectas consistentes principalmente en indicios. Así pues, la Fiscalía dentro del proceso fundamentó su acusación en los siguientes hechos indicadores: en primer lugar, en las manifestaciones de Carlos Cárdenas sobre su deseo de pelear con Luis Andrés Colmenares por la relación que este último sostenía con Laura Milena Moreno, la cual anteriormente había sido su novia.

En segundo lugar, en la presencia de Carlos Cárdenas en momentos y lugares próximos al escenario de los hechos, y en tercer lugar, en la existencia de un móvil de Carlos Cárdenas para causar la muerte de Luis Andrés Colmenares, y así reiniciar su relación sentimental con Laura Milena Moreno. Sin embargo, para el Tribunal, estos tres hechos indicadores sin la compañía de otras pruebas que permitieran deducir la coautoría del acusado no son suficientes para derrumbar la presunción de inocencia del acusado y por tanto resultó obligatoria su absolución. En principio este es un caso cualquiera en el cual se aplican principios constitucionales como el in dubio pro reo, la carga probatoria del en cabeza de la Fiscalía y la presunción de inocencia, sin embargo, resultan llamativas las apreciaciones que realizó el Tribunal respecto a la labor investigativa de la Fiscalía. La Sala consideró, que lamentablemente la mayor parte de este caso se desarrollo en los medios de comunicación y no en los estrados judiciales, los cuales son el escenario ideal para solucionar este tipo de controversias, además llamó la atención a la Fiscalía por haber realizado una investigación tan pobre, pues, a fin de cuentas ésta no tenía el suficiente material probatorio que sustentará la posible condena del acusado. A pesar de lo anterior, esta acusación temeraria por parte de la Fiscalía en este caso no es extraña, pues el escrito de acusación, en el cual se acusa a Laura Moreno como coautora del delito de homicidio de Luis Andrés Colmenares y a Jessy Quintero como autora de los delitos de falso testimonio y encubrimiento, también es bastante precario en su fundamentación jurídica y probatoria, y seguramente cuando finalice el proceso las acusadas deberán ser absueltas de los cargos por falta de material probatorio que demuestre más allá de toda duda razonable su responsabilidad penal. Ahora bien, esto nos lleva a preguntarnos si la acusación debería tener controles judiciales para evitar que el ente acusador cometa estos errores, por medio de los cuales, de un lado, se someta a los acusados a padecer el drama de un proceso penal que finalizará con su absolución, y de otro lado, no se logren los fines del proceso penal, no se establezcan los hechos ni se definan responsabilidades penales por la ineptitud de la Fiscalía para realizar la investigación y la acusación de forma correcta. Desgraciadamente fueron pocas las personas que desde las primeras discusiones en torno a la implementación del sistema penal acusatorio para Colombia, consideraron que era una estupidez eliminar la fase intermedia, en la cual, se revisa material y formalmente la acusación del fiscal para evitar que los casos en los cuales no hubiese mérito para acudir al juicio no continúen. En este sentido, considero que conserva plena vigencia el pensamiento de eximias penalistas como Whanda Fernández, que con gran acierto y con una gran claridad de la forma que debe tener el procedimiento penal en el Estado Social y Constitucional de Derecho, manifestó respecto a la eliminación de la fase intermedia en la Ley 906 de 2004 lo siguiente:

“Desde octubre del 2003, he expresado mi terminante disenso frente a lo que estimo un agravio a la tradición jurídica colombiana y una abreviación procesal irreflexiva, que pone en peligro los principios garantizadores inherentes a esta trascendental etapa de depuración. En esas constantes réplicas a la insensatez, destaqué la afrenta a los derechos constitucionales del procesado y advertí que la acusación como iniciativa exclusiva de la parte acusadora es un acto riesgoso al que deben imponerse rigurosos controles a cargo de los jueces”. (Fernández, 2016). Así pues, la eliminación de la fase intermedia en el proceso penal colombiano, conlleva a la violación de las garantías constitucionales de las partes e intervinientes en el proceso, pues le otorga al Fiscal, la capacidad de acusar a los ciudadanos a través de un acto automático y arbitrario, y con esto someter a las personas a permanecer involucrados injustamente en un proceso penal que no llegará a ningún lado, y de otro, el proceso penal no cumplirá sus fines, pues no se logrará determinar con claridad quienes son los responsables de los hechos, ni la verdad sobre los mismos, lo que redundará además en el desconocimiento de los derechos de las víctimas, como ha ocurrido en el caso de la muerte de Luis Andrés Colmenares. Referencias Fernández León, W. (2016). Acusación sin controles. Recuperado http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti12051506acusacion_sin_controles /noti- 120515-06acusacion_sin_controles.asp.

