DIRECCIÓN: Mariano H. Borinsky - Daniel Schurjin Almenar
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
LEGISLACIÓN
MAR./
ABR. 2025
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LA REITERANCIA COMO NOVEDOSO INSTITUTO DEL SISTEMA JURÍDICO ARGENTINO
FALLO "SIMÓN": REFLEXIONES A 20 AÑOS DE SU PRONUNCIAMIENTO
LA REVOCACIÓN DEL SOBRESEIMIENTO EN LA INSTANCIA DE APELACIÓN
LAVADO DE ACTIVOS Y EVASIÓN FISCAL PRECEDENTE AMNISTIADA
EL “STEALTHING” COMO FORMA DE ABUSO SEXUAL
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Temas de derecho penal y procesal penal VII / Compilación de Ricardo Antonio Parada ; José Daniel Errecaborde. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Erreius, 2025.
600 p. ; 26 x 19 cm.
ISBN 978-987-793-552-3
1. Derecho Penal. 2. Derecho Procesal. I. Parada, Ricardo Antonio, comp. II. Errecaborde, José Daniel, comp. CDD 345
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ISBN 978-987-793-552-3
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Esta edición se terminó de imprimir en los talleres gráficos de Digital Ferreti SAS, Buenos Aires, República Argentina, en abril de 2025
SOFÍA A. CURATOLO
Análisis de la reiteración delictiva a propósito de las recientes reformas legales y su vínculo con la reincidencia. ………………………………… | 111
EZEQUIEL E. TAVERNA
En las vísperas de los 20 años del fallo “Simón”. ……………………… | 123
MARÍA E. GUTZOS
El concepto de “arma impropia” en el Código Penal argentino: un análisis a partir de los diferentes métodos de interpretación jurídica. ………… | 137
MATÍAS QUIÑONES
Trata de personas con fines de explotación laboral. …………………… | 147
AUGUSTO J. D’AMBROGIO
La revocación del sobreseimiento en instancia de apelación y la revisión de resoluciones que causan gravamen irreparable. Doctrina de la CSJN. … | 161
❙ COMENTADA
EZEQUIEL GOLDES
Consecuencias de las amnistías tributarias en investigaciones por lavado de activos. ………………………………………………………………… | 173
JUAN F. GOUVERT
Retiro inadvertido y sin consentimiento del preservativo: el “stealthing” como forma de abuso sexual en un caso judicial. ……………………… | 179
Sofía A. Curatolo(1)
I - 1. Introducción
Analizaremos en orden cronológico las dos reformas que hubo respecto de la reiterancia delictiva tanto en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CPPCABA) como en el Código Procesal Penal de la Nación (CPPN).
Respecto de la primera, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) había presentado el 21 de marzo del 2024, mediante el expediente “EX202409332747-GCABA s/modificación al Código Procesal Penal”, un proyecto de ley para reformar el CPPCABA. Así las cosas, la Legislatura de la CABA aprobó el día 13 de junio del 2024 este proyecto del cual surge la “reiterancia delictiva”.
(1)Abogada, diploma de honor, especialista en Derecho Penal, doctoranda y docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Se desarrolla profesionalmente cumpliendo funciones en el Poder Judicial de la Nación. Miembro de la Asociación Argentina de Profesoras/es de Derecho Penal y miembro honorario del Instituto Dos Advogados Brasileiros. Directora y coautora del libro “Teoría del delito, parte especial y criminología latinoamericana y feminista” - Ed. Llanes Ediciones
SofíA A. CuRAtolo
I - 2. Texto del proyecto y de la norma aprobada
En el proyecto, que fuera firmado por el jefe de Gobierno, Jorge Macri, Néstor Grindetti, Waldo Wolff y Gabino Tapia, planteaban la incorporación de la reiterancia delictiva de la siguiente manera: “primero, incorporaba un artículo el 183 bis al Código Procesal Penal de la Ciudad, atinente a la definición del ‘peligro de reiteración delictiva’, al que se lo define como ‘la posibilidad de que el imputado cometa nuevos delitos’ a partir de: a) la existencia de procesos pendientes o condenas anteriores (aún no firmes); b) las características del hecho que revelen su especial gravedad, tales como el empleo de excesiva violencia contra las personas, los medios utilizados para cometerlo, el haberlo cometido en forma organizada, o la importancia y extensión del daño o peligro causado; c) circunstancias que infieran una alta probabilidad de que el/la imputado/a se vincule a otro u otros procedimientos en la misma calidad; y/o d) antecedentes que permitan extraer indicios vehementes acerca de la peligrosidad del/de la imputado/a”.
Sin embargo, el texto que se aprobó difiere de aquel presentado. Ello, habida cuenta de que la modificación finalmente impacta sobre el artículo 182 del CPPCABA, al incorporar como circunstancia para tener en cuenta para determinar si existe o no peligro de fuga lo siguiente:
“La reiteración delictiva entendida como la existencia actual de múltiples procesos penales con requerimiento de elevación a juicio que tengan por objeto la investigación de delitos dolosos con pena privativa de la libertad. Queda exceptuado de la aplicación del presente inciso los hechos investigados en el marco del ejercicio de la libertad de expresión, a manifestarse o a peticionar frente a las autoridades, siempre y cuando no concurran con delitos contra las personas o daños a la propiedad”.
I - 3. Análisis acerca de la inconstitucionalidad de esta modificación del CPPCABA
En primer lugar, es menester señalar que “la existencia de múltiples procesos penales” vulnera el principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional (CN), ya que no cumple con la máxima taxatividad legal e interpretativa. Estamos ante un supuesto en el que no se menciona específicamente qué se entiende por múltiples procesos; ¿a partir de cuántos se computa? ¿Dos, tres, cuatro? Eso da lugar a la discrecionalidad de los jueces y las juezas, quienes se encargan de denegar la prisión preventiva por esta razón.
En este punto, corresponde poner de relieve a Zaffaroni, Alagia y Slokar en torno a que explican que la ley debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible. En el caso de que los límites legales no se establezcan de dicha manera, cuando el legislador prescinde del verbo típico o establece una escala penal de amplitud inusitada, como cuando remite a conceptos vagos o valorativos de dudosa precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: declarar la inconstitucionalidad de la ley o aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa.(2)
(2) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro W.: “Derecho penal. Parte general”Ed. Ediar - Bs. As. - 2014 - pág. 116
Asimismo, esa frase se termina complementando con la siguiente: “con requerimiento de elevación a juicio que tenga por objeto la investigación de delitos dolosos con pena privativa de la libertad”. Es a las claras violatorio del principio de inocencia, habida cuenta de que no se trata de causas en las cuales existe una sentencia firme. En estas apenas existen autos resolutorios que elevan la causa a juicio, lo que implica que la persona puede ser sobreseída.
De lo contrario, incluso se estaría prejuzgando y anticipando la sentencia del Tribunal Oral como condenatoria por el delito que se le imputa a la persona. Es decir, se estaría encarcelando “preventivamente” a una persona sin poder reprochársele aún el hecho, dado que, hasta que no haya sentencia firme, rige el principio de inocencia.
Así, Maier explica que el rigor innecesario para quien solo es sospechado como autor de un delito o como partícipe en él siempre fue ilegítimo. Hace hincapié en que se encuentra establecido en el artículo 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y, a su vez, en el artículo 18 de la CN(3). Además, este principio afectado se encuentra establecido en el artículo 14, inciso 2), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la siguiente manera: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.
En la misma línea, hay que destacar que Maier puntualiza que el derecho procesal penal estipula que, durante el procedimiento de persecución penal, la libertad es la regla y el encarcelamiento preventivo, una excepción permitida solo en caso de necesidad absoluta para asegurar la realización de los fines del procedimiento penal.(4)
Si bien el hecho de que una persona se encuentre en un proceso penal con requerimiento de elevación a juicio y de que exista el grado de certeza necesaria que requiere la etapa de instrucción para continuar, la culpabilidad podría recién quedar demostrada con el juicio oral y, en el caso de una condena, con el recurso de casación correspondiente. Recién allí, dependiendo de lo que se determine, podríamos encontrarnos en la situación de una sentencia firme y, por ende, demostrada la culpabilidad de la persona. Pero con anterioridad a ello, no existe certeza de culpabilidad para condenar. Coincidimos con Zaffaroni, Alagia y Slokar que, al igual que sucede con la reincidencia -que es una de las formas de la reiteración delictiva-, se encuentra afectada la garantía del ne bis in idem, ya que el plus penal de la nueva conducta, a la hora de decidir si otorgar o no la libertad, deriva de tomar en cuenta nuevamente el delito ya juzgado, en caso de que exista condena penal.
Pero en el caso de la modificación del artículo 182, directamente no existe condena penal, con lo cual el hecho de tener causas en trámite por delitos dolosos con pena privativa de la libertad y con elevación a juicio ya implica el plus para que la persona sea sometida a prisión preventiva.
Es necesario mencionar, como lo hace Maier, que esto no sucede en la mayoría de las provincias de nuestro país. Diríamos que es casi excepcional, pero sí fue tomado del antecedente de la ley 8869 de la Provincia de Mendoza, que fue sancionada en el año 2016, la cual incorporó una figura similar para la procedencia de la prisión preventiva.
(3)Maier, Julio B. J.: “Derecho procesal penal” - Ed. Ad-Hoc - Bs. As. - 2015 - T. III - pág. 378
(4)Maier, Julio B. J.: “Derecho procesal penal” - Ob. cit. en nota 3 - pág. 378
SofíA A. CuRAtolo
En aquella norma se estableció, en el artículo 293, la “procedencia de la prisión preventiva” en su párrafo tercero “Casos de ‘riesgo procesal’”. Así, se dispuso:
“Solo podrá dictarse la prisión preventiva en la medida que se torne indispensable para los fines que autoriza el presente inciso y por el tiempo necesario para lograrlos, en aquellos casos en que, encontrándose acreditado con elementos de convicción suficientes la existencia del hecho delictivo y la probable participación punible del imputado, y pese a resultar procedente la imposición de una condena de ejecución condicional, la gravedad de las circunstancias, la naturaleza del hecho y las demás condiciones del imputado, torne indispensable la medida cautelar para ejecutar diligencias precisas y determinadas de investigación o para realizar el juicio, o cuando la libertad del imputado sea inconveniente para la seguridad de la víctima o testigos, o exista riesgo de que el imputado no se someterá al proceso, o al cumplimiento de una eventual condena…”.
La ley 27785 fue sancionada por el Congreso de la Nación el 20 de febrero de 2025, y se promulgó y se publicó en el Boletín Oficial el 7 de marzo de 2025.
Se modificó y estableció, en el artículo 222 bis, el denominado “Peligro de reiterancia delictiva”. Para decidir acerca del peligro de fuga y de entorpecimiento de la investigación, se tendrá especialmente en cuenta la reiterancia delictiva. A tal efecto, se valorarán las siguientes circunstancias:
a) La existencia de procesos pendientes o condenas anteriores.
b) La conducta del imputado en otro proceso que revele su intención de eludir la acción de la Justicia.
c) Que se haya dictado en su contra una declaración de reincidencia o que exista la posibilidad de dictarla en cualquier proceso que tuviere en trámite como imputado.
d) Que, con anterioridad, se lo haya declarado rebelde o se hubiere ordenado su captura.
e) Que haya incumplido una restricción de acercamiento o cualquier regla de conducta impuesta en un proceso civil o penal.
f) La importancia y extensión del daño causado a la víctima.
g) Que haya intentado al momento del hecho eludir la acción de la Justicia o haya resistido, de cualquier modo, el obrar de una Fuerza de Seguridad.
h) El haber obrado con violencia contra los bienes o sobre las personas.
i) Que la conducta delictiva imputada haya sido cometida con armas o por más de dos (2) personas.
j) Haber proporcionado información falsa sobre su identidad. Respecto del CPPN, se dispone:
“Art. 7 - Sustitúyese el artículo 280 del Código Procesal Penal, establecido por ley 23984, por el siguiente: ‘Art. 280: Las medidas restrictivas de la
ANÁLISIS DE LA REITERACIÓN DELICTIVA A PROPÓSITO DE LAS
libertad solo podrán fundarse en la existencia de peligro real de fuga o de obstaculización de la investigación. En la evaluación sobre la existencia de los peligros procesales mencionados, el juez competente tendrá especialmente en cuenta la reiterancia delictiva, consistente en la imputación en una causa penal en forma coexistente con otro u otros procesos en los que la misma persona hubiera sido imputada. A los fines de la determinación de la reiterancia, se considerará a la persona imputada desde el primer llamado con el objeto de recibirle declaración indagatoria, o acto procesal equivalente, en caso de regir otra norma procesal. Las medidas restrictivas de la libertad deberán adoptarse de acuerdo con las disposiciones de este Código y en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley. El arresto o la detención se ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y reputación de los afectados y labrándose un acta que estos firmarán, si fueren capaces, en la que se les comunicará la razón del procedimiento, el lugar donde serán conducidos y el juez que intervendrá. En su evaluación, el juez competente deberá considerar las siguientes circunstancias: 1. La existencia de procesos pendientes o condenas anteriores. 2. La conducta del imputado en otro proceso que revele su intención de eludir la acción de la Justicia. 3. Que se haya dictado en su contra una declaración de reincidencia o que exista la posibilidad de dictarla en cualquier proceso que tuviere en trámite como imputado. 4. Que, con anterioridad, se lo haya declarado rebelde o se hubiere ordenado su captura. 5. Que haya incumplido una restricción de acercamiento o cualquier regla de conducta impuesta en un proceso judicial. 6. La importancia y extensión del daño causado a la víctima. 7. Que haya intentado al momento del hecho eludir la acción de la Justicia o haya resistido, de cualquier modo, el obrar de una Fuerza de Seguridad. 8. El haber obrado con violencia contra los bienes o sobre las personas. 9. Que la conducta delictiva imputada haya sido cometida con armas o por más de dos (2) personas. 10. Haber proporcionado información falsa sobre su identidad”.
I - 5. Inconstitucionalidad de la modificación de los Códigos
Si bien nos remitimos al análisis realizado ut supra, no queremos dejar de mencionar que el inciso a) de “Procesos pendientes” es inconstitucional, porque no hay una condena firme. El inciso que establece que “el haber obrado con violencia contra los bienes o sobre las personas” nos parece que no encuentra asidero legal para justificar un motivo para la reiterancia; es una expansión lisa y llana del poder punitivo, en los términos de Zaffaroni. Asimismo, en cuanto al inciso de “haber proporcionado información falsa sobre su identidad”, será un problema del Poder Judicial o de los Ministerios Públicos la correcta averiguación de los datos de la persona, pero no por esa razón se va a justificar que hay un peligro de reiterancia delictiva.
SofíA A. CuRAtolo
En el Título VIII del Código Penal (CP) se establece la reincidencia. Así, el artículo 50 también fue incluido en la reforma de la ley 27785 y quedó de la siguiente manera:
“Se considerará reincidente a toda persona que haya sido condenada dos (2)o más veces a una pena privativa de libertad, siempre que la primera condena se encuentre firme. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición. No dará lugar a reincidencia la pena impuesta por delitos amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho (18) años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando, desde su cumplimiento, hubiera transcurrido un término igual a aquel por el que fuera impuesta, que nunca excederá de diez (10) años ni será inferior a cinco (5) años”.
El artículo anterior a la modificación estaba redactado de esta manera:
“Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición. No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho (18) años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez (10) ni será inferior a cinco (5)años”.
Es decir que establece que habrá reincidencia siempre que alguien haya sido condenado/a dos o más veces a una pena privativa de libertad, en tanto la primera condena se encuentre firme; y la condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición. las consecuencias de la declaración de reincidencia son varias y muy gravosas para la persona condenada. En primer lugar, es frecuente que, al momento de la determinación judicial de una pena, la reincidencia sea computada -en función de las reglas previstas por los arts. 40 y 41, CP- como una circunstancia agravante.
Sin embargo, corresponde señalar que dicha cuestión no es pacífica, y se ha afirmado también que nuestro sistema legal, en los artículos 40 y 41 del CP, enumera los factores que deben ser tenidos en cuenta por el/la juzgador/a al graduar la pena, pero sin especificar si agravan o atenúan, por lo que resultaría posible sostener -al menos en ciertos casos- que la reincidencia también puede ser computada como una atenuante cuando sea demostrativa de una menor culpabilidad, por la menor capacidad individual de conducirse de acuerdo con la norma.
Además, nuestra legislación de fondo impide otorgarle al/a la reincidente la libertad condicional (art. 14, CP). Por su parte, las leyes procesales disponen que la eventual declaración de reincidencia puede constituir un obstáculo para la concesión de una exención de prisión o excarcelación cuando dicha circunstancia permita suponer que, de estar en libertad, el imputado intentará eludir la acción de la Justicia o entorpecer las investigaciones (así, en el orden nacional, lo establece el art. 319 del CPPN).
La declaración de reincidencia requiere la existencia de una condena anterior impuesta por un delito (no basta, por ejemplo, la referida a una contravención). Esa condena debe haber sido dictada:
a) por un tribunal del país (sea que pertenezca al Poder Judicial de la Nación, de una Provincia o -incluso- de la CABA) que actualmente tiene competencia para juzgar ciertos delitos, supuesto en el que resulta irrelevante el delito del que se trate, o b) por un tribunal extranjero, aunque en este supuesto solamente puede ser tenida en cuenta si se refiere a un delito que -conforme a la legislación nacional- podría dar lugar a la extradición.
Por otra parte, la pena impuesta debe ser de reclusión o prisión, de efectivo cumplimiento, no bastando una pena de ejecución condicional (art. 26, CP), ni tampoco las condenas a penas de inhabilitación y/o multa, ni siquiera en los casos en que esta -conforme al art. 21, CP- hubiera sido convertida en prisión. Además, desde que el antiguo sistema de reincidencia “ficta” fue reemplazado por el de reincidencia “real”, es necesario que el condenado haya cumplido su pena, total o parcialmente, en encierro efectivo.
II - 1. Problemas constitucionales de la reincidencia
la doctrina ha formulado serias críticas al instituto por conculcar algunas de las garantías previstas en nuestra Constitución Nacional. Así, se ha postulado que el dispensar un tratamiento más riguroso al/a la autor/a de un delito, sobre la base de uno cometido con anterioridad por el que ya se ha purgado pena, afecta el principio de culpabilidad por el hecho y la garantía del ne bis in idem, pues el plus penal deriva de tomar en cuenta un delito ya juzgado. También se ha dicho que la reincidencia, al consagrar una tercera categoría de individuos (los/las reincidentes) que resultan merecedores de sanciones más rigurosas que otros que han cometido idénticos hechos, no resulta compatible con un derecho penal de acto, sino más bien con uno de autor. Veremos a continuación qué ha sostenido la Corte al respecto.
II - 2. Artículo 14 del CP. Doctrina tradicional de la Corte: fallos “Valdez”(5) y “L’Eveque”(6)
La Corte ha defendido la constitucionalidad del artículo 14 del Código de fondo en el fallo “Valdez”, afirmando que el principio del ne bis in idem “prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida esta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos
(5) “Valdez, Enrique Carmelo y otra” - CSJN - 21/4/1988 - Fallos: 311:522
(6) “L’Eveque, Ramón Rafael s/robo” - CSJN - 16/8/1988 - Fallos: 311:1451. Magistrados: Caballero, Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacque
SofíA A. CuRAtolo
supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal” (consid. 4 del voto unánime de los jueces Caballero, Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqué). En “L’Eveque”, el Alto Tribunal -conformado por los jueces Caballero, Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqué- reiteró la doctrina sentada en “Valdez” y agregó que no advertía inconstitucionalidad alguna, ya que “aun cuando se pudiere considerar que la pérdida de la libertad condicional comportase una mayor pena … lo que se sancionaría con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada -como es obvio- en esta.
A lo que cabe añadir que la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito” (consid. 7, con cita de “Gómez Dávalos”(7)).
Añadió que “esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta” (consid. 7).
Dijo, además, que “la garantía constitucional de la igualdad no impide que las leyes contemplen de manera distinta situaciones que consideren diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria, ni configure una ilegítima persecución, o indebido privilegio a personas o grupos de personas aunque su fundamento sea opinable” (consid. 8), y que “el distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos del artículo 50 del CP, cometen un nuevo delito, respecto de aquellas, que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica, precisamente, por el aludido desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta.
Y si, como se vio, existe un fundamento razonable para hacer tal distinción, el legislador se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas que estime conveniente para cada caso” (consid. 9).
(8)
En este caso -fallado a comienzos de 2013- volvió a discutirse la constitucionalidad del instituto. La mayoría de la Corte -conformada por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Maqueda- desestimó el recurso de hecho, por entender que no cumplía con el requisito de fundamentación autónoma. La jueza Argibay lo declaró inadmisible en función de lo previsto en el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Sin embargo, por primera vez en la historia, uno de los jueces del Alto Tribunal, Zaffaroni, se pronunció por la inconstitucionalidad de la reincidencia.
(7) “Gómez Dávalos, Sinforiano s/recurso de revisión” - CSJN - 16/10/1986 - Fallos: 308:1938.
Magistrados: Caballero, Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacque
(8) “Álvarez Ordoñez, Rafael Luis s/causa n° 10.154” - CSJN - 5/2/2013 - Cita Digital IUSJU225167D.
Magistrados y magistradas: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Zaffaroni (disidencia), Maqueda y Argibay
Afirmó, en primer lugar, que había cuestión federal suficiente por tratarse de un conflicto entre una norma de derecho común (art. 14, CP) y normas de la Constitución Nacional (art. 18) e instrumentos internacionales incorporados a ella (arts. 5, 6 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
trazó una interesante distinción y dijo que la cuestión podía tratarse, primero, desde la validez constitucional de la reincidencia, en cuanto agravante de penas, y luego, desde lo que respecta exclusivamente a la disposición del artículo 14 del Código de fondo, porque -en rigor- aun considerando constitucional la agravación por reincidencia, existen argumentos consistentes para cuestionar -en forma independiente- la compatibilidad del artículo 14 con la Constitución Nacional (consid. 7).
Así, analizó en primer lugar la cuestión relativa al artículo 50 del CP. Señaló que la reincidencia “es un instituto que se ha mantenido en el tiempo, a pesar de que parte de la doctrina desde antiguo le ha negado fundamento, y la que se lo reconoce no acierta a dar con argumentos satisfactorios, mucho menos coincidentes y ni siquiera compatibles. Esto último se verifica mediante la enorme pluralidad de criterios con los que se la ha querido y se la quiere legitimar” (consid. 8).
Recordó y criticó las diversas justificaciones que, a lo largo de la historia, se le dieron al instituto. Mencionó, por ejemplo, que la “vertiente legitimante del peligrosismo positivista, al estilo de Enrico Ferri” fue “producto del cruce de las agencias médicas con las policiales en los finales del siglo XIX” y dio “por resultado la consagración de criterios discriminatorios y abiertamente racistas, que concluyeron en las mayores atrocidades de la humanidad, pues se basó en la cosificación del ser humano, incompatible con nuestra antropología jurídica constitucional”.
Concluyó, al respecto, que “la peligrosidad sostenida por todos los autores positivistas en sus diversas variantes … es un supuesto juicio de probabilidad y como tal un juicio fáctico, que debe realizarse en cada caso concreto pues es el pronóstico de probable conducta futura referido a una persona concreta, de carne y hueso, o sea que cuando se pretende que la reincidencia tiene por fundamento el juicio de peligrosidad, queda sin explicación una cláusula que invariablemente, para todos los delitos, en todos los casos y para todas las personas, imponga una agravación de la pena” (consid. 12).
Rechazó luego las argumentaciones que deambulan por las distintas variables de la culpabilidad del autor, o de personalidad o de carácter. Sintéticamente, dijo que la reincidencia se justifica en los planteos jurídico-penales en la medida en que se apartan del derecho penal de acto, aunque ni siquiera en esas posiciones la explicación resulta coherente cuando se trata de una agravación de la pena impuesta por ley para cualquier caso.
Agregó que “la infructuosidad de todos los discursos doctrinarios por legitimar la agravación invariable y automática de la pena por reincidencia equivale a la violación del principio que prohíbe la doble punición, pues el plus de pena o cualquier agravación de esta que se imponga al segundo delito lo será en razón del primero, esto es, de un delito que se ha juzgado y penado” (consid. 17).
Criticó duramente -por último- lo que se había dicho en “L’Eveque” y “Gómez Dávalos”, respecto a que el distinto tratamiento entre reincidentes y no reincidentes se justificaría por el desprecio hacia la pena que manifiesta aquel que ya ha sufrido una anterior, pues -a su entender- es claro que este argumento “importa una invocación de la insensibilidad lombrosiana o bien el reclamo de una obediencia a un estado disciplinante,
SofíA A. CuRAtolo
cuyo interés se considera ofendido en su autoridad por la infracción, con lo que se incurre en una estatización de bienes jurídicos” (consid. 18).
Luego abordó la problemática que presenta el artículo 14 del CP, ya que al margen de la inconstitucionalidad de la reincidencia como agravante, aquella disposición es también objetable constitucionalmente por razones independientes. Sostuvo que, en principio, la disposición que veda la libertad condicional a cualquier reincidente por cualquier delito y en cualquier circunstancia también es aplicable a la prisión perpetua impuesta a reincidentes, de modo que la aplicación literal de aquel precepto importa convertir la prisión perpetua de nuestro Código Penal en una pena inexorablemente perpetua, en el sentido de que solo se extinguiría con la vida del penado. Es decir, dicha norma determina la conversión de una pena eventualmente temporal en una pena que se ejecuta y agota -únicamente- con la muerte física del penado (consid. 22).
De ello resulta que, al margen de la inconstitucionalidad de la agravación de la pena por reincidencia, el artículo 14 se hace insostenible en función de otros argumentos. Concretamente, recordó que los artículos 5.6 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporados a la Constitución Nacional en función del inciso 22) del artículo 75, disponen que la pena privativa de la libertad debe tener por objeto la reincorporación social del condenado.
Desde esta perspectiva, una pena de prisión que irremisiblemente solo se agota con la muerte del condenado no cumple ni puede cumplir con ese objetivo, por lo que resulta inconstitucional. Afirmó, al respecto, que una pena de esa naturaleza “es violatoria de las mencionadas disposiciones constitucionales y, como resultado de la simultánea violación del derecho internacional, es susceptible de llevar a la República ante los estrados internacionales, con el consiguiente perjuicio que el desprestigio de una condena ante esos tribunales acarrea para todos sus habitantes” (consid. 24).
Sin perjuicio de ello, señaló que la decisión que niegue cualquier beneficio en razón de la aplicación literal del artículo 14 del Código de fondo incurre en una arbitrariedad manifiesta, pues ignora el significado de la reforma sufrida por el artículo 52 del mismo cuerpo legal, conforme a la ley 23057.
En esta línea, añadió que, hasta la sanción de la reforma, la pena del artículo 52 se consideraba independiente del instituto de la reincidencia por la doctrina y la jurisprudencia. A partir de ella, quedó establecido claramente en la ley que la pena del artículo 52 corresponde a supuestos de multirreincidencia que la ley especifica con precisión. Esto impone que el artículo 14 del CP deba integrarse con el artículo 52 y -consiguientemente- con el artículo 53, pues ahora está claro que todos ellos regulan el mismo instituto.
Por ello, si el Código Penal autoriza la libertad condicional en casos de multirreincidencia o de reincidencia calificada, luego no puede entenderse que la impide en los casos de reincidencia simple.
Mantener la interpretación contraria y anterior a la reforma llevaría a la paradoja de que al condenado para nada le valdría tener buenas calificaciones y buen concepto general, o tener familia, y encontrarse en condiciones de acceder a la libertad solicitada. Por el contrario, “sería acreedor a la libertad condicional si durante los largos años de prisión hubiese cometido varios delitos hasta encuadrarse en la reincidencia múltiple del artículo 52”. Agregó que este argumento no puede enervarse en razón de que la Corte
ANÁLISIS DE LA
ha considerado inconstitucional el artículo 52 (en el caso “Gramajo”(9)), pues nunca puede invocarse una inconstitucionalidad como base para negar el reconocimiento de otro derecho, sin contar con que -obviamente- las sentencias del Alto Tribunal no hacen caer la vigencia de la ley, de modo que los artículos 52 y 53 siguen siendo parte del Código Penal (consids. 30 y 31).
