El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos

particularidades son objeto de un detenido, serio y documentado estudio en esta obra.

El carácter de la ‘verdadera filosofía’ en David Hume Ángela Calvo de Saavedra

El individualismo democrático de John Dewey Diego Antonio Pineda Rivera

Mariana Bernal Fandiño

Últimos títulos publicados de esta colección:

Las exigencias de la vida contemporánea y los principios del Estado Social de Derecho, particularmente los de la Buena Fe y la Solidaridad, exigen que las partes que intervienen en los contratos busquen con su comportamiento satisfacer los intereses del otro, en un contexto de colaboración y equilibrio. Con el fin de cumplir ese propósito surgen los deberes colaterales de conducta, que son aquellos que, sin estar expresamente convenidos, se imponen a las partes por la exigencia de que en la contratación se proceda con lealtad, honestidad y corrección.

Dentro de ellos ha adquirido gran trascendencia el deber de coherencia, que se concreta en la necesidad de que no se presenten contradicciones en el comportamiento de las partes, particularmente cuando se ha creado en la otra parte la expectativa legítima de que dicha situación se mantendrá. Aunque esta problemática se ha tratado de diversas maneras en los distintos sistemas jurídicos, en el ordenamiento jurídico colombiano el deber de coherencia tiene manifestaciones evidentes en la doctrina de los actos propios y en la teoría de la confianza legítima,

El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos Mariana Bernal Fandiño

El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos

La Vicerrectoría Académica y la Editorial de la Pontificia Universidad Javeriana se enorgullecen en presentar la Colección Laureata. Como su nombre lo indica, esta colección recoge los trabajos de investigación de las maestrías y doctorados con calificación summa cum laude. Con este esfuerzo, la Universidad quiere fortalecer los ejercicios de divulgación académica y científica, y reconocer que el trabajo investigativo amplía los límites del conocimiento.

Mariana Bernal Fandiño Abogada de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Magíster en Derecho Comercial y en Derecho Internacional Privado de la Universidad de París II - Panthéon Assas, en las que recibió Mención Honorífica. Es Doctora en Derecho, con calificación summa cum laude, de la Pontificia Universidad Javeriana.

Se desempeña como profesora de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana desde el 2007. Actualmente es titular de la cátedra de Obligaciones I, y es responsable de diversas asignaturas a nivel de postgrado en la misma universidad. Igualmente, ha sido conferencista en seminarios y congresos de Derecho Privado en Colombia, Perú y Argentina.

Es Directora del Grupo de Investigación en Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana desde el 2013.

Dentro de sus publicaciones más relevantes están los artículos La transformación de la causa en el derecho de contratos francés, El solidarismo contractual - especial referencia al derecho francés y El deber de coherencia en los contratos y la regla del venire contra factum propium.

Imagen de cubierta: Antonio Guillén, Pediastrum angulosum (2009) Proyecto agua

El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos

El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos

Mariana Bernal FandiĂąo

Reservados todos los derechos © Pontificia Universidad Javeriana © Mariana Bernal Fandiño Primera edición: mayo de 2013 Bogotá, D.C. ISBN: 978-958-716-625-5 Número de ejemplares: 300 Impreso y hecho en Colombia Printed and made in Colombia Editorial Pontificia Universidad Javeriana Carrera 7 No. 37-25, oficina 1301 Edificio Lutaima Teléfono: 3208320 ext. 4752 www.javeriana.edu.co/editorial Bogotá, D.C.

Corrección de estilo: Francisco Díazgranados y Rodrigo Díaz Lozada.

Diseño de páginas interiores: Magdalena Monsalve Diagramación: Claudia Patricia Rodríguez Ávila Diseño de cubierta: Magdalena Monsalve Montaje de cubierta: Claudia Patricia Rodríguez Ávila Impresión: Javegraf

Bernal Fandiño, Mariana El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos / Mariana Bernal Fandiño. -- 1a ed.

-- Bogotá : Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 2013. – (Colección Laureata).

425 p. ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 978-958-716-625-5 1. CONTRATOS (DERECHO CIVIL) - COLOMBIA 3. DEBER - ASPECTOS JURÍDICOS – COLOMBIA 4. DERECHO - COLOMBIA I. Pontificia Universidad Javeriana CDD 346.6 ed. 15 Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S.J. ___________________________________________________________________________________ dff.

Mayo 29 / 2013

Prohibida la reproducción total o parcial de este material, sin autorización por escrito de la Pontificia Universidad Javeriana.

Contenido Prólogo............................................................................................. 11 Introducción....................................................................................25 primera parte La noción del deber de coherencia título 1. Los fundamentos del deber de coherencia.......................39 Capítulo 1. El solidarismo contractual: fuente de nuevos deberes ..................................................... 41 Sección 1. Idea social versus idea individual en los contratos............................................................ 41 Sección 2. El principio de solidaridad en el derecho colombiano de los contratos........................................66 Conclusión del capítulo 1.........................................................82 Capítulo 2. El deber de coherencia: un deber colateral de conducta derivado del principio general de la buena fe........................................................................83 Sección 1. El deber de coherencia y el principio de buena fe.............................................85 Sección 2. El deber de coherencia dentro de las formas adquiridas por los nuevos deberes contractuales..................................................113 Conclusión del capítulo 2....................................................... 125 Conclusión del título 1................................................................... 127

título 2. Especificidad del deber de coherencia............................ 129 Capítulo 1. Comparación del deber de coherencia con otras figuras jurídicas............................ 131 Sección 1. Comparación interna........................................ 131 Sección 2. Comparación externa ....................................... 156 Conclusión del capítulo 1....................................................... 172 Capítulo 2. Identificación del deber de coherencia................. 175 Sección 1. Naturaleza jurídica del deber de coherencia............................................................. 175 Sección 2. Elementos constitutivos del deber de coherencia............................................................. 187 Conclusión del capítulo 2.......................................................208 Conclusión del título 2................................................................... 211 Conclusión de la primera parte...................................................... 213 segunda parte Alcance del deber de coherencia título 1. Principales manifestaciones del deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos.................................... 217 Capítulo 1. Doctrina de los actos propios ............................... 219 Sección 1. Configuración general de la doctrina de los actos propios....................................................220 Sección 2. Campo de aplicación de la doctrina de los actos propios....................................................240 Conclusión del capítulo 1.......................................................

Capítulo 2. La confianza legítima: ¿una teoría aplicable al derecho de los contratos?...............................................269 Sección 1. Configuración del principio de confianza legítima................................................. 270

Sección 2. Aplicación de la confianza legítima en el ordenamiento jurídico colombiano..................288 Conclusión del capítulo 2....................................................... 302 Conclusión del título 1...................................................................305 título 2. La inobservancia del deber de coherencia en el derecho de contratos.............................................................. 307 Capítulo 1. Medidas encaminadas a enervar el ejercicio de una pretensión contradictoria.......................................309 Sección 1. Medidas utilizadas en el derecho comparado.................................................................309 Sección 2. Medidas del derecho colombiano..................... 317 Conclusión del capítulo 1....................................................... 327 Capítulo 2. Responsabilidad civil por la inobservancia del deber de coherencia......................................................329 Sección 1. Responsabilidad civil por violación del deber de coherencia durante la formación del contrato................................................................329 Sección 2. Responsabilidad civil durante la ejecución y terminación del contrato.................... 367 Conclusión del capítulo 2.......................................................385 Conclusión del título 2...................................................................389 Conclusión de la segunda parte..................................................... 391 Conclusión ....................................................................................393 Bibliografía ....................................................................................399

Prólogo He recibido el honroso encargo de elaborar el prólogo de la obra El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos, escrita por la profesora Mariana Bernal Fandiño. Se trata de una especial distinción que recibo con gratitud y orgullo, dados los lazos que desde hace varios años me unen con la autora del libro, la importancia y relevancia de la obra, así como por la trascendencia e interés que el tema tiene actualmente en el derecho privado contemporáneo. *** La Profesora Mariana Bernal Fandiño cursó sus estudios de derecho en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana y allí tuve la oportunidad de conocerla, pues fui su profesor en la cátedra de Bienes. Ya desde aquella época pude ser testigo de su inteligencia, su consagración y su destacado desempeño académico, cualidades que en ese momento auguraban un desarrollo profesional exitoso en el campo del derecho que ella quisiera escoger. Luego de terminar sus estudios en Colombia, viajó a Francia y en la Universidad de París II - Panthéon Assas adelantó una Maestría en Derecho Comercial y otra en Derecho Internacional Privado, en las que recibió Mención Honorífica, a continuación de lo cual se embarcó en su proyecto doctoral y empezó desde ese momento su investigación sobre la coherencia contractual. A finales de 2006 tomó la decisión de regresar a Colombia y se vinculó con la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana como profesora investigadora, en donde asumió diversas responsabilidades docentes e investigativas, entre ellas, no obstante su juventud, una de las cátedras de Obligaciones –asignatura esta tradicionalmente reservada para los viejos maestros– y decidió, además, proseguir sus estudios de Doctorado 11

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en Derecho en el recientemente establecido programa de doctorado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.

