วิชาชีพทนายความกับการเปิดเสรีธุรกิจบริการ

รายงานการศึกษาวิจัย

เรื่อง วิชาชีพทนายความและวิชาชีพสาขาอื่น ๆ กับการเปิดเสรีธุรกิจบริการ

โดย สถาบันวิจัยและพัฒนากฎหมาย สภาทนายความ ในพระบรมราชูปถัมภ์

สรุปนโยบายการเปิดเสรีบริการกับวิชาชีพทนายความ (รายละเอียดฉบับสมบูรณ์โปรดดูรายงานการศึกษาและวิจัย เรื่อง วิชาชีพทนายความและวิชาชีพสาขาอื่น ๆ กับการเปิดเสรีธุรกิจบริการ) ก่อนปี 2515

ไม่มีกฎหมายควบคุมห้ามคนต่างด้าวประกอบวิชาชีพที่ปรึกษากฎหมาย พระราชบัญญัติ เนติบัณฑิตยสภา พ.ศ. 2507 ไม่กาหนดเรื่องสัญชาติเป็นข้อห้ามไว้ ปัจจุบันมีสมาชิกเนติ บัณฑิตยสภาที่เป็นคนต่างด้าวอยู่ประมาณ 10 ท่าน และวิชาชีพทนายความที่เดิมอยู่ ภายใต้การอนุญาตของเนติบัณฑิตยสภาก็จากัดอยู่แต่เฉพาะการว่าความ มีคนต่างด้าว ประกอบวิชาชีพที่ปรึกษากฎหมายอยูบ่ างท่านสอบได้ธรรมศาสตร์บัณฑิตและโอนสัญชาติ เป็นไทย ก็มี แต่ก็ทาเฉพาะงานที่ปรึกษากฎหมายเท่านั้น

ปลายปี 2515

ตั้งแต่ธันวาคม 2515 อาชีพบริการของคนต่างด้าวถูกควบคุมทั้งหมดรวมถึงที่ปรึกษา กฎหมาย แต่ไม่มีผลย้อนหลังถึงคนต่างด้าวที่ ทาวิชาชีพบริการที่ปรึกษากฎหมายนั้นอยู่ แล้ว ปัจจุบันบริษัท สานักงานกฎหมายที่มีขนาดใหญ่ของคนต่างชาติที่มีทนายความไทย ทางานอยู่ให้ บริการที่ปรึกษากฎหมายเป็นส่วนใหญ่ งานที่เป็นคดีความจะจ้างและให้ ทนายความไทยทา และหากไปดูงบดุลของงานที่ปรึกษากฎหมายของบริษัทที่ปรึกษา กฎหมายที่มีคนต่างชาติถือหุ้ นหรือมีชื่อมาจากต่างชาติแล้วจะเห็นว่ามีรายได้จานวนมาก นับเป็นร้อยล้านและบางรายถึงพันล้านบาท

ปี 2517– กันยายน 2528

ทนายความรวมตัว กันร่า งกฎหมายพระราชบัญญัติทนายความให้ “บริการที่ปรึกษา กฎหมาย” อยู่ภายใต้วิชาชีพทนายความ ทนายความสามารถผลักดันร่างพระราชบัญญัติ ทนายความ พ.ศ. 2558 แยกเป็นอิสระ จากเนติบัณฑิตยสภา แต่ไม่ได้บริการที่ปรึกษากฎหมายมาด้วย คงมีแต่เรื่องว่าความอย่าง เดียว ในทุกประเทศจึงมีการหวงกันเรื่องที่ปรึกษากฎหมายนี้ให้อยู่กับวิชาชีพทนายความ สภาทนายความได้ใช้โอกาสที่รัฐบาลจะเปิดเสรีบริการให้นา “วิชาชีพที่ปรึกษากฎหมาย” มาอยู่ภายใต้การกากับดูแลของสภาทนายความ

ปี 2535

รัฐบาลเริ่มมีภาระผูกพันมากขึ้นกับนโยบายการค้าและบริการเสรีตาม WTO ต่อมาตาม ASEAN (“AEC”) การเจรจาการค้าทวิภาคี (FTA) และการตอบรัฐบาลสหรัฐ USA ตาม กฎหมาย USA 301

ปี 2546 – 2558

- เมื่อรัฐบาลถูกการเจรจากระชับให้เปิดเสรีบริการ ก็ได้มีการยกร่างกฎหมายหลายฉบับ ของหลายสภาวิชาชีพ แต่ ก็ไม่มีเรื่องของสาขาวิชาชีพใดได้รับแก้ไข ในส่วนของวิชาชีพ ทนายความมีการยกร่างกฎหมายทนายความขึ้น หลายฉบับ เพื่อตอบภาระผู กพันของ รัฐบาลทุกรัฐบาล แต่ก็ไม่เคยยอมรับว่า ให้เปิดเสรี ในขณะเดียวกันสภาทนายความก็ขอ