En síntesis, e independientemente de lo que se sostenga con respecto a la reincidencia como factor para la agravación de las penas, apuntó que el artículo 14 del CP “también es inconstitucional: a) porque presume juris et de jure que se hallan presentes en el caso todas las condiciones con las que se ha intentado legitimar la agravación por reincidencia, sin permitirle al magisterio penal la evaluación de ellas en los casos concretos, que sería presupuesto elemental de la imposición de la agravante, y b) porque no puede explicarse por qué razón contempla la libertad condicional para el multirreincidente calificado y no para el reincidente simple” (consid. 36).
finalmente, concluyó en que cualquier agravamiento de la pena o de sus modalidades de ejecución, en función de la declaración de reincidencia del artículo 50, como así también la imposibilidad de obtener la libertad condicional prevista en el artículo 14, deben ser considerados inconstitucionales, “pues demuestran un trato diferencial de personas, que no se vincula ni con el injusto que se pena, ni con el grado de culpabilidad por el mismo, y en consecuencia toman en consideración características propias de la persona que exceden el hecho y se enmarcan dentro del derecho penal de autor”. Independientemente de esto, la aplicación del artículo 14 en forma aislada y fuera del contexto total de las normas referidas a la reincidencia (es decir, desligada de los arts. 52 y 53) resulta arbitraria por desconocer el contenido de una reforma legal después de más de un cuarto de siglo de vigencia (consid. 40).
A) Como el sistema que regula nuestra ley penal es el de la llamada reincidencia “real”, por el cual solo podrá ser declarado reincidente quien haya cumplido -al menos parcialmente- una pena en carácter de condenado y cometa un nuevo delito (fallos “Gómez Dávalos” y “Gelabert”), la Corte descartó que, a tales fines, pueda computarse la detención sufrida a título de prisión preventiva (fallo “Mannini”(10)).
B) La Corte ha defendido la constitucionalidad del artículo 14 del Código de fondo, que prohíbe la libertad condicional para los reincidentes (fallos “Valdez” y “L’Eveque”). Solo uno de los miembros del Alto Tribunal, el juez Zaffaroni, se ha expedido en favor de la inconstitucionalidad de la norma mencionada (fallo “Álvarez ordoñez”).
C) Tanto en la ley que sancionó la Legislatura porteña como en las modificaciones a los Códigos (CPPN y CPPF) podemos observar un preocupante retroceso hacia un derecho penal de autor, en el que el foco se coloca en la supuesta “peligrosidad” de la persona en lugar de en el acto delictivo cometido. Es decir, se resuelve la prisión preventiva en función de que aquella cometió otros delitos dolosos, mas no por el delito por el cual se investiga en los autos en los cuales queda detenida. Además, el mero hecho de tener una declaración indagatoria no basta para un grado de sospecha suficiente
(9) “Gramajo, Marcelo E.” - CSJN - 9/8/2001 - Fallos: 329:3680
(10) “Mannini, Andrés Sebastián” - CSJN - 17/10/2007 - Fallos: 330:4476
SofíA A. CuRAtolo
para elevar una causa a juicio, mucho menos para hablar de la culpabilidad de una persona, es completamente inconstitucional.
Es un retroceso en nuestro derecho penal moderno y en los derechos humanos, dado que el encarcelamiento tiene como objetivo la reinserción social -independientemente de si uno/a puede coincidir con esa teoría de la pena-; someten a más personas a la cárcel, con lo cual, ya existiendo un hacinamiento y paupérrimas condiciones de detención, se dificultaría aún más dicho propósito.
El artículo 18 de la CN establece: “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas”. ¿Acaso la prisión preventiva por reiteración delictiva, sin ninguna condena, no encuadraría en un castigo anticipado?
Asimismo, contraría gravemente nuestra Constitución Nacional, como hemos mencionado, en cuanto al principio de legalidad, el principio de inocencia y la garantía de ne bis in idem.
Es por esta razón que, de las dos soluciones que brindan Zaffaroni, Alagia y Slokar, entendemos que debe declararse la inconstitucionalidad de la norma y no aplicar la máxima taxatividad legal e interpretativa, ya que la problemática no es solamente que no sea específico el artículo, sino que vulnera directamente tratados internacionales de derechos humanos. En el caso de la ley sancionada modificatoria del CPPN y el CPPF, entendemos que puede dar lugar a responsabilidad internacional del Estado argentino.
Ezequiel E. Taverna(1)
Estamos a meses de que se cumplan veinte años del dictado de una de las sentencias judiciales de mayor relevancia para el derecho argentino, me refiero al precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del año 2005, en la causa “Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad” (sent. del 14/6/2005).
En el presente análisis, se describirán los hechos del caso, se determinarán los derechos en pugna y las normas positivas que colisionan. Se expondrá la decisión del Tribunal indicando los argumentos del holding y el obiter dicta del resolutorio. Se referenciará la escuela filosófica a la que adscriben los ministros de la Corte. Se examinará la validez, vigencia y legitimidad de las normas positivas en juego. Se indicará la definición de derecho que surge de la sentencia, el razonamiento ético o la valoración del Máximo Tribunal, y se elaborará la noción de persona y de derechos humanos que surge de la decisión en análisis. Asimismo, brindaré una opinión personal del caso en estudio. Todo ello será el antecedente del espíritu de este trabajo, cuya valoración final estará orientada a conocer cómo impactó este precedente en la doctrina judicial de nuestro país.
(1) Abogado (Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires), con orientación en Derecho Penal. Especialista en Derecho Penal (UBA). Maestrando en Derecho Penal (UBA). Especialista en Justicia Constitucional y Derechos Humanos (Universidad de Bolonia, Italia). Orientación en Justicia Penal y Delitos Complejos (Becado). Diplomado en Ejecución Penal y Cuestiones Penitenciarias (Universidad de San Isidro, Dr. Plácido Marín). Secretario de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 11 de la Capital Federal
EZEQuIEL E. TAVERNA
A modo de introducción, se describe un panorama rápido del suceso que en adelante se analizará, para lo cual tomaré la imputación ceñida contra Julio Héctor Simón durante la sustanciación del proceso. Ella contiene lo suficiente para empezar el examen, sin perjuicio de otras circunstancias que irán siendo plasmadas en este escrito.
Así pues, se le atribuyó al nombrado, quien por entonces ejercía funciones como suboficial de la Policía Federal Argentina, el haber secuestrado a José Poblete Rosa la tarde del 28 de noviembre de 1978 en Plaza Miserere del barrio porteño de Once. Durante la noche del mismo día, secuestró a Gertrudis Hlaczik, esposa de Poblete, y a Claudia Poblete, hija del matrimonio. Las víctimas fueron llevadas al centro clandestino de detención (CCD) conocido como “El Olimpo” -a cargo del general Suárez Mason-, donde Simón y otras personas fueron torturados durante aproximadamente dos meses y luego llevados fuera del CCD, no conociéndose su paradero hasta la actualidad.(2)
El camino judicial que siguió la causa comienza con la querella formulada por Buscarita Imperi Roa, madre de José Poblete. Se sumaron a ello distintas denuncias recibidas en la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, donde se hacía referencia a que un militar retirado y su esposa -Ceferino Landa y Mercedes Beatriz Moreira- tenían en su poder a la niña, anotada bajo otro nombre. Esto último fue debidamente acreditado durante la instrucción del sumario, contexto en el que, a su vez, se determinó que la menor se encontraba con vida y que, efectivamente, había sido inscripta como hija del militar y su mujer.
El expediente transitó dos vías. La primera es la que interesa principalmente en el caso analizado: la situación de Simón relativa a las torturas de Poblete y Hlaczik en “El olimpo”; y la segunda, la referida a la sustracción de la menor de edad, hija del matrimonio constituido por los nombrados.
Como consecuencia de la investigación relativa a la apropiación de la menor -Claudia Victoria Poblete, que fue anotada como Mercedes Beatriz Landa-, el 25 de febrero de 2000 se decretó el procesamiento con prisión preventiva de las personas a cuyo cargo se encontraba, así como la nulidad de la inscripción del nacimiento [arts. 139, inc. 2), 146 y 293, CP]. Allí el juez de grado entendió que existían pruebas suficientes para estimar que la niña había sido secuestrada junto con sus progenitores en noviembre de 1978 y que la familia había estado ilegalmente detenida en “El Olimpo”, lugar en que el matrimonio fue despojado de Claudia, argumentándoles que ella sería devuelta a sus abuelos, lo cual nunca sucedió. En ese mismo contexto, el fiscal amplió el requerimiento de instrucción, en el que consignó que distintas personas estaban al tanto del despojo de Claudia de sus padres, entre ellos Simón, que se hacía llamar “Turco Julián”. Por este hecho, el nombrado y Juan Antonio del Cerro fueron procesados con prisión preventiva (art. 146, CP).
Tras habilitarse la vía recursiva, intervino la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, que confirmó el auto de mérito(3) y encomendó profundizar la investigación respecto de los hechos ilícitos de los que habían sido
(2)Establecido en causa n° 17414, “Del Cerro, Juan A. y Simón, Julio H. s/procesamiento”
(3) Se lo procesó por crímenes contra la humanidad que consistían en la privación ilegal de la libertad, doblemente agravada por mediar violencia y amenazas, y por haber durado más de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, las que, a su vez, concurren materialmente con tormentos
EN LAS VÍSPERAS DE LOS 20 AÑOS DEL FALLO “SIMÓN”
víctimas los padres de la menor, razón por la que el a quo llamó a indagatoria a Julio Simón y a otras dos personas que intervinieron en el secuestro, Juan Antonio Del Cerro y Carlos Alberto Rolón. Para poder cumplir con los actos procesales, el magistrado de primera instancia declaró la invalidez del artículo 1 de la ley 23492 -“punto final”- y de los artículos 1, 3 y 4 de la ley 23521 -“obediencia debida”-, en tanto eran incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos -CADH- (arts. 1, 2, 8 y 25), la Declaración Americana de Derechos Humanos (art. XVIII), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -PDCyP- (arts. 2 y 9) y con el objetivo y fin de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles (art. 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados); y bajo el sustento del artículo 29 de la Constitución Nacional (CN)(4) declaró la inconstitucionalidad y la nulidad insanable de las normas aludidas, por sucesos calificados como “crímenes contra la humanidad”. En el resolutorio se dispuso el procesamiento con prisión preventiva de Simón (según la imputación aludida en el primer párrafo del presente trabajo).
A posteriori, llegó nuevamente la cuestión a conocimiento del Tribunal de Alzada, que rechazó la excepción de falta de acción planteada por la defensa de Simón y confirmó la decisión del juez de grado, en cuanto había declarado la invalidez e inconstitucionalidad de las normas en cuestión, y homologó el pronunciamiento de primera instancia que había decretado el procesamiento con prisión preventiva de Julio Simón. Contra lo decidido, se dedujo recurso extraordinario federal, que fue declarado inadmisible dando lugar a la queja ante la Corte Suprema, que finalmente declaró la inconstitucionalidad y nulidad de las leyes precitadas y confirmó las resoluciones apeladas. Cabe mencionar que, mediante la ley 25779 del año 2003, el Congreso Nacional se orientó por la declaración de nulidad insanable de las leyes 23492 y 23521, y por su parte, en el fallo analizado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la validez de la ley 25779. En este marco, existe una colisión de derechos:
1. Primer grupo: entre los derechos emergentes de las leyes 23492 y 23521 -de punto final y obediencia debida- mediante las cuales se otorgaba al Estado nacional la potestad de condonar u omitir la prosecución de hechos delictivos graves -de lesa humanidad- cometidos durante el proceso cívico-militar suscitado en nuestro país entre 1976 y 1983.
2. Segundo grupo:
a) La prerrogativa del Estado a través del Poder Judicial de la Nación y los demás actores del proceso -en especial, el MPF- de perseguir los graves delitos cometidos por el poder de facto en el período apuntado y llegar al juzgamiento y eventual condena de sus responsables.
agravados por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos en dos oportunidades, en concurso real entre sí
(4) “Art. 29 - El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”
EZEQuIEL E. TAVERNA
b) Los derechos de las víctimas, en cuanto al conocimiento de la verdad, el acceso a la justicia y la reparación de los daños emergentes del delito, entre otros, consagrados en la CN y los Tratados Internacionales.
c) El derecho de gentes, cuya consagración positiva se da en la CN, tanto de manera previa como concomitante al momento de comisión de los hechos en cuestión, y es por ello que el espíritu de las leyes de punto final y obediencia debida resulta totalmente antagónico e inconciliable con el sistema de protección de derechos humanos ratificado por el Estado nacional a través de diversos instrumentos ya desde mediados del siglo XX -la CADH y el PDCyP-, luego incorporados al texto de nuestra ley fundamental.
Como sabemos, hoy en día, y gracias al aporte de este importante precedente judicial, el segundo grupo de derechos se puso por encima de las leyes 23492 y 23521.
Al igual que sucedió con otros procesos militares, el régimen que atravesamos entre 1976 y 1983 marcó un imperativo categórico, y es que la sociedad no toleraría la impunidad de delitos cometidos desde el Estado. De allí que, ya en democracia, el país avanzaría significativamente en la incorporación al texto constitucional de un bloque de tratados internacionales de derechos humanos con rango constitucional.
El antecedente de tal incorporación es el conjunto de derechos humanos, reconocidos internacionalmente por primera vez y con tal carácter en la Carta de la Organización de las Naciones unidas -art. 1.3. y concs.-, firmada en 1945 por 50 países, entre ellos la República Argentina. Como miembro fundador de dicho organismo internacional y sujeto de derecho internacional, una vez creadas sus normas convencional oconsuetudinariamente, está obligada a respetarlas, confiriéndole al individuo la subjetividad que corresponde.
a)La decisión del Máximo Tribunal
En cuanto al holding del fallo como la parte esencial y central de la sentencia, se estructura de la siguiente forma.
Por un lado, la posición de la Corte en punto a que las leyes de punto final y obediencia debida son contrarias a la CADH y al PDCyP ratificados por Argentina. Esto, en la medida en que obstaculizan la averiguación de la verdad material de los sucesos acaecidos en el territorio nacional durante el proceso militar, en el período 1976-1983, así como también interfieren con el objetivo del Estado de perseguir y, eventualmente, sancionar a los autores de tales crímenes considerados de lesa humanidad.
Conforme los argumentos del fallo, a través de las normas de derecho internacional en nuestra Constitución, se consagró un sistema de protección de los derechos humanos que resulta obligatorio para el Estado, dado el desarrollo progresivo del derecho internacional en relación con los derechos humanos que conmina a las Naciones a la adopción de disposiciones de derecho interno que tiendan a favorecer la efectiva investigación de los delitos de lesa humanidad, con el fin de evitar la impunidad de los responsables, extremo contrario al espíritu de las leyes en pugna (voto del Dr. Boggiano).
Los hechos que derivaron en la sanción de las leyes 23492 y 23521 eran considerados por el derecho internacional, previamente como también al momento de su comisión, como crímenes de lesa humanidad y, por consiguiente, de inexorable juzgamiento y de carácter imprescriptible (voto del Dr. Boggiano). Así pues, no cabía invocar -como intentó la defensa del imputado- que la aplicación de la Convención sobre
EN LAS VÍSPERAS DE LOS 20 AÑOS DEL FALLO “SIMÓN”
Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad fue retroactiva, dado que en aquel instrumento se recoge una regla de costumbre internacional vigente desde la década del 60 a la que el Estado argentino ya adhería, y que sustentó el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el precedente “Barrios Altos” del año 2001 (voto Dra. Highton de Nolasco).
El principio de irretroactividad de la ley penal no puede ser invocado para incumplir el deber de perseguir violaciones a los derechos humanos (voto del Dr. Boggiano). Además, en este sentido, la CADH fue ratificada por nuestro país en 1984, es decir, años antes de las leyes 23492 y 23521 (voto del Dr. Lorenzetti).
En consecuencia, la mayoría del Máximo Tribunal ratificó la inconstitucionalidad y nulidad insanable de lo que se denominó “leyes de amnistía encubierta” (voto del Dr. Maqueda) con las que intentó dejarse atrás los enfrentamientos entre civiles y militares en miras a un objetivo de pacificación social, dado que su contenido colisiona directamente con los tratados internacionales suscriptos por nuestro país [algunos ratificados de forma previa a la reforma de la CN del año 1994, y otros incorporados al bloque de tratados del art. 75, inc. 22)].
En la misma línea, la Corte declaró la constitucionalidad de la ley 25779 mediante la que el Estado, en el año 2003, había declarado que las leyes 23492 y 23521 eran insanablemente nulas (en esta línea votaron los ministros Petracchi, Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco, Lorenzetti, Argibay y Zaffaroni).
Sin embargo, la disidencia del fallo la planteó el doctor Fayt, quien entendió que no concurría en el caso argumento alguno basado en el derecho internacional que justificara que la Corte Suprema fallara en la línea opuesta al precedente del mismo tribunal en la causa “Camps”, donde se había confirmado la constitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida.
En tal sentido, explicó que no era posible aplicar de manera retroactiva la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, por cuanto el artículo 27 del texto constitucional determina que los tratados internacionales deben ajustarse a los principios de derecho público que establece la CN, en concreto, la irretroactividad de la ley penal, consecuencia directa del principio de legalidad (art. 18, CN).
Acerca de los argumentos obiter dicta de la sentencia en “Simón”, se advierte en la crítica a la técnica legislativa utilizada para la sanción de la ley 25779 que, “desde una perspectiva estrictamente formalista, podría ser tachada de inconstitucional, en la medida en que, al declarar la nulidad insanable de una ley, viola la división de poderes, al usurpar las facultades del Poder Judicial, que es el único órgano constitucionalmente facultado para declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurídica”. En este sentido, la Corte indica como contrapunto que “la supuesta usurpación de funciones tiene un alcance muy corto, ya que, en todo caso, se reduce a adelantar cuál es la solución que el Congreso considera que corresponde dar al caso, pero en modo alguno priva a los jueces de la decisión final sobre el punto”. Reconoce en la ley, entonces, la formulación de una declaración del Congreso sobre el tema, tendiente a “producir un efecto político simbólico” y que su “efecto vinculante para los jueces solo deriva, en rigor, de que la doctrina que ella consagra es la correcta: la nulidad insanable de las leyes 23492 y 23521”. otro punto fue el interrogante acerca de si los tratados internacionales con jerarquía de cláusula constitucional la poseen al igual que la CN o inferior. En tal sentido, la Corte estableció que “el artículo 75, inciso 22), mediante el que se otorgó jerarquía
EZEQuIEL E. TAVERNA
constitucional a los tratados, establece en su última parte que aquellos no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Entonces, debe entenderse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados internacionales tienen la misma jerarquía, “son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente”.
Con respecto a la opinión del procurador general de la Nación, veremos a continuación las cuestiones que planteó.
En primer lugar, destaca la función y ubicación institucional del Ministerio Público, en cuanto a la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad y, en lo particular, a la protección de los derechos humanos, mediante el ejercicio de la acción penal.
En segundo lugar, rebate la constitucionalidad de las leyes 23492 y 23521 a la luz del artículo 29 de la CN, en la medida en que, para el momento de los sucesos sobre los que se asienta la plataforma fáctica en el fallo “Simón”, las leyes ya eran contrarias al texto de la misma. Al respecto expresa: “En concreto, si las leyes 23492 y 23521 contuvieran disposiciones contrarias a esos tratados internacionales [la CADH y el PDCyP], o hiciere imposible el cumplimiento de las obligaciones asumidas, su sanción y aplicación comportaría una transgresión al principio de jerarquía de las normas y sería constitucionalmente inválida (art. 31 de la CN)”.
Sobre la cuestión de la irretroactividad de la ley penal, dice que “queda descartada cualquier objeción referente a la aplicación retroactiva de los instrumentos mencionados” por cuanto la CADH había sido ratificada por el Estado argentino en 1984 y el PDCyP en 1986, es decir, antes de la sanción de las leyes cuestionadas. Además, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estaba vigente al momento en que sucedieron los crímenes, por ende, “obligaba ya al Estado argentino a investigar y sancionar las graves violaciones de los derechos humanos, puesto que ella misma es fuente de obligaciones internacional, y así lo ha establecido la Corte Interamericana en sus decisiones (cfr., en cuanto al pleno valor vinculante de la Declaración Americana, CIDH, OC.10/89, del 4/7/1989)”.
En tercer lugar, dedica un acápite al examen de la compatibilidad de las leyes con normas de derecho internacional de jerarquía constitucional, afirmando que, por aplicación de estas últimas, se prohíbe al Estado impedir la persecución penal de graves violaciones a los derechos humanos y crímenes contra la humanidad [arts. 27, 31, 75, inc. 22), CN; 1 y 2, CADH; y 2 del PDCyP), extremo que no puede ser desatendido en el caso sobre el que le toca opinar en la medida en que -y aquí se refiere al precedente “Barrios Altos” de la CIDH- “esas disposiciones de olvido y perdón no pueden poner a cubierto las más severas violaciones a los derechos humanos, que significan un menosprecio de la dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de la humanidad”.
En cuarto lugar, se aboca a las limitaciones del órgano legislativo y hace hincapié en su deber de respeto a los ámbitos de decisión de otros poderes del Estado, en punto a no conculcar al Poder Judicial y al Ministerio Público la obligación de perseguir delitos de lesa humanidad.
Afirma que la obligación de investigar del Estado asumida en los instrumentos internacionales “no ha hecho más que reafirmar una limitación material a la facultad de amnistiar y, en general, de dictar actos por los que se conceda impunidad, que ya surgía de una correcta interpretación del artículo 29 de la Constitución Nacional” y que “no se trata de negar la facultad constitucional del Congreso de dictar amnistías y leyes de extinción de la acción y de la pena, sino de reconocer que esa atribución no es absoluta
EN LAS VÍSPERAS DE LOS 20 AÑOS DEL FALLO “SIMÓN”
y que su contenido, además de las limitaciones propias de la interacción recíproca de los poderes constituidos, halla limites materiales en el artículo 29 de la Constitución y el 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta norma y las relativas a la facultad de legislar y amnistiar -todas de jerarquía constitucional- no se contraponen, entonces; antes bien, se complementan”.
En quinto lugar, hace un tratamiento de la cuestión de la imprescriptibilidad de la acción penal para los delitos o crímenes de lesa humanidad, posición por la cual se alinea con los postulados de los jueces de la Corte Suprema. Asimismo, sostiene que, para la época de los hechos, ya existían normas en el ordenamiento jurídico nacional que reputaban a la desaparición forzada de personas como un verdadero delito de lesa humanidad, ergo, su acción penal era imprescriptible. El análisis se efectúa en cuanto a la derivación del principio de legalidad del artículo 18 de la CN. En relación con la prescripción, expresa que la desaparición forzada de personas, al tratarse de un delito permanente o continuo, atento que hasta el presente las víctimas no han aparecido, la acción penal sigue vigente.
b)La adscripción de la CSJN a una escuela filosófica
Desde el punto de vista filosófico, en el fallo se advierte una visión iusnaturalista Esto surge especialmente del voto del doctor lorenzetti.
En efecto, el ministro se aboca al tratamiento del cambio de paradigma filosófico a la hora de evaluar los sucesos que constituyen los crímenes de lesa humanidad, haciendo una expresa alusión a la fórmula de Radbruch, según la cual: “El conflicto entre justicia y seguridad jurídica puede ser bien resuelto de esta forma: el derecho positivo, asegurado por la legislación y el poder, tiene prioridad incluso si su contenido es injusto y falla para beneficiar a la gente, a no ser que el conflicto entre la ley y la justicia llegue a tan intolerable grado que la ley, como falso derecho, debe ceder a la justicia”.
Agrega: “Donde no hay incluso un intento de justicia, donde la igualdad, la base de la justicia, es deliberadamente traicionada en la creación del derecho positivo, entonces el precepto no es meramente un falso derecho, falla completamente la auténtica naturaleza del derecho. Para el derecho, incluido el derecho positivo, no puede ser definido de otra forma como un sistema y una institución que su auténtico significado es servir a la justicia”. Y es en tal sentido que el Tribunal Constitucional Federal Alemán “ha tomado en consideración que, en el caso de una contradicción insoportable entre el derecho positivo y la justicia, el principio de seguridad jurídica puede ser peor valorado que el de justicia material”.(5)
El doctor Lorenzetti reconoce, en su voto, la labor investigativa de aquellos que previo al fallo “Simón” tuvieron que tomar decisiones basando sus sentencias en argumentos contrarios a los receptados en el caso bajo estudio. Sin embargo, considera que es un deber de la Corte hacerse cargo del siguiente paso, en términos de evolución del derecho, en línea con las necesidades y peticiones de la sociedad en punto a lo que debe ser reputado como Justicia.
El fundamento central del voto del ministro resulta ser el requisito ético y moral del que debe valerse toda legislación que se entienda adecuada a ideales de justicia, en una dirección de corte claramente iusnaturalista. De tal manera que, cuando se suscite
(5)Radbruch, Gustav: “Statutory Lawlessness and Supra Statutory Law” - Oxford Journal of Legal Studies - Vol. 26 - N° 1 - 2006 - págs. 1/11. Su publicación original en idioma alemán fue en el año 1946
EZEQuIEL E. TAVERNA
un conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica, tiene siempre que ser resuelto por el lado de la seguridad jurídica, pero, para los casos en que la contradicción sea insoportable (en términos de Radbruch) este derecho injusto tiene que ceder ante la justicia.
Es un voto que pregona una suerte de despositivización en la aplicación del derecho, en la medida en que las “leyes de amnistía”, citadas por el ministro Maqueda, deben encontrar su limitación en la imposibilidad moral de perdonar delitos de lesa humanidad.
c) La validez, vigencia y legitimidad de las normas positivas en examen
Son diversas las aristas desde las cuales el fallo “Simón” puede abordarse. una de ellas es la validez de las normas en juego.
En tal sentido, los jueces de la Corte se orientaron por la validez de la ley 25779, en la que se declaraba la nulidad insanable de las leyes de punto final y obediencia debida, atento que fue ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el fallo “Simón”. En cambio, fueron invalidadas por su carácter inconstitucional las leyes 23492 y 23521, entendiendo que procuran impunidad a delitos de lesa humanidad y son incompatibles con el texto constitucional -art. 118 y los tratados internacionales ratificados por la Argentina e incorporados al texto de la CN-.
Por otro lado, sobre el examen de legitimidad de las leyes de punto final y obediencia debida, cabe señalar que tiene dos momentos. Así lo expresa el fallo de la Corte con claridad al referir que, al final del proceso cívico-militar, la única vía posible de pacificación de los conflictos hacia el interior del país parecía ser el dictado de las leyes 23492 y 23521. Con el transcurso del tiempo, la sensación de impunidad respecto de los crímenes de la dictadura creció, se necesitaba una respuesta a los sucesos que tuvieron lugar en Argentina entre los años 1976-1983. De allí que, en el año 2001, falla la primera instancia en la causa “Simón” declarando la inconstitucionalidad de las leyes mencionadas. En el año 2005, la Corte toma el caso y echa por tierra todos los efectos que de aquellas derivaron, resolviendo la validez de la ley 25779 que, como se dijo, fue la declaración política de mayor envergadura surgida del Congreso Nacional relativa a las peticiones de la sociedad civil de retomar los procesos de verdad y justicia, y establecer la responsabilidad penal de criminales que tomaron al Estado por las armas y mantuvieron como rehén de un sistema totalitario a la sociedad civil durante un extenso período.
d) La definición de derecho de la CSJN
Como decía Alexy, todo jurista, sin excepción, sostiene un concepto de derecho(6), y así lo han hecho los ministros del Máximo Tribunal del país.
El fragmento del fallo que mejor condensa una definición de derecho se encuentra en el considerando 20 del voto del ministro Maqueda. Allí sostuvo que “la plenitud del Estado de derecho ... no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura
(6) Alexy, Robert: “Menschenrechte ohne Metaphysik?” - Deutsche Zeitschrift für PhilosophieVol. 52 - 2004 - pág. 19; versión española por Seoane, José A. y Sodero, Eduardo S.: “¿Derechos humanos sin metafísica?” - pág. 87, en Alexy, Robert: “La institucionalización de la justicia” - 2a. ed. ampl. - Ed. Comares - Granada - 2010 - págs. 79/94
EN LAS VÍSPERAS DE LOS 20 AÑOS DEL FALLO “SIMÓN”
normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del derecho en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y de los conflictos jurídicos. El verdadero valor del derecho, dice R. Von Ihering, descansa por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realización práctica ... los otros poderes del Gobierno de la Nación se encuentran también vinculados por el propósito inspirador del dictado de la Constitución que tanto vale como su propia razón de ser integrado por los enunciados del Preámbulo, entre estos el de ‘afianzar la justicia’ (Fallos: 300:1282)”.