Allí, luego de varios años de dedicados estudios, permanente lectura, búsqueda incesante de bibliografía, serena reflexión y, en general, de una profunda investigación, culminó esta etapa de su vida académica con la tesis doctoral titulada El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos, cuya sustentación se realizó el día 15 de noviembre de 2012, y recibió la máxima calificación summa cum laude por el jurado –profesores Gustavo Ordoqui, Juan Pablo Cárdenas, Gerson Branco, Rafael Prieto y Yadira Alarcón–, obra que corresponde al libro que en esta ocasión publica la Editorial de la Pontificia Universidad Javeriana dentro de una colección reservada para las tesis doctorales que reciben la calificación más destacada, de conformidad con los reglamentos universitarios.

Se presenta, entonces, a consideración de la comunidad académica, de los funcionarios judiciales y de los abogados en ejercicio una obra que es fruto de un proyecto doctoral desarrollado con el tiempo apropiado, caracterizada por la investigación exhaustiva, el análisis reflexivo y, particularmente, la mesurada ponderación de las diversas tesis y planteamientos existentes sobre la materia, muchos de ellos antagónicos, todo lo cual, sin dudas, contribuye a que el libro sea un verdadero aporte a la ciencia jurídica colombiana, sobre cuyas conclusiones, con seguridad, se seguirá construyendo una doctrina nacional sólida en materia de contratación privada, que tanta falta hizo en el pasado, pero que, afortunadamente, ya empieza a aflorar con destacados productos académicos, obtenidos, valga reconocerlo, gracias al esfuerzo de las universidades nacionales que se han fijado el propósito de formar doctores en diversos campos de la ciencia jurídica, no solo para cumplir los requisitos de la normatividad universitaria, sino como un compromiso con la formación de las nuevas generaciones de abogados y con el desarrollo del derecho en Colombia. *** El libro El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos plantea, en apretada síntesis, que en el ordenamiento jurídico nacional existe el deber de las personas de ser coherentes con sus comportamientos anteriores, jurídicamente relevantes y eficaces, que se deriva, en materia contractual,

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por una parte, del principio general de buena fe –particularmente de la buena fe objetiva, entendida como exigencia de corrección, lealtad o probidad en el tráfico jurídico– y, por otra, de la necesidad de considerar en la época actual al contrato como una relación de cooperación, solidaria y respetuosa, en la que cada una de las partes debe tener presente, primordialmente, el interés de su contraparte y dirigir su actuación a su efectiva realización.

Las principales manifestaciones del deber de coherencia son, de acuerdo con las conclusiones de la profesora Bernal, la doctrina de los actos

propios y la confianza legítima, figuras que es indispensable precisar y diferenciar, pues, aun cuando ambas tienen un fundamento común en las ideas de buena fe y confianza, la primera tiene su campo de aplicación, principalmente, en el derecho de los contratos, cuando una parte pretende ejercer un derecho en contradicción con un comportamiento previo, jurídicamente relevante y eficaz, que, además, ha generado en la otra parte una expectativa fundada o razonable de que dicha actitud se mantendrá, mientras que la segunda –la confianza legítima– tiene su escenario propicio en las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos y se dirige a asegurar que los órganos estatales no modificarán intempestiva e injustificadamente su conducta en perjuicio de quienes hayan fundado una expectativa legítima en el mantenimiento de dichas circunstancias.

De la misma manera, según señala la profesora Bernal, resulta pertinente analizar diversas figuras que en el derecho comparado tienen fundamento similar o propósitos semejantes al deber de coherencia, pero que responden a las particularidades de los ordenamientos propios de otras latitudes, tales como la Verwirkung, el estoppel, la teoría de las clean hands y el tanakod, como también es necesario distinguir el deber de coherencia y sus principales manifestaciones de otras instituciones que en el derecho nacional han tenido importante desarrollo y reconocimiento, pero que son diversas de la materia objeto de este estudio en cuanto a sus requisitos y aplicaciones, como las teorías de la apariencia y del abuso del derecho.

Ahora bien, la inobservancia de todo deber jurídico genera unas consecuencias normativamente establecidas. En ese orden de ideas, en el libro se analizan las distintas alternativas existentes en el derecho

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comparado y en el ordenamiento nacional para prevenir o remediar los comportamientos incoherentes. Se estudian interesantes figuras procesales de otros países, como la décheance, la fin de no recevoir, la injunction, la supressio y la tutela inhibitoria, así como la posibilidad de controlar la incoherencia en el derecho colombiano mediante la aplicación de algunas formas de preclusión o de ineficacia, para concluir que, en el contexto normativo nacional, el efecto de la formulación de una pretensión o de una excepción que sean contradictorias con comportamientos precedentes relevantes y vinculantes debe ser la desestimación de la pretensión o el rechazo de la excepción, con lo cual se impide que el ejercicio contradictorio de los derechos llegue a tener efectividad.

Finalmente, la doctora Bernal analiza los efectos que se presentan cuando, por la inobservancia del deber de coherencia, se causan daños, y allí se detiene, particularmente, en los perjuicios que el incumplimiento de este deber genera en la etapa de los tratos preliminares, la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil que de allí surge, así como el tipo de daños que pueden ser indemnizados, teniendo en cuenta que el interés lesionado en ese supuesto de hecho es el denominado interés negativo o de confianza. Así mismo, se indica que el incumplimiento del deber de coherencia, como deber colateral de conducta integrado al contenido del negocio jurídico en virtud del principio general de la buena fe, genera responsabilidad civil contractual, si aquel se produce en las etapas de ejecución o terminación del contrato, y se señala que para la efectividad de la respectiva reparación se deberán acreditar en el proceso los requisitos o presupuestos de toda obligación indemnizatoria, como son el incumplimiento del deber de conducta, el daño, la relación de causalidad entre uno y otro, y, por último, el factor de atribución de la responsabilidad, que será, por regla general, de naturaleza subjetiva, es decir, la culpa. *** En lenguaje corriente, según el Diccionario de la Lengua Española, la coherencia corresponde a una “conexión, relación o unión de unas cosas con otras” o a una “actitud lógica y consecuente con una posición anterior” con la que se pretende evitar que haya contradicción, situación esta que, siendo sana y conveniente en determinados contextos, envuelve en general las ideas de oposición, destrucción recíproca, incompatibilidad, desatino,

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ambigüedad y otras semejantes, todas ellas de connotación negativa. Es igualmente conocido que la coherencia no corresponde a un concepto jurídico, sino que se trata de una noción que tiene aplicación en muy diversas ciencias y órdenes del pensamiento humano, como ocurre, para mencionar solo algunos, con la física, en la que se alude, v.gr., a la coherencia como “una propiedad de las ondas cuya diferencia de partes en un lugar dado es constante”; o en el lenguaje y su expresión escrita, en el que la coherencia es el “estado de un sistema lingüístico o de un texto cuando sus componentes aparecen en conjuntos solidarios”, es decir, como unidad o totalidad; o en la filosofía, y particularmente en la lógica, como un principio en virtud del cual una proposición y su negación no pueden ser verdaderas al mismo tiempo y en el mismo sentido, o desde el punto de vista ontológico, en cuanto que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo; y, finalmente, a la idea de coherencia en la ética, como valor que impulsa a las personas a mantener un comportamiento ajustado o concordante con lo que piensan y con lo que sienten.