Fiscalía General de la Nación. Fiscal 11 Seccional- Unidad de vida- Bogotá. (1 de febrero de 2012). Escrito de acusación de Laura Moreno y Jessy Quintero. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal. (7 de octubre de 2014) Sentencia 201201126 02. [MP José Joaquín Urbano Martínez]

Vulneración del principio de legalidad

Falsedad ideológica en documento privado ¿Ajustada al principio de legalidad desde una perspectiva teórica y doctrinal? El operador jurídico no puede generar adecuaciones de la norma ignorando los derechos de los procesados. Katy Sofía Díaz Nieto Estudiante de Pregrado en Derecho Facultad de Derecho, Ciencias políticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia E-mail: ksdiazn@unal.edu.co Fecha de envío: 12 de Febrero de 2016 El Código Penal regula la sanción que se impondrá a aquel que incurra en falsedad de documento público y privado, adicionalmente establece una distinción sancionatoria y conceptual con relación a la falseada ideológica en documento público, omitiendo una explicación referente al delito de falsedad ideológica en documento privado; sin embargo, un gran número de ciudadanos están siendo procesados y condenados por este delito, que se presenta de una manera ambigua en la norma. Esta problemática ha sido abordada por distintos doctrinantes en repetidas ocasiones, aun así está lejos de ser acotada de manera plena; puesto que la actualidad revela las inconsistencias lógicas que presentan los jueces al momento de aplicar una sanción basada en una analogía, que no tiene cabida en un sistema penal garantista que apuesta por las libertades de los individuos, a esta situación se le presenta un agravante: la aprobación poco sólida que reciben estas sanciones judiciales por parte nuestro Tribunal Superior: la Corte Suprema de Justicia, en el momento que los procesos llegan a fase de casación. La Corte ha admitido una contradicción conceptual e ideológica al respecto, basada en interpretaciones de la norma que dejan un espectro gris sobre la pena a imponer y los elementos de configuración del delito, el cual contrario sensu a lo establecido en los principios rectores del derecho penal, está siendo interpretado en contra del reo; deja claro la Corte que existen dos posturas básicas jurisprudenciales: la primera, que sostiene que no existe un compromiso con relación a la sanción y que por tal motivo, los ciudadanos no pueden ser, en ningún evento, sujetos activos de falsedad ideológica, la segunda, que admite la sanción producto de una determinación por parte de la ley que obliga de manera expresa o tácita a guardar la verdad en determinados documentos, por tanto, incurren en el citado delito, si faltan al deber de veracidad que por mandato legal les es exigible (Corte