Este último principio del Preámbulo consideró que se refiere a un “propósito liminar y de por sí operativo, que no solo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad ... la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial…”.
Así pues, aun si el derecho positivo ofreciese una respuesta para el caso concreto (en normas constitucionales, legales o precedenciales), el juez antes de aplicarla deberá comprobar la conformitas de su solución con las exigencias de los principios superiores (de contenido moral) del sistema jurídico, que condicionan su validez u obligatoriedad. Y eso es así aun cuando se trate de normas positivas sancionadas por el legislador democrático, ya que también las soluciones adoptadas por la mayoría democráticamente legitimada “deben ser sometidas a la comprobación de su proporcionalidad por la justicia constitucional”.(7)
También es el doctor Maqueda quien alude a una noción clara y sintética acerca de los derechos humanos y, tangencialmente, al concepto de persona.
En su voto, y como introducción al tema, recordó que en el caso se investigó la desaparición forzada de personas, calificada como crímenes contra la humanidad que consistían en la privación ilegal de la libertad, doblemente agravada por mediar violencia y amenazas, reiterada en dos oportunidades en concurso real, la que, a su vez, concurriría materialmente con tormentos graves por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos en dos oportunidades en concurso real entre sí, todo lo cual le fue imputado a Julio Simón en calidad de autor (conf. decisión del juez de primera instancia confirmada por la Sala II de la CNApel. Crim. y Correc. de Capital Federal).
A partir de allí, continuó con un examen respecto de si resultaba posible, en el marco de la protección de los derechos humanos vigentes en la comunidad universal, la convalidación de leyes que protegen la comisión de tal tipo de actos. En esa línea, mencionó que la Carta de las Naciones unidas marcó el inicio del nuevo derecho internacional y el final del viejo paradigma del conocido modelo de Wesfalia, que data de los fines de la Primera Guerra Mundial. Agregó que este representó un auténtico pacto social internacional histórico y no metafórico, un acto constituyente efectivo y no una mera hipótesis teórica o filosófica, mediante el que el derecho internacional se transformó en su estructura, dejando de lado la dinámica de sistema de tratados bilaterales para convertirse en un verdadero ordenamiento jurídico supraestatal. En ese
(7) Sodero, Eduardo R.: “La filosofía jurídica de Robert Alexy como punto de partida para una praxis racional y humanista del derecho” - UBA - 2015 - pág. 11
EZEQuIEL E. TAVERNA
contexto es que pasan a ser sujetos de derecho internacional, al igual que los Estados, las personas. Esta nueva perspectiva de una enfática protección de los derechos humanos se ve plasmada en la Declaración universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, en la que se postuló “el reconocimiento de la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. En ese mismo documento, el artículo 1 dispuso que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. tales clausulas se sustentan, además, en la Carta de las Naciones unidas, que “en su artículo 55, inciso c), dispone que dicha organización promoverá el respeto universal de los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma oreligión, y la efectividad de tales derechos y libertades y en su artículo 56 prescribe que todos los miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos consignados en el artículo 55”. En las mentadas disposiciones se impone la responsabilidad en caso de darse cualquier infracción sustancial de sus disposiciones.
f)La noción de persona y de derechos humanos
las declaraciones aludidas importaron, entonces, “el reconocimiento de los derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado”, siendo esta protección de los derechos humanos a la que los Estados se comprometieron como partes de la comunidad universal.
Explica el doctor Maqueda:
“En realidad, sus postulados sostienen que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas. La universalidad de tales derechos no depende pues de un sistema positivo o de su sustento en un derecho natural fuera del derecho positivo”.
“El sistema internacional de protección de los derechos humanos se ha constituido con un objetivo claro que va más allá de las diversas pretensiones de fundamentación para la punición contra crímenes aberrantes y que afectan la misma condición humana. Esta concepción del derecho internacional procura excluir ciertos actos criminales del ejercicio legítimo de las funciones estatales … y se fundamenta, esencialmente, en la necesaria protección de la dignidad misma del hombre que es reconocida en la declaración mencionada y que no se presenta exclusivamente a través del proceso de codificación de un sistema de derecho positivo tipificado en el ámbito internacional”.
En este sentido, el doctor Lorenzetti expresó: “desde una dogmática jurídica más precisa, se puede decir que afectan derechos fundamentales de la persona, y que estos tienen esa característica porque son fundantes y anteriores al Estado de derecho”.(8)
(8) Voto del juez Lorenzetti, consid. 23, 3° parr.
EN LAS VÍSPERAS DE LOS 20 AÑOS DEL FALLO “SIMÓN”
Y que “…se arriba a la comunis opinio de que los delitos de lesa humanidad no deberían ser amnistiados”.(9)
la sentencia para nuestro país fue una de las piezas fundamentales en la instauración de un nuevo paradigma orientado a la persecución y juzgamiento de los responsables de graves crímenes contra los derechos humanos que acontecieron en Argentina durante el período apuntado.
Como aludí en ocasión de referirme al único voto en disidencia, el del doctor Carlos Fayt, el Supremo Tribunal venía fallando de una forma muy distinta a como lo hizo en “Simón”. Basta ver lo ocurrido en el precedente “Camps”, del año 1987, donde se resolvió a favor de la convalidación de las leyes 23492 y 23521. Pero esta inclinación de los ministros de la Corte, afortunadamente y tras una creciente demanda de la sociedad para conocer qué había ocurrido durante el proceso de reorganización nacional, y más precisamente con el destino de muchos argentinos respecto de quienes hasta el día de hoy se desconoce su real paradero, dio un giro de ciento ochenta grados que dura hasta la actualidad en dirección a un restablecimiento de la paz social, ya no atado al pretendido “olvido”, sino a establecer la responsabilidad penal de las personas que, arrogándose la totalidad del poder público, cometieron un sinnúmero de atrocidades, no solo circunscriptas a la desaparición de personas, sino también a la tortura física y psíquica de aquellas, a sangrientas masacres, así como a la sustracción de menores de edad, censura a la libertad de expresión, entre otros atentados contra el Estado de derecho como lo conocemos en la actualidad.
El primer interrogante que me recorre los pensamientos tras haber leído, releído, analizado y recorrido varias veces la sentencia es: “Simón”, ¿llegó a tiempo? Para ello haremos un breve repaso de algunos puntos. Luego, daré mi opinión final. También me abocaré, brevemente, a enunciar qué pasó después de “Simón”.
Así pues, si bien es cierto que se llevó adelante el enjuiciamiento de los jerarcas del régimen de facto en el período apuntado, igual de cierto es que existieron una serie de eventos que evidenciaban la necesidad de apaciguar las aguas, en punto a lo que sucedería con otros activos partícipes del proceso dictatorial: los subalternos. De allí que el nuevo gobierno democrático optó por dictar las leyes de punto final y obediencia debida, que pondrían un coto al eventualmente posible desmadre social provocado por este grupo de afines al proceso, alineados con los autores mediatos de crímenes como el investigado en “Simón”.
Recordemos que, previo a la salida del gobierno de facto, los propios militares dictaron una ley de autoamnistía por medio de la cual, como surge de la denominación de aquella, procuraban autocondonarse los actos de violación sistemática a los derechos de los habitantes del territorio nacional. Esta ley de autoamnistía era imposible de sostener. Sin embargo, las leyes 23492 y 23521 sí tenían el suficiente consenso democrático para evitar una nueva fractura social. La primera ponía un plazo final para la presentación de demandas contra el personal militar involucrado en acciones represivas. la segunda limitaba la posibilidad de perseguir penalmente a los militares que se hallaban todavía
(9) Voto del juez Lorenzetti, consid. 23, 1° parr.
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bajo la amenaza de enfrentar un proceso judicial. Estas leyes son validadas por la Corte en el fallo “Camps”. El camino parecía estar allanado para la impunidad; tanto fue así que el sucesor de Raúl Alfonsín tornó real algo que hoy sería difícil de comprender: indultó por decreto a militares y participantes de organizaciones armadas que durante el gobierno anterior habían sido condenados. El panorama planteado era desolador; no obstante, parecía que en la sociedad algo no estaba resuelto y algunos no estaban satisfechos con lo que estaba sucediendo, por lo que encarnaron una activa participación en términos de revertir el estado de situación.
No fue sino hasta el comienzo del nuevo siglo que conoceríamos el caso “Simón”, en el cual, en 2001, el juez de grado declaró la inconstitucionalidad de las leyes 23492 y 23521 y, considerando los extensos tiempos en que la Corte suele expedirse, en tan solo cuatro años sabríamos la nueva opinión de los ministros de la Corte Suprema. Esta nueva decisión llegó a cambiar en buena hora el panorama imperante. Las actividades de los ejecutores de propia mano del régimen dictatorial finalmente serían juzgadas de acuerdo con las reglas del debido proceso y muchos de ellos sentenciados y enviados a cárceles comunes, donde hasta la actualidad cumplen sus condenas.
Del análisis efectuado, puedo concluir que las leyes vigentes en ese entonces -de punto final y obediencia debida-, a la luz de los acontecimientos previos y posteriores a su sanción, habrían resultado a todas luces antidemocráticas, ofensivas de convicciones jurídicas comunes referidas al valor y a la dignidad de la persona, ergo, inconcebibles en un Estado de derecho.
Por ello, respondiéndome sobre si “Simón” llegó o no a tiempo, teniendo en cuenta el derrotero que atravesó la causa de los derechos humanos en el país, en el que un leve giro histórico podría haber significado que hasta el presente estuviesen vigentes las leyes 23492 y 23521, habré de inclinarme por afirmar que la tardanza en este caso poco importa. Lo que sí tiene una verdadera relevancia es que hoy existe una conciencia social y que, afortunadamente, se ve plasmada en el trabajo de las agencias judiciales, con un norte claro; esto es, quitar de plano la impunidad de los crímenes de lesa humanidad que tanto han degradado a nuestra Nación y enaltecer la figura de un Estado de derecho fuerte, pues la memoria es, fundamentalmente, uno de los mejores y más eficaces mecanismos que tenemos para protegernos para que las atrocidades que vivenció la República Argentina no vuelvan a ocurrir.
En esa línea, es alentador ver qué sucedió después de “Simón” en estadísticas. Según un reciente informe elaborado por la Procuraduría de Crímenes contra la Humanidad de la Procuración General de la Nación(10), “El proceso de juzgamientos iniciado con los primeros debates realizados en 2006 permitió juzgar a 1.357 personas, de las cuales 1.173 resultaron condenadas y 184 absueltas, en 316 sentencias”.
(10) “Son 1.173 las personas condenadas por crímenes de lesa humanidad en 316 sentencias dictadas en todo el país desde 2006” - MPF - 19/12/2023 (https://www.fiscales.gob.ar/lesa-humanidad/son1173-las-personas-condenadas-por-crimenes-de-lesa-humanidad-en-316-sentencias-dictadas-entodo-el-pais-desde-2006/)
También allí se destaca que “continúa siendo significativo el número de personas que atraviesa el proceso de juzgamiento y aún no han obtenido sentencia (50%). De ellas, 394 se encuentran procesadas, 146 con falta de mérito y 94 sobreseídas”. Agrega que “hay 510 personas que tienen pedido de indagatoria sin que esta se haya desarrollado, y 92 personas imputadas ya fueron indagadas sin que se haya resuelto su situación procesal”. Del total de personas bajo investigación, “1.485 (el 40%) atraviesan el proceso de juzgamiento en libertad, mientras que 674 (18%) están detenidas. La modalidad de detención es la siguiente:
- El 77% está bajo arresto domiciliario.
- El 14% permanece en dependencias de los servicios penitenciarios federal o provinciales.
- Casi un 9% está detenido en la unidad penal que funciona en la guarnición militar de Campo de Mayo, que -por estar dentro de un predio con custodia castrense- la Procuraduría no considera un lugar de detención penitenciario”.
En el informe, se alude:
“Durante 2023, tribunales de todo el país dictaron sentencia respecto de 72 personas acusadas, 56 de los/as cuales fueron condenados/as. Es un número superior al del año [anterior], cuando se habían registrado 65 personas sentenciadas, aunque en 2022 los/as condenados/as fueron 58. A lo largo del [2023] se iniciaron 26 juicios orales, de los cuales 13 continúan en curso. En tanto, 62 causas tienen dictada la elevación a juicio y solo 3 de ellas tienen fecha de inicio de debate. Por otro lado, 115 de las 316 sentencias dictadas desde 2006 se encuentran firmes. En tanto, 171 sentencias, el
EZEQuIEL E. TAVERNA
54%, posee aún alguna instancia recursiva pendiente para al menos una de las personas que tuvo sentencia, tanto ante la Cámara Federal de Casación Penal o la Corte Suprema de Justicia”.
En síntesis, “Simón” no fue un precedente más. Si bien no fue el único fallo que trató los delitos de lesa humanidad cometidos durante el último proceso militar atravesado por nuestro país, marcó la impronta que nuestros Tribunales nacionales le darían a las causas por las graves afectaciones a los derechos humanos en las que se incurrió bajo el paraguas estatal. Es importante, en tal sentido, no perder el rastro de aquello que se sentenció, continuar enalteciendo el respeto por los derechos humanos, y prevenir, sancionar y erradicar todo tipo de acto que atente contra ellos.
María E. Gutzos(1)
El concepto de “arma impropia” guarda en sí mismo una discusión acerca de si dicha figura forma parte o no de la agravante que se halla receptada en el artículo 166, inciso 2) del Código Penal.
Existen posiciones encontradas al respecto, ya que aquellos que no están de acuerdo con su consideración como parte integrante de la norma citada se basan en el riesgo de aumentar, de ese modo, el poder punitivo del Estado en contra del principio de legalidad y de máxima taxatividad legal e interpretativa de la ley penal, recayendo incluso en una peligrosa arbitrariedad, en la que el Poder Judicial se estaría arrogando funciones eminentemente legislativas.
En la vereda opuesta, nos hallamos con la posición contraria, que considera como arma impropia a todo objeto que pueda elevar el poder ofensivo de quien lo porta, pero que su utilización está destinada a herir o dañar a una víctima, sin que nada de ello altere la letra ni el basamento de la ley.
Este artículo invita a conocer en profundidad ambas direcciones, a partir de distintos métodos de interpretación jurídica, analizando, a tal fin, un caso particular
(1) Abogada y licenciada en Comunicación Social (UNLP), con estudios en la Carrera de Especialización en Derecho Penal (Facultad de Derecho, UBA) y de posgrado en la Universidad Abat-Oliba CEU (España, Barcelona), como así también en la Diplomatura Internacional en Ciberdelincuencia y Tecnologías en Investigaciones (Facultad de Derecho de la Universidad Austral - Universidad Abat-Oliba CEU)
MARíA E. GuTZOS
en el que dos sujetos eligen utilizar dos perros para llevar a cabo un delito contra la propiedad.
La pregunta será, entonces, si se podría considerar jurídicamente a los canes -en el caso- o a cualquier otro objeto -en general- como armas impropias, convocando a los lectores a la discusión.
A los fines de abordar la temática relativa al alcance del concepto de arma impropia, resulta necesario comenzar por analizar previamente el significado y la implicancia del “principio de legalidad”.
la función de dicho principio es la de garantizar que la injerencia punitiva del Estado en los derechos del ciudadano solo pueda provenir de la ley dictada por el órgano con competencia legislativa y que la ley solo pueda penalizar conductas futuras, detallando en forma precisa tanto el contenido de lo punible como las consecuencias de su desconocimiento. Es decir, debe permitir que los tipos delictivos puedan ser suficientemente conocidos por las personas, impidiendo que sean sorprendidas por el poder; remitiendo -en palabras de Beccaria- al concepto de certidumbre.(2)
Lo propio, como garantía contra la arbitrariedad, implica la exigencia de vinculación entre el Poder Ejecutivo y Judicial a leyes abstractamente formuladas, como resguardo de la libertad del ciudadano frente a intromisiones de la autoridad.(3)
En este sentido, es cierto que la ley penal debe ser redactada en términos precisos, claros y unívocos, detallando suficientemente la conducta tipificada, de modo que puedan comprenderse acabadamente sus alcances. De esta exigencia se deriva la prohibición de leyes penales indeterminadas o imprecisas, que se vean afectadas ante los casos de tipos penales abiertos, es decir, cuando la descripción efectuada en el tipo no es lo suficientemente precisa (por utilización de términos vagos, ambiguos o de algún modo indeterminados) y deja un margen significativo a la interpretación subjetiva de las conductas abarcadas.
En este sentido, Binder aclara que “…en los tipos penales abiertos el legislador construye un límite imperfecto, delegando en el Poder Judicial que complete ese límite mediante su actividad de interpretación…”.
Además, entiende el autor que en el tipo abierto no es la ley la que crea el delito, sino la voluntad posterior del juez que lo cierra al momento de la sentencia, y es en este momento cuando se establece el alcance concreto de la prohibición. En realidad, prosigue, todo tipo penal puede ser calificado como abierto por dejar un margen a la interpretación, por lo que estamos en presencia de una cuestión de grados: hay tipos más cerrados que otros y, por ende, es tarea de la dogmática establecer el grado de apertura típica constitucionalmente tolerable.
(2)Penna, Cristian D.: “Robo con armas y armas impropias. Armas que no son armas, interpretación de la ley penal y principios constitucionales” - Ed. Editores del Puerto - 2012 - pág. 29
(3)Penna, Cristian D.: “Robo con armas y armas impropias…” - Ob. cit. en nota 2 - pág. 30
EL CONCEPTO DE “ARMA IMPROPIA” EN EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO: UN ANÁLISIS...
Con todo lo expuesto, aparece como obligatorio señalar una diferenciación entre dos conceptos que, frecuentemente, parecen entremezclarse: se trata de los términos de “interpretación” e “intromisión”.
A partir del primero, se entiende que, una vez sancionada la ley penal, surge la necesidad de comprender lo que ella enuncia de modo abstracto para aplicarlo a un supuesto concreto, fáctico, real. Inevitablemente -en palabras de Jiménez de Asúa-, “la operación se integrará con cierto grado de subjetivismo”. Lo que debe determinarse es la voluntad de la ley manifestada a través de su texto.
La interpretación es una de las funciones primordiales que debe ejercer la magistratura al momento de sentenciar. Es una obligación propia de su investidura. una omisión en dicho sentido derivaría en el incumplimiento de la manda judicial.
ARMA IMPROPIA”(4)
A los efectos de poder abordar la temática enunciada, se examinará un fallo que analiza el concepto de arma impropia en un caso concreto.
Ello así, la Sala unipersonal N° 2 de la Cámara en lo Criminal y Correccional de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, a cargo de la jueza Inés Lucero, consideró la utilización de dos perros -razas dogo y rottweiler- por parte de los imputados en un delito de robo como el uso de “arma impropia”, dado que configuró plenamente la potencialidad dañosa del objeto y la fuerza intimidante que con ellos ejercieron sobre las víctimas, aumentando la aptitud ofensiva normal de los agresores.
En este sentido, la magistrada señaló que “…[un] arma toma su carácter de tal, no tanto por la materia, sino por la forma y el uso a la cual se destina…”. En ese sentido, para determinar la peligrosidad o el carácter ofensivo de los animales, acudió a la ley provincial 9685 que fija el régimen aplicable en territorio provincial a la circulación en la vía pública y tenencia de perros potencialmente peligrosos.
La referida norma, en su artículo 2, inciso 1), establece que se considera perro peligroso, con independencia de su agresividad, a “…aquellos cuyas especies o razas y/o contextura física y/o fuerza mandibular, tengan capacidad de causar lesiones y/o la muerte a personas y/o animales y que son utilizados como animal doméstico de compañía y de criadero…”.
A su vez, acudió al artículo 3 de la referida norma en el que enumera algunas características típicas que poseen los animales potencialmente peligrosos, como, por ejemplo, fuerte musculatura, marcado carácter, mandíbulas grandes y fuertes, pecho macizo, entre otras.
La jueza Lucero, con estos elementos, concluyó que ambos perros fueron usados para acometer intencionalmente a la víctima y lograr sus fines furtivos, e incluso para asegurarse de sus resultados, puesto que, si la víctima no corría luego de consumado el delito, los autores amenazaron con “largarle los perros”, lo cual demuestra que tenían, al momento del hecho, la posesión y, por ende, el control de los dos canes.
(4) Cám. Crim. y Correc. 2ª Nom. Sec. 4 - Cba. - Res. 85 - 2019 - T. 4 - Folio 1192/1223
MARíA E. GuTZOS
IV - ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE “ARMA IMPROPIA” A PARTIR DE DIFERENTES MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA. SU VINCULACIÓN
a) Método gramatical
Es aquí donde debe diferenciarse a la voz “interpretación” del concepto de “intromisión”. Según la Real Academia Española (RAE), este último concepto define a la acción o efecto de entrometerse, lo cual en este contexto tiene un significado peyorativo. Es intervenir donde no le incumbe.
Y es a partir de esta diferenciación que el principio de legalidad no se ve violado con el primero de los términos enunciados, pero sí con el segundo.
En el caso traído a estudio, puede considerarse que el artículo 166, inciso 2), es un tipo penal parcialmente abierto en razón del concepto de “arma”.
Lo cual obliga a recurrir -en función del método citado- a la búsqueda de la definición que dispone la RAE del concepto de arma, de donde surge que es un “instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a defenderse”.
Ello así, Fontán Balestra, citando a Jiménez de Asúa, afirma que toda tarea interpretativa debe comenzar dándole a las palabras su sentido gramatical. Aparece, entonces, la RAE como aquel espacio más autorizado para dotar de significado a una palabra.
Es por ello por lo que, en función de dicha definición, hay quienes son partidarios de un concepto amplio de “arma”, que no se circunscribe a lo taxativamente dispuesto por la ley nacional de armas; puesto que, si bien todas esas armas que allí se enumeran responden a la definición citada, esta puede ser mucho más abarcativa, y es allí donde se incorpora el término de “arma impropia” sin afectar en nada -según algunos- el principio de legalidad.
Dado que no existiría un apartamiento de lo dispuesto específicamente en el tipo penal -es decir, el concepto de arma-, sino que solo en el marco de la función interpretativa, se estaría cargando de contenido dicho concepto. No se trataría de adunar un concepto distinto al de arma, sino que solo se lo estaría interpretando en un determinado sentido -más amplio- y el principio de legalidad no se hallaría afectado en lo absoluto.
b) Método sistemático
Se trata de un método integrador de todo el ordenamiento jurídico, que brega por el entendimiento de que el derecho no se compone de compartimentos estancos, sino, por el contrario, de normas interdependientes entre sí.
Siendo dable, en función de ello, efectuar entonces una diferenciación en relación con dos tipos de elementos: los normativos y los empíricos culturales.
En el primer supuesto, se debería considerar taxativamente dentro del concepto de “armas” solo a aquellas enumeradas en la ley 20429 de armas y explosivos -y decretos reglamentarios-; mientras que, en el segundo supuesto, se podría incluir a aquellas creadas como medio de ataque o de defensa, pero también a las que, sin haber sido creadas con esos fines, luego sí son empleadas en los hechos de tal manera.
EL CONCEPTO DE “ARMA IMPROPIA” EN EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO: UN ANÁLISIS...
Resulta -en esta última línea- un dato no menor que el artículo 77 del Código Penal no incluye a la categoría “arma” en la lista de definiciones de distintos conceptos utilizados a lo largo del Código de fondo.
A mayor abundamiento, también podría objetarse que el cometido de la ley de armas y explosivos no establece un catálogo exhaustivo de todas las armas que existen, sino, antes bien, clasifica a aquellas cuyos permisos y prohibiciones respecto de su tenencia y portación se pretende regular. Pero ello no es razón suficiente para no incluir otro tipo de armas en el tipo penal.(5)
Además, es el propio Código Penal el que, en la norma en cuestión, introduce la categoría de “arma de utilería”, la que no estaría contemplada dentro del concepto de arma relativa a la ley 20429 y, sin embargo, es considerada parte de la agravante. Por ende, ya la propia norma estaría incorporando una categoría que quedaría excluida del propio reenvío que plantean aquellos partidarios de la tesis restrictiva.
Es decir, si el mismo legislador, para referirse a un juguete o elemento de utilería, lo hace optando por el vocablo “arma”, no cabe argumento en contrario para desacreditar otro tipo de objetos dentro de esa misma categoría, puesto que -coloquialmente hablando“quien puede lo más, puede lo menos”.
En relación con el fallo enunciado en el acápite precedente, parece adecuada la integración que realiza la magistrada interviniente en el caso en cuanto, para explicar la posibilidad de considerar a los canes como parte integrante del concepto de arma impropia, realiza una interpretación sistemática, incluyendo la normativa civil de fondo (el Código Civil y Comercial) y la provincial relativa a animales peligrosos, citada más arriba.
Con ello logra justificar que es el propio ordenamiento jurídico el que realiza una distinción y establece cuidados específicos respecto de algunas razas de perros por el daño que pudieren llegar a causar sin el cuidado debido. Asimismo, focaliza en el destino de ese animal como sujeto de derecho -y no objeto- al remarcar que se trata de un animal doméstico que requiere una atención especial, haciendo hincapié en la responsabilidad que infiere su posesión.
En función de esas disposiciones citadas en el fallo, la magistrada logra exponer con claridad cómo la consideración del ordenamiento jurídico integrado, sostiene la utilización de los perros en el caso concreto como armas impropias.
c)Método histórico
Según este método, para averiguar el significado de la ley, se debe recurrir a la voluntad del legislador (proyectos, exposiciones de motivos, debates parlamentarios, etc.). En este sentido, hay que tener en cuenta que, el 7/4/2004, el Congreso de la Nación sancionó la ley 25882, promulgada por el Poder Ejecutivo el día 22 de ese mismo mes y año, la que fue publicada en el Boletín Oficial el día 26 siguiente, en razón de concretas circunstancias sociopolíticas.
(5)Conforme lo expuesto por el Dr. Horacio Días en el artículo “El destornillador y el concepto de arma”, en Donna, Edgardo A.: “Casos de derecho penal parte especial: cuestiones fundamentales de la teoría del delito con base en sentencias de tribunales argentinos” - 1ª ed. rev. - Ed. Rubinzal-Culzoni
Editores - Santa Fe - 2020 - T. I
MARíA E. GuTZOS
El propio Poder Ejecutivo, al enviar el proyecto al Congreso, expresó que: “… la modificación que este proyecto propone como segundo párrafo del art. 166, inc. 2) del CP sigue la letra del art. 41 bis hoy vigente y resuelve definitivamente la controversia. De esta manera se ratifica el criterio progresivo para las agravantes del robo, quedando expresamente establecido que el uso de un arma de fuego implica una escala penal más severa que aparejada por la utilización de cualquier otra arma...” (el destacado me pertenece).
Según Marcelo J. Sayago, mientras el antiguo inciso 2) del artículo 166 del Código Penal hacía referencia solo al robo con armas, la nueva disposición les agrega “armas de fuego”, “armas de fuego cuya operatividad no pudiera probarse por ningún medio” y “armas de utilería”, clarificando la interpretación originaria del concepto y determinando sanciones diferentes según la especie que se utilice.(6)
Así las cosas, tanto la jurisprudencia como la doctrina se dividieron tres posiciones:
- Objetiva: el fundamento de la agravante obedece al peligro para la vida o integridad física de la víctima y no solo a la aptitud para atemorizarla.
- Subjetiva: el fundamento radica en el mero poder intimidante del arma utilizada en el robo.
- Mixta: conjuga ambas razones.
La reforma parece captar las dos posiciones -objetiva y subjetiva-, dado que conserva la escala penal de cinco a quince años de reclusión o prisión y la aumenta en un tercio del mínimo y un tercio del máximo cuando se trate de arma de fuego, lo que denota que convalida el criterio objetivo, pues incrementa la pena por el mayor poder vulnerante del arma que pone en peligro la vida del sujeto pasivo del delito.
Mientras que también se inclina por la tesis subjetiva, ya que establece una escala penal intermedia para los casos en que el arma empleada -falta de acreditación de la aptitud para el disparo o de utilería- no hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física, pero que, no obstante, por sus características extrínsecas, tuviese poder intimidatorio.