2 ควบคุม “บริการที่ปรึกษากฎหมาย” ในการเสนอไปทุกครั้ง ในปี 2558 ก็เช่นเดียวกัน แต่ ก็ ยั ง ไม่ เ คยได้ รั บ ค าตอบจากรั ฐ บาล กรอบร่ า งกฎหมายที่ เ สนอไปก็ ยุ ติ อ ยู่ แ ค่ คณะทางานตลอดมา - เหตุผลของการแก้ไขพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. .... ทุกฉบับที่ผ่านมา เป็นผลสืบ เนื่ อ งมาจากแนวนโยบายของรั ฐ ที่ อาจจะต้อ งมี การเปิด เสรีเ กี่ ย วกั บ การบริ การด้ า น กฎหมายตามพันธะที่มีอยู่ กับองค์การการค้าโลก และกลุ่มประเทศที่มีพันธกรณีอยู่เป็น สาคัญ จึงมีการแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติ เพิ่มเติมวิชาชีพในทุกสาขารวมถึงวิชาชีพ ทนายความให้มีความเหมาะสมและสอดคล้องกับสภาพที่เปลี่ยนแปลงไป - ส่วนการแก้ไขให้คดีมรรยาทยุติในชั้นของสภาทนายความไม่ได้เป็นความประสงค์ของ สภาทนายความ แต่สภาทนายความได้รับคาปรารภจากท่านสภานายกพิเศษในอดีตที่ ผ่านมาว่าทางกระทรวงยุติธรรมโดยท่านรัฐมนตรีที่มาดารงตาแหน่งสภานายกพิเศษได้ ปรารภและอยากจะให้สภาทนายความพิจารณาแก้ไขในส่วนที่สภานายกพิเศษต้องถูก ฟ้องคดีในเรื่องของมรรยาทและในคดีอาญา - จุดยืนของสภาทนายความคือยังไม่มีการเปิดเสรีการว่าความ ในทางตรงกันข้ามสภา ทนายความต้องการให้วิชาชีพทนายความครอบคลุมวิช าชีพกฎหมายการให้บริการที่ ปรึ กษากฎหมายให้ มีความชัดเจนขึ้นและให้ คนต่างชาติที่จะเข้ามาประกอบวิช าชีพที่ ปรึกษากฎหมายให้อยู่ภายใต้การกากับดูแลของสภาทนายความ - สภาทนายความได้ตอบข้อหารือกับกรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ และยังคงจุดยืน เดิม ในขณะเดีย วกัน ก็เพิ่มหลั กสู ตรที่ปรึกษากฎหมายขึ้นหลายสิบหลักสู ตร เพื่อเป็น ข้อสนับสนุนในการขอให้บริการที่ปรึกษากฎหมายอยู่ภายใต้พระราชบัญญัติทนายความ - สภาทนายความควรเข้าไปควบคุมให้ลูกหลานทนายความเรามีที่จะประกอบวิชาชีพนี้ให้ รุ่ ง เรื อ งต่ อ ไป โดยเฉพาะทนายความรุ่ น ใหม่ ที่ มี ค วามช านาญภาษาอั ง กฤษและ ภาษาต่างประเทศก็สามารถเข้าไปทางานส่วนนี้ได้ดี และถ้าจากัดบทบาทของคนต่างชาติ ให้อยู่ในบริการทางกฎหมายเฉพาะกฎหมายของประเทศเขา ก็จะเป็นผลให้ทนายความ ไทยมีเวทีให้บริการที่ปรึกษากฎหมายไทยได้มากขึ้นต่างกับในขณะที่ปัจจุบันไม่มีข้อจากัด เช่นนั้น ขอให้ท่านทนายความทั้งหลายทราบว่าทุกท่านมีโอกาสวิพากษ์ร่างกฎหมายที่ สมบูรณ์ก่อนจะเสนอให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาอย่างแน่นอน สถาบันวิจัยและพัฒนากฎหมาย สภาทนายความในพระบรมราชูปถัมภ์ 25 พฤศจิกายน 2558

