Estabilidade breve estudo no direito do trabalho brasileiro

Rodrigo Lychowski

ESTABILIDADE Breve Estudo no Direito do Trabalho Brasileiro

Copyright © Rodrigo Lychowski, 2014.

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Editor: João Baptista Pinto Projeto gráfico e capa: Rian Narcizo Mariano Revisão: Marlon Magno

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ L995e Lychowski, Rodrigo, 1967E stabilidade : breve estudo no direito do trabalho brasileiro / Rodrigo Lychowski. - 1. ed. - Rio de Janeiro : Letra Capital, 2014.

70 p. : il. ; 21 cm.

ISBN 9788577852598 1. Direito do trabalho - Brasil. I. Título.

14-10761 CDU: 349.2(81) 27/03/2014 01/04/2014

Letra Capital Editora Tels: 21. 2224- 7071 | 2215- 3781 www. letracapital. com. br

“O princípio da prioridade do trabalho em relação ao capital é um postulado que pertence à ordem da moral social” (Bem-Aventurado Papa João Paulo II, Encíclica Laborem Exercens, 1981).

“Na nossa sociedade, privar um homem de um emprego ou de meios de vida equivale, psicologicamente, a assassiná-lo” (Martin Luther King).

Dedicatória Ofereço esta pequena obra as minhas “meninas” Valéria e Anna, com amor e carinho.

Em memória de todos os operários brasileiros e poloneses demitidos sem justa causa, sobretudo na época em que vigoravam regimes ditatoriais em seus países.

Agradecimentos

C

omo ocorreu em todas as obras que já escrevi, é preciso agradecer a meu pai Tomasz, porque sempre me incentivou a escrever sobre Direito do Trabalho e a expressar meus ideais e meu inconformismo diante das leis, decisões judiciais ou situações fáticas injustas que ocorrem no mundo do trabalho.

Agradeço também a todos os meus alunos, exalunos, e alunos de coração, porque sua participação, fundamentalmente em sala de aula, mas também na área virtual, bem como seus questionamentos, perplexidades e sugestões me motivaram a escrever uma obra que é dirigida essencialmente a eles.

Este livro é também uma forma de expressar o imenso carinho que sinto por todos eles, porque ensinar e conviver com eles não apenas me realiza no campo profissional, mas enquanto pessoa.

Breve estudo sobre a estabilidade no Direito do Trabalho Brasileiro

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Nota do autor

V

ivemos em plena era da pós-modernidade, um período de nossa História “infectado”, infelizmente, pelo vírus da fluidez, como tão bem tem sido denunciado e combatido pelo renomado sociólogo polonês Zygmunt Bauman.

A busca desenfreada pelo imediatismo, assim como a aversão para assumir compromissos duradouros, faz com que as relações humanas em todas as suas dimensões sejam fugazes e descartáveis guardadas, evidentemente, as devidas exceções.

Exemplos dessa fluidez não faltam: casamentos desfeitos pelos primeiros desentendimentos do casal, compromissos contratuais não assumidos ou rompidos por motivos banais e nada relevantes, e, especificamente no campo do Direito do Trabalho, contratos de trabalho extintos pelo empregador sem justa causa, sem que tenha havido qualquer motivo relevante, ainda que o obreiro tenha um longo período de empresa e seja competente.

Sim, na era atual, salvo quando o empregado é altamente qualificado, os trabalhadores cada vez mais se tornam peças de reposição facilmente substituíveis. Há, portanto, uma grave precarização das relações de trabalho.

A consciência de que a qualquer dia e a qualquer tempo um trabalhador, arrimo de família, pode ser demitido gera no mesmo sentimentos de medo e insegurança, o que pode até afetar a sua produtividade.

Esse contexto todo de terror foi fruto da extinção da estabilidade decenal, almejada e praticamente obtida pela Breve estudo sobre a estabilidade no Direito do Trabalho Brasileiro

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lei instituidora do FGTS (Lei no 5.107/66), e que recebeu o golpe de misericórdia pela Constituição Federal de 1988, que aboliu tal estabilidade de forma categórica e definitiva.

Para agravar ainda mais a situação dos trabalhadores, a sua última esperança, a saber, a suposta adoção da teoria da nulidade da despedida arbitrária pelo inciso I do artigo 7º do texto constitucional, se esvaiu. É que o entendimento dominante, tanto em nível doutrinário quanto jurisprudencial, é o de que a Constituição Federal de 1988 não abraçou tal teoria como regra geral aplicável aos trabalhadores.

Pretendemos, assim, com a presente obra, fazer um estudo geral da estabilidade, abordando seus aspectos mais relevantes, a sua evolução histórica, o tratamento dado a ela pela Carta Magna de 1988, assim como analisar a Convenção Internacional no 158 da OIT e as diversas modalidades de estabilidade provisória.

A nossa análise será sempre crítica, pois como pode um Constituição Federal que elenca o valor social do trabalho como um dos fundamentos do Estado e Direito brasileiros simultaneamente não assegurar a permanência dos trabalhadores em seus empregos?