En esta línea, y siguiendo las razones de orden político-criminal que ameritó una reforma del artículo, podría considerarse que la voluntad del legislador fue la de agravar la pena en mérito al mayor estado de indefensión (poder intimidatorio - tesis subjetiva) y peligro (concreto y real - tesis objetiva) que su uso implica para las víctimas, independientemente del objeto utilizado a tal fin, aunque siempre aferrado al concepto de arma, y no de cualquier objeto que escape a su definición.
Ello así, es dable citar el proyecto Tejedor, en cuanto establecía por arma “…todo instrumento con el cual se puede inferir una herida corporal capaz de poner en peligro la vida…”. Aclara en su nota que “…el arma toma su carácter no tanto de la materia que la forma, como del uso a que se destina; todo lo que puede dañar …, todos los objetos con los cuales se puede matar o herir, pueden convertirse en armas…”.
En el caso “Amatto”, es claro que, si simplemente los agresores hubieran sacado a pasear a los perros y, en ese contexto, delinquían, en ese supuesto los perros no se encontrarían alcanzados por el concepto de arma impropia.
(6) Sayago, Marcelo J.: “Nuevo régimen legal del robo con armas. Ley n° 25882” - 1a ed.Ed. Advocatus - Cba. - 2005
EL CONCEPTO DE “ARMA IMPROPIA” EN EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO: UN ANÁLISIS...
Sin embargo, es la específica utilización que de los canes realizan los agresores -así analizado por la magistrada- lo que los vuelve “armas impropias”, en tanto que estos decidieron conscientemente destinar su uso para amedrentar a la víctima y amenazarla de que, en caso de no seguir sus órdenes, le arrojarían los perros, lo que podría implicar una lesión e incluso -quizás- una muerte.
d) Método teleológico
El bien jurídico protegido por la agravante de la figura en cuestión es la vida e integridad física de la víctima.
En el caso en estudio, es bastante gráfica la capacidad de los animales para lograr una afectación concreta de tales bienes, quizás mucho más aún que alguna de las armas consideradas taxativamente como propias, puesto que el ataque de un can de las características del caso puede llegar a ser mucho más preciso e inequívoco que, por ejemplo, un disparo efectuado por alguien no experto.
Desde la doctrina, los distintos autores se posicionan a favor y en contra de alguno de los métodos citados para dilucidar la cuestión.
En este sentido, para lograr una definición de “arma”, podemos hablar de dos posturas bien diferenciadas: restringida y amplia.
las primeras se aferran al método gramatical y admiten el método teleológico, pero solo con fines restringidos, evitando, a su entender, la extensión de punibilidad.
Las segundas adaptan la interpretación gramatical para que la punibilidad exceda el límite literal en pos de la ratio legis
En este sentido, el doctor Donna -defensor de la tesis amplia- hace una clara diferenciación definiendo que “armas propias, son aquellos instrumentos que han sido fabricados ex profeso para ser empleados en la agresión o defensa de las personas. Este grupo comprende: armas de fuego …, armas blancas … y todas aquellas cuyo destino sea ofender a las personas y aquellas cuyo uso ha sido prohibido por la ley y se asimila a las armas explosivas, gases asfixiantes y lacrimógenos…”
Prosigue: “…armas impropias son aquellos objetos que, sin ser armas propiamente dichas, y habiendo sido fabricadas para diverso destino, se emplearon ocasionalmente para producir un daño en el cuerpo o en la salud de una persona. Deberá el juez apreciar, en el caso concreto, si, de hecho, por la forma en que fueron mostradas o utilizadas, representaban o no un argumento de violencia física inmediata…”. (7)
Y volviendo al caso particular de los canes, lo que la magistrada actuante realiza responde precisamente a lo expuesto más arriba por el doctor Donna. Es decir, apreció en el caso concreto que, fácticamente, los perros fueron, primero, presentados y, luego, utilizados para determinar la actitud tomada por la víctima ante su accionar, intimidándola y, además, poniendo su vida en peligro, lo que a las claras constituye un argumento de violencia física inmediata.
(7) Donna, Edgardo A.: “Tratado de derecho penal, parte especial” - 2a ed. act. - Ed. Rubinzal-Culzoni
Editores - Santa Fe - 2007 - T. II-B - págs. 210 y ss.
MARíA E. GuTZOS
Distinto habría sido que los canes hubieran estado en el domicilio de los agresores y que estos utilizaran el conocimiento de su existencia para amenazar a la víctima. En ese caso no se podría hablar de inmediatez, y el peligro no habría sido concreto. Pero, en el caso, los imputados llevaban consigo en ese preciso momento a los animales y realizaron un acto de acercamiento de estos mientras los usaban para amenazar a la víctima.
En este carril de ideas, el doctor Horacio Días se ha referido a la temática en cuanto “…el criterio rector en la materia siempre habrá de ser tópico, en el sentido de que debe estar fehacientemente demostrado que la víctima del robo ha corrido un concreto riesgo para su vida o integridad física, incrementado por el poder ofensivo del medio empleado para el apoderamiento que recibe la denominación de arma (en la alternativa más restringida porque fue concebido como medio de ataque o de defensa, y en la otra más amplia porque dado su intrínseco poder ofensivo resultó efectivamente empleado por el autor como un medio de ataque)…”. (8)
En suma, se puede concluir específicamente en el caso que:
1. Con el uso de los perros como arma impropia se aumentó el poder ofensivo de los agresores.
2. Además, disminuyó el poder defensivo de la víctima, determinando su accionar.
3. Hubo inmediatez en la violencia física ejercida.
4. Se emplearon los canes ocasionalmente para producir un daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
5. Se trató de un medio contundente.
los distintos métodos de interpretación jurídica analizados en el presente artículo tratan de explicar las diferentes razones por las que la norma receptada en el artículo 166, inciso 2) del Código Penal argentino, esto es, la incorporación de la agravante por la utilización de arma en el delito de robo, admitiría -utilizando aquí el modo condicional a los efectos de dejar abierta la posibilidad e invitar a la discusión a aquellos que sostienen lo contrario- la categoría de arma impropia, sin considerarse una implementación caprichosa que violente el principio de legalidad. lejos de ello, con cada interpretación correspondiente a cada método en particular, se intentó demostrar, en lo particular y ejemplificándolo, además, con un caso concreto, cómo desde una perspectiva gramatical, sistemática, histórica y teleológica existirían elementos jurídicos que permiten la utilización del concepto de arma impropia como una categoría independiente, sin que ello implique la vulneración a ningún principio constitucional.
Ahora bien, también es cierto -y es dable aclarar- que existen sólidos argumentos desde una y otra postura, esto es, desde la tesis amplia y la restringida.
(8)Días, Horacio: “El destornillador y el concepto de arma” - Ob. cit. en nota 5
EL CONCEPTO DE “ARMA IMPROPIA” EN EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO: UN ANÁLISIS...
Sumándose aquí, en lo concerniente al caso concreto estudiado, un problema más a la discusión -por demás actual- en cuanto a la consideración o no de los animales como “cosas”, tal como aún se halla receptado en el Código Civil y Comercial argentino. Ello por cuanto ya son cada vez más los antecedentes jurisprudenciales que giran en torno a la categorización de los animales como sujetos de derechos o animales no humanos.
Con lo cual entraríamos aquí en una contradicción muy grande con respecto al “uso” o “utilización” de los animales como cosas en beneficio de las personas humanas, mientras que, al mismo tiempo, desde los tribunales se intenta dar un vuelco en la materia, reconociéndoles cada vez más -en buena hora, a mi entender- sus derechos.
En suma, quedará entonces abierta la discusión entre los defensores de las diferentes tesis abordadas en el presente, que incluirá, a medida que pasa el tiempo, distintas problemáticas que nos presenta la casuística y que nos permiten repensar -casi a diario- este tipo de cuestiones.
El tráfico de personas con fines ilegales constituye una grave violación de los derechos humanos que ataca los valores y principios fundamentales de nuestra Constitución Nacional.
Mediante la sanción de la ley 26364, de abril de 2008, nuestro país dio cumplimiento al Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños (“Protocolo de Palermo”), anexo de la Convención de las Naciones unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (aprobada por la República Argentina mediante la L. 25632, en el año 2002).
Posteriormente, se sancionó la ley 26842, en reforma del texto original de la ley 26364, con la finalidad de encuadrar este fenómeno delictivo de una forma más apropiada.
Gustavo Hornos, con su habitual claridad, dice que “la trata de personas, en su vertiente más avanzada, implica la cosificación del ser humano, la pérdida absoluta de la libertad (ya sea psíquica o física) y su dominación absoluta por el sujeto activo quien se
(1)Abogado UNMdP, alumno regular de la Carrera de Especialización en Derecho Penal Cohorte 2022, dictada por la UNMdP; miembro activo del Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal de Mar del Plata. Posgraduado en Actualización de la Jurisprudencia de la CSJN en Materia Penal (RD N° 575/21); posgraduado en Causalidad e Imputación Objetiva (OCA N° 929/20). Asistente y disertante en conferencias y encuentros en la Prov. de Bs. As. en materia penal
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aprovechará de su fuerza de trabajo con el objetivo último de obtener una mayor ventaja económica”.(2)
un trabajo elaborado por el Ministerio Público Fiscal de la Nación, de muy recomendable lectura, nos cuenta que “en el año 2011, tres años después de la entrada en vigencia de la ley que tipificó el delito de trata de personas en la Argentina, no se registraban causas en trámite por trata de personas con fines de explotación laboral, y mucho menos sentencias condenatorias”.(3)
Sobre el punto, se coincidía -y aún hoy- en que resulta una tarea muy compleja, y necesaria, para el juzgador realizar un celoso análisis de las circunstancias, para diferenciar aquellos casos límite en los que no se distinga fácilmente si se está frente a una situación laboral irregular o si existe, efectivamente, una situación ilícita como la que contempla la figura bajo análisis. Es por esta razón que la Procuración General de la Nación creó la “Guía de procedimientos y criterios para detectar e investigar la trata con fines de explotación laboral”, que fue aprobada en mayo de 2011, mediante la resolución 46/2011, con la finalidad de colaborar en la detección, investigación y juzgamiento de los hechos vinculados a la trata de personas con fines de explotación laboral.
En el informe ya citado(4) se dijo:
“En esa oportunidad, el documento surgió como una iniciativa de la Unidad Fiscal para la Investigación de Secuestros Extorsivos y Trata de Personas (UFASE), que en la actualidad se organiza desde la Procuraduría de Trata y Explotación de Personas (PROTEX). Allí, se comenzaron a delinear las estrategias de intervención que permitieron evaluar distintas falencias y trazar un camino para avanzar en la detección de los casos para su posterior judicialización, juzgamiento y sanción”.
Tales pautas establecidas en la resolución fueron recomendadas a todos los fiscales con competencia penal del Ministerio Público Fiscal de la Nación. En síntesis, se propone tener presente tres variables en la evaluación de la existencia de una situación de explotación laboral: cuánto tiempo debe trabajar (jornada), cuál es la remuneración por el trabajo realizado (salario) y cómo es tratado (contexto). Además, se dice que no todos los indicadores desarrollados poseen la misma entidad, y algunos de ellos están destinados a operar como situaciones de alerta solo cuando concurra una posibilidad independiente de que exista explotación. Se trata de aspectos de contexto que, añadidos a la jornada y el salario, resultan en muchos casos dirimentes para la determinación de una explotación delictiva.
(2) Hornos, Gustavo M.: “Caracteres del delito de trata de personas. Lineamientos jurisprudenciales en torno al delito de trata de personas” - Centro de Información Judicial - 13/2/2017 - pág. 2, disponible en línea en https://www.cij.gov.ar/nota-24810-Caracteres-del-delito-de-trata-de-personas.html
(3) Procuraduría de Trata y Explotación de Personas: “La trata de personas con fines de explotación laboral. Estrategias para la detección e investigación del delito” - Dirección de Relaciones Institucionales - MPPF - diciembre/2017 - pág. 1, disponible en línea en https://www.mpf.gob.ar/protex/files/2018/02/ Informe_Protex_Trata_de_personas_2018.pdf
(4) Procuraduría de Trata y Explotación de Personas: “La trata de personas…” - Ob. cit. en nota 3
Sobre esta figura delictiva en particular -trata de personas con fines de explotación laboral- pretendo abordar este trabajo, vinculado fundamentalmente a investigaciones seguidas contra productores rurales, tanto en el ámbito del Partido de General Pueyrredón como de otras partes del país.
- SOBRE LA NATURALEZA DE ESTA FIGURA LEGAL
II - 1. A propósito del fallo “Hoyos Noguera” y los instrumentos internacionales: trasnacionalidad y crimen organizado
En primer lugar, corresponde recordar que, en el año 2002, se sancionó la ley 25632 que incorporó a nuestro derecho positivo la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Trasnacional y sus protocolos complementarios para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas. Entre ellos, se encuentra el Protocolo de Palermo, que en su artículo 3 dispone:
“a) Por ‘trata de personas’ se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión orecepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación…”.
Asimismo, dicho Protocolo establece el deber de los Estados de adoptar las medidas legislativas necesarias para tipificar como delito la trata de personas y de proteger la privacidad y la identidad de las víctimas. En efecto, el artículo 1 de las “Disposiciones generales” fija sus relaciones con aquella Convención, cuyas disposiciones se aplican mutatis mutandi a aquel (salvo disposición en contrario), y establece que “los delitos tipificados con arreglo al artículo 5 del presente Protocolo se considerarán delitos tipificados con arreglo a la Convención”.
Es así como, mediante la sanción de la ley 26364 (BO: 30/4/2008) sobre prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas, la que luego fue modificada por la ley 26842 (BO: 27/12/2012), nuestro país dio cumplimiento a las obligaciones internacionales asumidas con antelación.
En este contexto, se plantearon algunas dudas e interrogantes respecto a la propia naturaleza de la figura legal; es decir, si estamos frente a un delito de carácter trasnacional y de crimen organizado y, a partir de allí, la influencia de dichos caracteres en la configuración típica de determinados hechos en el orden interno.
Esta cuestión ha sido advertida por Gustavo Hornos en una obra doctrinaria, muy concreta, pero de mucho provecho; allí sostiene:
“En algunos de los casos que llegan a los Tribunales se avizora que los sujetos activos no poseen grandes medios técnicos, económicos o logísticos sino que son organizaciones rudimentarias que, en varias ocasiones, cuentan con el apoyo o la anuencia estatal, lo cual les permite un continuo funcionamiento en forma solapada. Esta circunstancia fue valorada a los
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efectos de sostener la atipicidad de la conducta por falta de entidad en la afectación al bien jurídico. Al respecto se sostuvo que: ‘...el delito de trata no requiere en orden a su configuración típica, una estructura organizativa de gran entidad’. En el caso, quedó demostrado que todos los imputados formaban parte de una organización que se dedicaba a captar mujeres para su posterior explotación. Para ello, contaban con una vivienda acondicionada al efecto, con contactos esparcidos que oficiaban de redes para la captación de mujeres, posteaban semanalmente avisos en los periódicos, utilizaban varios teléfonos celulares y habían organizado un régimen de horarios y normas de conducta en orden a llevar adelante la explotación sexual de las mujeres víctimas. Nótese al respecto que tanto en el caso de A. L. como de S. P. tuvieron su primer contacto con la prostitución en manos de Espíndola. Todo ello, fue suficiente en orden a vulnerar el bien jurídico tutelado, razón por la cual, estos agravios tampoco han de prosperar”.(5)
Dentro de este marco, Pablo Jantus y Pablo Daniel Vega, en aquel entonces jueces subrogantes del Tribunal Oral Federal N° 1 de La Plata, en el fallo “Hoyos Noguera”(6), sostuvieron al respecto:
“En consecuencia, no nos cabe duda de que los tipos penales contenidos en la mentada ley se insertan dentro de un marco de criminalidad organizada que exige la comprobación de que concurren los presupuestos delineados en la citada Convención, tales como: a) ‘grupo delictivo organizado’ (es decir, un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; b) ‘delito grave’ (aquella conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave); c) ‘grupo estructurado’ (por el que se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada), etc. (ver art. 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional)”.
Y agregan:
“En puridad, hablar de trata de personas es referir a una actividad criminal organizada que aniquila la libertad, dignidad e identidad de los sujetos captados y que, para algunos, ocupa el primer lugar como actividad lucrativa ilegal en el mundo, superando al tráfico de drogas y de armas (ver Barbitta, Mariana: ‘Trata de personas’, Código Penal Comentado de acceso libre,
(5)Hornos, Gustavo M.: “Caracteres del delito de trata de personas” - Ob. cit. en nota 2 - págs. 6 y 7
(6)Causa Nº 3505/13, caratulada: “Hoyos Noguera y otros s/inf. arts. 119, inc. f) y 145 ter del CP y arts. 3 y 4, ley 26364” - Trib. Oral Fed. N° 1 La Plata - 4/12/2013
Asociación Pensamiento Penal, pág. 8). En sentido coincidente, Luciani releva el informe de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), según el cual los negocios vinculados a la trata de personas mueven entre 8 a 10 billones de dólares anuales en el mundo (ob. cit., p. 63). En síntesis, creemos que la ley 26364 cumple con el Protocolo de Palermo al tipificar los delitos de trata de personas sobre la base de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional, por lo que dichas conductas típicas requieren de un contexto de criminalidad organizada que exige la existencia de una estructura, con división de roles y tareas, conformada con la finalidad de explotar seres humanos para obtener un beneficio económico o material”.
Con el respeto del caso, no comparto la solución brindada por los distinguidos magistrados de La Plata. El “Manual para la lucha contra la trata de personas”(7), a mi modo de ver, sella definitivamente la controversia. Recordemos que este material tiene los mismos fines que el Protocolo de Palermo y que la Convención de las Naciones unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de prevenir y combatir la trata de personas, proteger y ayudar a las víctimas, y promover la cooperación internacional. Allí se deja en claro, expresamente, que “el Protocolo contra la trata de personas se aplica a la ‘prevención, investigación y penalización’ de los delitos en él tipificados, pero solo cuando sean de ‘carácter transnacional’ y entrañen la participación de un ‘grupo delictivo organizado’ (como se define en la Convención contra la Delincuencia Organizada). Ha de señalarse que la obligación de los Estados parte es tipificar como delito la trata en su derecho interno, independientemente del carácter transnacional o la participación de un grupo delictivo organizado. La presencia de estos elementos es una prueba concerniente a la aplicación de la Convención y el Protocolo entre los Estados parte, pero ninguno de ellos debe ser un hecho que haya que demostrar en ningún proceso de penalización interno”.(8)
Es decir, según la letra del instrumento internacional, para aplicar la figura legal interna de cada país, no debe demostrarse necesariamente la trasnacionalidad ni organización delictiva alguna. Esto es ratificado por la letra del artículo 1 de la ley 26842: “Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países” (el destacado me pertenece).
II - 2. Diferenciación con la figura prevista en el artículo 140 del CP
Solo como marco introductorio de este apartado, traigo a colación un fragmento del fallo “Hoyos Noguera”, que cuestiona la diferenciación que -a su criterio- habitualmente se realiza entre el delito de trata y la ilicitud prevista en el artículo 140 del Código Penal (CP): “Ahora bien, no dudamos acerca de que la ley 26364 exige ciertamente el fin de explotación por parte del sujeto activo; sin embargo, no nos parece que tal ultraintención
(7) Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC): “Manual para la lucha contra la trata de personas. Programa Mundial contra la Trata de Personas de Naciones Unidas” - Nueva York - 2007 - págs. xii/xiii, disponible en línea en https://www.unodc.org/pdf/Trafficking_toolkit_Spanish.pdf (8)UNODC - “Manual para la lucha contra la trata de personas…” - Ob. cit. en nota 7
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pueda erigirse en elemento diferenciador de otra acción típica como la prevista en el artículo 140 del ordenamiento penal sustantivo. En efecto, la propia ley 26364 define el concepto de explotación en su artículo 4, estableciendo que ella existe cuando ‘a) se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prácticas análogas’ [actualmente, art. 2, inc. a) de la L. 26842]”. Y plantea una cuestión bastante interesante: “Como bien podrá advertirse la ley identifica con la explotación justamente a la acción tipificada en el artículo 140 del Código Penal, es decir que reducir a esclavitud o servidumbre implica para la citada ley la acción de explotar. A partir de ello, surgen interrogantes de ineludible formulación, a saber: ¿implica entonces que el dolo del artículo 140 constituye el fin de explotación a que alude la ley 26364?”.
En un comentario a una obra colectiva dirigida por el profesor Marcelo Riquert(9) , Gabriel Bombini dice al respecto que “pueden presentarse dificultades para delimitar fácticamente algunos casos (del art. 140 del CP) de los supuestos de trata de personas. En esa dirección, se ha sostenido que la diferencia principal que existe entre ella y los penados por el artículo 145 bis del Código Penal radica en que esta última sanciona la comisión de un delito que contempla diferentes etapas que no requieren la efectiva reducción previa del sujeto pasivo al estado de sometimiento que exige el artículo 140”.
Creo que esta consideración nos permite diferenciar claramente ambas ilicitudes previstas en el mismo cuerpo normativo, aunque guarden algún tipo de incoherencia sistemática o punitiva.
El “Manual para la lucha contra el delito de trata de personas”, ya citado, señala al respecto que “la trata de personas debe entenderse como un proceso más que como un delito aislado. Empieza con el rapto o la captación de una persona y continúa con el transporte del individuo a otro Estado y su entrada en él”(10). El profesor fernando Córdoba lo entiende como “un delito mutilado de varios actos: el autor debe haber captado, trasladado o acogido a la víctima (primer acto) para luego explotarla o para que otros lo hagan (segundo acto) sin que se exija que este segundo acto efectivamente se concrete (parte ‘mutilada’)”.(11)
Sobre el punto, Mariano Hernán Borinsky, al emitir su voto en la causa “Palacio”(12) , sostuvo:
“La captación es el primer momento del proceso de la trata de personas, la que se realiza en el lugar de origen de la víctima, y es la primera acción desplegada por una persona con respecto a otra a los fines de atraerla, conquistarla, ganarse su confianza, su voluntad, siempre con la intención de que, por cualquier medio la someta a aceptar la posterior incorporación al tráfico ilegal, ya sea laboral o sexual. La conducta revela una manifestación que incide sobre el interior del individuo, sobre su voluntad de determinación”.
(9) Riquert, Marcelo A. (Dir.): “Código Penal de la Nación, comentado y anotado” - 2ª ed. - ERREIUS - julio/2022 - T. II - pág. 921
(10) Riquert, Marcelo A. (Dir.): “Código Penal de la Nación” - Ob. cit. en nota 9 - pág. 38
(11) Córdoba Fernando J.: “Elementos de teoría del delito” - 2ª ed. - 1 reimp. - Ed. HammurabiBs. As. - 2022 - T. I - pág. 129
(12) Causa 12.479, “Palacio, Hugo Ramón s/recurso de casación” - CFed. Casación Penal - Sala IVReg. nº 2149/12 - rta. 13/11/2012
Sobre el particular, es dable señalar que las recomendaciones de la resolución (PGN) 46/2011 no ayudan mucho en esta diferenciación. Me animo a decir que, producto de esta visión del delito de trata, las Fiscalías y Juzgados Federales de instrucción de nuestra ciudad centran sus esfuerzos en demostrar una situación de explotación, de precisar condiciones de trabajo y de vivienda inhumanas; mientras más terribles sean, más se describen. En cierto punto, dichas recomendaciones del Ministerio Público Fiscal pueden ayudar a investigar, probar y sancionar las conductas previstas en el artículo 140 del CP, pero no la figura de trata de personas, ya que ni siquiera requiere una explotación consumada.
Esta cuestión ha sido advertida por el fiscal general ante el Tribunal Oral Federal de Mar del Plata, Juan Manuel Pettigiani, quien insistentemente refiere: “De ahí que las investigaciones de trata de personas deben dirigirse en mayor medida a investigar el proceso previo (de captación, transporte y recepción) a que la explotación resulte consumada, la cual en caso de concretarse constituirá un agravante del mismo”.(13)
Por último, solo resta aclarar que no necesariamente deben encontrarse acreditados todos los episodios o pasos del PROCESO de trata, pues bien puede ocurrir que no esté probada maniobra alguna de captación, pero sí de acogimiento y esto -a mi entender- permite encuadrarlo igualmente en la figura del artículo 145 ter del CP.
Gustavo Hornos nos dice al respecto que “la ley 26364 incorporó el delito de trata de personas como un delito contra la libertad, especialmente contra la libertad individual (Tít. V, Cap. I, del CP), entendida no solo como libertad locomotiva o ambulatoria de la persona, sino también como la capacidad de decidir libremente con plena intención y voluntad. Es decir: la libertad de autodeterminación de la persona. Con independencia de la lesión a otros bienes, como pueden ser la integridad sexual o la integridad corporal de las víctimas”. De esta forma, desde una adecuada interpretación del tipo penal a partir del prisma del bien jurídico tutelado, cabe concluir que el aspecto sustancial subyacente e inherente de este delito abarca conductas que interfieren en el libre y voluntario ámbito de determinación individual de las personas; es decir, “aquella capacidad para decidir libremente, con plena intención y voluntad sobre un plan de vida o desarrollo personal”.(14) De esto se desprende el error de considerar que, si el sujeto activo no priva de la libertad física a la víctima (no la encierra o no la controla en forma permanente), estamos fuera de la figura prevista en el artículo 145 bis del CP. Es decir, son los casos en los que la víctima está presa, privada de libertad, pero psicológicamente; la víctima encuentra barrotes, aunque invisibles, creados por el propio autor del ilícito. Alejandro tazza sintetiza al respecto que “en razón a su ubicación sistemática dentro de los delitos contra la libertad, esta nueva figura penal debe participar de aquellas
(13) FMP 16391/2016/TO1, del 12/7/2019 y FMP 801/2021/TO01/9, del 2/3/2022, ambas ante el Trib. Oral Fed. Mar del Plata
(14) Hornos, Gustavo M.: “Caracteres del delito de trata de personas” - Ob. cit. en nota 2 - pág. 7
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características, es decir, debe tratarse de un modo de sometimiento similar o equivalente a la privación de libertad ambulatoria”.(15)
En el ámbito frutihortícola, dentro del Partido de General Pueyrredón, habitualmente se suelen invocar ofensas a la autodeterminación de las personas, a los efectos de fundar la tipicidad legal de trata de personas con fines de explotación laboral, obien para negarla. Por el contrario, resultan infrecuentes los supuestos de privación de libertad física.
En la práctica local, mediando un ejercicio irracional del poder punitivo y extrema selectividad, se suele confundir esta grave figura con contextos laborales horrendos, de irregularidades de todo tipo, condiciones de vida en hacinamiento y falta de salubridad, incluso con la explotación laboral misma. Recordemos que puede existir trata de personas sin haberse consumado la propia explotación.
Esto ha sido advertido por la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata en diversos precedentes:(16)
“Que para este caso en particular y tal como lo he sostenido en otros antecedentes de esta Alzada, no debemos confundir la trata de personas con otras ilicitudes previstas en el CP y/o en otras legislaciones especiales, debido a que habrá delito de trata de personas solo cuando previamente se haya captado, trasladado, acogido o recibido a una persona restringiendo de algún modo la libertad personal y la capacidad de autodeterminación de la víctimas, ello ya que como es sabido, esta disposición está incluida dentro de los delitos contra la libertad, y sin afectación al bien jurídico tutelado no habrá delito, o bien podría estarse frente a otra ilicitud prevista por el CP, tales como aquellas otras que el artículo 145 bis pretende proteger secundariamente”.
En el mismo sentido, tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tipo de hechos, el Tribunal Oral Federal de Mar del Plata(17): “Es decir, el propio acusador nos advierte -como también lo ha hecho la cámara de circuito local- la ausencia de delito, al margen de sostener que existan irregularidades desde las normas laborales. Pero, en definitiva, no es un caso que le interese al derecho penal”. En tal sentido, concluyó: “No de forma correcta, pero todo indica que el salario se entregaba, la libertad existía, no había restricción de comunicación ni de documentación y que, quien así lo deseaba, podía retirarse del predio. Decimos no de forma correcta porque no podemos desconocer que había graves irregularidades, esto es: malas condiciones de trabajo y vivienda; carencia de vestimenta adecuada; precarias condiciones de higiene -casillas de chapa, con piso de tierra, sin ventilación, sin continua luz eléctrica, sin instalaciones sanitarias y con elementos de cocina precarios-; hacinamiento en el lugar destinado para pernoctar y escasa salubridad en lo que respecta al agua y los alimentos”.