รายงานการศึกษาวิจัย เรื่อง วิชาชีพทนายความและวิชาชีพสาขาอืน่ ๆ กับการเปิดเสรีธุรกิจบริการ ................................................. สถาบันวิจัยและพัฒนากฎหมาย สภาทนายความ เห็นว่าเพื่อประโยชน์และความเข้าใจอันดีร่วมกัน ของผู้ บริ ห ารและสมาชิกสภาทนายความ เกี่ยวกับดาริที่มี การเสนอให้ มีการแก้ไขเพิ่ มเติม พระราชบัญญั ติ ทนายความ พ.ศ. 2528 และมีประเด็นปัญหาที่เพื่อนสมาชิกได้ขอความกระจ่างในหลายประเด็น สถาบันฯ จึง ขอสรุปประวัติการประกอบวิชาชีพทนายความย้อนหลังไปก่อนมีการประกาศใช้ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 322 พ.ศ. 2515 เรื่องการห้ามคนต่างด้าวในการอนุญาตในหลายสาขาอาชีพ จนมาถึงการเปิดเสรี การค้าและ บริการในบริบทของตามข้อผูกพันและในนโยบายขององค์การการค้าโลก (WTO) ความตกลงทวิภาคีในกรอบ ของการค้าเสรี (FTA) ที่ทากับบางประเทศ กรอบของความตกลงเกี่ยวกับ ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน (AEC) และการบังคับใช้กฎหมาย 301 ของประเทศสหรัฐอเมริกากับประเทศคู่ค้าในรอบหลายปีที่ผ่านมาจนถึงปัจจุบัน ตอนที่ 1 ประวัติวิชาชีพทนายความและวิชาชีพสาขาอื่น ๆ ก่อนมีกฎหมายควบคุมอาชีพคนต่างด้าว เมื่อ 13 ธันวาคม 2515 ในบรรดากฎหมายที่เกี่ยวกับการประกอบวิชาชีพอิสระซึ่งรวมถึงวิชาชีพทนายความด้วยนั้น ก่อนปี 2535 ซึ่งเป็ น ปี ที่ป ระเทศไทยได้ล งนามให้ สัตยาบันเข้าเป็นสมาชิกองค์การการค้าโลก (World Trade Organization – WTO) ทุกวิชาชีพในขณะนั้นจะเปิดกว้างเกือบทั้งหมด มีการกาหนดเรื่องสัญชาติเป็นเงื่อนไข ในการขอรับใบอนุญาต เว้นแต่วิชาชีพแพทย์ตามพระราชบัญญัติวิชาชีพเวชกรรม พ.ศ. 2525 ที่ไม่มีข้อกาหนด เรื่องสัญชาติเป็นเงื่อนไขในการขอรับใบอนุญาตเพียงวิชาชีพเดียว แต่ห ลั งจากที่ป ระเทศไทยได้เข้าเป็นสมาชิกของ WTO และต่อมาได้ล งนามผู กพันในการเปิดเสรี การค้าและบริการของประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน (AEC) ประเทศไทยโดยรัฐบาลทุกรัฐบาลที่ผ่านมาก็จะต้อง ตอบคาถามถึงความพร้อมในการเปิดเสรีการค้าและบริการตลอดมา สาหรับผู้ประกอบวิชาชีพทุกสาขาก็ได้มี การรวมตัวกันเพื่อแลกเปลี่ยนและหารือจุดยืนของสภาวิชาชีพเกี่ยวกับร่างกฎหมายที่จะเสนอรัฐบาล ซึ่งสภา วิชาชีพ บัญชี วิศวกรรม สถาปัตยกรรม แพทย์ และทนายความ ยังคงปฏิบัติตามเงื่อนไขที่ต้องมีสัญชาติ ไทยตลอดมาจนถึงปัจจุบันไม่ได้มีการเปลี่ยนแปลง อย่างไรก็ดี ทุกรัฐบาลที่ผ่านมาจะพิจารณาเรื่องนี้ก็ต่อเมื่อใกล้เวลาที่ต้องตอบคาถามของประเทศคู่ค้า ในเวทีการเจรจาทุกรอบ ซึ่งปกติห น่วยงานของราชการจะขอหารือมายังสภาวิชาชีพ ทุกสภา เพื่อขอให้ให้ ความเห็ น หรือข้อสั งเกตต่อกระบวนการเจรจาทางการค้าและบริการของรัฐ บาล ซึ่งในรายงานฉบับนี้จะ ยกตัวอย่างของสภาทนายความที่ได้ตอบและให้ความเห็นต่อรัฐบาลทุกครั้งอย่างสม่าเสมอตลอดมา กรณีการ ให้มีการเปิดเสรีบริการในสาขาวิชาชี พทนายความโดยไม่มีเงื่อนไขเลยนั้นไม่ถูกต้อง ในทางตรงกันข้ามสภา ทนายความได้ขอขยายคานิยามคาว่า “ทนายความ” ให้รวมถึงการให้บริการที่ปรึกษากฎหมายซึ่งถือเป็น บริการวิชาชีพที่มีคุณค่าสูงที่สุดที่ทุกประเทศอยากจะให้มีการเปิดเสรี และบริการที่ปรึกษากฎหมายนี้เองที่ได้ สร้างความทรงจาให้กับผู้ร่างกฎหมายพระราชบัญญัติทนายความไว้เป็นอย่างดีว่าเราได้ถูกตัดคานี้ออกไปจาก

2 การยกร่างของรัฐบาลในปี พ.ศ. 2528 ตามที่ได้ยกร่างเสนอไว้แล้วตั้งแต่ปี 2517 เป็นต้นมา ซึ่งมีรายละเอียด อยู่ในตอนที่ 2 ที่จะกล่าวต่อไปนี้