El derecho toma la coherencia como la actitud consistente con una posición o un comportamiento anterior y la hace objeto de su particular regulación. En consecuencia, se generarán los efectos específicos que el ordenamiento jurídico establezca para los casos en los que dicha actitud persista o para aquellos en los que, por el contrario, la constancia se pierda y se incurra en contradicción. Es decir, en este, como ocurre en muchos otros casos, el derecho toma una porción de la realidad, un segmento de la vida, y con su particular mirada, y teniendo presentes los principios y valores que inspiran el ordenamiento (justicia, seguridad, dignidad, orden, etc.), incorpora dicha realidad como supuesto de hecho de sus disposiciones y establece consecuencias determinadas para la observancia o la inobservancia de sus mandatos. Ahora bien, es evidente que, por lo menos en el sistema jurídico colombiano, no existe una norma concreta que haya tomado de manera específica a la coherencia como supuesto de hecho de la regulación, para incentivar su mantenimiento o para sancionar la contradicción. Por el contrario, lo que se encuentra es un conjunto muy disperso de situaciones, en las que el ordenamiento regula particulares contradicciones en el comportamiento y establece de manera disímil las consecuencias de dichas actitudes, en algunas ocasiones permitiéndolas y en otras sancionándolas

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(v.gr. el retracto, el desistimiento, la revocación, la revisión de las cuentas a pesar de haberse dado un finiquito, etc.).

La pregunta que surge es, entonces, ¿existe en el campo de la contratación privada el deber de las personas de ser coherentes con su comportamiento precedente? Compartimos la respuesta positiva que frente a este interrogante ha dado la doctora Bernal Fandiño en la obra que prologamos. Su investigación tiene el mérito de profundizar en ese aserto con el fin de establecer, en síntesis, que la coherencia, entendida con un doble contenido como ausencia de contradicción y como confianza razonable del contrario en la continuidad, es el objeto de un verdadero deber jurídico y no de un deber moral, religioso o social. Pero ella va más allá, pues, situada en la dogmática contemporánea sobre las relaciones jurídicas de carácter patrimonial, concluye que no se trata de una verdadera obligación (deber de prestación) y tampoco de una carga, de un gravamen o de un deber genérico, sino que el compromiso con la coherencia asume en el derecho de los contratos la forma de un deber colateral de conducta y que su finalidad es, por regla general, complementar los deberes nucleares o deberes de prestación, con el propósito de que la satisfacción del interés del otro contratante sea plena o completa. *** Ahora bien, si el deber de coherencia no se encuentra consagrado normativamente ni incluso los contratantes lo han convenido expresamente, ¿cómo es posible que la ausencia de contradicción pueda ser exigible a las partes en un contrato? Hace ya algunos años tuvimos la oportunidad de profundizar en un tema de enorme trascendencia en el derecho privado contemporáneo y es el relativo a la Buena Fe (así, en mayúsculas), para destacar de este Principio General una de sus funciones más relevantes, como es la de integración del contenido contractual. No sobra mencionar que la importancia de la buena fe en la actualidad es tal que este principio general se ha llegado a calificar como “supremo” y “absoluto” y se ha señalado, asimismo, que se encuentra en la cúspide del derecho de las obligaciones. Por otra parte, el principio general de la buena fe se utiliza como eje del sistema de obligaciones y contratos en la regulación de los contratos internacionales y en los proyectos de armonización legislativa que recientemente se han propuesto en Europa.

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Nos referimos, como es natural entenderlo, a la buena fe objetiva, que, de acuerdo con lo señalado por el profesor Díez Picazo, corresponde, por una parte, a un concepto técnico-jurídico referido a la conducta o al comportamiento que se considera como el parámetro que debe ser observado en las relaciones que los particulares establecen, y por otra, al contenido de un deber de conducta que impulsa o constriñe a las personas a comportarse con corrección y lealtad en el tráfico jurídico.

Con ese fundamento, es menester destacar, como ya lo anticipábamos, que de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional ( rts.

1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, en concordancia con el Art. 83 de la Constitución Política), los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y, por tanto, obligan no solo a lo expresamente pactado o a lo que la ley incorpore en ellos ante el silencio de los contratantes, sino también “a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación” (ordenamiento civil) o “a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” (estatuto mercantil). Es decir, la buena fe objetiva es fuente de integración contractual, pues a las partes, además de los deberes principales u obligaciones nucleares derivadas del negocio jurídico, les serán exigibles específicos deberes colaterales de conducta, que acompañan a los ya mencionados deberes de prestación, y que se generan por la necesidad de dar al contrato cumplida efectividad de conformidad con la finalidad perseguida por las partes, haciendo “todo aquello que [sea] necesario para hacer llegar a la contraparte el pleno resultado útil de la prestación debida” (Betti). En este sentido, la “buena fe integradora” produce un enriquecimiento del contenido contractual, pues mediante su concurso se dota de un sentido y alcance más amplio a los deberes creados por el negocio jurídico y se crean deberes especiales (colaterales o secundarios), que atienden particularmente a la efectiva satisfacción de los intereses de los contratantes, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato y su finalidad económico social. Pues bien,uno de esos deberes colaterales, además de los de información, reserva, seguridad y lealtad, para solo mencionar algunos de los más conocidos, es el de actuar de forma coherente con el comportamiento anterior, pues no otra cosa podría desprenderse de la exigencia de corrección, probidad u honestidad en el trato que la buena fe impone a los contratantes.

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Por otra parte, es evidente que el contrato del siglo XXI ya no puede leerse “en clave voluntarista”, como lo quisieron los redactores y los primeros comentaristas de los códigos civiles derivados de la Ilustración. La voluntad no se puede considerar en la época presente como la fuente absoluta e indiscutida de los efectos jurídicos. La realidad, que es finalmente el “polo a tierra” que el derecho nunca puede perder de vista, ha cambiado radicalmente desde aquellas épocas. Solo basta con observar la complejidad de la vida social moderna, la rapidez con la que se desarrolla el intercambio de bienes y servicios, el auge de las telecomunicaciones y de la informática, la trascendencia que han adquirido los servicios personales frente a la que antaño tuvo la apropiación de cosas, la concentración del poder económico y del conocimiento, la indiscutible desigualdad que aún se presenta en nuestras sociedades, entre otros factores, para concluir que el contrato, instrumento por excelencia para dar forma jurídica a los mecanismos ideados por las personas para satisfacer sus necesidades, no puede ser hoy analizado con los criterios del siglo XIX. Es necesario, entonces, preservar y proteger la autonomía privada y la libertad económica, fundamentos esenciales de una economía de mercado, pero introducir simultáneamente correctivos para evitar el abuso, el desequilibrio o el aprovechamiento de la necesidad o de la ignorancia de los débiles. Y en el contexto normativo colombiano actual eso es perfectamente compatible, pues la Constitución Política, que debe inspirar, obviamente, la lectura e interpretación de los ordenamientos civil y mercantil, establece explícitamente que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, pero igualmente dispone, dentro de los principios fundamentales de la organización estatal, que Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado “en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (Art. 1), y ordena al Estado proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y maltratos que contra ellas se cometan” (Art. 13, in fine), e impone a las personas y a los ciudadanos deberes tales como “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios” y “obrar conforme al principio

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de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas” (Art. 95, numls. 1 y 2).

En ese contexto, es claro que el contrato en la época actual debe entenderse como un vínculo de cooperación, tal como lo reclamara hace ya algunos años el profesor Emilio Betti para las relaciones obligatorias, en el que las partes deben buscar con su conducta la satisfacción del interés del otro, atendiendo la función económico social que al respectivo tipo contractual corresponda. Ese es el sentido que mejor corresponde, en nuestro concepto, a la expresión “función social del contrato”. Por otra parte, razones de diversa naturaleza, incluidas consideraciones de tipo económico, justifican que el contrato tenga un equilibrio razonable.

Todo lo anterior se realiza de mejor manera con una visión solidaria del contrato, del que surgen nuevos deberes de conducta enderezados a la realización de los propósitos antes señalados.