Propusemos ainda a adoção de um sistema intermediário, a saber, a implantação do regime da nulidade da despedida arbitrária, no lugar dos sistemas da estabilidade e do FGTS. Cabe, pois, a cada leitor se posicionar sobre as questões aqui suscitadas. O convite está feito.

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Sumário I - Introdução..................................................................15 II - Noções preliminares.................................................17 2.1 - Origem da estabilidade....................................17 2.2 - Definição de estabilidade decenal....................18 2.3 - Estabilidade decenal e garantia de emprego (estabilidade provisória)...........................................19 III - Evolução histórica da estabilidade: Lei Eloy Chaves, FGTS (Lei no 5.107/66), Constituição Federal de 1988 e Convenção Internacional no 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).....21

3.1 - Finalidades da estabilidade decenal.................21 3.2 - Críticas à estabilidade .....................................24 3.3 - Advento do FGTS (Lei no 5.107/66)...............26 3.4 - Visão crítica do regime do FGTS e da Lei no 5.107/66.................................................28 3.5 - A Constituição Federal de 1988.......................29 3.5.1 - Fim da estabilidade decenal.....................31 3.5.2 - O inciso I do artigo 7o da Constituição Federal de 1988: controvérsias.......32 3.6 - A Convenção no 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) .............................38 IV - Modalidades de estabilidade do Direito do Trabalho brasileiro....................................................45 4.1- Noções preliminares..........................................45 4.2 - Estabilidade decenal.........................................45 4.3 - Empregada gestante.........................................48

4.4 - Empregado acidentado (artigo 118 da Lei nº 8.213/91) ................................51 4.5 - Empregado eleito membro da CIPA.................53 4.6 - Representante de órgãos colegiados................56 4.7 - Dirigente sindical.............................................58 4.8 - Empregador portador do vírus do HIV ou acometido de doença grave.................................60 V - A teoria da nulidade da despedida arbitrária como alternativa.............................................................65 VI - Referências.............................................................69

I - Introdução

O

Direito do Trabalho surgiu no século XIX1 com a nova disciplina jurídica, autônoma em relação ao Direito Civil, que passou a regular o trabalho subordinado prestado em favor de uma pessoa física ou jurídica. É que, como bem explanou Délio Maranhão,2 o Direito Civil, que até então regia tal trabalho, através da figura do contrato de locação de serviços, mostrou-se não apenas insatisfatório para regulamentar o trabalho subordinado, mas, o que é pior, injusto.

De fato, partindo da premissa de que o empregado e empregador eram juridicamente iguais, sem contudo considerar a existência de uma clara inferioridade social e econômica do empregado em face de seu patrão, o Direito Civil não admitia que houvesse qualquer intervenção estatal do sujeito que era claramente mais fraco, a saber, o obreiro.

Com isso, a concepção jurídica civilista acabava chancelando tal iniquidade social.

A fim de acabar com isso e evitar o caos social e revolucionário, surgiu o Direito do Trabalho, investido da justiça distributiva aristotélica – no lugar da justiça comutativa aplicada pelo Direito Civil –, com o intuito de proteger o trabalhador, por meio de normas cogentes, e restringindo a liberdade contratual das partes.

Em razão de todos esses motivos, não fica difícil

1 MARANHÃO, Délio. Direito do trabalho. 17º ed. Rio de Janeiro: FGV, 1993. p. 14.

2 MARANHÃO, Délio. op. cit., p. 17.

Breve estudo sobre a estabilidade no Direito do Trabalho Brasileiro

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compreender por que o Direito Laboral, à semelhança de outras disciplinas jurídicas, como o Direito do Consumidor, possui um dimensão social elevada, superior a outras disciplinas jurídicas.

E foi justamente em razão dessa dimensão social, peculiar ao Direito do Trabalho, que se formou um corrente doutrinária, liderada no Brasil pelo juslaborista Cesarino Junior, que considera que a natureza jurídica do Direito Laboral é de um Direito social em vez de privado ou público.

Assim, não constitui nenhum exagero afirmar que todos os institutos do Direito do Trabalho, tanto do direito individual quanto do coletivo, são imbuídos dessa dimensão social.

Dentre todos esses institutos, optamos por elaborar um breve estudo sobre a estabilidade, em razão de infindáveis fundamentos, que serão expostos na presente obra.

Todavia, já podemos adiantar que tal escolha decorreu da nossa concepção de que a estabilidade constitui, em nosso entendimento, o instituto mais social do Direito material do Trabalho, aliado ao fato de que a sua relevância tem sido minimizada na era atual da pós-modernidade.

O nosso intuito, assim, é resgatar a relevância do instituto da estabilidade para o Direito do Trabalho e o trabalhador pátrio, bem como elaborar uma abordagem crítica em relação ao tratamento que tem sido dado ao sistema do FGTS.

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