ตัวอย่างความร่วมมือระหว่างสภาวิชาชีพในการโต้แย้งกับการร่างกฎหมายของรัฐบาล

ฯลฯ

3 ตอนที่ 2 วิชาชีพทนายความก่อนปี พ.ศ. 2528 วิชาชีพทนายความก่อนจะมีการประกาศใช้พระราชบัญญัติทนายความเมื่อ วันที่ 19 กันยายน 2528 เป็นวิชาชีพที่จากัดอยู่เฉพาะผู้ที่ เป็นสามัญและวิสามัญสมาชิก และภาคีสมาชิกของเนติบัณฑิตยสภา ได้รับ ใบอนุญาตประกอบวิชาชีพทนายความชั้น 1 ชั้น 2 ตามบทบัญญัติและข้อบังคับที่ออกตามพระราชบัญญัติเนติ บัณฑิตยสภา พ.ศ. 2507 ตลอดมา แต่คาว่า “ทนายความ” นั้น ไม่รวมถึงการให้คาปรึกษากฎหมาย คงถูก จากัดกรอบอยู่เฉพาะเรื่องของการว่าความ เป็นตัวแทนของตัวความในการว่าต่างแก้ต่างในคดีพิพาทในศาล ยุติธรรม และเป็นบุคคลสัญชาติไทย ในขณะนั้นมีชาวต่างชาติที่สอบได้เป็นธรรมศาสตร์บัณฑิตได้หลายคน (ปัจจุบันเสียชีวิตไปแล้ว ก็มี) ซึ่ง ท่านได้เคยจดทะเบียนเป็นสามัญสมาชิกและสามารถว่าความได้ในศาลยุติธรรม แต่ท่านก็ไม่ได้ทาอาชีพว่า ความเป็นหลัก และบางท่านได้แปลงสัญชาติเป็นสัญชาติไทยด้วย แต่ความจริงในการเข้าเป็นสามัญสมาชิกเนติ บัณฑิตยสภาไม่มีข้อจากัดเรื่องสัญชาติ และคนต่างด้าวท่านที่เป็นสมาชิกก็ทราบมาว่าท่านไม่เคยว่าความเลย ท่านคงใช้วิชาชีพทนายความในส่วนของการเป็น “ที่ปรึกษากฎหมาย” มาตลอด ก่อนที่ในปี พ.ศ. 2515 จะมี กฎหมายควบคุมอาชีพคนต่างด้าวในเรื่องบริการต่าง ๆ ตามประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 322 ลงวันที่ 13 ธันวาคม 2515 แต่ก็ไม่กระทบถึงคนต่างด้าวที่เข้ามาตั้งสานักงานที่ปรึกษากฎหมายและมีทนายความทางาน เป็นแผนกว่าความในสานักงานกฎหมายนั้นอยู่หลายแห่ง โดยจัดตั้งเป็นรูปบริษัทจากัด และคนต่างด้าวที่ทา หน้าที่เป็นที่ปรึกษากฎหมายมาก่อนปี 2515 ก็ยังสามารถทาต่อไปได้โดยที่พระราชบัญญัติเนติบัณฑิตยสภามิ อาจก้าวล่วงไปถึง เพราะเมื่อมีการประกาศใช้กฎหมายควบคุมการทางานคนต่างด้าวในปี พ.ศ. 2515 นั้น คน ต่างด้าวดังกล่าวก็ได้ขอใช้สิทธิที่มีมาอยู่ก่อนกฎหมายฉบับนี้ประกอบวิชาชีพที่ปรึกษากฎหมายมาได้โดยตลอด ภายใต้หลักเกณฑ์ของกฎหมายที่ไม่มีผลย้อนหลังที่ ในภาษาอังกฤษใช้คาว่า Grandfather Clause ซึ่งอยู่ใน ประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 322 และสามารถจะทาได้ตลอดชีวิต ปัจจุบันก็ยังเหลืออยู่ อีกไม่กี่ท่านที่ยังคงทา วิชาชีพที่ปรึกษากฎหมายอยู่ในขณะนี้ สาหรับคานิยามคาว่า “ทนายความ” นั้น ตั้งแต่เริ่มร่างกฎหมายทนายความในปี พ.ศ. 2517 ที่ ทนายความอาวุโสและบรรดาทนายความน้อยใหญ่ในขณะนี้ ได้ยกร่างพระราชบัญญัติทนายความและการ ช่วยเหลือประชาชนทางกฎหมาย พ.ศ. .... ที่ต่อมาเปลี่ยนชื่อเป็นพระราชบัญญัติทนายความนั้น มีข้อความ สาคัญคือการนิยามคาว่าวิชาชีพ “ทนายความ” “...มาตรา 4 ในพระราชบัญญัตินี้ หากข้อความไม่แสดงความหมายเป็นอย่างอื่น “ทนายความ” หมายความว่า ผู้ได้จดทะเบียนและได้รับใบอนุญาตจากสภาทนายความ ให้มีสิทธิ ว่าความ และประกอบธุรกิจทางกฎหมายทั่วราชอาณาจักร “การว่าความ” หมายความว่า การดาเนินกระบวนพิจารณาในศาลตามประมวลกฎหมายวิธี พิจารณาความแพ่ง ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หรือกฎหมายวิธีพิจารณาอื่นใดแทนบุคคล อื่น และให้หมายความรวมถึงการเรี ยงค าฟ้อง ค าให้การ ค าคู่ค วาม และค าแถลงการณ์ ตามประมวล กฎหมายวิธิพิจารณาความแพ่ง ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาหรือกฎหมายวิธีพิจารณาอื่นใด แทนบุคคลอื่น