(15)Tazza, Alejandro: “Código Penal de la Nación Argentina comentado. Parte especial” - 2ª ed. act. -Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 2018 - T. I - pág. 631 (16)Legajo de apelación en 15145/2018/4 y legajo 22 en 6128/16, CFed. Apel. Mar del Plata (17)“Fernández” - Trib. Oral Fed. Mar del Plata - Expte. N° 37161/2017 - 24/2/2022
La Fiscalía General ante el Tribunal Oral Federal, en cabeza de Juan Manuel Pettigiani, viene alertando sobre el punto en reiteradas ocasiones: “una interpretación por demás extensiva del tipo, en el sentido propuesto por Zaffaroni”.(18)
Demostrar la restricción a la autodeterminación de una persona, por obra del sujeto activo, no es una tarea fácil, siendo que habitualmente las “cadenas” permanecen ocultas, camufladas, sin lograr ser alertadas, incluso por la propia víctima. Por ello, resulta necesario investigar el contexto y, fundamentalmente, los procesos previos a la propia explotación. La pérdida de libertad ambulatoria no presenta este tipo de dificultades probatorias.
Como marco genérico, tiene dicho la Cámara federal de Casación Penal que “deben ponderarse como indicadores a los efectos de verificar un supuesto de explotación laboral típica, las largas jornadas de trabajo, las condiciones de salubridad e higiene y, en especial, si se encontraban en condiciones de hacinamiento, la cantidad de trabajadores, la retención del salario, y la existencia de restricciones a la libertad locomotiva y psíquica (amenazas, coacciones, violencia, etc.); todas pautas que deben evaluarse en forma conglobada, pues la ausencia de una de ellas no necesariamente determina la atipicidad de la conducta”.(19)
un mecanismo común utilizado por el sujeto activo para mantener a la víctima bajo su dominación es la generación de deudas. La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal tuvo oportunidad de expedirse sobre este tipo de supuestos:
“Es decir, primero se vieron obligados a trabajar para satisfacer la deuda que tenían con el justiciable por los pasajes y luego pasaron a ser sus acreedores porque este nunca les pagaba los que les correspondía … pero tampoco se los negaba porque de ser así la relación se hubiera cortado. Se trataba del mecanismo de retención creado por el encausado que obviamente condicionaba la libertad de sus trabajadores, tal como lo evaluó el a quo. En ese sentido depusieron los testigos quienes afirmaron que lejos de abonarles la totalidad de los pagos que les correspondía por la faena diaria, les daba lo mínimo para subsistir y el resto lo consignaba en un cuaderno como una deuda a favor de las víctimas. Perverso método de sutil coacción mediante el cual conseguía que los trabajadores permanecieran trabajando sin pagarles lo que les correspondía, en condiciones indignas de subsistencia y anulando su voluntad de abandonar el lugar para no perder los emolumentos debidos o de denunciarlo a las autoridades”.(20)
En similar sentido, la Sala IV ha resuelto: “corresponde destacar lo señalado por los jueces en cuanto a que ‘la coerción mediante mecanismos económicos es cada día más común, y es la que se ha probado en la presente causa, que obligaba a las víctimas a permanecer en una situación de irregularidad laboral, sin lugar para albergarse sin
(18) “Varacalli” - FMP 801/2021/TO01/9 - 2/3/2022 y FMP 16391/2016 - 12/7/2019; ambas por ante el Trib. Oral Fed. Mar del Plata
(19) Conf. “Legajo de casación Rodríguez, Ariel Ramón por infracción ley 26364” - Sala IV - causa nº FMP 61008403/2013/1/1/CFC1 - Reg. 146 bis/16 - rta. 15/10/2016; “Segura, Mauricio Ariel s/recurso de casación” - Sala I - causa nº FMP 3329/2014/2/CFC1 - Reg. 1836/18 - rta. 20/12/2018
(20) Causa FCB 42000756/2011/TO1/4/CFC1 - “Laime Huallpa, Félix s/recurso de casación”
MATíAS QuIñONES
sufrir frío y/o lluvia ni dinero para movilizarse, alejado de cualquier posibilidad de auxilio de su familia, o incluso para trocar de puesto laboral, los apartó socialmente, paralizándolos, mostrándoles compulsivamente que el único camino era continuar en el monte, obedeciendo los mandatos de Iván Giménez, aceptando la exigua alimentación a que los sometía, y esperando pacientemente que les pague su salario para tal vez intentar cambiar su suerte’”.(21)
Sobre punto, suele hacerse referencia a que el ámbito de autodeterminación de la víctima se ha visto reducido de forma tal que no cuenta con la posibilidad real de tomar sus propias decisiones y la elección de un plan de vida. Así fue resuelto por la Sala II de la Cámara federal de Casación Penal:
“En otros términos no medió prueba suficiente de que se haya verificado una significativa afectación o reducción del margen de autodeterminación de los trabajadores en grado tal que no hayan podido contar con la posibilidad real de tomar sus propias decisiones. Por el contrario, tal como los presuntos damnificados lo manifestaron, contaban con teléfonos celulares para comunicarse con sus familiares, se movían libremente, y retornaban a sus lugares de residencia una vez al mes -por quince días-, contaban con la posibilidad de renunciar o elegir trabajar en otro lugar cuando quisieran”.(22)
Estas dificultades de elegir otro plan de vida o de buscarse un trabajo mejor tienen vinculación con los mecanismos de captación utilizados por los sujetos activos, ya que suelen “atraer” personas del extranjero, ingresarlas a nuestro país de forma irregular, sellando su suerte adversa. Es que el captor, valiéndose de la situación ilegal migratoria de las víctimas que él mismo creó, las amedrenta con ser expulsadas del país, con evitar su circulación por la ciudad por la posibilidad de ser retenidas en un control policial, con la imposibilidad de denunciar a las autoridades por su posición irregular. En un importante precedente de nuestra ciudad, luego confirmado por la Cámara Federal de Casación Penal(23), la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata(24) señaló que “respecto a los elementos claves para tipificar el delito de trata escogido por el a quo -captar y acoger- debo sostener que en cuanto a la captación que no ha sido comprobada, obrando en autos distintos elementos de prueba que indican que los trabajadores/as arribaron al lugar por su propia elección, habiendo tenido la libre voluntad de optar por otro tipo de trabajo o predio”.
Entiendo que la mejor técnica de investigación de este tipo de ilícitos y que mejor posicionamiento nos brinda para dar por cierta (o no) la afectación al bien jurídico protegido nos la otorga el propio texto legal del artículo 145 ter del CP, y la jurisprudencia imperante en la materia, ya que resulta necesario concentrarse en las acciones típicas que contempla la figura, no solo para su adecuación típica, sino fundamentalmente, para comprender mejor el contexto en que son habidas las víctimas, es decir, sus posibilidades reales de dirigirse libremente y su grado de dependencia del captor. Es
(21)Causa FCT 97/2013/TO1/CFC1 - caratulada: “Giménez y otro s/recurso de casación”
(22)Causa FPA 93002374/2013/TO1/CFC2 - “Gutiérrez, José Manuel s/recurso de casación”
(23)“Moretti” - Sala I - FMP 6128/2016/22/1/CFC1
(24)Expte. N° 6128/2016, caratulado: Legajo Nº 22 - “Moretti”
que, en buena medida, mientras más sofisticado y complejo resulte el mecanismo de captación utilizado por el infractor, menores posibilidades de determinación propia tendrá la víctima y un mayor apego a su triste realidad (como su única posibilidad).
Las conductas típicas que sanciona el artículo 145 bis del CP consisten en ofrecer, captar, trasladar, acoger o recibir a personas mayores de 18 años (si son menores, funciona como agravante) con fines de explotación, aunque hubiera mediado consentimiento de la víctima producto de su voluntad y ámbito personal de libre decisión subjetiva. En el ámbito rural, se suele hacer referencia a mecanismos de captación y acogimiento para fundar el reproche legal.
El profesor tazza(25) dice que “la captación de estas personas implica la circunstancia de ganar la voluntad de alguien atrayéndolo a su poder de hecho o dominio”. Natalia E. Castro y Lisandro L. Álvarez refieren, en la obra dirigida por Marcelo Riquert, que “capta quien consigue, gana la voluntad, atrapa, recluta, reúne, atrae o entusiasma a quien va a ser víctima del delito”.(26)
En un precedente del Tribunal Oral Federal de Mar del Plata(27), se dijo que la captación “se realiza en el lugar de origen de la víctima, identificándola, ofreciéndole la posibilidad de migrar y de conseguir trabajo en otro país, como así también facilidades económicas y documentales para el traslado e ingreso al país de destino, recurriendo a la persuasión, engaño, a la amenaza u otras formas de coacción a la víctima o personas con influencia hacia ella”.
De esto se desprende lo imperioso que resulta conocer la historia de vida de las víctimas y, muy particularmente, cómo accedieron al empleo sospechado de explotación laboral. Los mecanismos de captación suelen alejar a la víctima de su lugar de residencia y su núcleo de contacto familiar y social, generando imposibilidad real de pedir ayuda o de buscarse otro trabajo.
La figura de acogimiento resulta ser un tema clave en esta temática, ya que los trabajadores rurales se suelen alojar -junto a sus respectivas familias- en campamentos acondicionados; es decir, viviendas precarias dentro del propio predio rural donde trabajan. Hay que tener mucho cuidado con la utilización de esta figura en este contexto, porque, en muchas ocasiones, los trabajadores de la tierra -comúnmente denominados porcentajeros, o trabajadores a destajo o golondrina- no tienen una vivienda fija (ni tienen interés en tenerla, ya que no piensan quedarse a vivir en el país) y son ellos mismos quienes le piden al propietario del predio acondicionar una vivienda, o bien puede resultar un gesto de humanidad del productor cuando no cuentan con un domicilio para pernoctar.
En el precedente conocido como “frutillar”(28) de esta ciudad, la Alzada local prestó especial interés sobre el punto al señalar:
“Y en razón al elemento ‘acoger’ la realidad de los hechos demuestra que los campamentos acondicionados para la vida de las familias sirvieron de residencia para aquellas personas que no tenían un domicilio fijo en esta
(25) Tazza, Alejandro: “Código Penal de la Nación…” - Ob. cit. en nota 15 - pág. 632
(26)Riquert, Marcelo A. (Dir.): “Código Penal de la Nación” - Ob. cit. en nota 9 - pág. 1040
(27)“Ortega, Mora Gloria Raquel y otra s/arts. 145 bis, pto. 3 y 145 ter del CP” - rta. 8/2/2010
(28)Expte. N° 6128/2016, caratulado: Legajo Nº 22 - “Moretti”
MATíAS QuIñONES
ciudad y ello les permitió destinar sus ganancias a otras cuestiones que no sea el pago de un alquiler, ya que la empresa no dispuso precio alguno para la residencia en el predio, como tampoco el cobro de los servicios que utilizaban (luz, agua, gas -en algunos casos-, alimentos brindados en el comedor, guardería, etc.)”.
En síntesis, no alcanza para satisfacer la exigencia del verbo tipo realizar una prolongada descripción de las precarias condiciones de vivienda e, incluso, de su carácter de inhabitabilidad si no se lo vincula causalmente con la finalidad de explotación, obra del acogedor. Es decir, la idea del acogimiento debe estar dirigida a “mantener segura” a la víctima dentro de los designios del patrón y poder controlarla.
Puede existir acogimiento dentro de un barrio privado, en una mansión de lujo. No son determinantes las condiciones habitacionales para los fines penales.
Sobrevolando la discusión previa a la sanción de la ley 26842, esta reforma, que modifica la ley 26364, dispone que el delito se perfecciona, aunque mediare consentimiento de la víctima, y que este no constituirá, en ningún caso, causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes cooperadores o instigadores. Es que, sostuvo la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, “se trata de la esencia de lo humano, cuya propia explotación no puede ser consentida por el sujeto sin afectación de la condición de persona, de su libertad como bien que le es inherente”.(29)
En cuanto a la situación de vulnerabilidad, de acuerdo con las 100 Reglas de Brasilia sobre el Acceso la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad, se encuentran en tal condición aquellas personas que tienen una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal. la Cámara federal de Apelaciones de Mar del Plata tiene dicho al respecto que “en dicho contexto deberá tenerse especial consideración al grado de desarrollo cultural de las posibles víctimas, las concretas posibilidades de satisfacer sus necesidades básicas, la mayor o menor dificultad para lograr un sustento económico aceptable en relación a las posibilidades de obtener un empleo o trabajo acorde a su condición social y educativa, el marco social en el que pudo haberse criado y desarrollado distintas facetas de su vida personal y toda otra circunstancia que conforma el núcleo de la explotación característico de este tipo penal”(30). Y formula una advertencia muy importante: “Sobre este tópico, debo señalar que el concepto de abuso de situación de vulnerabilidad no es muy preciso, lo que podría atentar contra el principio de legalidad y certeza penal, por lo que se debe realizar un análisis particular de cada caso”.(31)
Así, la dignidad prescribe que cada uno debería ser tratado según sus propias decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento, desechando con ello toda
(29) Causa FSA 2699/2013/CFC1 - Cám. Fed. Casación Penal - Sala IV - reg. 939/2015.4 - rta. 21/5/2015
(30) Conf. “Incidente de apelación en causa 5.559” - Reg. 8703 T. XL F. 316 - 30/12/2009
(31) Legajo de apelación en Causa N° 15145/2018/4
suerte de determinismo. Mario Portela, del Tribunal Oral Federal de Mar del Plata, tuvo oportunidad de expresarse al respecto:
“Me refiero concretamente al hecho de que para poder elegir, es menester hacerlo dentro de un horizonte de posibilidades. Para que ese horizonte exista es necesario cierto conocimiento mínimo de las opciones vitales disponibles. Sin tales, desaparece el horizonte y consecuentemente no hay elección. No hay autonomía y se lesiona la dignidad. Eso ni más ni menos, es vulnerabilidad”.(32)
Resta expresar solo unas líneas más a título eminentemente personal, siendo que, a lo largo de este trabajo, me permití expresar un comentario de cada punto tratado. Entiendo que las investigaciones por trata deben centrar sus esfuerzos en la etapa inicial, los procesos de captación, traslado, acogimiento, recepción, etc.
Confirmada la existencia de algún verbo típico que prescribe el artículo 145 bis del CP, debemos analizar si dicha acción desplegada por el autor restringió el ámbito de autodeterminación de una víctima en particular y en ese caso en particular; este es un análisis vinculado irremediablemente con la cuestión de la situación de vulnerabilidad que puede encontrarse atravesando el sujeto pasivo, circunstancia que -de comprobarseagrava la pena.
Entonces, bien es claro que el estado de vulnerabilidad de una víctima reduce su espacio de determinación y toma de decisiones, pero con comprobar ese extremo no nos alcanza para imputarle al autor este tipo penal si no logramos acreditar una reducción en el marco de libertad de decisión de esa víctima -ya vulnerable- por la propia acción del sujeto activo.
Por último, debemos relacionar estos dos pasos anteriores, causalmente y de forma directa, con la finalidad de explotación que persigue el autor.
La finalidad de explotación no es la explotación misma; lo que se traduce en que no alcanza con verificar una situación de explotación laboral si no se logra vincularla causalmente con una acción previa y con la “dominación” de la víctima, obra del sujeto activo.
(32)Causa 2271 - Trib. Oral Fed. Mar del Plata
Este trabajo comprende una breve exposición del sinuoso tratamiento que obtuvieron, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), aquellos casos donde se trataron resoluciones que habían revocado sobreseimientos y dispuesto el procesamiento en la instancia de apelación.
Como se verá, algunos precedentes actuales implicaron un apartamiento de la afincada doctrina jurisprudencial de la Corte, que afirma que el recurso extraordinario federal no es admisible contra las resoluciones que disponen el procesamiento porque no son sentencias definitivas ni equiparables a tales.
En el recorrido jurisprudencial escogido, se observará este asunto desde el derecho al recurso del imputado y, en especial, se buscará determinar en cierta medida si, para la Corte, los procesamientos dispuestos directamente por las cámaras de apelaciones merecen recibir una instancia de revisión.
El fundamento que encontró la Corte Suprema en todos los casos que aquí se mencionarán se vinculó con la concreta necesidad de que un tribunal intermedio revise todas aquellas resoluciones que, por su carácter, generen un perjuicio de imposible o tardía reparación posterior.
(1) Docente de Derecho Penal y Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
AuGuSTO J. D’AMBROGIO
a)El procesamiento como acto procesal trascendente
Inicialmente, el auto de procesamiento (art. 306, CPPN) no se contempló como un suceso trascendente, sino, por el contrario, como un acto jurisdiccional transitorio durante el transcurso del proceso penal.
Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia y la doctrina lo han considerado una decisión relevante, puesto que circunscribe el objeto procesal de la causa y es por medio del cual el juez a cargo de la investigación declara formalmente que el imputado pudo haber sido responsable del delito que se le atribuye (en ese mismo sentido se pronunció la CN Casación Penal, en el Plenario N° 14 “Blanc, Virginia María s/inaplicabilidad de ley”, resuelto el 11/6/2009). Por ello, y en virtud de la naturaleza de este acto, únicamente es necesario un juicio de probabilidad de la presunta comisión de un delito. Se trata de “… una declaración jurisdiccional de la presunta culpabilidad del imputado como partícipe de un delito verificado concretamente…”(2). Asimismo, “encamina la actividad del imputado o su defensor, pues sirve de advertencia para acotar la prueba de descargo en cuanto atañe exclusivamente a dicho episodio” (3)
b)Recaudo de sentencia definitiva. Sentencias equiparables a definitiva
La Corte Suprema expresó, en reiteradas oportunidades, que las sentencias definitivas -a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario federal- son aquellas que ponen fin al pleito, impiden su continuación o causan un gravamen de imposible, insuficiente o tardía reparación ulterior (Fallos: 323:1084; 327:4629; 294:293; 344:2669; 344:2471, entre muchos otros). Como consecuencia de esta doctrina, las decisiones que implican seguir sometido a proceso, como puede ser el caso del procesamiento o la revocatoria de un sobreseimiento, no se dirigen contra una sentencia definitiva o equiparable a ella en los términos del artículo 14 de la ley 48.(4)
Por ello, el Máximo Tribunal no ingresaba al tratamiento de los recursos extraordinarios interpuestos contra resoluciones de ese tenor.(5)
Sin embargo, esa doctrina sufrió modificaciones y algunos pronunciamientos que, en efecto, implican seguir sometido a proceso y no ponen fin al pleito pueden resultar
(2) Vélez Mariconde, Alfredo: “Derecho...” - T. II - págs. 437/73, en D’Albora, Francisco J.: “Código
Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado y concordado” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2009 -pág. 526
(3)Clariá Olmedo, Jorge A.: “Tratado...” - T. IV - págs. 351/66, en D’Albora, Francisco J.: “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado y concordado” - Ob. cit. en nota 2 (4)Ver precedentes: CSJ 4201/2014/RH1 - “Vides, María Cristina s/infracción ley 22362” - rta. 6/8/2015; CCC 5617/2013/2/1/RH2 - “Valor, Jonathan Néstor s/recurso de queja” - rta. 12/5/2015; CSJ 4891/2014/RH1 - “Leonetti, Jorge Héctor y otros s/recurso de casación -causa n° 15.344-”rta. 2/6/2015; CPE 1677/2012/8/1/1/RH3 - “Construlema SA y otros s/infracción ley 24769” - rta. 27/12/2016; FCB 53010068/2007/TO1/22/1/RH4 - “Cardoso, María Pía y otros s/asociación ilícita” -rta. 3/8/2017
(5) El requisito de sentencia definitiva es simplemente uno de los requisitos propios de procedencia del remedio federal. Otros elementos necesarios para la admisibilidad del recurso extraordinario son los siguientes: gravamen, juicio, tribunal de justicia, cuestión justiciable (requisitos comunes), cuestión federal, superior tribunal, relación directa y resolución contraria (requisitos propios)
LA REVOCACIÓN DEL SOBRESEIMIENTO EN INSTANCIA DE APELACIÓN Y LA REVISIÓN...
equiparables a una sentencia definitiva, porque ocasionan un gravamen de imposible o insuficiente reparación ulterior. Estos supuestos incluso pueden comprender decisiones en las que se impongan medidas cautelares, o bien que el tribunal de la causa dictase el procesamiento con prisión preventiva, siendo necesario que estas resoluciones se funden en la presencia de concretos riesgos procesales.
En estos casos la Corte sostiene que “las resoluciones que privan la libertad personal del imputado con anterioridad al dictado de una condena, si bien no son definitivas en sentido estricto, puesto que no ponen fin al juicio, resultan equiparables ya que ocasionan un gravamen de imposible o tardía reparación ulterior y por lo tanto requieren tutela inmediata…”(6). En los supuestos estrechamente vinculados con la libertad de las personas y en los que el contenido de la decisión pudiese generar un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior, será entonces la Cámara Federal de Casación Penal el tribunal intermedio encargado de conocer previamente en los expedientes que intenten someterse a la decisión final de la Corte Suprema (Fallos: 328:1108).
La revisión de las sentencias definitivas -o equiparables a definitivas- se encuentra alcanzada por el derecho al recurso contenido en el artículo 8, punto 2, inciso h), de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y el artículo 14, punto 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El alcance de la garantía de doble instancia fue tratado por la Corte en los precedentes “Giroldi”, “Casal”, “Duarte” y “P., S. M.” (Fallos: 318:514; 328:3399; 337:901 y 342:2389).
c)Derecho al doble conforme en sentencias definitivas
Paralelamente, en “Giroldi” (Fallos: 318:514), la Corte instauró institucionalmente a la Cámara de Casación como órgano judicial intermedio, con el objetivo de que las partes puedan reparar los perjuicios ocasionados en instancias anteriores, y erigió al recurso de casación como el instrumento operativo de la garantía de la doble instancia derivado de que toda persona inculpada de delito tiene derecho a “recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” (conf. art. 8.2.h, CADH). Asimismo, declaró inconstitucional la limitación del recurso de casación que establecía el artículo 459 del Código Procesal Penal de la Nación y entendió que en el ordenamiento procesal interno no se encontraba satisfecha la garantía de la doble instancia, a partir de que el Máximo Tribunal nacional podía desestimar el tratamiento de las cuestiones sometidas a su revisión por el solo hecho de ser insustanciales o carecer de trascendencia (conf. lo dispuesto en el art. 280, CPCC).
La Corte, en “Casal” (Fallos: 328:3399), estableció la doctrina de revisión amplia de la apelación federal. Determinó que la Cámara de Casación debía aplicar el máximo rendimiento posible a sus facultades de revisión. Ello implicó el abandono de la limitación del recurso de casación a las cuestiones de derecho, por lo que debía contemplar también los aspectos procesales relevantes. luego, en virtud de la postura allí receptada, la Corte se pronunció en el fallo “Duarte” (Fallos: 337:901). Interpretó que la sentencia condenatoria acaecida en instancia revisora ante un recurso de casación contra la absolución del imputado en juicio debía ser revisado por otra sala del mismo tribunal, en virtud del derecho al doble conforme.
(6)Fallos: 314:791; 316:1934 y sus citas; 317:1838 y sus citas; 320:2326, entre otros
AuGuSTO J. D’AMBROGIO
Finalmente, en el caso “P., S. M.” (Fallos: 342:2389), el Máximo Tribunal ratificó la doctrina señalada y se expidió en favor de que la revocatoria de una absolución y el dictado de la condena en Casación sea revisada mediante la interposición de un nuevo recurso, como si fuera una nueva intervención de la Casación. Allí precisó que el mencionado remedio deberá ser resuelto por otros magistrados que integren ese tribunal, “…sin necesidad de que el imputado deba previamente recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación para obtener una decisión que ordene que tenga lugar dicha revisión…”. (7)
El derecho al doble conforme y el principio general de revisión de las sentencias también fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en los precedentes “Herrera ulloa vs. Costa Rica” (sentencia del 2/7/2004) y “Mohamed vs. Argentina” (sentencia del 23/11/2012) -entre otros(8)-, donde interpretó la extensión de dicha garantía.
d) Caso “Abella” de la Comisión IDH. Revisión de los actos suscitados durante la instrucción
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH) se pronunció con relación al derecho al recurso contra resoluciones de primera instancia en el marco del caso “Abella” -informe 55/1997-, el cual estuvo vinculado con los eventos que tuvieron lugar el 23 y el 24 de enero de 1989, cuando personas armadas realizaron un ataque al cuartel localizado en La Tablada, provincia de Buenos Aires.
La petición alegó -entre otros planteos- la vulneración del derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior.
la Comisión postuló que “el derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, a que se refiere la Convención Americana, debe en primer lugar proceder contra toda sentencia de primera instancia, con la finalidad de examinar la aplicación indebida, la falta de aplicación o errónea interpretación, de normas de derecho que determinen la parte resolutiva de la sentencia … el derecho previsto en el artículo 8.2.h requiere la disponibilidad de un recurso que al menos permita la revisión legal, por un tribunal superior, del fallo y de todos los autos procesales importantes…” (el resaltado me pertenece).
Asimismo, sostuvo que “…el recurso extraordinario no tiene por objeto remediar decisiones supuestamente erróneas, sino solo omisiones o desaciertos de gravedad extrema. Teniendo en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Suprema sostiene que el recurso extraordinario no abarca la revisión del procedimiento, y que la doctrina de la arbitrariedad impone un criterio particularmente restrictivo para analizar su procedencia, en la práctica, el recurso extraordinario no permite la revisión legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes … [e]s un recurso de extensión, limitado y extraordinario, de restringida procedencia, por lo que no satisface la garantía del inculpado a impugnar la sentencia…” (“Juan Carlos Abella” - informe N° 55/97 - caso 11.137 - 18/11/1997).
(7) Cfr. causa n° CSJ 5207/2014/RH1, caratulada “P., S. M. y otro s/homicidio simple”, consid. 12
(8) Al respecto, la Corte IDH también se pronunció en los casos “Mendoza vs. Argentina”, del 14/5/2013, y “Gorigoitía vs. Argentina”, del 2/9/2019
LA REVOCACIÓN DEL SOBRESEIMIENTO EN INSTANCIA DE APELACIÓN Y LA REVISIÓN...
a) Sentencia en el caso “Diez” (Fallos: 344:3782)(9)
La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal había revocado el sobreseimiento del imputado y dispuesto el procesamiento sin prisión preventiva. Contra ese decisorio, la defensa de Horacio Diez interpuso recurso de casación, con el argumento de que la falta de revisión del procesamiento implicaba la imposible reparación de efectos que se vinculaban con una restricción cierta de los derechos de su asistido, en particular, con las graves consecuencias económicas en su ámbito laboral, puesto que el temperamento le vedaba el acceso a nuevas funciones en el sector público.
Resulta necesario recordar que, en este caso, la intervención de los imputados se vinculaba con hechos de sumo interés público(10) y la conducta se encuadró en el delito previsto en el artículo 261, segundo párrafo, del Código Penal. Allí, además, se discutía una cuestión de puro derecho: puntualmente, que lo imputado a los dos funcionarios públicos no era delito.
A su turno, la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP) -por mayoría- declaró inadmisible el remedio interpuesto. Para así decidir, indicó que el pronunciamiento recurrido no revestía la calidad de sentencia definitiva o equiparable a tal. Dicho temperamento fue luego objeto de recurso extraordinario federal interpuesto por la defensa. El tribunal de Casación declaró inadmisible el remedio federal, lo que motivó que la defensa interpusiera recurso de queja ante la Suprema Corte.
En ese escenario, la CSJN -por mayoría(11)- revocó el fallo. El Máximo Tribunal analizó la procedencia del recurso y explicó que, si bien el caso versaba sobre una cuestión de índole exclusivamente procesal y de derecho común -vinculada con decisiones relativas a la improcedencia de los recursos deducidos ante los tribunales de la causa-, correspondía ingresar a su tratamiento, puesto que el tribunal a quo no evaluó ni abordó debidamente los planteos formulados por el recurrente. Además, expuso que no se atendió a la sustancia del cuestionamiento efectuado por la parte, referido a que la falta de revisión del auto de procesamiento dispuesto por la Cámara podía implicar una transgresión al derecho al doble conforme.