Ahora bien, está apenas vislumbrándose en Colombia la influencia que en el derecho de los contratos puede tener el principio de solidaridad establecido en la Constitución Política. Ciertamente, para alejar los temores de los más escépticos, dicha incidencia no se puede traducir en la introducción a la contratación privada de conceptos tales como la caridad, la fraternidad, la amistad o la camaradería, pues ellos son extraños al sistema de principios y valores del derecho. Sin embargo, no se puede desconocer que las relaciones jurídicas deben ser solidarias, en el sentido de que en ellas se debe tener en cuenta el interés del otro. Además, es claro que la autonomía privada tiene hoy nuevos límites, adicionales a los tradicionalmente reconocidos (ley imperativa, orden público y buenas costumbres), y uno de ellos es el principio de solidaridad, en virtud de lo cual, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, la posibilidad de autorregulación que el ordenamiento reconoce a los particulares se puede ver limitada por cuanto a los contratantes les son exigibles determinados deberes derivados de la solidaridad, cuando su inobservancia pueda conducir a la vulneración de derechos fundamentales de personas pertenecientes a sectores de la población que no tengan otros mecanismos legales de protección, especialmente si se encuentran en situación de debilidad manifiesta.

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Estos son, entonces, los fundamentos que la profesora Bernal Fandiño encuentra, con razón, para el deber de coherencia exigible en la contratación privada: la buena fe y la solidaridad. Como se ha destacado por la doctrina, los principios generales contribuyen a enfrentar los excesos que se puedan presentar por la rigurosa aplicación de las normas positivas, pues su actuación como cláusulas generales o como categorías abiertas permite al ordenamiento incorporar dentro de sus criterios, parámetros y valores las modificaciones que se vayan presentando en la vida cotidiana de las personas, y al juez, realizar una labor de definición del derecho cercana a las necesidades y expectativas de los ciudadanos, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de un momento y un lugar determinados. *** Especial referencia merece, por tratarse de uno de los capítulos principales del libro, la doctrina de los actos propios como manifestación más destacada del deber de coherencia en las relaciones jurídicas privadas. Es evidente, según se ha señalado, que en el campo de los contratos, con el contexto que suministran los principios de buena fe y solidaridad, existe el deber de comportase de forma coherente, razón por la cual nadie puede contradecirse respecto de sus actitudes precedentes, relevantes y eficaces, en la medida en que ellas hayan creado en el otro la expectativa fundada de que dicho comportamiento se mantendría. Se trata como lo destaca con acierto Mariana Bernal de una regla de conducta –no de un principio–, que no puede confundirse con la fuerza obligatoria de los contratos, pues se contradicen actitudes o comportamientos y no deberes previamente asumidos, y que se caracteriza por ser subsidiaria, pues solo se puede aplicar si el ordenamiento no ha regulado la eventual contradicción de una manera específica, sea para aceptarla o para censurarla.

El estudio que se presenta tiene el mérito de ubicar la regla venire contra factum proprium non valet en el lugar que le corresponde. En ese sentido, se precisa que la regla es una manifestación del deber de coherencia con el que comparte sus fundamentos; y se señala con claridad su carácter – de regla y no de principio–, al tiempo que se la distingue de la confianza legítima, cuyo campo de actuación más relevante es el de las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, así como de la fuerza

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obligatoria de los contratos; y se le reconoce un ámbito de aplicación que ciertamente es amplio en cuanto a los campos en los que se desarrolla (derecho de contratos, derecho procesal, derecho administrativo, etc.), pero que en otro sentido es restringido, pues, según se ha señalado, se trata de una regla de aplicación residual, ya que antes de utilizarla se debe observar primero la solución que el ordenamiento haya establecido para la situación de incoherencia o contradicción en el comportamiento que se esté analizando, toda vez que, como ya se ha destacado, en ocasiones el derecho permite a los sujetos volver sobre sus propios actos para desconocerlos, modificarlos o rectificarlos.

Por lo anterior, es decir, por su propósito de sistematización, la autora se detiene en no pocas ocasiones para advertir las incoherencias de la doctrina y de la jurisprudencia, cuando aluden a la doctrina de los actos propios como fundamento para encontrar la solución a determinadas situaciones de hecho, que bien podrían ser decididas aplicando el abuso del derecho o la teoría de la apariencia, o la fuerza obligatoria del contrato, o la confianza legítima, si se trata de un comportamiento incoherente de la administración pública en detrimento de las expectativas razonables de los particulares, para solo citar algunos casos. Y es que esta labor de revisión y análisis crítico es extremadamente valiosa en la actualidad, pues, en la época presente, el recurso permanente en los estudios jurídicos y en las sentencias judiciales y laudos arbitrales a fundamentar las decisiones en los principios generales, en los valores que inspiran el ordenamiento, en el derecho comparado, en el soft law e incluso en los proyectos de armonización normativa, sin que se quiera desconocer el destacado valor que tales instrumentos tienen, puede conducir a que el análisis pierda el rigor que tradicionalmente ha caracterizado a las instituciones del derecho privado patrimonial, con su estructura dogmática o científica, si se me permite la expresión, y particularmente el carácter predecible de las decisiones, con lo que eso significa en términos de seguridad y orden, que, no se puede desconocer, son igualmente valores esenciales del ordenamiento jurídico. *** Particular referencia, y ya cerca de concluir, debe hacerse al estudio que se realiza en la obra El deber de coherencia en el derecho colombiano de los con-

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tratos a los efectos que el ordenamiento establece por su inobservancia, toda vez que se trata de una temática poco tratada por la escasa doctrina que se ha ocupado de estas materias. Acertadamente se señala que, en la mayoría de las ocasiones, el deber de coherencia se incumple cuando se pretende ejercer un derecho o una prerrogativa de forma contradictoria con el comportamiento precedente, siempre que se haya generado una confianza razonable de que tal proceder no se modificaría. Compartimos, entonces, la posición recogida en el libro en el sentido de que la consecuencia básica de la inobservancia del deber de coherencia será la desestimación de la pretensión o el rechazo de la excepción a través de las cuales se pretenda ejercer tal derecho, por incoherentes y contradictorias con la conducta previa relevante y vinculante, y vulneradoras, por tanto, de la confianza y de la buena fe. Es claro, en consecuencia, que la contradicción, en el supuesto que se analiza, no es sancionada por el ordenamiento sustancial con la inexistencia o invalidez del acto, con su inoponibilidad o con la pérdida de su eficacia, sino que sus efectos se dan particularmente en el campo procesal cuando se pretenda ejercer judicialmente el derecho de que se trate, con las consecuencias anteriormente mencionadas.

Debe destacarse, especialmente, el capítulo dedicado a la responsabilidad civil derivada de la inobservancia del deber de coherencia, cuando con dicho comportamiento ilícito se ocasionan daños a otras personas. En ese aparte del libro el lector encontrará un estudio muy completo sobre la responsabilidad civil por la ruptura injustificada de los tratos preliminares, que la profesora Bernal deriva del incumplimiento del deber de coherencia que para las partes surge en la etapa precontractual, pues allí, según dispone el Artículo 863 del Código de Comercio, “las partes deben proceder de buena fe exenta de culpa”, lo que hará surgir para quien viole dicho compromiso de carácter singular y concreto una responsabilidad civil de naturaleza contractual, en la que se deberán reparar, según ya se ha señalado, los daños al interés contractual negativo o de confianza.

Igualmente interesante resulta el análisis que se realiza respecto de los daños causados por el incumplimiento del deber de coherencia en las etapas de ejecución y terminación del contrato, dado que en la doctrina siempre se ha discutido la naturaleza y los efectos de dicha

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responsabilidad civil, pues al tratarse de la infracción de un deber colateral de conducta, como tal no asumido explícitamente por las partes, en algunas latitudes se ha discutido si se trata de una responsabilidad de carácter contractual o extracontractual, aspecto este en el que la profesora Bernal se detiene a analizar el debate doctrinal existente al respecto, para luego ubicar con acierto la responsabilidad civil derivada del incumplimiento del deber de coherencia en la responsabilidad civil contractual –rectius obligacional o concreta–, pues, recuérdese, se trata de un deber de conducta integrado al contenido del contrato por virtud de la buena fe, razón por la cual su inobservancia y los daños que de allí se generen deben repararse de conformidad con las reglas de la responsabilidad civil, generalmente conocida como responsabilidad contractual. *** Para concluir, en la obra objeto de este breve comentario se tiene en cuenta prácticamente la totalidad de la doctrina existente en la materia, tanto europea como americana, con un abundante y exhaustivo estudio y citación de las fuentes doctrinales más representativas del derecho privado, tanto de los autores clásicos como de los más recientes tratadistas.