4 “การประกอบธุรกิจทางกฎหมาย” หมายความว่า การดาเนินการใด ๆ ในทางกฎหมายแก่บุคคล อื่นโดยมีค่าตอบแทน ซึ่งในการดาเนินการนั้นต้องมีการพิจารณาตัวบทกฎหมายหรือมีการปรับข้อเท็จจริง เข้ากับตัวบทกฎหมายเพื่อผลสาเร็จแห่งการดาเนินการ เช่น การให้คาแนะนาทางกฎหมาย การร่างนิติ กรรมสัญญา การดาเนินการใด ๆ อันเกี่ยวกับกฎหมายภาษีอากร กฎหมายอุตสาหกรรม และกฎหมายการ ลงทุน การเป็นตัวแทนผู้รับมอบอานาจในการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า การจดทะเบียนการค้า การ จดทะเบียนห้างหุ้นส่วนบริษัท และให้หมายความรวมถึงการจัดตั้งสานักงานเพื่อรับว่าความหรือประกอบ ธุรกิจทางกฎหมายด้วย...” แต่ อ ย่ า งไรก็ ดี เมื่ อ วัน ที่ 22 พฤษภาคม 2528 ในชั้น กรรมาธิ การวิส ามั ญสภาผู้ แ ทนราษฎร ซึ่ ง พิจารณาร่างพระราชบัญญัติทนายความเสร็จแล้วเสนอต่อที่ประชุมสภาผู้แทนราษฎรในวาระที่ 2 และวาระที่ 3 นั้น ผลก็คือได้มีการตัด “การประกอบธุรกิจทางกฎหมาย” ออกไป คงเหลือเพียงคานิยามสั้นๆ ตามที่ปรากฏ อยู่ข้างล่างนี้ “มาตรา 4 ในพระราชบัญญัตินี้ “ทนายความ” หมายความว่ า ผู้ ที่ ส ภาทนายความได้รั บ จดทะเบีย นและออกใบอนุญ าตให้ เ ป็ น ทนายความ มีสิทธิว่าความในศาลและประกอบวิชาชีพทางกฎหมาย “สภานายกพิเศษ” หมายความว่า สภานายกพิเศษแห่งสภาทนายความ “นายก” หมายความว่า นายกสภาทนายความ “กรรมการ” หมายความว่า กรรมการสภาทนายความ “คณะกรรมการ” หมายความว่า คณะกรรมการสภาทนายความ “ข้อบังคับ” หมายความว่า ข้อบังคับสภาทนายความ “รัฐมนตรี” หมายความว่า รัฐมนตรีผู้รักษาการตามพระราชบัญญัตินี้” สรุปว่าที่รัฐบาลและกรรมาธิการฯ ได้ตัดออกไปข้างต้นจึงเป็นที่ชัดเจนว่ามีความประสงค์จะให้ ทนายความทาแต่เรื่องว่าความอย่างเดียว ตอนที่ 3 พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 และข้อที่ถูกจากัด หลังจากปี พ.ศ. 2515 ที่มีการใช้กฎหมายควบคุมการทางานของคนต่างด้าวตลอดมาจนถึงมีการแก้ไข พระราชบัญญัติเป็นพระราชบัญญัติควบคุมการทางานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2522 และ พ.ศ. 2542 ตามลาดับ หลักการการเป็นที่ปรึกษากฎหมายก็ไม่ได้รับอนุญาตจากสานักบริการแรงงานต่างด้าว กรมการจัดหางาน กรม แรงงาน กระทรวงแรงงาน และทางกรมฯ ก็ได้เคยสอบถามไปยังสภาทนายความหลัง พ.ศ. 2528 ที่มีการจัดตั้ง สภาทนายความขึ้นแล้วว่าพระราชบัญญัติทนายความควบคุมวิชาชีพที่ปรึกษากฎหมายด้วยหรือไม่ ซึ่งแน่นอน พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 คือฉบับปัจจุบันไม่ได้มีคานิยามรวมครอบคลุมถึง “ที่ปรึกษากฎหมาย” ด้วย เพราะตัวร่างพระราชบัญญัติทนายความทั้ง 3 ฉบับก่อนที่จะยุติในปี 2528 เราจาต้องตัดคาว่า “ที่ปรึกษา กฎหมายและพนักงานโนตารีพับลิค” ออกไป ก็ด้วยกระทรวงยุติธรรมเจ้าของร่างในขณะนั้นเห็นควรที่จะให้อยู่ จ ากัดแต่เฉพาะเรื่ องของการว่ าความเท่า นั้น เรื่ องนี้ต่ า งจากความเห็น ของทนายความอาวุโ สที่ ยกร่ า ง พระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 และฉบับก่อนหน้านั้น แต่ก็ไม่มีทางเลือกมากเพราะความต้องการ