En cuanto al requisito de sentencia definitiva, reiteró el criterio original, ya que la consecuencia de la decisión consistía en seguir sometido a proceso. No obstante,
(9) “Diez, Horacio Pedro y otro s/legajo de apelación” - Causa n° CFP 1610/2015/3/1/RH1 - rta. 28/12/2021
(10) Se le imputó a la exprocuradora del Tesoro de la Nación, Angelina Abbona, y a los subprocuradores Javier Pargament Mariasch y Horacio Diez haber utilizado su trabajo y el de otros funcionarios y empleados de ese organismo público en beneficio de terceros, mediante la presentación de un escrito firmado por los nombrados -los últimos a título de letrados patrocinantes- en la causa n° 777/2015 del registro del Juzg. Nac. en lo Crim. y Correc. Fed. N° 3, con la finalidad de mejorar la situación de las personas denunciadas por el extitular de la Unidad Fiscal de Investigación de la causa “AMIA”, con motivo de la suscripción del Memorándum de Entendimiento entre Argentina e Irán (conf. surge del dictamen de la PGN)
(11) Votos de los ministros Horacio D. Rosatti, Juan C. Maqueda y Ricardo L. Lorenzetti. Disidencia del ministro Carlos F. Rosenkrantz
AuGuSTO J. D’AMBROGIO
sostuvo que cuando, como en ese caso, el sometimiento a proceso implique provocar un gravamen de imposible reparación ulterior, el recurso era procedente. En el caso puntual, precisó que dicho gravamen consistió en que para la parte era imprescindible contar con la posibilidad de que el fallo adverso sea revisado por un tribunal superior.
De tal modo, consideró que la revocatoria del sobreseimiento y el consecuente procesamiento dispuesto por la Cámara de Apelaciones debía ser revisado por la Cámara de Casación, en virtud del derecho al doble conforme. Sustentó esta posición en las reglas que surgen de los tratados internacionales de derechos humanos y en la garantía del debido proceso legal, estipulada en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
b)Caso “Delgado”
La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal revocó el sobreseimiento dictado por el magistrado de grado y ordenó el procesamiento de Gabriel Delgado por el delito de tenencia simple de estupefacientes, previsto por el artículo 14, primer párrafo, de la ley 23737.
El procesamiento fue impugnado por la defensa mediante recurso de casación, y la Sala III de la CFCP declaró inadmisible la vía intentada, puesto que la sentencia impugnada no revestía el carácter de definitiva, ni era equiparable a tal. La decisión fue recurrida por la defensa mediante la interposición de recurso extraordinario federal, en el que alegó la violación al derecho al recurso por imposibilidad de ejercer el derecho de revisión contra el auto de procesamiento dictado por la Cámara y la vulneración al derecho a la doble instancia.
Parecía ser un supuesto similar al caso “Diez”, en el que la defensa también pretendía la revisión de un auto de procesamiento dispuesto por la Alzada, pero la Corte -el 7/4/2022- señaló que correspondía rechazar la queja presentada ante la denegatoria del recurso extraordinario interpuesto. Ello así, ya que no había sido dirigido contra una sentencia definitiva -o equiparable- en los términos del artículo 14 de la ley 48.
c)Casos “Elicabe” y “Juárez”(12)
La Corte retomó la doctrina expresada en “Diez” en los fallos “Elicabe, Ricardo s/incidente de recurso extraordinario” (causa n° FSA 24000743/2004/1/1/1/RH2, rta. 24/11/2022) y en el precedente “Juárez, Daniel Alberto” (causa n° CFP 10565/2016/5/ RH1, rta. 22/6/2023).
En el primer caso mencionado, el Juzgado Federal N° 2 de Salta decretó el auto de falta de mérito respecto de Ricardo Ernesto Elicabe. Contra dicho pronunciamiento, la Fiscalía interpuso recurso de apelación. La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta revocó el temperamento adoptado y dispuso el procesamiento(13) de Elicabe por delitos de lesa humanidad, como autor mediato del delito de privación ilegítima de la libertad cometida con abuso funcional, agravada por el empleo de violencia y
(12)Recientemente, también en “Giménez, Estefanía Norberta y otro s/incidente de recurso extraordinario” - causa n° CFP 6629/2021/19/1/CS1
(13)Con posterioridad, el representante del MPF solicitó que se dicte la prisión preventiva del imputado. El 3/5/2021, el Trib. Oral en lo Criminal Federal N° 1 de Salta resolvió mantener la libertad de Elicabe, temperamento que fue impugnado por la acusación pública. La Sala II de la CFCP, el 17/11/2021, resolvió declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por el fiscal
LA REVOCACIÓN DEL SOBRESEIMIENTO EN INSTANCIA DE APELACIÓN Y LA REVISIÓN...
amenazas [art. 144 bis, inc. 1), y último párrafo, L. 14616, en función del art. 142, inc. 1), L. 20642], en concurso real con el delito de homicidio agravado por alevosía y por haber sido cometido en concurso premeditado de dos o más personas [art. 80, incs. 2) y 6), CP].
la defensa interpuso recurso de casación, cuya denegatoria motivó la presentación del correspondiente recurso de queja, que fue rechazada por la Sala II de la CFCP, bajo el argumento de falta de sentencia definitiva. Contra este fallo presentó recurso extraordinario federal y, ante un nuevo rechazo, la parte presentó recurso de queja ante la CSJN.
El 24/11/2022, la Corte asentó que correspondía remitirse a los argumentos volcados en “Diez”, por lo que hizo lugar a la queja y declaró procedente el recurso extraordinario.
En idéntico sentido se pronunció en el caso “Juárez, Daniel Alberto”, ocasión en la que también efectuó la remisión al criterio establecido en “Diez”.
Allí sucedió que, a raíz del recurso de apelación incoado por el fiscal, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal revocó el sobreseimiento de Daniel Alberto Juárez y dispuso su procesamiento por considerarlo autor del delito de transporte de estupefacientes, aunque sin expedirse respecto de la libertad del imputado. Consecuentemente, la defensa dedujo recurso de casación que fue declarado inadmisible por la Sala I de la CFCP, bajo el argumento de que la resolución impugnada no revestía el carácter de sentencia definitiva.
Contra ese pronunciamiento, la defensa interpuso recurso extraordinario federal, que fue declarado inadmisible, aspecto que motivó la presentación de la queja ante la Corte Suprema.
A partir de la reseña del criterio de la CSJN, interesa señalar cómo, en lo sucesivo, los órganos inferiores adoptaron la nueva doctrina del Alto Tribunal.
Así pues, la Sala II de la CFCP -el 6/10/2022- se pronunció en el caso “Prestofelippo, Eduardo Miguel s/recurso de casación” (causa n° FCB 8585/2020/2/ CFC1, reg. 1285/22), oportunidad en la que -por mayoría- resolvió declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por la defensa, quien no discutió esa decisión. la impugnación se dirigió a cuestionar la resolución de la Cámara federal de Apelaciones de Córdoba -Sala B-, que dispuso revocar el sobreseimiento dictado por el Juzgado Federal N° 2 de Córdoba y, en consecuencia, decretó el procesamiento del nombrado.
Los jueces Carlos A. Mahiques y Guillermo J. Yacobucci señalaron que, sin perjuicio del fallo “Diez”, la Corte no había tenido -hasta el momento- una postura afincada en virtud de lo resuelto con posterioridad en el caso “Delgado”.
Además, los magistrados indicaron que no se presentaba un supuesto excepcional para conceder el remedio interpuesto, como lo puede ser la arbitrariedad de la sentencia impugnada o la presencia de cuestión federal, en los términos de la doctrina expuesta en el fallo “Di Nunzio”, que permitiese habilitar la competencia casatoria como tribunal intermedio.
finalmente, precisaron que “el derecho al doble conforme invocado por la defensa se mantiene así incólume frente a lo resuelto y podrá ser puesto en juego en caso de recaer
AuGuSTO J. D’AMBROGIO
una sentencia condenatoria, conforme las previsiones de los arts. 8.2.h) de la CADH y 14.5 del PIDCyP”. (14)
Por su parte, la jueza Ángela E. Ledesma promovió declarar admisible el recurso interpuesto, ya que, a su juicio, el fallo “Delgado” no tuvo la “capacidad para modificar oreconceptualizar el precedente a fallos que no abordan argumentalmente una cuestión que sí fue expresamente deliberada y sentada por la Corte (‘Diez’)”. (15)
Sin perjuicio de que la Corte retomó el criterio expuesto en “Diez” en el fallo “Elicabe”, la Sala II de la CFCP -por mayoría- mantuvo su criterio en las causas “Yaciofano, Arturo Antonio y otro s/recurso de casación” (reg. 1786/22) y “Giménez, Stefanía Norberta y otro s/recurso de casación” (reg. 1667/22), en razón de la falta de definitividad de la doctrina jurisprudencial de la Corte.
Luego de que la Corte nuevamente se pronunciara en “Juárez” en el sentido expuesto por la doctrina del precedente “Diez”, la Sala I de la CFCP, en los casos “Ledesma, Brenda Natalí y otros s/recurso de casación” y “Espósito, Fernando Gabriel y otros s/recurso de casación” (regs. 856/23 y 857/23), consideró admisible la vía recursiva intentada. No obstante, en cuanto al fondo del asunto, confirmó la resolución impugnada.
Por último, resta mencionar que la Sala IV también emitió sus consideraciones en algunos de sus fallos, dentro de los cuales cabe resaltar el caso “Felicioni, Julio César s/recurso de casación” (causa n° 6773/2017/9/1/CFC1, reg. 1546/23). En esa ocasión, los jueces Gustavo M. Hornos, Mariano H. Borinsky y Javier Carbajo consideraron procedente el recurso de casación interpuesto por la defensa contra la resolución de la Cámara federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, que dispuso revocar el sobreseimiento y disponer el procesamiento del imputado. Fundaron su decisión en el respeto del derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior que debe alcanzar el auto de procesamiento dictado en la Alzada, conforme la doctrina del caso “Diez”.
la Cámara de Casación adoptó mayormente la posición que tuvo la Corte en “Diez”. En especial, se entendió que superan el examen de admisibilidad formal las decisiones de las Cámaras de Apelaciones que ocasionen un gravamen de imposible reparación ulterior y, por esta circunstancia, configuren cuestión federal suficiente. En ese escenario, se consideró que se ingresará a revisar aquellas cuestiones sometidas a estudio y así el Tribunal de Casación se expedirá sobre el fondo del asunto.
La CFCP, el pasado 28/5/2024, tuvo oportunidad de pronunciarse en el Plenario N° 15, caratulado “Ruiz, Roque y otro s/impugnación”, en donde -por mayoría- resolvió que se encuentra “habilitada para intervenir en las impugnaciones deducidas contra las resoluciones definitivas o equiparables a tales, emitidas por las cámaras federales de
(14) Causa Nº FCB 8585/2020/2/CFC1 - “Prestofelippo, Eduardo Miguel s/recurso de casación”, voto del Dr. Mahiques
(15) Causa Nº FCB 8585/2020/2/CFC1 - “Prestofelippo, Eduardo Miguel s/recurso de casación”, voto de la Dra. Ledesma
LA REVOCACIÓN DEL SOBRESEIMIENTO EN INSTANCIA DE APELACIÓN Y LA REVISIÓN...
apelaciones -jueces con funciones de revisión, art. 53, CPPF-, cuando esté involucrada una cuestión federal o arbitrariedad en la decisión impugnada”. (16)
De tal modo, la Casación se apartó de aquella jurisprudencia que, a la luz del nuevo ordenamiento procesal penal federal, pretendía considerar que, ante la revocatoria del sobreseimiento en la Alzada, era otra Sala de la Cámara de Apelaciones la que debía revisar horizontalmente ese pronunciamiento(17). Esta idea erróneamente intentaba extender la doctrina de “Duarte” sin tener en cuenta que esa jurisprudencia (vinculada con el derecho al “doble conforme”) se dirigió a los casos en los que la sentencia era, en efecto, definitiva. Sin embargo, como se dijo, en los casos de sentencias equiparables a definitiva (como aquellas suscitadas durante la etapa de instrucción o en su instancia revisora), la Corte delimitó claramente que si, durante el pleito, se introdujo adecuadamente una cuestión federal, es la Cámara de Casación el tribunal intermedio habilitado para pronunciarse al respecto.
La Corte, en “Diez”, adoptó la postura que considera que el primer dictado de un auto de procesamiento o cualquier otra resolución que cause un gravamen irreparable merecen una instancia de revisión. Si reparamos en las conclusiones a las que arribó la Comisión IDH en el caso “Abella” y al mencionado plenario “Blanc” de la CFCP, parecería ser que el procesamiento -como auto procesal importante- es pasible de ser revisado por un tribunal superior cuando sea necesario garantizar el derecho contenido en el artículo 8, punto 2, inciso h), de la CADH.
Se desprende de ello que toda aquella resolución que no reviste el carácter de sentencia definitiva -entre las que se encuentra el auto de procesamiento- porque no pone fin al pleito sí puede equipararse a tal cuando se le irroga al procesado una lesión de índole federal, como ser la transgresión al derecho al recurso o incluso la errónea valoración de la prueba de cargo(18). Se entiende así que el primer procesamiento podría causar un perjuicio irreparable y, por ello, deberá ser revisado. Será considerado sentencia equiparable a definitiva, entonces, por el perjuicio ocasionado y ello, en principio, permite abrir la competencia de la Cámara de Casación como tribunal intermedio.
En los fallos estudiados anteriormente, no interesa la etapa procesal en la que fueron dictados, sino que, por el contrario, el nudo del asunto consistía en que, a partir del fallo de la Cámara de Apelaciones, el imputado debía transitar el proceso bajo una medida cautelar privativa de su libertad, que en el pronunciamiento se determinó que los delitos imputados ingresaban en la categoría de delitos de lesa humanidad (con las implicancias que ello sugiere para la prescripción de la acción penal), que los hechos investigados no constituían delito alguno, o bien que se privó a la persona de su fuente de trabajo.
(16) Causa n° FSA 6631/2023/8 - caratulada “Ruiz, Roque y otro s/impugnación”
(17) Al respecto, ver Traversone, Juan F.: “Entre el procesamiento y el doble conforme: implicancias del reciente fallo ‘Juárez’ de la CSJN y las posturas de los tribunales inferiores” - Revista Pensamiento Penal - febrero/2024 - N° 496
(18) En ese sentido, la CSJN se pronunció en Fallos: 320:1504
AuGuSTO J. D’AMBROGIO
Entonces, se extrae de lo dicho que, para la jurisprudencia de la Corte, lo importante no es el nomen iuris de la resolución atacada, sino los efectos -de imposible reparación ulterior- que, en el caso, esta acarrea para el inculpado. De esto necesariamente se desprende que no solo los procesamientos son revisables, sino todo otro pronunciamiento cuya sanción genere gravamen de imposible o tardía reparación posterior y, por esta simple circunstancia, la Cámara Federal de Casación Penal deberá revisar los pronunciamientos que arriben a su sede en virtud de la doctrina “Di Nunzio”, que la estableció como tribunal intermedio en todos aquellos pleitos en los que se suscite una cuestión de naturaleza federal.
Finalmente, cierto es que en “Diez” la afectación a derechos de raigambre constitucional justificó un apartamiento de la anterior y afincada jurisprudencia, pero pareciera ser que esto no quedó debidamente explicado para su certera aplicación en casos análogos. No obstante, esta doctrina resulta respetuosa del derecho al recurso, adoptándose un criterio amplio para la revisión de las decisiones jurisdiccionales.
LAVADO DE ACTIVOS. FACTURAS APÓCRIFAS. ASOCIACIÓN ILÍCITA. AMNISTÍAS
TRIBUTARIAS
La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal rechazó el recurso de casación interpuesto por la defensa de C. D., quien argumentó que su conducta era solamente la de un “cliente” de la organización imputada que ofrecía facturas apócrifas a empresas para facilitarles la evasión de impuestos y no la de un miembro de la misma. El Tribunal entendió que su conducta activa en el circuito delictivo permitía la continuidad y funcionamiento de la asociación ilícita.
❙ VIEYRA FERREYRA, DIEGO ALBERTO Y OTROS S/RECuRSOS DE CASACIÓN - CFED. CASACIÓN PENAL - SALA IV - 9/5/2024(1)
CONSECUENCIAS DE LAS AMNISTÍAS TRIBUTARIAS EN INVESTIGACIONES POR LAVADO
Ezequiel Goldes(2)
I - Introducción
El 5 de setiembre, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal dictó un fallo en el que trató, entre otras cuestiones, si correspondía continuar una investigación por lavado de activos provenientes de la comisión de delitos tributarios cuando respecto de estos últimos se había dictado un sobreseimiento como consecuencia del acogimiento a una ley de regularización tributaria sancionada por el Congreso de la Nación.(3)
El caso surgió a partir de los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal (MPF), la unidad de Información Financiera (uIF) y la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) contra la resolución de la Cámara Federal de
(1) Ver fallo a texto completo en Erreius Online
(2) Abogado y especialista en Derecho Penal (UBA). Magíster en Derecho Penal y Ciencias Penales (Universitat de Barcelona y Universitat Pompeu Fabra). Docente del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la UBA
(3)En este caso, se trató de la L. 27541, sancionada el 21/12/2019 (BO: 23/12/2019)
JURISPRUDENCIA COMENTADA
Apelaciones de Córdoba, que había sobreseído a diversos imputados por la comisión del delito de lavado de activos.
En 2020, la misma Sala de la Cámara federal de Casación Penal trató una cuestión similar en el caso “Vera Cucchiaro”(4). Sin embargo, este nuevo fallo centra el debate en la relación que existe entre el delito tributario como antecedente del lavado de activos y las consecuencias de las leyes de regularización y/o amnistía fiscal. Aunque se abordaron otras cuestiones (competencia territorial, nulidades, duración del proceso, intervención delictiva, etc.), este comentario se concentrará en la problemática mencionada.
Se trató de un caso complejo que tramitó en la Justicia Federal de la Provincia de Córdoba, en el que fueron procesadas más de 30 personas por hechos constitutivos de los delitos de asociación ilícita fiscal, alteración dolosa de registros, evasión de impuestos agravada, defraudación por administración fraudulenta y lavado de activos.
La causa se originó con la denuncia de un contribuyente que descubrió facturas falsas emitidas a su nombre. La AFIP también había presentado una denuncia por presunto fraude fiscal.
En la investigación se detectó una organización criminal dedicada a emitir facturas apócrifas con el fin de generar crédito fiscal y disimular la falta de capacidad económica de las empresas involucradas. También se investigaron maniobras de lavado de activos derivados de estos delitos fiscales.
A los miembros de la asociación se les imputaron los delitos de asociación ilícita fiscal [art. 15, inc. c), L. 27430] y alteración dolosa de registros fiscales [art. 11, inc. b), de la mencionada ley] agravados por el concurso de dos o más personas. Los clientes que adquirían las facturas apócrifas fueron imputados por evasión de impuestos agravada por la utilización de facturas de esa naturaleza y por el concurso de dos o más personas [art. 2, inc. d), y art. 15, inc. b) del Tít. IX -Régimen Penal Tributario-, L. 27430].
Además, las autoridades de las personas jurídicas involucradas fueron imputadas por el delito de defraudación por administración fraudulenta [arts. 172 y 173, inc. 7), CP]. En el caso de los funcionarios de la municipalidad y comunas involucrados en las maniobras, se les imputó el delito de defraudación por administración fraudulenta agravada por ser cometida en perjuicio de la Administración pública [art. 174, inc. 5), CP]. Por último, varias de las personas intervinientes fueron imputadas por el delito de lavado de activos [art. 303, inc. 1), CP].
Al resolver la situación procesal, en lo que aquí interesa, el Juzgado Federal N° 1 de la Provincia de Córdoba sobreseyó a los imputados por el delito de lavado de activos al considerar que el MPF, en su requerimiento de instrucción por esa figura, estableció únicamente a la evasión como ilícito precedente. De tal modo, al dictarse el sobreseimiento por la evasión tributaria -por la adhesión y cumplimiento del régimen de regularización previsto en la L. 27541-, correspondía adoptar idéntica solución para los hechos de lavado de activos.
La Cámara Federal de Córdoba confirmó esta decisión, argumentando que la ley 27541 posibilitaba la extinción de la acción penal por regularización de obligaciones
(4) “Vera Cucchiaro, Javier s/recurso de casación” - CFed. Casación Penal - Sala IV - 7/10/2020 - FSA 7791/2013/CFC1 - Reg. 1973/20.4 - Causa N° 7791/2013 - Cita Digital EOLJU192803A
JURISPRUDENCIA COMENTADA
fiscales adeudadas, lo que debía encuadrarse como amnistías dictadas por el Poder Legislativo de la Nación. Indicaron que el efecto de la amnistía consiste en borrar el carácter de ilícito penal del hecho, para así concluir que, aunque las leyes de regularización de obligaciones fiscales no dictaran expresamente una amnistía por el delito de lavado de activos, “…este queda ‘contagiado’ por el olvido … respecto del delito de evasión. Podrá haber persecución por lavado de dinero, pero obviamente no podrá tener como sustento la evasión pues ha sido ‘olvidada’”. finalmente, concluyeron que “al desaparecer el carácter delictivo -en el ilícito amnistiado- no puede ser luego considerado ‘ilícito precedente’ del delito de lavado de activos sin contravenir los principios de legalidad y mínima suficiencia que inspiran nuestro Estado de derecho”.
III - Resolución de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal
El MPF, la uIF y la AFIP interpusieron recursos de casación contra esta decisión. Argumentaron que, además de la evasión fiscal, se investigaban otros delitos, como la asociación ilícita fiscal y la alteración de registros. Indicaron que el lavado de activos no depende exclusivamente de la condena por el delito antecedente, sino que basta con demostrar la existencia de una actividad ilícita previa.
El MPF argumentó que “…la procedencia criminal de los bienes que son objeto de blanqueo no requiere sino la comprobación de una actividad delictiva previa de modo genérico que, según las circunstancias del caso, permita la exclusión de otros orígenes posibles, sin que sea necesaria ni la demostración plena de un acto delictivo específico…”
Por su parte, los representantes de la uIF precisaron que la decisión recurrida contenía defectos conceptuales sobre el alcance del artículo 303 del Código Penal “…en lo que respeta a la autonomía de dicho tipo penal y su relación con el ilícito precedente…”. Explicaron que esa figura no requería establecer una relación de hecho principal y hecho dependiente, sino que revestía autonomía y que bastaba con establecer su vinculación razonable con un ilícito previo.
Sostuvieron que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba se había extralimitado, ya que el régimen de regularización fiscal de la ley 27541 se circunscribía a los delitos tributarios y no así a las defraudaciones, a la asociación ilícita y a los hechos en materia de lavado, por lo que su perseguibilidad permanecía vigente.
Concluyeron que el dictado del sobreseimiento por los ilícitos tributarios por extinción de la acción penal no impedía que se considerara a los imputados como responsables por las conductas posteriores de lavado de activos, ya que el bien jurídico afectado era otro. La impugnación de la AFIP se orientó en el mismo sentido.
La Sala IV revocó los sobreseimientos por lavado de activos con los votos de los jueces Hornos y Borinsky, quienes ordenaron profundizar la investigación. En disidencia, el juez Carbajo votó por rechazar los recursos de casación, ya que la decisión de la Cámara no fue arbitraria.
En el voto en disidencia se remarcó que el MPF requirió la investigación de hechos calificados jurídicamente como lavado de activos y allí solo vinculó como ilícitos precedentes a la evasión tributaria agravada. Por tal motivo, entendió que la solución adoptada por la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba no era -por el momento y de acuerdo con la información precisada por las partes acusadoras en sus recursosirrazonable, por lo que debía ser confirmada.
JURISPRUDENCIA COMENTADA
En cuanto a los votos de la mayoría, el juez Hornos consideró que, para determinar qué sucede con el delito de lavado de activos una vez que el delito previo ha sido amnistiado, es importante tener en cuenta que el primero es independiente del segundo, sin que sea necesaria una sentencia condenatoria al respecto. Explicó que el dictado de un sobreseimiento o una sentencia absolutoria en relación con el delito anterior no impide considerar al acusado responsable por la conducta de lavado posterior.
De esta manera, lo que ocurra con el delito previo no afecta al delito subsiguiente. Así, sostuvo que “…la procedencia criminal de los bienes que son objeto de blanqueo solo requiere la comprobación genérica de una actividad delictiva previa que, según las circunstancias del caso, permita la exclusión de otros orígenes posibles, sin que sea necesaria la demostración plena de un acto delictivo específico; más aún si se considera que el presente proceso se encuentra en su instancia preliminar. El Tribunal encargado de evaluar el caso de lavado de dinero deberá determinar, a partir de las pruebas presentadas durante el proceso, si hubo alguna actividad ilegal previa que originó los activos en cuestión…”.
luego, aclaró que el lavado de activos no requiere que el hecho anterior del cual provienen los bienes haya sido un hecho culpable y punible, sino que basta la demostración de su carácter típico y antijurídico.
En este sentido, sostuvo que en los casos en que la acción penal fuere suspendida o extinguida en virtud de los planes de pago suscriptos por los contribuyentes, la cancelación de la deuda tributaria no subsanaría la ilicitud de las evasiones. Es decir, el pago no convierte la conducta en lícita, sino que simplemente desplaza su punibilidad.
A su turno, el juez Borinsky hizo hincapié en que era necesaria una investigación exhaustiva de la maniobra de lavado de activos, teniendo en cuenta su complejidad y magnitud, todo ello a fin de llegar al estado de certeza negativa para dictar un sobreseimiento.
En cuanto al tema aquí tratado, solo agregó que la procedencia criminal de los bienes que son objeto de blanqueo no requiere sino la comprobación de una actividad delictiva previa de modo genérico que, según las circunstancias del caso, permita la exclusión de otros orígenes posibles, sin que sea necesaria la demostración plena ni de un acto delictivo específico ni de sus partícipes concretos.
Por todo ello, los jueces Hornos y Borinsky votaron por revocar la resolución recurrida respecto de los sobreseimientos dictados por los hechos de lavado de activos, y ordenaron profundizar la investigación en ese aspecto.
Este fallo plantea un debate sobre la autonomía del delito de lavado de activos en relación con los delitos tributarios como ilícitos precedentes y, en particular, acerca de si una resolución desincriminatoria -ya sea un sobreseimiento o una absolución- puede influir en la investigación por lavado de activos.
Si consideramos los argumentos de las partes acusadoras, por cuanto indicaron que, además de los delitos tributarios amnistiados, también existirían otros ilícitos que dieron lugar a las maniobras de lavado de activos, es claro que no corresponde dictar un sobreseimiento por esta última imputación, dado que la procedencia de los bienes a legitimar podría provenir de diferentes fuentes y no solo de la evasión tributaria.
Por ejemplo, en el curso de la investigación se podría comprobar que parte de los bienes objeto del lavado provienen de hechos calificados como administración fraudulenta, los cuales también fueron materia de imputación. Sin embargo, aun en el caso de que se considerara que el ilícito precedente lo constituye únicamente la evasión tributaria que resultó “amnistiada” -como parece sostenerse en el voto en disidencia-, ello no necesariamente traería como consecuencia el dictado de un sobreseimiento por el lavado de activos.
tal como se sostuvo en el voto de la mayoría, este delito es autónomo, independiente del precedente y, de hecho, afecta un bien jurídico distinto: el orden económico y financiero. En otros términos, el delito previo y el posterior proceso de lavado de dinero son conductas independientes entre sí y distintas, que quebrantan bienes jurídicos distintos.(5)
Por tal motivo, la ausencia de una investigación judicial por el delito previo o, habiendo investigación, el dictado de un sobreseimiento o absolución de aquel no trae como consecuencia directa la imposibilidad de continuar una investigación por lavado de activos o incluso de dictar una sentencia condenatoria por este delito. Dependerá del caso concreto, de cuál sea el delito anterior y, en particular, de las pruebas existentes respecto de aquel. Si hubiera un sobreseimiento o una absolución por el hecho precedente, habrá que evaluar el motivo y los fundamentos de esa decisión.
Además, respecto del hecho precedente, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias admitieron que no era necesario que el delito antecedente resulte acreditado por una sentencia judicial firme(6), sino que es suficiente con la comprobación de un comportamiento típico y antijurídico.
Así, se ha afirmado que no es obligatorio que, con relación al primer hecho, se verifique la existencia de una sentencia firme que tenga por probado el hecho subyacente, su configuración típica y, por ende, un responsable; sino que basta con la comprobación de que el primer hecho resulta típico.(7)
A partir de la premisa de que no es necesaria la existencia de una sentencia condenatoria respecto del delito anterior, surge el debate acerca de cómo y de qué manera probar el hecho precedente. Será el juez o tribunal interviniente en la investigación por lavado de activos quien deba resolver respecto a la existencia de ese hecho ilícito previo.