Asimismo, los diversos temas que se abordan se analizan teniendo presentes los desarrollos del derecho internacional privado de los contratos, así como los proyectos de armonización normativa de mayor relevancia.

Igualmente, otra de las virtudes del texto es que el estudio incorpora la referencia permanente a la jurisprudencia no solo de las cortes colombianas, sino de algunos tribunales extranjeros, particularmente franceses, así como los pronunciamientos más importantes que en esta materia ha proferido la justicia arbitral tan extendida en nuestro medio. Y en este punto, como ya lo señalamos, se destaca, como a lo largo de todo el estudio, que la profesora Bernal Fandiño toma posiciones, en varias ocasiones distantes de las de la jurisprudencia local o de la doctrina más reconocida, lo que añade, como si faltara, un valor adicional al libro, y es que en él se incorpora la posición personal de la autora respecto de los diferentes temas que se tratan y no solo una visión panorámica sobre el estado del arte, tan frecuente en los estudios jurídicos.

Es posible, finalmente, que el lector encuentre que la estructura de la obra difiere de la tradicionalmente utilizada en nuestro medio. Como

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se podrá observar, el estudio se divide en dos partes y cada una de ellas, a su vez, en dos títulos, cada uno con dos capítulos. Asimismo, al finalizar cada capítulo, título y parte, así como al culminar todo el texto, se recapitula lo estudiado y se plantean las conclusiones respectivas. Esta metodología corresponde a la que se exige en los estudios superiores en Francia y fue aplicada en el libro de manera rigurosa y, según ella misma lo reclama, equilibrada. Como se podrá advertir, es fácil destacar las bondades del método utilizado, pues la estructura y el desarrollo del libro permiten comprender sin dificultad la definición de la problemática y el planteamiento de sus soluciones, evidencian el avance del proceso investigativo y permiten constatar el cumplimiento de los propósitos inicialmente trazados. *** Señalábamos al iniciar estas breves reflexiones que desde su época de estudiante universitaria se auguraba que Mariana Bernal Fandiño tendría un exitoso ejercicio profesional en el campo del derecho en el que ella quisiera desempeñarse. Por diversas circunstancias, ella escogió la vida académica y la ha construido paso a paso hasta llegar a obtener su título de Doctora en Derecho. Luego de haber leído y analizado su libro El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos, podemos sostener, sin lugar a dudas, que ya no se trata de una vocación en ciernes o de una aprendiz aventajada, sino que lo que ha ocurrido es que aquella estudiante destacada se convirtió rápidamente en profesora y que ella ha asumido, con total responsabilidad, dedicación ejemplar y particular brillo los compromisos y retos que se le han presentado en el campo docente e investigativo.

Arturo Solarte Rodríguez

Introducción La protección de la confianza en las relaciones jurídicas ha sido una preocupación constante en el derecho, y la coherencia en la conducta es fundamental para obtener ese propósito. En materia de contratos esta temática cobra una relevancia especial en la actualidad, debido a la evolución que se presenta en los negocios jurídicos y la manera en la que el contenido del contrato se ha ampliado.

Así, dicho contenido se ha visto enriquecido por el reconocimiento de los deberes colaterales de conducta,1 que aun cuando se consideren de cierta manera como accesorios o secundarios, pueden llegar a ser esenciales o trascendentales en la relación obligatoria y, particularmente, en la realización del interés de los contratantes. Se amplía, entonces, el ámbito de la teoría general del contrato.

Ahora bien, a pesar de la proliferación de nuevos y complejos contratos, de las novedosas formas de contratar, de las particularidades que presenta la contratación contemporánea por la masificación o la influencia de los medios electrónicos en dicha materia, entre otros factores, nuestro estudio sobre el comportamiento coherente de los contratantes, como un deber de conducta que tiene que ser observado por las partes, pretende ser un aporte a la teoría general. En efecto, el deber de coherencia en los contratos no corresponde a una forma especial de contratación. La problemática que se analiza no es exclusiva 1

Arturo Solart, “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”, Revista Universitas 108 (diciembre 2004); Rubén Stiglitz y Gabriel Stiglitz, Responsabilidad precontractual (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992), 60; Ramón Pizarro y Gustavo Vallespinos, Instituciones de derecho privado: Obligaciones, t. I, 2 reimp. de la 1 ed. (Buenos Aires: Hammurabi, 2006), 53; Édgar Cortés, “Los deberes del acreedor”, en Obligaciones, contratos, responsabilidad (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011), 202 y ss.; Ricardo Luis Lorenzetti, “Esquema de una teoría sistémica del contrato”, en AA.VV., Contratación contemporánea: Teoría general y principios, t. I (Perú y Bogotá: Palestra y Temis, 2000), 21 y 22.

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de una relación de consumo o de una relación entre particulares, de un contrato bilateral o unilateral, de si existe una parte débil o no en el negocio. Tampoco la exigencia de coherencia en la conducta se limita a los contratos perfeccionados por adhesión, pues la ausencia de contradicción para evitar perjuicios al otro es predicable y exigible en cualquier tipo de contrato, independientemente de la forma en que se manifieste y perfeccione el consentimiento.

El juez deberá analizar caso por caso, según el contexto, el tipo de contrato, la relación existente entre las partes y todas las circunstancias que rodean al negocio, para determinar si el comportamiento adoptado por un contratante al contrariar una conducta o comportamiento anterior es o no reprochable, lo que solamente puede establecerse revisando cada situación en particular.

La problemática de la coherencia en materia contractual es bastante amplia. Una cuestión que aparentemente refleja una gran simplicidad, como es la idea de que alguien no debe realizar una conducta y luego contradecirla, tanto en la teoría como en la práctica jurídica genera grandes inquietudes, de ahí el creciente interés respecto de esta materia.

En nuestra investigación, nos limitamos a estudiar la coherencia como un deber de comportamiento de las partes, pues consideramos que es un aspecto del tema que ha sido muy poco explorado por la doctrina nacional y requiere de un análisis profundo para entender la problemática, delimitar su campo de aplicación y definir los efectos que le correspondan. De esta manera, por ejemplo, no incluimos dentro de este estudio la revisión de la contradicción que se pueda advertir en las disposiciones contractuales, pues si bien se trata de un problema de coherencia contractual, no es un asunto atinente al comportamiento, sino que se trata de cláusulas incompatibles en un mismo contrato, lo que desborda nuestro estudio.

En efecto, la coherencia en los contratos se manifiesta en variados aspectos, que van desde la sanción de cláusulas contradictorias en el contrato, hasta la regulación que impide la retractación de la oferta o la revocabilidad de la donación, así como otras normas en las que subyace la necesidad de que exista continuidad o uniformidad en el comportamiento. En ese sentido, lo que algunos autores han llamado “el principio

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de coherencia”2 puede estudiarse respecto del contrato como tal o del comportamiento de los contratantes. Teniendo en cuenta ese marco, consideramos que el mayor interés en el estudio de la figura, dado el contexto del derecho colombiano, se presenta respecto del comportamiento de las partes, en particular cuando no exista una norma específica que regule, sancione o permita esa conducta.