Suprema de Justicia, 2000) La segunda teoría reconocida por la Corte tiene gran acogida en el mundo jurídico, pues establece cierto nivel de legalidad y claridad, sin ser este suficiente para entenderse acorde al principio de legalidad. Cuando Paul Johann Anselm von Feuerbach estableció el axioma de “nullum crimen, nulla poena sine lege”, buscaba limitar el derecho de sanción por parte del soberano con el objetivo de equilibrar poco a poco la relación procesal desventajosa en la que se encontraba el reo; esta situación de desventaja ha sido superada de manera paulatina con los agregados ideológicos que se han realizado sobre el axioma inicial, estableciendo en la actualidad que nullum crime sine legem previa, escricta, escrita, e certa. Para que esta equidad buscada mediante el principio de legalidad se encuentre al alcance de los ciudadanos, deben consagrarse y cimplirse principios constitucionales y legales que obliguen a los operadores jurídicos a respetar los derechos del agresor de la norma e invaliden las actuaciones procesales que no se desarrollan bajo el respeto de estos principios. Es por eso que deben cumplirse con dos presupuestos: no debe ser castigado ningún delito con sanción que no tenga el carácter de pena, y que no debe ser castigado ningún delito con pena que no se haya establecido previamente en la ley (Orduz Barreto, 2010); en el caso en cuestión, se está vulnerando el segundo presupuesto pues se castiga a diversos ciudadanos por incurrir en un delito que no tiene ninguna base legal clara o expresa a la cual se pueda acudir y conocer de manera previa. Se tiene claro que el legislador goza de amplias facultades para definir la norma; así mismo tiene la capacidad para establecer la política en materia criminal, es decir la ley penal y goza de amplio poder de definición de la misma; dejándole al juez la posibilidad de interpretar lo establecido por el legislador. La Corte ha dicho que la definición de las conductas punibles, esto es la creación de tipos penales, tiene reserva de ley, lo que significa que sólo el legislador puede señalar, por vía de autoridad, los comportamientos penalmente reprochables, correspondiéndole al juez únicamente la valoración de los hechos y la subsunción de las conductas en la pena previamente fijada por aquél. (Corte Constitucional, 2009). Esto no quiere decir por tanto, que el juez se encuentre autorizado para deducir de manera infundada los vacíos a que haya lugar en el compendio normativo. Tenemos que, el delito de falsedad ideológica se presenta un existiendo una omisión legislativa relativa, la cual debe entenderse ocasionada cuando el legislador “al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella, y puede ocurrir de varias maneras: (i) cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y (iii) cuando al regular una institución omite una condición o un elemento esencial exigido por la Constitución. (Corte Constitucional, 2013). Esta omisión legislativa relativa no puede ser suplida por los jueces por medio de analogía, pues la norma penal lo restringe, es decir, los operadores jurídicos han incurrido en faltas 14

graves contra la integridad de los ciudadanos y es necesario que el legislador entre a definir las distintas aristas del tema, estableciendo el castigo aplicable y los elementos estructurales de la configuración del tipo penal; adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia como guardián de la norma debe evitar la aceptación tácita o expresa de estas interpretaciones erróneas por parte de los operadores jurídicos con el fin de evitar la vulneración continuada de los derechos constitucionales y legales de los ciudadanos. Queda por abordar entonces la acción procedente de reparación y restauración de derechos de los condenados todos estos años por este “delito”. Bibliografía Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal. (29 de Noviembre de 2000). Sentencia con Radicado 13231. [M.P Fernando E. Arboleda Ripoll] Corte Constitucional de Colombia. (16 de Septiembre de 2009). Sentencia C-637 de 2009. [MP. Mauricio González Cuervo] Corte Constitucional de Colombia. (19 de Junio de 2013). Sentencia C-351 de 2013. [MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub] Orduz, C. P. (2010). El principio de legalidad en la ley penal colombiana. Criterio Juridico Garantista. Recuperdo de: www.fuac.edu.co/recursos_web/documentos/derecho/revista_criterio/articulosgarantista2/6claudiaorduz.pfd

Derecho penal y derecho administrativo

La incidencia del daño antijurídico en la autonomía del juez de control de garantías La prevención del daño antijurídico no es una labor ajena a las funciones del juez de control de garantías, sin embargo, en el impulso de las políticas de defensa del Estado se pueden presentar injerencias indebidas del poder ejecutivo en el poder judicial que desequilibran su autonomía. Estos eventos no pueden pasar inadvertidos aunque el efecto que se pretenda sea reducir el crecimiento de la población carcelaria. William Mauricio Millán Vargas Abogado y especialista en Instituciones Jurídico Procesales, Universidad Nacional Magíster en Derecho con énfasis en Ciencias Penales y Criminológicas, Universidad Externado E-mail: wmmillanv@unal.edu.co

Fecha de Envío: 5 de abril de 2016

En la séptima edición del Boletín del Observatorio de Política Criminal de la Universidad Nacional de Colombia, se plasmó la posición según la cual, la decisión del juez de control de garantías de afectar la libertad personal debería estar acompañada de un enfoque en la prevención del daño antijurídico a favor del Estado. Esto quiere decir que el estudio sobre la inferencia razonable y los requisitos del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, necesariamente se armoniza con la disposición del artículo 90 Constitucional que trata la responsabilidad del Estado en los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Dicha situación aplica tanto para la detención preventiva en establecimiento carcelario o domiciliaria, como para las medidas restrictivas no privativas de la libertad. En este contexto es que la decisión judicial se conecta con la puesta en marcha de un modelo de política criminal acorde con las normas del derecho internacional de los Derechos Humanos (CIDH, 2013), orientado entre otras cosas a estabilizar y reducir el crecimiento de la población penitenciaria. Dicha labor es transversal en el obrar de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial; concretamente, las decisiones del juez de control de garantías con incidencia en la libertad personal podrían contener en virtud de la norma y su reglamentación, obligaciones en el marco de la política de prevención del daño antijurídico.