A ello debe agregarse que el hecho precedente no es el objeto de la investigación por lavado de dinero, por lo que su existencia no debe ser probada con la precisión y
(5) “M. C. C. D. s/archivo” - CNFed. Crim. y Correc. - Sala I - causa CFP 9236/2015 - 14/6/2018
(6) Incluso, no solo no es necesaria una condena por el delito anterior, sino que, en el otro extremo, podría haber recaído un sobreseimiento o una absolución en esa investigación que no tendría implicancias en la configuración del lavado de dinero. Sobre este punto, se sostuvo que “…de la misma manera que no resulta exigible la formalidad de una sentencia condenatoria previa como punto de partida para aseverar la existencia de un delito precedente, tampoco incide en la configuración del tipo penal el dictado de un pronunciamiento judicial en sentido inverso; es decir que un auto de sobreseimiento o una sentencia absolutoria no alcanza para tener por debidamente acreditada la falta de participación de los acusados de blanqueo de capitales en ese delito precedente, y de cuyas utilidades pretende darse apariencia de legitimidad. Cierto es entonces que una exigencia de tal naturaleza comportaría, ciertamente, la creación pretoriana de una causal de prejudicialidad no prevista por la ley” (“Vera Cucchiaro, Javier s/recurso de casación”, fallo cit. en nota 4)
(7) Llerena, Patricia: “El delito de lavado de dinero” - Revista del Ministerio Público Fiscal - Nº 0 - pág. 73
JURISPRUDENCIA COMENTADA
el detalle que sí sería necesario si fuese el objeto de juzgamiento. De esta manera, se entiende que basta con que se prueben las circunstancias a partir de las cuales puede inferirse inequívocamente la comisión de un hecho ilícito que, en sus detalles, puede mantenerse relativamente indeterminado.(8)
La reconstrucción de ese ilícito precedente puede darse mediante prueba indiciaria. Se ha sostenido que:
“En el asunto de que se trata, no existe prueba directa del ilícito penal precedente y, en su consecuencia, la acreditación razonable del mismo debe ser acreditada por indicios y presunciones sujetos también a la sana crítica racional … Se ha dicho ya que no es menester para acreditar tal elemento normativo la existencia de una condena judicial firme o siquiera un proceso legal en curso sino la acreditación razonable de una actividad ilícita con categoría de delito o infracción de naturaleza penal con capacidad para poner en riesgo el bien jurídico del citado artículo 303 del Código Penal”.(9)
finalmente, uno de los argumentos determinantes utilizados por la mayoría fue que la extinción de la acción penal como consecuencia de la adhesión a un régimen de regularización de deudas tributarias no quita la ilicitud de la conducta. En otros términos, se podría decir que la “amnistía tributaria” no incide en la ilicitud del hecho precedente al lavado, sino que, en todo caso, excluiría su culpabilidad o punibilidad, por lo que no es obstáculo -según el voto mayoritario- para continuar la investigación por lavado de activos.
Este debate seguramente seguirá evolucionando, en especial tras la sanción de la ley 27743 de medidas fiscales paliativas y relevantes, dada la estrecha conexión entre los delitos de evasión tributaria y lavado de activos. Por ello, resulta fundamental continuar analizando las distintas posturas adoptadas por los tribunales a lo largo del país y, principalmente, las de las Salas de la Cámara federal de Casación Penal.
(8)Córdoba, Fernando: “Delito de lavado de dinero” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2024 - pág. 148. En el mismo sentido, “Orentrajch, Pedro s/recurso de casación” - CN Casación Penal - Sala I - 21/3/2006 -Causa N° 6754: “Se requiere … la comprobación de una actividad delictiva previa de modo genérico que permita la exclusión de otros orígenes posibles”. También se sostuvo que “la cuestión se vincula con el debate usual que se suele dar en este ámbito, que recae sobre el grado de precisión con que debe ser probado el suceso que genera los recursos ilícitos. Dado que este acontecimiento precedente, como tal, no constituye el objeto de investigación de la causa de lavado, se admite que su prueba sea más flexible o que no requiera tanto detalle como si fuera abordado en una sentencia condenatoria” (“D. Matías y otros s/procesamiento” - CNFed. Crim. y Correc. - Sala I - 5/8/2020 - Causa N° CFP 1673/2013) (9)“Bogarín, Florencio Carlos y otros s/contrabando de estupefacientes e infracción art. 303 del CP” -Trib. Oral P. Econ. - N° 2 - 7/8/2015 - Causa N° CPE 960/2013 - págs. 252/3. Ver también Blanco, Hernán: “Técnicas de investigación del lavado de activos” - LL - Bs. As. - 2013 - págs. 118/22
“STEALTHING”. ABUSO SEXUAL. PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN PREVENTIVA
Se revoca la decisión recurrida y se decreta el procesamiento sin prisión preventiva del imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal, por haber mantenido relaciones sexuales sin preservativo a sabiendas de que no era lo que la denunciante quería, dado que se lo había dejado en claro con anterioridad. A tales multas se verificaron indicadores objetivos que permitían sostener que el consentimiento primariamente otorgado resultó quebrantado ante el arbitraje unilateral y solapado del imputado.
❙ “G. K., M. S/FALTA DE MÉRITO. ABuSO SEXuAL AGRAVADO” - CNCRIM. Y CORREC. - SALA 729/8/2024(1)
RETIRO INADVERTIDO Y SIN CONSENTIMIENTO DEL PRESERVATIVO: EL “STEALTHING” COMO FORMA DE ABUSO SEXUAL EN UN CASO JUDICIAL
Juan F. Gouvert(2)
“No estoy segura de que esto sea una violación, pero…” (“I’m not sure this is rape, but...”) Testimonio recogido por Alexandra Brodsky en su trabajo “Imagining legal responses to nonconsensual condon removal”(3)
(1) Ver fallo a texto completo en Erreius Online (2)Abogado y mediador (ME033). Diploma honor (USAL). Especialista en Derecho Penal de la UBA. Articulista y orador sobre Derecho Penal, Procesal Penal, Mediación. Autor del libro: “Reformas del proceso penal bonaerense: Comentario práctico de las leyes 13.943, 13.954 y 14.128 reformatorias del ritual punitivo bonaerense”, Buenos Aires, Scotti, 2010 (3)Conf. Brodsky, Alexandra: “‘Rape-Adjacent’: Imagining Legal Responses to Nonconsensual Condom Removal” - Columbia Journal of Gender and Law - 20/4/2017 - Vol. 32 - N° 2 - pág. 183 y ss. Disponible en inglés: https://www.diariojudicial.com/uploads/0000056691-original.pdf
I - Introducción
La imprescindible hermenéutica judicial(4) es particularmente delicada en la faz punitiva estatal, ya que en un Estado de derecho dicta que toda formulación de la ley penal debe respetar el mandato de legalidad en general y sus derivados de lex certa y lex stricta (art. 19, CN) a los fines de dar precisión, certidumbre y previsibilidad a los ciudadanos sobre la ilicitud y pasibilidad de reprehensión a un determinado acto u omisión.
La tarea interpretativa se complica si las conductas juzgadas se refieren al complejo, innato e íntimo aspecto sexual y/o erótico del individuo, donde el límite entre lo moral y/o socialmente permitido y/o aceptado y/o tolerado socialmente, por un lado, y lo taxativamente sancionado por la ley penal, por otro, se fue modificando por las valoraciones político-sociales de cada época. Al complicado juzgamiento de los aspectos punibles de la sexualidad, se le debe adosar el esfuerzo interpretativo jurisdiccional para aplicar -dentro del férreo mandato de legalidad y taxatividad- el mismo texto de la figura penal a través del tiempo con los mencionados cambios sociales, culturales, políticos, etc.
La praxis pretoriana se conjuga y retroalimenta con el dinámico contexto social de las prácticas sexuales, donde los conceptos de autonomía de voluntad, libertad sexual y consentimiento fueron evolucionando impulsados por fenómenos sociales. la igualdad de género y el empoderamiento femenino trajeron, enbuenahora, la resignificación, el reconocimiento y el cambio de paradigma en la conceptualización y represión de cualquier clase de violencia de género contra la mujer. Conductas por mucho tiempo acalladas, naturalizadas o silenciadas ahora son expuestas al quehacer jurisdiccional para ser juzgadas.
Nos abocamos nuevamente a la glosa de la compleja y sensible problemática de los ilícitos sexuales(5) y su interpretación legal. Esta vez comentaremos un interesante precedente que analiza la recepción, adecuación típica y reprochabilidad de una clase de práctica sexual cuya conceptualización y recepción específica en la dogmática es más bien reciente: el “stealthing”. Vale decir, el retiro inadvertido y sin anuencia del preservativo durante una relación sexual, que era inicialmente consentida con su uso, para después proseguirla con la creencia errónea de su uso por la víctima.
Este fenómeno antiguo y extendido, expuesto recientemente por grupos de mujeres, merece recepción y tratamiento por la norma penal. Veamos el caso.
(4)Destaco que: “Toda norma procesal o de fondo, de cualquier índole no solo penal, cuando opera en la formación de actos jurídicos, desde sentencias, hasta las resoluciones de mero trámite, requiere un juicio lógico que devele el sentido de la norma en la formación válida del acto jurisdiccional en cuestión. En este procedimiento necesario de interpretación para la posterior aplicación del derecho, intervienen distintos elementos: gramatical, teleológico, histórico, sistemático, lógico y valorativo: este último cada vez prima más, por suerte, en la hermenéutica judicial”. Gouvert, Juan F.: “La interpretación extensiva de la ejecución condicional de la condena (art. 26, Cód. Penal) en un caso de homicidio culposo” - ED - Nº 11.502 - Año XLIV - 4/5/2006 - pág. 1 (5)Ver Gouvert, Juan F.: “Reformas en la ejecución penal nacional respecto a los delitos sexuales” -Revista Pensamiento Penal - N° 162 - Sección Doctrina - 27/12/2013 - Sección Ejecución Penaldoctrina; “Ley 27352: especificación y ampliación del acceso ‘carnal’” - ED - N° 14.264 - Año LVED - 274 - 12/9/2017 - págs. 2/6; “Sentido terminológico y alcance típico de ‘partes genitales con fines predominantemente sexuales’ del art. 128, primer párrafo, del CP en un fallo casatorio” - Rubinzal Online - noviembre/2021; “Ilícitos sexuales y prescripción: ¿La irretroactividad de la ley penal más gravosa en crisis?” - Rubinzal Online - junio/2022, entre otros
Mientras dos personas mantenían relaciones sexuales de manera consentida, el imputado se quitó subrepticiamente el profiláctico que la mujer específicamente le había requerido que utilizara y la accedió por vía vaginal sin su consentimiento, hasta finalizar el coito. El varón se aprovechó de la posición en la que se encontraba -por detrás de la víctima- y removió el preservativo sin hacerle saber esta situación a la mujer, y la accedió otra vez por la misma vía. la mujer se retiró del lugar y otro día, después de un intercambio de mensajes por WhatsApp, se enteró sobre el no uso del preservativo por los dichos del imputado, por lo que denunció inmediatamente el hecho. la Sala 7 de la Cámara del Crimen capitalina(6) revocó, vía apelaciones del Ministerio Público Fiscal y la querellante, la falta de mérito dictada por el juez de grado y, en lo que aquí importa, procesó por abuso sexual con acceso carnal (arts. 45 y 119, primer y tercer párrafo, CP) porque los elementos colectados “…otorgan credibilidad a los dichos de la víctima en torno a la modalidad de la práctica sexual a la que fue sometida, en el marco del coito que se concretó parcialmente sin el uso de preservativo ni el consentimiento de la víctima”.
Se meritó que el relato de la mujer fue conteste, que denunció inmediatamente y que, de acuerdo con el contenido del intercambio de mensajes por WhatsApp, el propio imputado le anotició del retiro solapado del condón y, cabe destacar, se mencionó el posible contagio de una enfermedad venérea. En el contexto de una única relación sexual en la que la víctima dejó en claro que sería siempre con preservativo(7), el acto fue en una habitación a oscuras y sin ventilación, se inició con preservativo y, en su desarrollo, el imputado se lo quitó en forma oculta y sin avisarle cuando la accedió de espaldas.
Se concluyó que “…se han verificado indicadores objetivos que, evaluados a la luz de las consideraciones antes formuladas, permiten sostener que el consentimiento primariamente otorgado por S., al cabo, resultó quebrantado ante el arbitrio unilateral y solapado del imputado, de modo que aquella venia ya no resultaba idónea para excluir la tipicidad de la conducta que se endilga al imputado. Es que G. K. sabía que el encuentro sexual no sería consentido sin el uso de un preservativo -siquiera parcialmente-, ya que la víctima lo había fijado expresamente como condición necesaria. Pese a ello y subrepticiamente, se lo quitó, lo que importó un atentado a la esfera de libertad sexual de S.”.
Para encuadrar el ilícito, recordaron el bien jurídico que tutela el delito previsto en el artículo 119 del Código Penal, que es la libertad sexual, y que uno de los medios comisivos que contempla dicha figura radica en el aprovechamiento por parte del autor de toda situación en que “la víctima por cualquier causa no haya podido consentir
(6) “‘G. K., M.’. Falta de Mérito. Abuso sexual agravado” - Cám. Crim. y Correc. Cap. Fed. - Sala 79235/2024/CA1 - 29/8/2024; texto disponible en https://www.diariojudicial.com/uploads/0000056684original.pdf
(7) Así, “…la circunstancia de que P. manifestara que en el encuentro sexual se hubieran utilizado los condones que había llevado S. o que esta refiriera haber usado aquellos con que contaba el imputado, no resulta suficiente para dudar de la veracidad de los dichos de la víctima ni se dirige a afirmar la inexistencia del suceso denunciado. Por el contrario, su relato conduce a otorgar mayor credibilidad a la querellante, en cuanto a su expresa negativa a mantener relaciones sexuales sin protección dado que -como se dijo- llevó personalmente los preservativos al encuentro acordado” (conf. fallo cit.)
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libremente la acción”. Si bien no mencionaron al engaño en forma explícita como medio comisivo, entendieron que la maniobra que inducía a error a la víctima sobre el no uso del preservativo era captada por el artículo 119, primer párrafo in fine fondal.
Como fue citado en el fallo como antecedente, reseñaremos un artículo de la investigadora norteamericana Alexandra Brodsky, que en 2017 publicó en la revista de la universidad de Columbia, titulado “‘Rape-Adjacent’: Imagining legal responses to nonconsensual condon removal”(8). Allí se receptaron testimonios de varias estudiantes universitarias(9) estadounidenses cuyas parejas, durante las relaciones sexuales, se quitaban el condón sin su conocimiento y en contra de su consentimiento previo. A pesar de la falta de reconocimiento legal, la práctica estaba muy extendida y era conocida.
Las mujeres, como resultado de la extracción de condones sin su consentimiento, experimentaron miedo a enfermedades de transmisión sexual y al embarazo, y también un sentimiento de violación menos concreto, pero profundamente sentido. La autora consideró dos posibles argumentos de por qué debe entenderse que la extracción del condón vicia el consentimiento para las relaciones sexuales: primero, porque el contacto con la piel de un pene es distinto del contacto con un condón y, por lo tanto, requiere un consentimiento actual por separado; y, segundo, porque los mayores riesgos asociados al sexo sin condón transforman el contacto en un nuevo tipo de acto fuera del alcance del consentimiento inicial.
A raíz de los testimonios, se conceptualizó que el “stealthing” es cuando al inicio odurante una relación sexual acordada previa y expresamente con la utilización del preservativo, el hombre(10) retira el profiláctico sin la anuencia ni advertencia de la mujer, y desarrolla la relación sexual -ya sea que empieza, continúa o culminaen tales condiciones. El término “stealthing” proviene de la palabra stealth, cuya
(8)Disponible en https://academiccommons.columbia.edu/doi/10.7916/D8708D06
(9)Los Dres. Albareda y Magaz relatan los pormenores del trabajo: “La génesis de esa investigación fue promovida a instancias de la inquietud presentada por una estudiante doctoral, a quien la autora bautizó con el nombre ficticio de Rebecca, quien además de ser una estudiante doctoral, a su vez trabaja en un centro de atención telefónica de víctimas de violaciones. En ese marco, en muchas oportunidades escuchó a estudiantes de pregrado de la universidad estatal, las cuales en un número significativo de ocasiones describieron contactos sexuales perturbadores que les costaba nombrar. En esas llamadas, daban cuenta que sus parejas, durante las relaciones sexuales, se quitaron un condón sin su conocimiento. Estas historias a menudo comenzaban de la misma manera y con la misma inquietud que nos llevó a realizar el presente artículo. ‘No estoy segura de que esto sea una violación, pero…’. Incluso la propia Rebecca dio cuenta de haber padecido la misma situación con un novio mientras era estudiante inicial en la universidad. Todas las víctimas abordadas en esa investigación dijeron no saber cómo llamar al daño padecido en esas relaciones y los tribunales de los Estados Unidos no han tenido la oportunidad de abordar y nombrar la práctica” (conf. Albareda, Mauricio y Magaz, Mariano: “El fenómeno del stealthing. Autonomía sexual y consentimiento personal” - SAIJId SAIJ: DACF210180 - 13/10/2021)
(10)Si bien existen preservativos femeninos, y no negamos que puedan darse otros casos, el agente activo generalmente es el hombre, y más allá de que por historia esta temática se generó en su relación con mujeres, el agente pasivo puede ser hombre o mujer
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traducción al castellano sería “sigilo”(11). Lo distintivo aquí es la extracción, o simulación de puesta, deliberada del preservativo no querido por la otra parte, en general en forma oculta, y continuar la relación quebrando el acuerdo explícito inicial, que era realizar toda la práctica sexual con protección.
Al final de su trabajo, Brodsky(12) considera cómo el derecho penal, el derecho de responsabilidad civil, las acciones de derechos civiles por violencia de género y el derecho contractual pueden proporcionar un remedio a las víctimas de la extracción del condón sin consentimiento.(13)
IV - El consentimiento en el “stealthing”
IV - 1. El consentimiento en los delitos sexuales
Aclarando que abarcaremos las relaciones entre partes mayores de edad, el consentimiento es un acuerdo verbal o no verbal para ser parte de un acto sexual que indica el deseo de participar de cualquier práctica sexual, y comprende el quién, cuándo y cómo se va a llevar a cabo el acto.
Bien lo expresó el doctor Buompadre: “El consentimiento es la expresión de una voluntad positiva, … una libre expresión de la voluntad de una persona orientada a un fin, acordar un permiso para la realización de un acto, en nuestro caso un acto sexual. El consentimiento juega un rol importante en la determinación y diferenciación entre una conducta violenta y un acto sexual consensuado y, tratándose de la aprobación de una conducta que implica a quien la realiza, solo puede ser prestado por la persona que es titular del bien jurídico protegido. De aquí que tiene la virtualidad de eliminar el tipo penal; se trata, por ende, de una causal de atipicidad de la conducta”.(14)
El consentimiento deber ser prestado libremente, o sea, es una decisión consciente y sin ningún tipo de presión, influencia o manipulación para ceder ante lo
(11) En su acepción nativa, el diccionario de Cambridge define la palabra stealth como “movement that is quiet and careful in order not to be seen or heard”, que en nuestro idioma sería algo así como un movimiento silencioso y cuidadoso para no ser visto ni escuchado (conf. https://dictionary. cambridge.org/es-LA/dictionary/english/stealth). Esta práctica es conocida con el término anglosajón “stealthing” (que significa “sigilosamente, ocultamente”) (12) Más allá de la postura que se tenga respecto del fenómeno del “stealthing” y sus implicancias penales, en los testimonios que dieron origen a la investigación de Brodsky se evidencia que la experiencia sexual de todas las mujeres fue atravesada al menos con preocupación y temor, siendo el ejercicio de la sexualidad completamente alejado del disfrute y goce como finalidad (13) Albareda, Mauricio y Magaz, Mariano: “El fenómeno del stealthing…” - Ob. cit. en nota 9 (14) Concluye: “Ello así, por cuanto no es posible concebir la existencia de un ilícito penal sin la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico” (conf. Buompadre, Jorge E.: “Solo sí es sí, si no es sí es no. Violencia sexual y consentimiento” - Revista Pensamiento Penal - enero/2024 - N° 495). Al respecto, cfr. Faraldo-Cabana, Patricia: “‘Solo sí es sí’: hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación”, en Acalé Sánchez et al. (Eds.): “Reformas penales en la península ibérica” - 2021 - págs. 276 y ss. Ver una defensa de una determinación convencional del alcance del consentimiento en Tilton, Emily y Jenkins Ichikawa, Jonathan: “Not What I Agreed To: Content and Consent” - Ethics - Vol. 132 - N° 1 - 2021 - págs. 146/50. De otra opinión, vid. Tadros, Victor: “Beyond the Scope of Consent” - Philosophy & Public Affairs - 2022 - págs. 4 y ss., para quien lo relevante es la intención de quien consiente, esto es, lo que la víctima había querido permitir
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que el otro imponga o desee; debe ser informado, se deben conocer de forma clara todas las acciones en las cuales se participará, y específico, ya que comprende cómo se va a practicar el acto. Es dinámico porque puede variar durante el acto -consentir una forma y no otra-, por lo que debe ser renovado durante la práctica, por lo menos en las condiciones más relevantes. De lo expuesto, se deriva que el acuerdo debe ser actual, esto es, debe estar presente en el momento sobre todas las prácticas y modalidades de la relación sexual.
Es también reversible, ya que es posible quitarlo en cualquier momento del acto en curso. finalmente, es explícito o tácito, pero debe ser manifestado de forma unívoca, clara y no ambigua; y aun ante la duda o silencio, no debe presumirse. Es por ello que la prestación del consentimiento no es trasladable ni intercambiable, implica -eso sí- un acto afirmativo o aprobatorio de una conducta, pero siempre es revocable, y hay consenso en que puede ser otorgado en forma expresa o tácita, pero no presunta. (15)
El consentimiento para el acto sexual debe prestarse con anterioridad o simultáneamente a su realización y para un acto determinado, y ha de prevalecer su validez en el momento del inicio de la acción. No es válida penalmente la ratificación o la prestación de un consentimiento conferido después de la acción. En lo que aquí importa, el consentimiento otorgado originalmente bajo ciertas y determinadas condiciones se mantiene bajo las mismas circunstancias durante toda la relación sexual, salvo aviso expreso en contrario. Es específico, ya que abarca el cómo y en qué condiciones se llevará la práctica sexual.
Más allá de la inagotable casuística(16), el acuerdo previo, explícito, claro y unívoco sobre tener relaciones sexuales con preservativo se extiende, salvo aclaración actual, específica y unívoca anterior o coetánea que concuerde con el retiro del profiláctico, durante todo el desarrollo del acto. Ya sea por un tema de prevenir enfermedades o reproductivo, el uso o no del preservativo es una parte muy importante, por no decir insoslayable, del consentimiento sobre cómo se mantienen las relaciones sexuales, con independencia del tiempo de conocimiento o tipo de vínculo afectivo entre las personas.
Las consecuencias físicas o biológicas relevantes (embarazo, enfermedad de trasmisión sexual, etc.) que acarrea el no uso del preservativo en una relación sexual, hace que sea una parte muy relevante del acuerdo sobre cómo se va a desarrollar Este consentimiento debe ser actual, específico y oportuno al momento de consumar la relación y, si se convino el uso del profiláctico, tal convenio regirá todo el acto, salvo anuencia informada expresa, actual, libre y unívoca en contrario.
(15) Confr. Buompadre, Jorge E.: “Solo sí es sí, si no es sí es no…” - Ob. cit. en nota 14; Creus, Carlos: “Derecho penal, parte general” - 5ª ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - 2003 - págs. 302 y ss.; González, Ramón L.: “Derecho penal, parte general” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2018 - págs. 318 y ss.; Righi, Esteban: “Derecho penal, parte general” - Ed. LexisNexis - Bs. As. - 2008 - págs. 191 y ss.; Cortés de Arabia, Ana M.: “Causas de justificación”, en Lascano, Carlos J. (Dir.): “Derecho penal, parte general”Ed. Advocatus - Córdoba - 2002 - págs. 459 y ss.
(16)Un panorama de la casuística en Keßler, Sebastian: “Sexuelle Täuschungen” - Ed. Duncker & Humblot - Berlín - 2022 - págs. 334 y ss.
En el mismo sentido:
“Respecto al consentimiento que aquí se cuestiona, cabe partir de entender que es lo que ello implica, que no es otra cosa que la aceptación inequívoca y voluntaria para hacer una cosa o dejar que se haga. Sin consentimiento la actividad sexual, cualquiera sea el modo, es una agresión sexual. El consentimiento a su vez puede abarcar diversas situaciones específicas, se puede consentir una cosa y no otra, practicar sexo oral, no significa aceptar otras prácticas, como sexo con penetración. O aceptar relaciones sexuales con medidas de protección tales como preservativo, no habilita al otro a no utilizarlo o sacárselo sin el consentimiento de la otra persona. Por último, el consentimiento siempre es reversible, es decir, que se puede retirar en cualquier momento, no se presume, por ello no puede inferirse que el consentimiento exista ante el silencio de la víctima o de su falta de resistencia”.(17)
Con lo expuesto, queda claro que, si el agente avanza hacia otros actos sexuales no autorizados, deberá ser responsabilizado por el último acto realizado, sin perjuicio de las dificultades probatorias que se presentarían en un caso de estas características, como en una relación originalmente consentida con la protección de un preservativo, pero en la que, durante el acto sexual, el autor se lo quita subrepticiamente, sin conocimiento y acuerdo de su pareja.(18)
IV - 2. El engaño como medio comisivo de abuso sexual en el “stealthing”
Esta práctica consiste en quitarse el preservativo durante el curso de la relación sexual o no ponérselo y simular hacerlo, sin el consentimiento de la otra persona; es voluntario por parte del agente, no se trata de una rotura o retiro no querido por una maniobra involuntaria, y se realiza deliberadamente en forma oculta, subrepticia o
(17) Así: “El retiro del consentimiento puede ser mediante la expresión del ‘NO’ frente a toda práctica, cualquier práctica, o ciertas prácticas, pero también puede ser por medio de otras actitudes, señales o comportamientos. Por ello la prueba sobre el consentimiento o ausencia del mismo por parte de la mujer para que se constituya el delito contra la integridad sexual resulta ser central, cuestión que no ocurre con otro tipo de delitos. Me pregunto si R. hubiera sido víctima de un robo si se le hubiera exigido probar si se resistió o no consintió o imprimió suficiente fuerza para resistir el desapoderamiento, ciertamente que no, solo porque la ley presume que es altamente improbable que la gente se desprenda de su dinero de manera voluntaria mientras que las víctimas de abusos sexuales deben probar este requisito. Estas situaciones disimiles solo pueden explicarse a partir de prejuicios de género, que descansan en una valoración negativa o subordinada de lo femenino. Es necesario promover la erradicación de los prejuicios, fundados en estereotipos y mitos que permitan suplir la prueba del consentimiento, tal como pretende introducir la defensa con sus fundamentos, reduciendo las oportunidades de las mujeres en obtener una respuesta adecuada por parte de la justicia, en franca contradicción con el principio de igualdad” (conf. Excma. Cám. Apel. y Garantías Penal de ZárateCampana - Causa N° 24828)
(18) García, María F.: “Complejidades del ‘no es no’: un análisis del “stealthing” como fenómeno que afecta la autonomía sexual y el consentimiento personal” - Revista Jurídica de la Universidad de Palermo - junio/2020 - Año 18 - N° 1 - págs. 117/40, disponible en https://www.palermo.edu/derecho/ revista_juridica/pub-18-1/Revista-juridica-ano-18-N1-08.pdf
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para que no sea conocida o advertida por la otra parte, induciéndola al error en un aspecto determinante para el consentimiento sexual de la víctima.
Por ello, la víctima accede al inicio o continuación de la relación sexual sin protección, engañada por la maniobra del agente, en la falsa creencia de que se cumple la condición relevante del uso de preservativo para la cual dio su consentimiento. Este error no da a la víctima la oportunidad de renovar su consentimiento en forma actual y separada sobre este cambio relevante en la modalidad de la relación sexual, contrario al acuerdo previo, ya que el agente obra sabiendo de su oposición a la penetración sin preservativo.