5 ที่จะเป็นอิสระจากเนติบัณฑิตยสภานั้นสาคัญกว่า จึงต้องยอมตัดข้อความดังกล่าวออกไป ผลก็คือวิชาชีพ ทนายความในปัจจุบันไม่อาจจะพูดได้เต็ มปากที่ว่าครอบคลุมอาชีพที่ปรึกษากฎหมายด้วย ซึ่งเป็นงานที่ สาคัญที่สุดของวิชาชีพทนายความทั่วโลก อย่างไรก็ดี สภาทนายความโดยผู้บริหารทั้งในอดีตและปัจจุบันได้พยายามแปลและใช้ความหมายของ คาว่าทนายความอย่ างกว้างตลอดมาในการตอบคาถามให้ส่ว นราชการและองค์กรต่างประเทศว่ าวิช าชีพ ทนายความของเรานั้นครอบคลุมงานวิชาชีพที่ปรึกษากฎหมายด้วย เราได้พยายามที่จะทาให้เกิดผลขึ้นโดยได้ จัดตั้งสถาบันวิชาชีพกฎหมายชั้นสูง จัดตั้งสานักงานทะเบียนแบบและรับรองเอกสาร (Attorney Notarial Services) โดยอาศั ย การออกข้ อ บั ง คั บ และอธิ บ ายให้ กั บ ทางรั ฐ มนตรี บ างท่ า นที่ เ ข้ า ใจวิ ช าชี พ ทนาย ความสามารถออกเป็นข้อบังคับเกี่ยวกับงานบริการที่ปรึกษากฎหมายดังกล่าว ซึ่งเป็นงานนอกเหนือจากงานว่า ความได้จนถึงปัจจุบันสภาทนายความก็ได้พยายามที่จะสร้างงานที่ปรึกษากฎหมายให้มากขึ้น ดังจะเห็นได้จาก การปรับองค์กรบริหารของสภาทนายความนั้นครอบคลุมงานส่วนของการคุ้มครองผู้บริโภค งานสิ่งแวดล้อม งานทรัพย์สินทางปัญญา และอื่น ๆ ที่ในปัจจุบันเราได้สร้างงานกรอบของการพัฒนาวิชาชีพที่ปรึกษารวมถึง 33 สาขา เช่นเดียวกับในประเทศที่พัฒนาแล้ว ไม่ว่าจะเป็นประเทศสหรัฐอเมริกา ญี่ปุ่น สิงคโปร์ และมาเลเซีย การพัฒนาวิชาชีพที่ปรึกษากฎหมายที่ขยายออกไปเช่นนี้ก็เพื่อเป็นการเตรียมตัวที่จะต้อนรับการแก้ไข พระราชบัญญัติทนายความ และเป็นการขอคืนคาว่า “ที่ปรึกษากฎหมาย” และ “โนตารีพับลิค” ให้กับ วิชาชีพทนายความที่ควรจะมีมาแต่ต้น รายละเอียดของการประชุมต่ า ง ๆ ในตอนที่ 4 ต่อไปจะยื น ยัน อย่า งชัดเจนตลอดมาว่า สภา ทนายความในแต่ละสมัยโดยเฉพาะตั้งแต่ปี 2556 เป็นต้นมาได้ส่งผู้แทนและตอบข้อสอบถามและตอบข้อ หารือให้กับกรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศและส่วนราชการอื่นที่เกี่ยวข้องมาโดยตลอด และก็ยังยึดหลัก สาคัญของการประกอบวิชาชีพทนายความให้ถือว่าต้องเป็นคนสัญชาติไทยเป็นหลัก ยกเว้นในกรอบของ การเจรจาเกี่ยวกับบริการที่ปรึกษากฎหมาย (ที่วิชาชีพทนายความยังคลุมไม่ถึง) ถ้าหากประเทศผู้เจรจา หรือกลุ่มประเทศที่เจรจารวมทั้งในประเทศอาเซียนได้อนุญาตให้คนสัญชาติไทยเป็นทนายความในประเทศ ของเขาได้ เราก็ จ ะอนุญ าตให้ ค นสั ญ ชาติ ดั ง กล่า วมาเป็ น ทนายความในประเทศไทยได้ เ ช่น เดีย วกั น (Reciprocity) แต่ต้องสอบผ่านการรับอนุญาตเป็นทนายความที่ปรึกษากฎหมายตามกฎหมายไทยได้ ตามที่เราจะแก้ไขให้ครอบคลุมถึง นั่นหมายถึงว่าคนต่างด้าวถ้าจะมาเป็นทนายความที่ปรึกษากฎหมาย เหมือนก่อนปี พ.ศ. 2512 ก็ต้องสอบเป็นเนติบัณฑิตเป็นสมาชิกวิสามัญ สอบผ่านใบอนุญาตทนายความที่ ปรึกษากฎหมายและเป็นสมาชิกวิสามัญจึงจะสามารถขึ้นทะเบียนเป็นทนายความที่ปรึกษากฎหมายได้ ประเด็นสาคัญที่พระราชบัญญัติทนายความจะต้องแก้ไขให้ครอบคลุมเป็นที่ชัดเจนดังที่ได้กล่าวแล้ว ข้างต้นคือการให้งานบริการที่ปรึกษากฎหมายอยู่ภายใต้พระราชบัญญัติทนายความไว้ให้ได้ เพราะข้อนี้คน ต่างชาติที่มีความสามารถในทางภาษาอังกฤษหรือภาษาต่างชาติดีกว่าได้เข้ามาประกอบธุรกิจเป็นที่ปรึกษา ธุรกิจอยู่เป็ นจ านวนมากแล้ว และพร้อมที่จะเปลี่ยนเป็นที่ปรึกษากฎหมายในทันทีที่การเจรจาการค้าเสรี บริการระหว่างประเทศไทยกับประเทศคู่ค้าบรรลุผล ในข้อนี้ สภาทนายความได้เล็งเห็นและก็ได้ป้องกันไว้ เช่นเดียวกันคือถึงแม้ตัวพระราชบัญญัติปัจจุบันจะไม่รวมถึงที่ปรึกษากฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรโดยชัด แจ้ง แต่ในทางปฏิบัติเราได้ขยายวิชาชีพทนายความครอบคลุมไว้แล้ว เพราะฉะนั้นถ้าจะแก้ไขหรือให้คนต่าง ด้าวมาเป็นที่ปรึกษากฎหมายก็ควรที่จะต้องผ่านการอนุญาตจากสภาทนายความก่อน ซึ่งในข้อนี้ก็เช่นเดียวกัน สภาทนายความได้แจ้งไปยังรัฐบาลทั้งที่ผ่านมาและปัจจุบันว่าหากจะเปิดเสรีวิชาชีพที่ปรึกษากฎหมาย สภา ทนายความเห็นควรให้เปิดเสรีเฉพาะที่ปรึกษากฎหมายของประเทศที่ให้เปิดเช่นเดียวกันต่างตอบแทน โดย