Así que, la Ley 1444 de 2011 por medio de la cual se creó la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE, le asignó a esta agencia la estructuración, formulación, aplicación, evaluación y difusión de las políticas de prevención del daño antijurídico en las actuaciones de las entidades públicas en el marco del fomento al respeto de los derechos fundamentales. Dicha norma es desarrollada por el Decreto Ley 4085 de 2011, el cual estableció que los protocolos y lineamientos de la ANDJE para la gestión de la defensa jurídica del Estado “serán vinculantes para los abogados que ejercen la representación judicial de las entidades del orden nacional”, y además que, “[l]os instructivos para la aplicación integral de las políticas de prevención del daño y de conciliación, así como los relativos al Sistema Único de Gestión e Información, serán vinculantes para las entidades del orden nacional” (Decreto Ley 4085, 2011, art. 2). La norma transcrita es el sustento que ha tenido al ANDJE para expedir la Circular Interna No. 05 de 2014 – “Lineamientos sobre prevención del daño antijurídico por privación injusta de la libertad y estrategias generales de defensa jurídica”, dirigida entre otras entidades, a la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Juzgados Penales, Sala Penal de Tribunales Superiores de Distrito Judicial y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Allí se enuncian las prácticas defectuosas que se incurren al momento de tomar la decisión de restringir la libertad personal e insta a adoptar acciones de corrección y mejora. Se trata de una Circular que se enuncia como vinculante (ANDJE, 2014), expedida por una entidad del ejecutivo, creada por la rama legislativa, en la cual imparten directrices al poder judicial. Todo lo anterior pese a que la norma que sustenta la Circular no es del todo explícita sobre la posibilidad de que la ANDJE imparta lineamientos de obligatorio cumplimiento a los jueces de la República. Puede asumirse que la privación injusta de la libertad es un asunto que no es ajeno a la administración de justicia, y que la prevención del daño antijurídico en contra del Estado es un objetivo que tanto jueces como fiscales deberían tener en cuenta en el desarrollo de los procesos. Sin embargo, no sobra advertir que una injerencia de tal tipo puede ocasionar un desequilibrio en los poderes públicos y que inclusive puede tener connotaciones de contrariar el orden constitucional. La ANDJE cuenta con una serie de documentos especializados elaborados en el marco de sus competencias, en donde, por ejemplo, establece una posición sólida sobre el modelo procesal penal enfocado a materializar la excepcionalidad de la medida de aseguramiento. Allí se propone de manera asertiva, articular los lineamientos de política criminal con las políticas de defensa del Estado (ANDJE, 2013), aspecto que pretende contribuir a la disminución de la litigiosidad por privación injusta de la libertad, y que además, podría tener efecto en la reducción de la población carcelaria. También son importantes los esfuerzos en cuanto a ubicar los criterios de condena en la jurisdicción de lo contencioso administrativo por privaciones injustas de la libertad, impulsando la creación de protocolos de decisión judicial más acertados y la interpretación de las normas penales en clave con el derecho internacional de los derechos humanos (ANDJE, 2014). Sin embargo, estos textos constituyen doctrina y elemento auxiliar en la interpretación judicial, tal como se analizará en la próxima entrega, pero genera dudas sobre si pueden constituir el insumo para fundamentar la obligatoriedad que se abroga la Circular No. 05 de 17

2014. La actuación de las distintas ramas del poder público sobre aspectos macro del Estado como lo es la prevención del daño antijurídico que se desprende del artículo 90 constitucional, debe hacerse de manera armónica en aras de salvaguardar el principio de autonomía e independencia judicial que es un sustento del Estado social de derecho, pero no deberían abrogarse el carácter vinculante, ya que puede interpretarse como una injerencia de la rama ejecutiva que a costa del mencionado principio, encasilla las decisiones de la rama judicial. Referencias Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE (2013). Privación injusta de la libertad: entre el derecho penal y el derecho administrativo. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE (2014). Esquema de decisión adecuada para imponer la medida cautelar de privación de la libertad. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE (2014). Circular No. 5 Lineamientos sobre prevención del daño antijurídico por privación injusta de la libertad y estrategias generales de defensa jurídica. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, 2013, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 46/13 30.