Ahora bien, el deber de coherencia no debe confundirse con la obligación de ejecutar el contenido del contrato, y por tal razón es importante diferenciarlo de las consecuencias de la fuerza vinculante de los negocios jurídicos. En efecto, según el principio pacta sunt servanda, los contratos deben cumplirse o ejecutarse en la forma en que fueron pactados, y quien no actúe de esa manera está siendo incoherente con lo que acordó. Pero el deber de coherencia, en el aspecto que se analizará en este trabajo, no se refiere a esta consecuencia lógica de la fuerza obligatoria del contrato, que tiene además unos efectos claros en la ley en caso de no observarse, sino que alude a los casos en los que se presentan cambios de comportamiento en alguna de las partes, que se podrían considerar lícitos en principio, pero que son inaceptables jurídicamente porque defraudan la confianza creada en el otro con respecto al mantenimiento de la conducta observada anteriormente. En ese contexto, no tendría utilidad alguna referirse al deber de coherencia si nos limitáramos a entenderlo como la necesidad de respetar lo acordado en el contrato. No se encuentra allí su aporte a la ciencia jurídica, como nos proponemos demostrarlo en las páginas que siguen.

De igual forma, no analizaremos otras figuras, como la imprevisión contractual, por ejemplo, puesto que si bien esta podría entenderse como la posibilidad de un contratante de contradecirse en su comportamiento por el advenimiento de circunstancias que eran imprevistas o imprevisibles en la época de celebración del contrato, es evidente que dicho fenómeno se aleja de la problemática del deber de coherencia, pues, de nuevo, no se trata de un cambio en el comportamiento de una de las partes que había generado en el otro una confianza que se pueda ver vulnerada. En la teoría de la imprevisión, se busca evitar que por 2

Bruno Célice, Les réserves et le non vouloir dans les actes juridiques (París: LGDJ, 1968), 173; Dimitri Houtcieff, Le principe de cohérence en matière contractuelle (tesis doctoral, Universidad de París XI, Jean Monnet-Sceaux, 2000).

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circunstancias externas, imprevisibles e imprevistas, que modifiquen las condiciones originales en que se celebró el contrato, su cumplimiento resulte para una de las partes excesivamente oneroso. Estas circunstancias particulares han sido objeto de una reglamentación específica en Colombia, en el Código de Comercio (Art. 868), que obedece a una lógica distinta, por tener un origen diferente al de la prohibición de contradecirse en detrimento de otro, y que conducen a la posibilidad de revisión o terminación judicial del contrato.

El deber de coherencia es un deber autónomo y específico, razón por la cual es preciso diferenciarlo de otras figuras jurídicas y de otros deberes de conducta. Así, por ejemplo, si bien es inaceptable que el acreedor que omite conductas que pueden reducir o aminorar el daño que ha padecido después pretenda una indemnización total del perjuicio que ha sufrido, esto obedece al deber de mitigar el daño y no al deber de actuar coherentemente. Tanto el deber de mitigar el daño como el deber de coherencia se desprenden del principio general de la buena fe, pero cada uno tiene su especificidad. El deber de coherencia se basa en la confianza creada en el otro, mientras que el deber de mitigar el daño tiene su fundamento en la necesidad de cooperación de las personas, más si han estado vinculadas por un contrato. De igual forma, quien incumple el deber de confidencialidad y causa un daño a otro debe asumir las consecuencias perjudiciales que de allí se deriven. Y aunque este deber también se desprende del postulado de la buena fe, aquí no se trata de un problema de incoherencia, sino de corrección o lealtad en los contratantes.

En consecuencia, la precisa determinación del deber de coherencia aporta al ordenamiento jurídico colombiano una herramienta para sancionar comportamientos contradictorios, sin necesidad de acudir a figuras que no corresponden exactamente a esa particular situación, como el abuso del derecho o la teoría de la apariencia, o a realizar elucubraciones ficticias sobre una pretendida voluntad tácita reflejada en el comportamiento adoptado.

La evolución del contrato con las nuevas formas de contratación,3 la renovadora visión que exige una actitud más activa de cooperación 3

Luis Díez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. I, 6 ed. (Madrid: ThomsonCivitas, 2007), 56; Jaime Arrubla Paucar, Contratos mercantiles, t. III (Medellín: Diké, 2006), 78 y ss.

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entre las partes y, específicamente, de considerar el interés del otro,4 la profusión e importancia cada vez más creciente del principio general de la buena fe,5 entre otros cambios que se han presentado en el derecho de los contratos, exigen un estudio más profundo sobre el comportamiento coherente de los contratantes.

En Colombia, el tema de la coherencia en los contratos no se ha estudiado en forma completa e integral. En efecto, la doctrina de los actos propios y la confianza legítima, que consideramos sus principales manifestaciones en el ordenamiento nacional, tan solo recientemente están siendo abordadas por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país. El principio de la confianza legítima ha sido objeto de algunos estudios recientes, pero desde la perspectiva del derecho público.6 La regla del venire contra factum proprium y la teoría de los actos propios son temas desconocidos para la mayoría de los abogados de nuestro país y es muy escasa la investigación que al respecto se ha realizado por parte de la doctrina.7 Sin embargo, son instrumentos que con frecuencia utilizan los jueces y árbitros en sus decisiones, muchas veces de manera imprecisa, lo cual ha generado muchas críticas por la inseguridad jurídica que se genera o porque se cuestiona su utilidad o su pertinencia en el caso particular.

De tal modo, al no existir claridad sobre las diferentes nociones, la forma en que deben utilizarse, sus efectos y los límites que dibujan su ámbito de aplicación, en muchas decisiones se encuentra que la función de la figura en cuestión se pierde, pues se podría resolver el conflicto aplicando 4

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Emilio Betti, Teoría general de las obligaciones, t. I, trad. De los Mozos (Madrid: Revista de Derecho Privado, 1969), 69 y ss.; Bianca Massimo, Derecho civil: El contrato, t. 3, trads. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007), 53 y ss.; Jorge Mosset Iturraspe, Interpretación económica de los contratos (Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1994), 29; Denis Mazeaud, “Le nouvel ordre contractuel”, Revue des contrats (diciembre 2003).

José Luis de los Mozos, El principio de la buena fe (Barcelona: Bosch, 1965); Franz Wieacker, El principio general de la buena fe (Madrid: Civitas, 1977); Jorge Parra, Estudio sobre la buena fe (Medellín: Librería Jurídica Sánchez R., 2011); Gustavo Ordoqui, Buena fe contractual (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana - Ibáñez - Universidad Católica, 2012).

Entre otros, véanse: Gabriel Valbuena Hernández, La defraudación de la confianza legítima: Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2008); María José Viana Cleves, El principio de confianza legítima en el derecho administrativo colombiano (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007).

Martha Lucía Neme, “Venire contra factum proprium: Prohibición de obrar contra los actos propios y la protección de la confianza legítima: Tres maneras de llamar a una antigua regla emanada de la buena fe”, en Estudios de derecho civil: Obligaciones y contratos, t. III (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003); Carlos Ignacio Jaramillo, “La doctrina de los actos propios y su proyección en la esfera del derecho de los contratos”, en AA.VV., Estudios de derecho privado, t. I (Bogotá: Universidad del Rosario, 2009).

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las normas expresas que regulan la materia, y por ello en tales casos las citadas doctrinas se convierten en simple refuerzo argumentativo que no resulta determinante para la decisión en particular.

Resulta, entonces, pertinente efectuar no solo un estudio sobre la forma en que se han aplicado estas figuras en Colombia, sino realizar lo que consideramos el verdadero aporte a esta problemática: plantear que los contratantes tienen un deber de coherencia, con unos límites y efectos claramente definidos.

El derecho no es una ciencia exacta,8 y por tal razón no pretendemos encontrar con nuestra investigación una fórmula que se aplique inexorablemente a todas las circunstancias de contradicción en los contratos.

No nos dirigimos, por tanto, a la búsqueda de una verdad única e irrefutable, sino hacia soluciones razonables que se adapten a los cambios que se presentan en el tiempo, a las nuevas necesidades de la población y al contexto del ordenamiento jurídico existente en Colombia.

Ni el derecho privado ni en particular el derecho de los contratos pueden aislarse de los mandatos constitucionales, que en Colombia enmarcan toda la normatividad dentro del concepto de Estado Social de Derecho. Así, si tenemos una Constitución que consagra principios como la solidaridad y la buena fe, que atraviesan transversalmente todas las áreas del derecho, independientemente de si su origen se encuentra más cercano al derecho público, en el primer caso, o al derecho privado, en el segundo, su análisis debe realizarse no de manera restrictiva y circunscrita a un ámbito específico, sino como parte de un todo, de un ordenamiento armónico e integral, en lugar de segmentado e inconexo.