6 ให้อนุญาตเฉพาะกรณีการให้คาปรึกษากฎหมายของประเทศดังกล่าวเท่านั้น ไม่รวมถึงกฎหมายนี้ของ ประเทศไทยด้วย ตรงนี้ต้องทาความเข้าใจเพิ่มเติมว่าใบอนุญาตทนายความของไทยนั้นแม้ในทางปฏิบัติจะไม่รวมที่ ปรึกษากฎหมาย สภาทนายความได้ขยายความในทางปฏิบัติจนครอบคลุมไว้หลายสิบสาขาแล้ว และเชื่อ ว่าการวางกรอบกันไว้ทั้งหมดเป็นผลดีในการเจรจาต่อรองของรัฐบาลในการเปิดเสรี เพราะการสอบต่อไป ซึ่งจะรวมทั้งวิชาชีพว่าความและที่ปรึกษากฎหมายนั้นต้องเป็นภาษาไทยทั้งหมดและทุกประเทศที่ทากันใน มาตรฐานเช่นเดียวกัน ไม่ว่าจะเป็นญี่ปุ่น ออสเตรเลีย มาเลเซีย ก็ทราบดีว่าเงื่อนไขที่คนต่างด้าวจะเข้ามา เรียนรู้ให้สามารถสอบขอรับใบอนุญาตเป็นทนายความและทนายความที่ปรึกษาได้นั้นต้องมีความสามารถด้าน ภาษาและใช้ภาษาได้เท่ากับคนไทย ซึ่งในปัจจุบันแม้ในประเทศญี่ปุ่นก็ยัง ไม่มีใครสอบผ่านเป็นทนายความ และที่ปรึกษากฎหมายได้เลย ตอนที่ 4 ที่มาของการแก้ไขพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 และพระราชบัญญัติวิชาชีพสาขาอื่น ๆ หลังจากประเทศไทยลงนามข้อผูกพันทางการค้าระหว่างประเทศเป็นสมาชิกขององค์การการค้าโลก (WTO) แล้ว ประเทศไทยได้ขอสงวนสิทธิ์ที่จะชะลอการบังคับใช้บทบัญญัติในการเตรียมความพร้อมที่จะเข้าสู่ การค้าเสรีตามเจตนารมณ์ขององค์การการค้าโลกด้วยช่วงระยะเวลาหนึ่ง ซึ่งรวมถึงการจัดระบบเกี่ยวกับการ จัดซื้อจัดจ้างของประเทศไทยที่ต้องเปิดเสรี และโดยเฉพาะวิชาชีพอิส ระทั้งหมดที่จะเปิดเสรีในมาตรฐา น เดียวกันกับของสมาชิกองค์การการค้าโลกในกลุ่มประเทศที่พัฒนาแล้ว ปัจจุบันระยะเวลาดังกล่าวที่ขอสงวน สิทธิ์นั้นได้หมดลงไปแล้ว รัฐบาลที่ผ่านมาช่วงยี่สิบปีก็มีการเจรจาและได้ตอบคาถามให้กับประเทศคู่ค้าหลาย กลุ่มด้วยกัน กล่าวคือ (1) การเจรจาการค้าเสรีภายใต้บริษัทขององค์การการค้าโลก (WTO) และ FTA (2) กลุ่มเจรจาการค้าบริการภายใต้กรอบการเจรจาความตกลงการค้าเสรีไทย-สหภาพยุโรป (3) การเจรจาตามความตกลงพันธมิตรทางเศรษฐกิจระดับภูมิภาค (RCEP) ด้านการค้าการลงทุน การประชุมการจัดทาข้อผูกพันตลาดการค้าบริการภายใต้กรอบความตกลงว่าด้วยกรอบการค้าบริการของ ASEAN (4) คาชี้แจงของรัฐบาลไทยต่อรายงานการประเมินอุปสรรคทางการค้า (National Trade Estimate : NTE) ระหว่างประเทศไทยกับประเทศสหรัฐอเมริกา (5) การประชุมชี้แจงผลการจัดอันดับความหลายยาก-ง่ายในการประกอบธุรกิจของประเทศไทย เพื่อ จัดทารายงาน Doing business 2016 ของธนาคารโลก ตั ว อย่ า งการเจรจาการหารื อ กั บ สภาวิ ช าชี พ อื่ น และกั บ สภาทนายความของส่ ว นราชการที่ รับผิดชอบการเจรจา การทารายงาน มีดังที่สรุป ไว้ต่อไปนี้เป็นเพียงบางส่วนในระยะรอบ 10 ปีหลังของ การเจรจาในเรื่องนี้ ปี 2546 ในปี 2546 มี ก รอบข้ อ ตกลงยอมรั บ ร่ ว มในสาขาบั ญ ชี ข องอาเซี ย น ASEAN Recognition Arrangement Framework on Accountancy Services