Criminología

Análisis crítico del derecho penal como herramienta de opresión La institucionalización del miedo e inseguridad son factores desencadenantes de un derecho penal simbólico violento. David Leonardo Torres Melgarejo Abogado Estudiante Maestría Derecho Penal Universidad Santo Tomas Investigador en Derecho Penal E-mail: datorresme@gmail.com

Fecha de Envío: 13 de abril de 2016

Cuando Michel Foucault comenta que el Derecho Penal es una súper estructura que introduce contradicciones en el seno del pueblo (Foucault, 1992), parece significar que esa parte del ius puniendi no es más que una inyección de valores y antivalores que son aprehendidos por la sociedad por parte de ese lejano Estado que desconoce la realidad social y colectiva de un territorio. El inyectar esta dupla, no significa que el Estado cree las contradicciones, sino que por el contrario las manipula, devolviendo, en forma simbólica seguridad a la ciudadanía que clama con urgencia y sin saberlo la necesidad de más derecho penal. Retomando la idea de Foucault, siempre los delitos que se consagran en los Códigos Penales han obedecido a valores creados por las clases dominantes, perennemente creadoras del derecho penal; este fenómeno lamentablemente no ha desaparecido, por el contrario, ha mutado, la manipulación es cada vez mayor. Tal vez el mal llamado populismo punitivo, forja sus bases en lo que para el profesor Silva Sánchez (2001) es la institucionalización de la inseguridad. Esa sensación generalizada de “nos están "matando", pero no acabamos de saber a ciencia cierta ni quién, ni cómo, ni a qué ritmo”, va más allá de una preocupación particular por los hechos que a diario brotan de la televisora y los demás medios de comunicación, es un refuerzo de antivalores que lleva a la colectividad a aferrarse a lo único que al parecer tiene para mostrar un Estado con ansias de reconstruirse como el Colombiano, es decir el derecho sancionatorio, el derecho penal, la violencia legal para contrarrestar las conductas delictivas que se ejecutan contra a él, las personas y sus bienes.

Pero esta inyección no solamente es un antojo del legislador, también se debe proyectar como una manipulación política sobre la población, en otros términos se disfraza como colaboración y como solución a los problemas de la sociedad, la creación de nuevos delitos dependiendo de la popularidad con que se registren actos particulares en el país. Gracias a ello ya están en las líneas de las codificaciones penales conductas supremamente graves, claramente, como las lesiones personales causadas por ácidos, el secuestro exprés (Paseo millonario), etcétera, que quedaban abarcadas por ya consignados tipos penales, pero que por el fenómeno de eficacia simbólica del derecho (García Villegas, 2014) deben ser reiterados para exhibir una eficiencia grandísima y proyectar sensaciones enormes de seguridad. Entonces, esta manipulación a gran escala, en donde lo único que recibe la sociedad es letra muerta por un lado y penas más duras para la misma sociedad por el otro, se yergue como un arma de doble filo para el conglomerado social, vendiendo la idea de que el miedo se combate con seguridad y que esta se equipara al nacimiento de delitos. Lo que no se ha cuestionado son las implicaciones, políticas, sociológicas y jurídicas que ello trae. Esta maquiavélica construcción se fundamenta en la interpretación sesgada de que el mundo y el Estado actual deben fundamentarse en la salvaguarda de derechos y libertades del individuo, desconociendo abiertamente la importancia de la colectividad frente a las decisiones y cambios sociales y políticos. Entonces, este mito de la individualidad (Hernando, 2012) ha llevado a la sociedad contemporánea a considerar al delincuente y el potencial delincuente como enemigos de los que hay que cuidarse y las herramientas para ello, son el derecho penal, el delito y la pena. Los alcances de esta circunstancia están frente a los ojos de la sociedad, esto es, el control y manipulación de los estamentos del poder estatal por los mismos que generan los antivalores, que refuerzan las contradicciones de las personas, para ellos mismos. Es tan importante el papel del derecho penal, como símbolo del poder, que sin saberlo y sin preguntarse nunca ¿Qué es un delito? y ¿qué es una pena?, escuetamente se pide todos los días más derecho penal, más estabilidad del statu quo, más desatino político. La estandarización del miedo como unidad primordial de la perpetuación del poder y el derecho penal como instrumento de opresión y control social no son conceptos novedosos de estudio y análisis, antitético sería pensar que es una novedad en Colombia; la gravedad del asunto es que arma y herida residen en la población y arma y herida son obsequiados a las grandes maquinarias que manipulan este país. El arma, es el miedo y la ignorancia que en sumatoria son esa empatía por el símbolo que es el derecho penal, la herida es el aumento de fuerza pública (cuerpos autopoieticos de control social como la policía), el aumento de tipos penales, el crecimiento de las sanciones penales y la estabilidad perpetua de los poderosos. Esto empieza a fungir como mecanismo relevante cuando el miedo, el delito y la pena se utilizan como propaganda, puesto que de manera simbólica se le hace creer a la gente que 20