Es bien conocido que en materia de decisión judicial con base en principios, dada su amplitud, se presenta la inquietud acerca de los límites al poder del juez, pues se puede considerar que se llegaría fácilmente a la arbitrariedad o al capricho. En particular en el derecho de contratos, los principios de libertad contractual y de autonomía privada son las bases sobre las cuales se ha construido la teoría clásica del negocio 8

Algunos incluso han dudado de la cientificidad del derecho. Como lo explica Nino, “nadie dudaría que las matemáticas, la física, la química, la biología, la zoología, la anatomía y la geografía son ciencias […] con respecto a la sociología ya empiezan a haber dudas, en relación a la psicología las dudas son aún mayores, y con respecto a la ética y a la dogmática jurídica, la vacilación es completa”. Carlos Santiago Nino, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, 1 reimp. (México: UNAM, 1989), 12.

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jurídico. Por esta razón, se desconfía de principios, reglas o deberes que puedan minar estos pilares.

Pues bien, no podemos caer en el temor de que los jueces apliquen los principios generales del derecho, por estimar que se trataría, entonces, de fallos en equidad y no en derecho, dado que los principios son parte del ordenamiento jurídico y le permiten al juez encontrar vías para aplicar un derecho sustancialmente justo9 a la situación particular que se le plantea. Ahora, principios como el de la buena fe, considerados en forma tan abstracta que se vuelvan inutilizables salvo en una situación totalmente extrema, no pueden quedar en un lugar inalcanzable, simplemente como faros orientadores, sino que, por el contrario, deben convertirse en una herramienta viva de clara y real aplicación por los actores del derecho.

En ese contexto, en nuestra opinión el principio de la buena fe se concreta a través de los deberes de conducta que se les imponen a los contratantes, así no los hayan pactado, pues se derivan de la exigencia general de actuar en forma correcta, honesta o leal. Por supuesto, no se debe llegar al extremo de crear una inseguridad jurídica que prive de tranquilidad a las partes que acuerdan un negocio y creen cumplir con el mismo a cabalidad y se atemorizan ante la posibilidad de un litigio cuyo desenlace los sorprenda con exigencias que nunca previeron. Las soluciones deben ser razonables, y para determinar la razonabilidad de las decisiones, con el apoyo de la doctrina, la jurisprudencia debe construir esas aplicaciones concretas de los principios, de acuerdo con las circunstancias que rodeen cada caso. No se debe temer, entonces, que los jueces adopten decisiones basadas en principios, pues son ellos los que examinan las diferentes situaciones dentro de su contexto particular y, por tanto, se debe cuidar su autonomía e independencia, con fundamento en el ordenamiento jurídico considerado como un todo

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Galgano ha explicado que la creación del derecho por parte del juez y la certidumbre jurídica no son contradictorias. Incluso en ordenamientos de tradición continental los operadores del derecho confían en la previsión de probabilidad de las decisiones, es decir, en que los jueces no cambiarán su forma de decidir y si lo hacen serán muy cuidadosos, de manera que “la certidumbre del derecho es un mito si se entiende en el sentido clásico del continente europeo, solo como certidumbre respecto de la ley”. Francesco Galgano, El negocio jurídico, trads. Francisco de Paula Blasco G. y Lorenzo Prats A. (Valencia: Tirant lo Blanch, 1992), 457-459.

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–en el que están, en su base, los principios–, y no limitarlos a una labor mecánica de exclusiva aplicación de la ley.10 La exigencia de coherencia en el ordenamiento jurídico colombiano tiene diferentes manifestaciones. Dada esa circunstancia, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional se hace referencia a diferentes y variadas figuras para controlar y sancionar el mismo comportamiento, toda vez que no existe una delimitación clara entre ellas. Esto, específicamente, ha originado desafortunadas confusiones y la mala utilización de teorías como los actos propios y la confianza legítima en materia de contratos. En todo caso, esto no es una particularidad del sistema colombiano, pues en el derecho foráneo la exigencia de la no contradicción en el comportamiento de las partes en los contratos ha sido tratada de diversas formas y bajo distintas figuras, supuestos y efectos.

Ahora bien, si el actuar coherentemente es consecuencia de un deber de conducta de los contratantes, dado el reconocimiento y aplicación que han tenido en Colombia los llamados deberes colaterales de conducta, nos preguntamos, entonces: ¿ xiste en el derecho de contratos colombiano un deber colateral de coherencia? Y, de ser así, ¿cuáles son su fundamento, su noción, su alcance y sus efectos?

Consideramos que el deber de coherencia, por tratarse de un deber derivado de la buena fe, tiene un importante contenido ético. Al respecto se debe precisar que en esta investigación pretendemos escindir la ética de la moral, pues en algunos ámbitos se critica la aproximación solidarista del derecho, y en particular del derecho civil, por considerarla indebidamente moralizadora. Por esa razón, señalamos que son nociones que debemos separar, para indicar que el análisis que efectuamos del derecho de contratos con una óptica más social y solidaria no por ello implica la realización de valoraciones morales o de conciencia.

El derecho nace de la necesidad de regular el comportamiento libre de las personas, para que puedan interactuar, y en muchas ocasiones se basa en las costumbres adoptadas por la sociedad. De manera similar, la ética y la moral encuentran su origen en las costumbres del conglomerado social. La ética proviene etimológicamente de ethos, que significa 10

Sobre la crítica al rol del juez en la escuela europea continental, que a la vez ha influenciado el ordenamiento jurídico colombiano, véase Francesco Carnelutti, Arte del derecho (Buenos Aires: Jurídicas Europa-América, 1948).

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en griego hábito, y la moral a su vez se remonta al término mores, que en latín significa costumbre.

Las relaciones entre las personas se materializan en comportamientos que pueden beneficiar o perjudicar a otros o a sí mismos, y de esa estructura relacional surge una calificación moral o ética de esa conducta, que podría entenderse como la capacidad para identificar si esta es buena o mala. Ahora, aunque tanto la moral como la ética se basan en las costumbres y para algunos son conceptos equivalentes, mientras la ética estudia el comportamiento humano desde una perspectiva filosófica, la moral lo hace desde la teología.11 El hombre en su individualidad, en su conciencia, debe aspirar a una moral de máximos, que no es la misma para todos, mientras que en su relación con los otros debe guiarse por la ética, entendida como unos mínimos comunes a las diversas morales.12 Al respecto, Rawls, a través de lo que llama un consenso traslapado, explica la forma en que las diferentes convicciones de tipo ideológico, religioso o filosófico, aunque discrepen entre sí, coinciden en la aceptación de puntos en común, en un pluralismo razonable.13 El deber de coherencia, al derivarse de la buena fe en su sentido objetivo, refleja una ética de principios.14 La ética de principios le deja a cada individuo la preocupación sobre la virtud y la forma en que debe llevarse una vida buena, y solamente se limita a la consideración de los principios universales que legitiman las normas.15 Los principios universales, a su vez, son dinámicos y, por tanto, resultan de consensos, y quien decide finalmente acerca de la vigencia y generalidad de esos consensos es el juez.

11

Alberto Múnera, Algunas consideraciones sobre la relación entre derecho y moral (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2010), 7.

12 Guillermo Hoyos, Para una teoría discursiva del derecho (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2012), 11.

13 “Una de las distinciones más profundas entre las concepciones de la justicia se hace entre las que permiten una pluralidad de doctrinas comprensivas razonables, aunque opuestas entre sí y cada una con su propia concepción del bien, y aquellas que sostienen que no existe sino una concepción válida del bien, que tienen que reconocer todos los ciudadanos plenamente razonables y racionales”. John Rawls, Liberalismo político, 5 reimp. (México: Fondo de Cultura Económica, 2006), 138.

14 De los Mozos considera que existe una diferencia entre la ética y la moral y que el principio de la buena fe tiene un importante contenido ético. Adicionalmente afirma que los deberes derivados de aplicar la buena fe son deberes jurídicos concretos y no deberes morales. José Luis De los Mozos, “Prólogo”, en Ordoqui, Buena fe contractual.