Esta falta de conocimiento de la víctima, por la maniobra subrepticia del retiro del profiláctico, debe ser relevante y quebrar su consentimiento sobre su decisión inicial acerca del no uso del preservativo y atentar contra la libertad sexual, volviendo típica la actividad del agente que inicia o continúa la relación sexual sabiendo la oposición o ausencia de consentimiento de la otra parte. Justamente, la forma solapada en que se oculta el no uso del preservativo explica por qué la víctima no fue informada sobre el cambio relevante; así, “por cualquier causa que no haya podido consentir libremente la acción que referencia el art. 119, 1º párrafo del Código Penal” hace típico el hecho como abuso sexual
Este retiro solapado del preservativo e inicio o continuación de la relación sin su uso, siendo esto inadvertido, no informado y en contra del consentimiento previo de la otra parte, donde la víctima se da cuenta durante o después del acto sexual con penetración, es lo que caracteriza la acción. Quien consiente lo hace en una situación de error provocado por el agente respecto de un aspecto que resulta (subjetivamente) decisivo (deal breaker) y relevante para aprobar su participación en una relación sexual: el uso de preservativo(19). Si bien pueden surgir dudas y depende de cada caso, el engaño con carácter general puede ser considerado un medio comisivo típico del nuevo delito de abuso sexual con acceso carnal.
Empero, resulta muy importante distinguir fácticamente -y en el futuro es deseable que también normativamente- qué engaños causalmente decisivos (deal breakers)(20)
(19)Así, “…abordar la cuestión de cómo valorar penalmente aquellos supuestos en los que quien consiente lo hace en una situación de error respecto de un aspecto que resulta (subjetivamente) decisivo (deal breaker) para aprobar su participación en una relación sexual. Por un lado, es posible que el hipotético autor simplemente se aproveche del error en el que se encuentra su víctima, quien no hubiera consentido en caso de conocer la realidad de las cosas. Por otro lado, es posible que el autor genere a través de un engaño (expreso o concluyente) el error en su víctima, siendo aquel determinante en términos causales para conseguir el consentimiento ... En este caso la víctima es engañada respecto del motivo que la lleva a consentir. El error, claro está, puede afectar a otros muchos aspectos (subjetivamente) determinantes para el consentimiento sexual de la víctima. Un caso especialmente relevante es el del ‘stealthing’, cuando dos sujetos acuerdan mantener una relación sexual con acceso carnal bajo la condición del uso de preservativo, siendo que quien debería usarlo no llega a hacerlo o tras haberlo hecho decide quitárselo y seguir con la relación sexual sin avisar a la otra parte” (conf. Coca Vila, Ivó: “El stealthing como delito de violación. Comentario a las STSJ-Andalucía 186/2021, de 1 de julio y SAP-Sevilla 375/2020, de 29 de octubre” - Revista Crítica de Jurisprudencia PenalInDret - Sección coord. por Ramón Ragués I Vallès - abril/2022 - págs. 295 y ss., disponible en https:// indret.com/wp-content/uploads/2022/10/1738.pdf)
(20)En inglés literal sería “lo que rompe el contrato”, pero se traduce coloquialmente como “factor decisivo”, en este caso aplicado al cambio relevante sobre el cual se consintió el acto sexual con preservativo
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-“factor decisivo”- son suficientes para entender viciado el consentimiento y cuáles no. Solo aquellos engaños que lesionen una pretensión de veracidad protegida por la norma del artículo 119 del Código Penal son penalmente relevantes. Igualmente, algunos autores opinan que es un exceso reprimir con la misma pena al engaño que a los medios comisivos, como de violencia o intimidación, en función del distinto desvalor en la maniobra del agente, sobre todo en los casos en que la víctima consiente el acceso carnal en el error de que se lo hace con preservativo cuando en realidad es sin él. Entonces, para afirmar que el consentimiento de la mujer se vio quebrantado y su esfera de decisión afectada, en los términos que exige el artículo 119 para su realización(21), se debe constatar un engaño que sea de tal relevancia que la víctima no hubiese accedido a tener relación con penetración sin uso del preservativo de no haber ocurrido la maniobra del agente de ocultar su retiro o fingir su uso.
Más allá del difícil tema probatorio(22) que se abordó con éxito en el procesamiento comentado, aclaramos que solo será atípica(23) la acción si medió un nuevo, específico, unívoco y actual consentimiento, anterior o coetáneo al retiro del profiláctico, que avale expresamente por parte de la víctima su no uso sobre la condición, relevante, en que se realiza la penetración.
Primeramente, hago mención de que el caso analizado se trata de un procesamiento y no de una condena, donde el causal probatorio y la certeza para aplicar una pena es notablemente mayor para quebrar el estado de inocencia.
Pues bien, aquí los jueces analizaron la serie de maniobras distractoras del imputado: tener la habitación en la penumbra, dar vuelta a la víctima y no prender el aire acondicionado, que el retiro del profiláctico fue subrepticio, no avisado, ni lo hizo saber a la mujer, y el acceso carnal se produjo estando la víctima a espaldas, creyendo erróneamente que se continuaba el acto con condón. Sobre todo, acreditaron el nítido contorno del consentimiento sexual de la víctima a tener relaciones si y solo si se utilizaba preservativo; la acción del imputado la engañó para continuar con el acto, a sabiendas de la oposición a su no uso.
la acción del imputado provocó(24) el error relevante sobre el uso del profiláctico y se aprovechó de él, lo que violentó el consentimiento específico y certero de la víctima
(21)Es así que “si bien este caso puede presentar en una primera lectura aspectos que sugieren una relación sexual consensuada, la verdadera forma de garantizar la sexualidad de una mujer implica que la practique en la más absoluta libertad y ha quedado demostrado que el límite siempre estuvo en su práctica mediante un método que no solo impidiera un eventual embarazo, sino la absoluta preservación de su salud al evitar el contagio por esa vía de toda enfermedad” (conf. Albareda, Mauricio y Magaz, Mariano: “El fenómeno del stealthing…” - Ob. cit. en nota 9)
(22)Es por ello que, ante la imposibilidad de contar con testigos que hayan presenciado los hechos, resulta trascendental hacer especial hincapié en la declaración de la víctima estableciendo condiciones epistemológicas sustentadas en referencias o elementos de contraste que se deberán exigir al momento de recabar testimonio: examinar que no haya factores que resten credibilidad subjetiva de la víctima, la verosimilitud de su declaración y su coherencia o persistencia en sus dichos (23)“El consentimiento se manifiesta, en estos casos, como un presupuesto negativo de la tipicidad, toda vez que su ausencia o presencia implica la delimitación de lo penalmente relevante” (conf. Buompadre, Jorge: “Tratado de derecho penal” - 3ª ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - T. I - pág. 394) (24) La extracción inadvertida por la víctima hace que no pueda presumirse su anuencia o consentimiento de su falta de oposición o silencio, pues expresó en forma anterior, o aún durante el desarrollo del acto, su voluntad específica de usar preservativo. Es así que el consentimiento sobre el tener relaciones con
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dado en forma anterior y expresa sobre este punto. Este cambio inadvertido y solapado es de una relevancia tal que, si lo hubiera conocido en forma oportuna, actual y coetánea, la víctima no habría permitido el acceso carnal sin uso de preservativo. Este engaño sobre el no uso del preservativo quiebra el consentimiento previo y explícito en la forma en que se realizó el acto, lo que hace típico e ilícito todo el acto, o sea, la relación sexual con penetración del artículo 119, tercer párrafo fondal(25), porque la víctima careció de capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual.
Por lo expuesto, creo apropiada la tipificación del engaño como medio comisivo eficaz de abuso sexual con penetración, ya que puede incluirse y ser captado -sin violentar el principio de legalidad ni de taxatividad- en el artículo 119, primer párrafo in fine fondal, ya que el agente provocó y se aprovechó del error causado sobre un tema relevante, esto es, cómo se consentiría el acto sexual, y produjo que “…la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”.
Empero, sin restañar tampoco la justeza del amparo típico en la legislación actual, reflexiono también que no resulta justo homologar la respuesta punitiva del engaño a los restantes medios comisivos del artículo 119, ya que la violencia o la intimidación o coacción tienen un disvalor mayor que en el caso del “stealthing”.
En esta senda, “la tipificación del ‘stealthing’ (o cualquier otro caso de agresión sexual mediante engaño) junto [con] los casos de violación con violencia o intimidación resulta errada, en tanto abre la puerta a castigar con idéntica pena conductas de distinto desvalor. El que el engaño sea un medio comisivo idóneo del delito de agresión sexual no obsta a que debamos castigar las distintas formas de agresión sexual en función de su distinto desvalor”. Por ello: “El ‘stealthing’, en tanto engaño que afecta al grado de injerencia corporal de la relación sexual, debe ser considerado penalmente típico. Tras la reciente supresión del delito de abuso sexual, dado que el acceso carnal no ha sido consentido, el hecho es constitutivo de un delito de violación (art. 179, CP). Creo sin embargo que existen importantes razones (prohibición constitucional de exceso) para castigar los atentados contra la libertad sexual cometidos mediante engaño con menor pena que los cometidos con violación o intimidación, incluso cuando consistan en un acceso carnal”(26). Veamos algunos casos.
Podemos citar dos precedentes de España en los que se trató el retiro inadvertido o la simulación de puesta del preservativo en el contexto de relaciones sexuales consentidas con penetración con uso profiláctico.
penetración abarca también en qué condiciones o cómo se tienen, o sea, con uso del preservativo, y si medió un no uso engañoso e ignorado, advertido con posterioridad (25) En lo que respecta al retiro del preservativo sin consentimiento de la mujer, se ataca gravemente la libertad sexual, ya que se está manteniendo un acto sexual sin las condiciones previamente acordadas -tal y como se está llevando-. “De la idea fundamental del consentimiento se desprende que este solo puede ser eficaz en la medida en que el acontecimiento se presenta, según baremos normativos, aún como expresión de la autonomía del portador del bien jurídico, como realización de su libertad de acción. En los errores relativos al bien jurídica falta esto, porque el que consiente no es consciente de en qué medida renuncia realmente al objeto de la acción” (Roxin, Claus: “Derecho penal parte general” - Ed. Civitas - Madrid - T. I: “La estructura de la teoría del delito” - pág. 545)
(26) Conf. Coca Vila, Ivó: “El stealthing como delito de violación…” - Ob. cit. en nota 19
En el primero, del 2024, el varón planteó que se estaba tratando por una infección en sus órganos genitales y la mujer accedió a tener relaciones con el uso de preservativo. Entonces, él simuló colocarse el profiláctico y, sin protección, tuvieron relaciones por vía vaginal. la mujer sospechó que él no lo tenía puesto y le pidió que parara, sin conseguirlo. Así, fue contagiada de una bacteria y requirió atención médica. Ante la denuncia, el varón fue condenado por abuso sexual con acceso carnal, la defensa recurrió y el Tribunal Supremo modificó la calificación recurrida a abuso sexual sin penetración.
El Tribunal Cimero español(27) afirmó que si el varón omite el uso de preservativo está realizando un acto esencialmente diverso no consentido, porque se produjo un contacto sexual que desborda, también en su proyección puramente corporal, lo que se aceptó(28). Empero, por el principio de proporcionalidad, atento que hubo consentimiento para tener relaciones sexuales con penetración, considera un exceso asimilar el caso al acceso no querido. “El acceso no desborda el consentimiento otorgado. La ausencia de consentimiento puede predicarse del contacto directo de los órganos genitales, pero no del acceso vaginal … Estaríamos ante un tipo de abuso sexual sin penetración en tanto esta había sido consentida, aunque de otra manera. Ese cambio solo en la forma, en un aspecto no cubierto por el consentimiento, no podría equipararse a la falta de consentimiento para la penetración”.(29)
(27)Trib. Sup. de España - Sala en lo Penal - Recurso: 6243/2021 - Sent. N° 603/2024 - 14/6/2024. Sentencia disponible en https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/bitstream/123456789/5279/1/ Sentencia%20603.pdf
(28)El tribunal reflexionó: “¿Desde el punto de vista estrictamente corporal, de la autodeterminación sexual, una penetración con preservativo es algo sustancialmente diferente a la misma acción sin preservativo?; ¿podemos decir que si omite el uso de preservativo está realizando un acto esencialmente diverso no consentido? La respuesta es afirmativa; no por las concomitancias reproductivas o de salud. ... Las consecuencias para la salud deberán ser sancionadas a través de los delitos de lesiones”. “La conducta merece reproche como consecuencia de las lesiones causadas. Sin duda. Pero no agota ahí su desvalor. Se ha producido un contacto sexual que desborda, también en su proyección puramente corporal, lo que se aceptó. Hay un contacto corporal distinto (por exceso o, en su caso, por defecto) del consentido. Muta la dimensión sexual del acto y no solo su potencialidad generadora o el eventual riesgo sanitario, ajenos a estas tipicidades. Sucede igual cuando se consintió el acceso con el órgano genital masculino, y, sin autorización, se introducen los dedos” (Conf. Trib. Sup. de España - Sala en lo Penal - cit. en nota 27. La negrita me pertenece)
(29) Así, “en un caso como el examinado la víctima consiente la penetración vaginal. La ausencia de consentimiento no puede predicarse de esa acción, -acceso por vía vaginal y con el miembro viril-; tan solo de la modalidad específica de acceso, del contacto directo con el miembro viril. Intuitivamente se capta que el nivel de antijuricidad es muy distinto. Es no solo desproporcionada, sino también forzada la equiparación con el acceso no consentido. La penetración vaginal es aceptada, aunque se produjo en una modalidad no cubierta por el consentimiento (como puede suceder en casos de eyaculación deliberada en el interior de la cavidad vaginal, pese al rechazo anterior exteriorizado por la mujer -o viceversa- u otras hipótesis imaginables). El acceso no desborda el consentimiento otorgado. La ausencia de consentimiento puede predicarse del contacto directo de los órganos genitales, pero no del acceso vaginal”. “Estaríamos ante un tipo de abuso sexual sin penetración en tanto esta había sido consentida, aunque de otra manera. Ese cambio solo en la forma, en un aspecto no cubierto por el consentimiento, no podría equipararse a la falta de consentimiento para la penetración ... La respuesta punitiva se revela como más proporcionada y se equipara a la manejada en entornos jurídicos próximos en el derecho comparado. La sobrepunición puede arrastrar un perverso efecto de infra-aplicación”
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En 2018, dos personas decidieron mantener relaciones sexuales con uso de preservativo y, en su curso, tras hacer uso de un primer preservativo y colocarse otro, el varón se quitó el segundo preservativo sin conocimiento ni acuerdo previo de la mujer y continuó con la penetración, lo cual fue finalmente advertido por la mujer, quien después lo denunció. En la sentencia, el Juzgado de Salamanca también encuadró el hecho y condenó por abuso sexual simple: “el ‘stealthing’, no constituye delito de agresión sexual al no concurrir los requisitos de violencia o intimidación … y, por ende, tampoco constituye delito de violación ... al poder considerarse que se ha prestado pleno consentimiento a mantener relaciones sexuales usando preservativo, y la posterior retirada sigilosa del profiláctico se realiza sin consentimiento, lo que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual”.(30)
En las dos condenas se valoró el consentimiento inicial y general para tener relaciones sexuales con penetración, no considerando ilícito el acceso carnal en sí, sino el quiebre sobre el acuerdo específico y especial de realizarlas con preservativo, tipificando la conducta del no uso del condón como abuso simple.
Si bien es opinable, el “stealthing” podría ser homologable a los casos de penetración sin uso de preservativo aprovechándose de que la víctima estaba dormida después de haber tenido relaciones acordadas con protección, más allá de que directamente no existe el consentimiento por el estado de falta de conciencia por sueño, y no se trata de un consentimiento manipulado por un no uso engañoso del profiláctico cuando la víctima estaba consciente. Tal fue el caso en el que, en 2018, la Cámara del Crimen(31) porteña proceso al imputado por abuso sexual con acceso carnal (art. 119, tercer párr., CP) porque, después de tener sexo consentido con uso de preservativo, presumió la aquiescencia de la mujer dormida para hacerlo una segunda vez sin protección.
Los camaristas sostuvieron que el imputado sabía que su acto no sería consentido sin el uso de un preservativo y la accedió cuando estaba dormida, bajo un contexto en el cual no pudo oponer ninguna resistencia al menos en su iniciación, lo cual terminó por configurar un abuso de su libertad sexual. Afirmaron que, siendo un delito de acción e instantáneo, el hecho se consumó con la penetración sin el uso del preservativo cuando la mujer no era consciente del acto.
(30)Conf. Juzg. de Instrucción N° 2 de Salamanca, España - Sent. 00155/2019 - 27/10/2018 (31)“C., F. D. s/procesamiento” - CNApel. Crim y Correc. Cap. Fed. - Sala VI - causa nº 29.727/1828/11/2018. Entendieron que el análisis del caso se circunscribía a si el autor llegó al resultado buscado “aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”, siendo lo transcendental que el imputado sabía que su acto no sería consentido sin el uso de un preservativo, ya que expresamente la denunciante lo había puesto como condición necesaria horas antes. Agregaron que el límite siempre estuvo en la práctica mediante un método que no solo impidiera un eventual embarazo, sino la absoluta preservación de su salud al evitar el contagio por esa vía de toda enfermedad y que, en definitiva, su consentimiento se vio quebrantado y su esfera de decisión afectada en los términos que exige el tipo para su realización. Finalmente, concluyeron que si bien todo el escenario que surgía del legajo (que habían tenido sexo y dormían probablemente sin ropa en su cama), podría haber llevado al imputado a pensar que, tal vez como juego de seducción o por lo ya ocurrido, estaba habilitado a reiniciar un contacto sexual, hacerlo cuando se hallaba dormida y sin utilizar un preservativo eliminó como válido todo consentimiento previo, por lo que afirmaron que la denunciante careció de capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual (“Abuso sexual con acceso carnal. Bien jurídico ‘libertad sexual’. Consumación” - Pensamiento Penal - 4/1/2019, disponible en https://www.pensamientopenal. com.ar/fallos/47286-abuso-sexual-acceso-carnal-bien-juridico-libertad-sexual-consumacion)
Además de las circunstancias propias de todo abuso sexual, el fenómeno estudiado ofrece particularidades y dificultades propias, dado que se trata de relaciones sexuales no forzadas desde la violencia física o intimidación, en las que que existe una base general de consentimiento en su realización, más allá de la condición específica y relevante sobre cómo se realizaron.
Excepto en los casos en los que el contagio de enfermedades de trasmisión sexual o los embarazos no deseados serían constataciones fehacientes de lo acontecido, en lo probatorio, esto implica la exhaustiva y completa recolección(32) , análisis y recreación de una situación acontecida en la más profunda intimidad, donde es común que no haya signos de violencia física. Sin mengua de la confrontación de la palabra de los actores involucrados, solo una amplia y coherente variedad de indicios sobre el contexto, circunstancias y contenido de los pormenores externos e íntimos del hecho podrán acreditar el engaño del agente y la consecuente inducción a error de la víctima sobre una relación sexual específicamente consentida solo con uso del preservativo.
Otra dificultad surge en la conceptualización de los requisitos, la valoración y la contemplación del engaño del medio comisivo en los casos de abuso sexual en general y del “stealthing” en particular. El fallo en glosa acierta en ambas parcelas, la probatoria y la tipificación penal, pero nos permitimos reflexionar sobre esta última, que es la que tal vez ostenta cierta complejidad.
Si bien estamos ante situaciones que deberían ser merituadas en cada asunto en particular, existen opiniones encontradas, tanto en doctrina como en jurisprudencia(33) , sobre cuál es el encuadre legal correcto y ajustado del hecho dentro de los tipos penales actuales.
Por un lado, algunos pueden considerarla una agresión o un abuso sexual no consentido (por el retiro del preservativo sin conocimiento de la otra parte), o bien un delito de violación por la concurrencia de una penetración no consentida sin preservativo, dándose una afectación de la libertad sexual de la persona que ha prestado el consentimiento inicial para mantener una relación sexual condicionada al uso de preservativo. Pero también están aquellos que piensan, como la jurisprudencia española citada, que no se trata de una relación sexual forzada (por la concurrencia de un consentimiento inicial), sino de una conducta sexual no querida por quien prestó el
(32) Resulta frecuente la dificultad probatoria en las causas relacionadas con situaciones de violencia de género, abuso sexual y, en particular, con la práctica de “stealthing” en las que los hechos suelen ocurrir en la intimidad, exentos de testigos, más allá de la propia víctima. Porque en los delitos contra la integridad sexual, como ocurre en el “stealthing”, el testimonio de la víctima constituye la prueba dirimente en función de que son hechos que, por su propia naturaleza, tienen lugar en ámbitos de intimidad y confianza, exentos de las miradas de terceros (33) Pese a la dificultad para establecer un seguimiento de la temática y su evolución, lo cierto es que las posturas doctrinarias y jurídicas sobre la materia se han organizado en torno a dos grandes bloques. Por un lado, se encuentran aquellas para las cuales, al tratarse de una forma de sexo no consensuada, el “stealthing” constituye una forma de violación o agresión sexual y, por tanto, debe de aplicársele el cuadro normativo relacionado a este tipo de delitos. Por el otro, se ubican las que sostienen que el “stealthing” no supone la experimentación de una relación sexual forzada (en tanto, inicialmente, aceptada), sino una conducta sexual no deseada, pero no por ello debería ser abarcada por el tratamiento penal
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acuerdo inicial, opinión que sugiere la no intervención del derecho penal (no habría violencia, intimidación, abuso ni engaño).
un breve relevamiento de lo acontecido en los distintos países que se abocaron al tratamiento jurídico y doctrinario de este tipo de conductas permite vislumbrar la preminencia de la primera postura. Tras definir y considerar al uso del preservativo como un complemento esencial y no accesorio o secundario del consentimiento, diversas naciones, tales como Reino unido, Alemania, Canadá o España, han abordado el “stealthing” como un delito asociado a la integridad sexual y, por tanto, le han aplicado el tratamiento previsto en el Código Penal a este tipo de conductas.(34)
Por ello, algunos proponen una reforma legal para que el tipo penal capture el hecho sin violentar el principio de legalidad y la máxima taxatividad. Así, “…nos parece que tal vez lo más conveniente para abordar el tratamiento de esta práctica desde un punto de vista punitivo, de lege ferenda, sería analizar la conveniencia de tipificarla directamente como delito, con una penalidad proporcional a la gravedad del injusto (como, por ejemplo, se ha hecho en algunos países con el sexting o difusión de imágenes o videos de contenido sexual sin consentimiento)…”.(35)
Este fenómeno, más allá de que puede victimizar a hombres u otro tipo de percepciones de género, puede catalogarse como una forma de violencia sexual que busca prevenir la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer(36), y que, por sus posibles consecuencias, como el embarazo y el contagio de enfermedades de trasmisión sexual, afecta su derecho a la integridad y libertad en sus aspectos físico, sexual y psicológico de la mujer. Ello sin mengua de afectar a otras parcelas del orden jurídico interno.(37)
El retiro del preservativo, o la simulación de puesta, sigiloso, inadvertido y sin anuencia actual durante una relación sexual inicialmente consentida para después proseguirla creyendo la víctima erróneamente en el uso del condón constituye una modificación artera, inconsulta y relevante de las condiciones primigenias del encuentro sexual pautado con uso de preservativo. Entonces, para ser considerado como medio comisivo típico, el engaño debe ser el factor decisivo, y debe ostentar tal relevancia que haya provocado efectivamente que se accediera a tener relaciones con penetración y que, de no haber existido, no se hubiera podido lograr el acceso carnal en tales circunstancias.
Por nuestra parte, entendemos que la maniobra relevante y eficaz de engaño sobre el no uso del profiláctico, que consiste en ocultar el retiro o en la simulación de puesta
(34)Chávez, Karina: “Stealthing, nueva forma de agresión sexual” - Pensamiento Penal - octubre/2021 - N° 405, disponible en https://www.pensamientopenal.com.ar/index.php/system/files/doctrina89637.pdf (35) Conf. García, María F.: “Complejidades del ‘no es no’…” - Ob. cit. en nota 18. Esta autoría plantea también por vía subsidiaria “...reenviarla al derecho civil por las posibles consecuencias que resultan perjudiciales para la mujer, como por ejemplo un embarazo no deseado, un trauma psicológico o el contagio de alguna enfermedad”
(36)Tras la reforma constitucional de 1994, Argentina ha incorporado al texto de la Carta Magna diversos tratados y declaraciones concernientes a los derechos humanos, los cuales fijan estándares de actuación para el Estado, respecto de las técnicas legislativas a aplicarse en materia de los llamados delitos sexuales
(37)La L. 26485 de protección integral a las mujeres, que señala el derecho a decidir sobre la vida reproductiva y sexual, la L. 12331 de profilaxis de las enfermedades venéreas, etc.
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del condón, debe ser, además, decisiva para inducir a consumar una penetración sin su uso cuando la víctima dio su consentimiento previa y expresamente para realizarlo con protección.
Cuando se provoca la creencia errónea en la víctima sobre el uso del profiláctico y se aprovecha esto para consumar el acceso carnal, que no se hubiera dado sin su uso, entendemos que el engaño puede ser un medio comisivo, ya que la víctima por tal causa no pudo “consentir libremente la acción” del artículo 119, primer párrafo del Código Penal. Empero, es imprescindible distinguir fáctica y normativamente qué engaños causalmente decisivos son suficientes para entender viciado el consentimiento y cuáles no.
En esta senda, creemos procedente también la calificación por acceso carnal del tercer párrafo, en una hermenéutica que no viola el principio de legalidad o de la máxima taxatividad en la interpretación del tipo penal, aunque se trata de un fenómeno complejo cuya resolución dependerá de las características de cada caso y que merece la siguiente aclaración.
Resaltamos que actualmente todos los medios comisivos del artículo 119 reciben, en principio, un tratamiento idéntico e igual respuesta punitiva pese a su distinto disvalor O sea, es idéntico delito cometer una agresión sexual ejerciendo violencia o intimidación para forzar y doblegar la voluntad de la víctima que no consintió de ninguna manera el acto sexual, que hacerlo con una maniobra eficaz de engaño para inducir a error a la víctima sobre un tema específico y relevante acerca de cómo se tendrán relaciones inicialmente consentidas con preservativo.
Entonces, en pos de calibrar la respuesta punitiva y evitar una desproporcionalidad en estos casos, proponemos, de lege ferenda, que se diferencie y prevea una figura atenuada cuando se constata una agresión sexual mediante engaño por el medio comisivo de error, para castigar los atentados contra la libertad sexual cometidos mediante engaño con menor pena que los cometidos con violación o intimidación, incluso cuando consistan en un acceso carnal.
Recordemos la advertencia del Tribunal Supremo español en cuanto a que la homologación punitiva del engaño a otros medios comisivos puede atraer efectos no queridos, porque “la sobrepunición puede arrastrar un perverso efecto de infra-aplicación”(38) . No es menor que en el caso comentado se dispusiera, en primera instancia, la falta de mérito del imputado, ya sea porque se creyó que el consentimiento alcanzaba a todos los aspectos del acto sexual, aun el acceso carnal sin uso de preservación realizado con la oposición de la víctima engañada, ya sea porque veladamente se estimaba que la respuesta punitiva era desproporcionada.
Más allá de la propuesta reformista, destaco la apreciación probatoria justa y eficaz junto con la hermenéutica dinámica del tipo penal del artículo 119 del Código Penal para contemplar el engaño relevante como medio comisivo de abuso sexual, receptando en la tipificación actual un fenómeno otrora repetido, pero silenciado o acallado(39) que merece, al menos, que se ventile su juzgamiento en juicio oral.
(38) Conf. Trib. Sup. de España - Sala en lo Penal - cit. en nota 27. La negrita me pertenece (39) Esta práctica, otrora silenciada, ostenta una proliferación del fenómeno que lleva a sospechar de la expansión de esta práctica a nivel nacional, aunque no hay investigaciones específicas al respecto
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En el entresijo amargo que deja la frase “No estoy segura de que esto sea una violación, pero...”, hay una respuesta del orden jurídico y del derecho, no ya como colección pétrea, atomizada y a veces incoherente de normas, sino también como factor discursivo en el que impactan y se cristalizan los cambios sociales, culturales, políticos y aún ideológicos de una sociedad cambiante, dinámica y demandante de justicia.