el tipo penal, por antonomasia es un dispositivo generador de paz y seguridad, al mejor estilo Hobbesiano. Se reafirma la inocuidad del estudio del derecho penal, como dogma ajeno a la realidad social y política, ello lleva a que, como siempre se estudie el derecho penal como parodia, es decir como destructor de realidad que brinda más elementos a quienes controlan lastimosamente un país para que continúen haciéndolo con la venia de la sociedad. Es tan terrible el engaño, que no solamente la sociedad está dispuesta a creerlo, sino que está expectante a proseguir por esa línea, el derecho penal no solamente por medio de la sanción atormenta, subyuga y pena al individuo infractor, también tiene la fuerza para fijar la opresión y el control político social que deja a las personas preguntado de dónde proviene la violencia, sin saber que la respuesta se encuentra en el factor simbólico que le inyectan a los desvalores que pretenden que acojamos como contestación concorde a la realidad. Referencias Bagacilupo, E. (2005). Derecho Penal y el Estado de Derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. Corcoy, M. (2012). Expansión del derecho penal y garantías constitucionales. Revista de Derechos Fundamentales, 45-76. Foucault, M. (1992). Microfísica del poder. Madrid: La Piqueta. Freud, S. (2007). Tótem y tabú. México: Alianza Editorial. García Villegas, M. (2014). La eficacia simbólica del derecho. Bogotá: Penguin House Mondadori. Grosso, M. S. (2007). El concepto del delito en el código penal. Bogotá: Ibañez. Haberle, P. (2002). Constitución como cultura. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia. Hernando, A. (2012). La fantasía de la individualidad. Sobre la construcción sociohistórica del sujeto moderno. Madrid: Katz. Popper, K. (1979). El desarrollo del Conocimiento Cientifico, Conjeturas y Refutaciones. Buenos Aires: Paidos. Silva Sánchez, J. M. (2001). La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas. Zaffaroni, E. R. (1982). Política criminal latinoamericana perspectivas y disyuntivas. Buenos aires: Hammurabi

INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES El Observatorio de Política Criminal de la Universidad Nacional, realiza dentro del marco de su investigación la publicación de boletines bimensuales con el fin de fortalecer la discusión científica entorno a la justicia penal, la política criminal y la política penitenciaria colombiana, por lo que se recibirá de parte de la comunidad artículos de investigación, ensayos, 49comunicaciones breves e imágenes diagnósticas para que sean publicados en el número bimensual del Boletín. Se consideran para publicación en el Boletín únicamente artículos originales, es decir, aquellos que incluyan resultados significativos que no han sido publicados ni están siendo considerados para publicación en otro boletín y/o revista. Se reciben también artículos de revisión crítica, que compilen y resuman adecuadamente el trabajo en un campo particular. Todo lo publicado se considerará propiedad del Observatorio de Política Criminal de la Universidad Nacional. Se tendrán en cuenta los manuscritos preparados según las normas siguientes 1. Los artículos deben tener una extensión de 1.000 palabras sin contar las referencias y bibliografía. Fuente: Times New Roman, 12 puntos. 2. Todos los artículos deben llevar antetítulo, título y sumario. Los títulos NO deben ser una continuación del antetítulo. • Antetítulo: Indica de manera general el tema o el lugar en el que se sitúa la noticia o el tema a tratar. Suele ser una única palabra o corta frase e ir en fuente de tamaño inferior al título. Se sugiere manejarlo en 12 puntos. Nunca debe ir en mayúscula fija. Sólo con mayúscula inicial. • Título: Anuncia el contenido del texto. Es la frase que condensa la información del artículo. Es importante que su lectura sea suficiente para enterarse, en líneas generales, del contenido del texto. Se sugiere manejarlo en 24 puntos. Nunca debe ir en mayúscula fija. Sólo con mayúscula inicial