15 Adela Cortina, Ética sin moral, 3 ed. (Madrid: Tecnos, 1995), 214.

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El juez tiene la facultad de adaptar los principios a la realidad cambiante, y por eso no puede ignorar que en la actualidad existe una aversión a los extremos y una exigencia por las posiciones de centro.16 Así, se aprecia la forma en que, por una parte, el liberalismo se aleja del individualismo insolidario de sus orígenes hacia un individualismo solidario y, por otra, el socialismo se aparta del colectivismo para rescatar la autonomía personal, de manera que se conjuga no el individualismo, sino la autonomía personal con la solidaridad.17 El contenido de la buena fe y, en particular, del deber de coherencia están reflejados en una ética cívica que permite a las personas de distintas religiones, en un país cuya Constitución consagra y defiende el pluralismo, que respeta las diferencias, encontrar un mínimo común de civismo, de civilidad, que establezca unos parámetros de conducta correcta, honesta y leal, no ideales irrealizables, sino razonables y aceptables por todos. Las normas en derecho reflejan una ética de mínimos que es a la vez producto de la lucha política, no solamente para poder convivir sino para hacerlo en forma cooperativa, en un Estado Social de Derecho. De esta manera se aprecian los dos fundamentos del deber de coherencia que se conjugan y no se excluyen: el principio general de la buena fe y el solidarismo contractual.

Una vez analizados los fundamentos que sustentan el deber de coherencia, resulta indispensable determinar la especificidad de la noción, comparándola con otras figuras que se utilizan tanto en el orden interno como en el derecho comparado para tratar los fenómenos de contradicción en la contratación, para luego identificar el deber en estudio, su naturaleza y elementos esenciales. El estudio del derecho comparado revela la dificultad de descubrir la forma en la que en los distintos ordenamientos se trata la coherencia de las partes en los contratos. Así, mientras en algunos países se utilizan doctrinas específicas para solucionar los conflictos que se suscitan respecto de la contradicción en el comportamiento de los contratantes, en otros, los desarrollos legales y jurisprudenciales del tema se basan en reglas o principios generales, en ambos casos sin contornos definidos y diferenciaciones precisas 16 Cortina, Ética, 273.

17 Cortina, Ética, 278. La autora concluye que así “se transforma el individualismo en autonomía y el colectivismo en solidaridad”.

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respecto de otras figuras.18 En algunos casos, el análisis se centra en el comportamiento reprochable de quien se contradice, mientras en otros el punto de referencia es la confianza que se ha depositado en el otro.

Consideramos necesario, entonces, analizar, en primer lugar, si es posible afirmar que en Colombia existe un deber de coherencia en los contratos y cuál es su naturaleza jurídica. Teniendo en cuenta la diversidad de las formas en las que se ha consagrado la protección contra la inconsistencia de las partes en otros sistemas, resulta importante investigar sobre la forma en que se ha desarrollado el tema en Colombia, si su origen es legal o jurisprudencial y si se utilizan principios generales o figuras específicas –derivadas de principios generales– para explicar la problemática. Al respecto se encuentra que además de normas expresas que reflejan la importancia de no contradecirse perjudicando a otros, la cuestión que genera mayor interés en el ordenamiento colombiano, por la complejidad que reviste, consiste en que el deber de coherencia se manifiesta en figuras reconocidas por la jurisprudencia y la doctrina pero que no tienen consagración legal. En consecuencia, debe realizarse un análisis de estas instituciones, desde un punto de vista tanto teórico como práctico, con el fin de delimitarlas claramente para de esta manera determinar su aplicación y utilidad en el ordenamiento colombiano.

Igualmente, es fundamental establecer los efectos de la contradicción en perjuicio de otro. Por una parte, resulta pertinente reflexionar sobre si la reacción del ordenamiento frente a la contradicción solo surge en presencia de un daño derivado de la infracción del deber de coherencia o si existen mecanismos para prevenir dicho comportamiento o para negar la viabilidad a pretensiones que estén dirigidas a hacer efectivos derechos o prerrogativas que pueden ser cuestionables o censurables por encontrarse en su origen comportamientos contradictorios vulneradores de la confianza. Por otra parte, se discute en el derecho comparado si la confianza puede considerarse como un factor autónomo de responsabilidad o si se encuentra atado a los tradicionales criterios de atribución en materia de daños. Entonces, al estudiar el deber de coherencia, en el cual la confianza es un elemento esencial de la noción, es indispensable 18

Bénédicte Fauvarque-Cosson, “La confiance légitime et l’estoppel”, Electronic Journal of Comparative Law 11, No. 3 (diciembre 2007), http://www.ejcl.org/113/article113-8.pdf (consultado 5 de julio de 2011).

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determinar si en Colombia la responsabilidad que se deriva por su inobservancia se presenta como un caso particular de responsabilidad civil o si corresponde a alguno de los sistemas clásicos. De la misma manera, es necesario analizar las consecuencias de la inobservancia del deber de coherencia en las distintas etapas del iter contractual, así como las particularidades que presentan los requisitos o presupuestos de la obligación indemnizatoria.

Así las cosas, en esta investigación trataremos la noción del deber de coherencia (primera parte), para luego determinar su alcance en el derecho colombiano (segunda parte).

particularidades son objeto de un detenido, serio y documentado estudio en esta obra.

El carácter de la ‘verdadera filosofía’ en David Hume Ángela Calvo de Saavedra

El individualismo democrático de John Dewey Diego Antonio Pineda Rivera

Mariana Bernal Fandiño

Últimos títulos publicados de esta colección:

Las exigencias de la vida contemporánea y los principios del Estado Social de Derecho, particularmente los de la Buena Fe y la Solidaridad, exigen que las partes que intervienen en los contratos busquen con su comportamiento satisfacer los intereses del otro, en un contexto de colaboración y equilibrio. Con el fin de cumplir ese propósito surgen los deberes colaterales de conducta, que son aquellos que, sin estar expresamente convenidos, se imponen a las partes por la exigencia de que en la contratación se proceda con lealtad, honestidad y corrección.

Dentro de ellos ha adquirido gran trascendencia el deber de coherencia, que se concreta en la necesidad de que no se presenten contradicciones en el comportamiento de las partes, particularmente cuando se ha creado en la otra parte la expectativa legítima de que dicha situación se mantendrá. Aunque esta problemática se ha tratado de diversas maneras en los distintos sistemas jurídicos, en el ordenamiento jurídico colombiano el deber de coherencia tiene manifestaciones evidentes en la doctrina de los actos propios y en la teoría de la confianza legítima,

El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos Mariana Bernal Fandiño

El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos

La Vicerrectoría Académica y la Editorial de la Pontificia Universidad Javeriana se enorgullecen en presentar la Colección Laureata. Como su nombre lo indica, esta colección recoge los trabajos de investigación de las maestrías y doctorados con calificación summa cum laude. Con este esfuerzo, la Universidad quiere fortalecer los ejercicios de divulgación académica y científica, y reconocer que el trabajo investigativo amplía los límites del conocimiento.

Mariana Bernal Fandiño Abogada de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Magíster en Derecho Comercial y en Derecho Internacional Privado de la Universidad de París II - Panthéon Assas, en las que recibió Mención Honorífica. Es Doctora en Derecho, con calificación summa cum laude, de la Pontificia Universidad Javeriana.

Se desempeña como profesora de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana desde el 2007. Actualmente es titular de la cátedra de Obligaciones I, y es responsable de diversas asignaturas a nivel de postgrado en la misma universidad. Igualmente, ha sido conferencista en seminarios y congresos de Derecho Privado en Colombia, Perú y Argentina.

Es Directora del Grupo de Investigación en Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana desde el 2013.

Dentro de sus publicaciones más relevantes están los artículos La transformación de la causa en el derecho de contratos francés, El solidarismo contractual - especial referencia al derecho francés y El deber de coherencia en los contratos y la regla del venire contra factum propium.

Imagen de cubierta: Antonio Guillén, Pediastrum angulosum (2009) Proyecto agua