• Sumario: Consta de una o varias frases informativas que complementan el título con datos importantes que no han sido expresados ni en el antetítulo, ni en el título. Se ubica debajo

del título y debe ir en una fuente más pequeña al igual que el antetítulo. Se sugiere manejarlo en 14 puntos. Nunca debe ir en mayúscula fija. Sólo con mayúscula inicial. 3. Inmediatamente después del Sumario, es indispensable que el autor(es) escriba(n) como mínimo sus nombres y apellidos completos, la institución y/o Facultad a la que pertenecen, el último título académico cursando u obtenido, la institución en la cual lo obtuvieron y la dirección electrónica institucional. 4. Es indispensable escribir la fecha en la cual el texto fue enviado. 5. Se debe evitar escribir en primera persona. 6. Cada artículo opcionalmente puede estar acompañado por alguna(s) fotografía(s). Las fotos enviadas para la publicación de artículos deben tener una resolución mínima de 7 mega-píxeles y se deben hacer llegar en formato JPG. Se debe indicar el crédito o fuente de las imágenes. El Comité Editorial se reserva el derecho de publicar o no las fotos remitidas. 7. Las Tablas, Mapas, Gráficos y Figuras se publicarán en blanco y negro, por lo que deben presentarse con la mejor calidad y cuidando al máximo la distorsión de información al pasarla a escalas de grises. Deben estar numeradas y su título 51será suficientemente explicativo y breve sin tener que referirse al texto. El autor ubicará cualquiera de éstas, seguido a la cita en el texto. Debajo de la Tabla, Gráfico o Esquema se definirán brevemente las abrogaciones usadas, cuando no sean standard. Asegúrese de que cada Tabla o Gráfico estén citados en el texto. La numeración y el título de las Gráficas y Figuras se sitúan bajo de ellas, al contrario de las Tablas. 8. Las palabras y términos en inglés u otro idioma diferente al español deben ir en cursiva, no entre comillas. Ejemplo: International law. 9. Todas las páginas deberán estar numeradas, incluyendo la inicial y las de bibliografía. 10. Las referencias bibliográficas deben seguir el formato de las normas APA 6ta Edición. 11. La recepción de un artículo no implicará ningún compromiso del Observatorio de Política Criminal de la Universidad Nacional de Colombia para su publicación. 12. El Comité Editorial selecciona los escritos remitidos de acuerdo con los criterios formales y de contenido de los Boletines Bimensuales del Observatorio. 13. El envío de los artículos implica que los autores autorizan a la institución editora para publicarlos en versión impresa en papel y también en formatos electrónicos (CD-ROM y otros) electrónica y/o en páginas web, aceptando los autores de los artículos éstas y otras formas de publicación virtual o digital. 14. El autor siempre conservará una copia del trabajo. Cada manuscrito será sometido a un proceso de evaluación, la Institución Editorial decidirá o no su publicación y sugerirá posibles modificaciones cuando lo crea oportuno. Todo este trámite será lo más breve 23

posible. El Observatorio acusará recibo de los originales e informará al autor sobre su aceptación.52 El Observatorio pondrá el máximo cuidado en evitar errores en la trascripción definitiva de los artículos enviados, no obstante no se responsabiliza de los errores que puedan aparecer. Si los autores detectaran errores importantes deberán dirigirse cuanto antes a la redacción para poder realizar una fe de erratas en el siguiente número de la revista. El Observatorio de Política Criminal se reserva el derecho de realizar pequeñas adecuaciones en los títulos de los artículos, en los resúmenes, así como rectificaciones menores en la redacción de los artículos, aunque la política general que se seguirá será la de consultar a los autores sobre estas cuestiones. 15. Los artículos deben ser entregados electrónicamente en el Observatorio de Política Criminal de la Universidad Nacional de Colombia y/o ser remitidos con posterior confirmación a la siguiente cuenta institucional de correo electrónico: sinelegeun_bog@unal.edu.co