Mutual

7 ซึ่ ง ในการประชุ ม สุ ด ยอดอาเซี ย นครั้ ง ที่ 9 เมื่ อ วั น ที่ 7 ตุ ล าคม 2546 ณ เกาะบาหลี ประเทศ อินโดนีเซีย ผู้นาอาเซียนทั้ง 10 ประเทศได้ร่วมลงนามในแถลงการณ์ Bali Concord II ซึ่งได้มีการกาหนดให้ จัดทาความตกลงยอมรั บร่วม (MRA) ด้านคุณสมบัติในสาขาวิชาชีพหลักภายในปี 2551 เพื่ออานวยความ สะดวกในการเคลื่อนย้ายนักวิชาชีพ /แรงงานเชี่ยวชาญ/ผู้มีความสามารถพิเศษของอาเซียนได้อย่างเสรี ทั้งนี้ รัฐมนตรีเศรษฐกิจอาเซียนได้มีการลงนามข้อตกลงสาขาวิศวกรรม เมื่อปี 2548 ลงนาม MRA สาขาวิชาชีพการ พยาบาลเมื่อปี 2549 และลงนาม MRA สาขาสถาปัตยกรรมและกรอบข้อตกลงการยอมรับในคุณสมบัติด้าน การสารวจ เมื่อปี 2550 ล่าสุด อาเซียนได้เจรจาจัดทา MRA วิชาชีพแพทย์ ทันตแพทย์ และบริการบัญชี ซึ่งสามารถตกลง กัน ได้ ใ นสาระสาคั ญ แล้ว โดยในช่ ว งการประชุ ม รั ฐมนตรี เ ศรษฐกิจ อาเซีย น ครั้ ง ที่ 40 เมื่ อ วัน ที่ 25 สิงหาคม 2551 อาเซียน 9 ประเทศ ยกเว้นไทย ได้ลงนาม MRA วิชาชีพแพทย์ ทันตแพทย์ และบริการ บัญชีแล้ว สรุปคือสามวิชาชีพทุกประเทศเปิดเสรีแล้วเหลือประเทศไทย แต่ความจริงวิชาชีพแพทย์และ ทันตแพทย์ที่ไม่กาหนดข้อห้ามเรื่องสัญชาติคนต่างด้าวที่จบแพทย์มาจากประเทศอื่น ก็ ต้องมาสอบใบประกอบ โรคศิลป์ หรือของทันตแพทย์ (ใช้ภาษาไทย) ให้ได้ด้วย ไม่ใช่เปิดเรื่องสัญชาติอย่างเดียว จึงยังไม่มีคนต่างด้าวที่ สอบได้และมาเป็นแพทย์หรือทันตแพทย์อยู่ในเมืองไทย ปี 2556 ในปี 2556 มีสรุปบันทึกย่อสรุปผลการประชุมคณะทางานด้านการค้าบริการภายใต้ความตกลง RCEP (RCEP-WGTIS) ระหว่างวันที่ 23-27 กันยายน 2556 ณ เมืองบริสเบน ประเทศออสเตรเลีย ดังนี้คือ 1. โครงสร้างและองค์ประกอบภายใต้บท/ความตกลงการค้าบริการ ที่ประชุมได้ร่วมหารือเกี่ยวกับ โครงสร้างและประเด็นต่าง ๆ ที่จะบรรจุอยู่ในบท/ความตกลง การค้าบริการโดยที่ข้อเสนอต่าง ๆ ยังจะไม่เป็นที่สิ้นสุดในการหารือและยอมรับร่วมกันต่อไป 1.1 ร่าง Text การค้าบริการของอาเซียน อาเซียนได้ยื่นร่าง Text การค้าบริการซึ่งได้จัดทาร่วมกันจากการประชุม ASEAN Caucus เมื่อเดือนกรกฎาคม 2556 ณ กรุงมะนิลา ประเทศฟิลิปปินส์ (ทั้งนี้ ในการประชุม Caucus รอบนี้ มีข้อเสนอ/ แก้ไขเพิ่มเติมจากอินโดนีเซีย สิงคโปร์ มาเลเซีย และเวียดนาม อาเซียนตกลงร่วมกันว่าจะเสนอต่อประเทศคู่ เจรจาได้ต่อเมื่ออาเซียนเห็นชอบร่วมกันก่อน) อย่างไรก็ตาม ประเทศคู่เจรจาเห็นว่าเร็วไปที่จะมาพิจารณาร่าง Text ในขณะนี้ และเห็นว่า ควรจะพิจารณาองค์ประกอบ (Elements) ร่วมกันก่อน ตามเอกสารข้อเสนอเรื่ององค์ประกอบที่เสนอโดย นิวซีแลนด์ 1.2 เอกสารโครงสร้างและองค์ประกอบสาหรับบทการค้าบริการ นิวซีแลนด์นาเสนอร่างโครงสร้างและองค์ประกอบสาหรับบทการค้าบริการ โดยมีสาระสาคัญ เกี่ยวกับ นิยาม เนื้อหา และความครอบคลุม บริบทของการเปิดเสรี แนวทางในการจัดทาตารางข้อผูกพัน รวมทั้งประเด็นสาคัญอื่นๆ อาทิ การพัฒนากฎระเบียบภายใน และความโปร่งใส เป็นต้น ทั้งนี้ มีประเด็นสาคัญ ในเรื่องความครอบคลุมโดยนิวซีแลนด์เสนอให้นา Mode 3 ของการค้าบริการเข้าไปรวมอยู่ไว้ในบทการลงทุน 2. ข้อเสนอในประเด็นต่าง ๆ 2.1 Negative List Approach ฯลฯ

8 2.2 Professional Services ออสเตรเลียนาเสนอที่ประชุมเกี่ยวกับบริการวิชาชีพ (Professional Services) ซึ่ง ออสเตรเลียให้ความสาคัญเนื่องจากมีความเชื่อมโยงกับบริการอื่น ๆ อีกหลายสาขา การสนับสนุนการ จัดทา MRAs อาจเป็นแนวทางหนึ่งในการสนับสนุนและอานวยความสะดวกในการเปิดตลาดและการ ปฏิบัติเยี่ยงคนชาติในสาขาที่เกี่ยวข้อง โดยออสเตรเลียสนใจสาขาวิชาชีพบัญชี และวิศวกร เป็ นต้น โดย เสนอให้มีการเปิดให้ต่างชาติถือหุ้นถึงร้อยละ 70 ใน Mode 3 รวมทั้งการเปิดตลาดอย่างเต็มรูปแบบใน Mode 1 ฯลฯ ในปี 2556 นี้ได้มีการสรุปผลการประชุมกลุ่มเจรจาการค้าบริการภายใต้ FTA ไทย-EU รอบที่ 2 และ การเจรจาความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจระดับภูมิภาค (RCEP) ด้านการค้าบริการ และการลงทุน ครั้งที่ 2 วัน พฤหัสบดีที่ 3 ตุลาคม 2556 เวลา 13.30 น. ณ ห้องประชุม 30410 ชั้น 4 สานักงานปลัดกระทรวงพาณิชย์ การประชุมสรุปสาระสาคัญได้ดังนี้ 1. การประชุมคณะทางานด้านการค้าบริการ (WG-TIS) ภายใต้ RCEP ฯลฯ 3) Professional Services ออสเตรเลี ย น าเสนอที่ ป ระชุ ม เกี่ ย วกั บ บริ ก ารวิ ช าชี พ (Professional Services) ซึ่ ง ออสเตรเลียให้ความสาคัญเนื่องจากมีความเชื่อมโยงกับบริการอื่น ๆ อีกหลายสาขา การสนับสนุนการจัดทา MRAs อาจเป็นแนวทางหนึ่งในการสนับสนุนและอานวยความสะดวกในการเปิดตลาดและการปฏิบัติเยี่ยงคน ชาติในสาขาที่เกี่ยวข้อง ทั้งนี้ ออสเตรเลียได้ยกตัวอย่างการจัดทา MRAs กับสิงคโปร์และสหรัฐฯ และขอให้ อาเซียนแลกเปลี่ยนข้อมูลการจัดทา MRAs ภายในอาเซียน และขอให้ประเทศสมาชิกที่เคยจัดทา MRAs ร่วมกับประเทศอื่น ๆ แลกเปลี่ยนข้อมูลเพื่อหารือร่วมกันในการปะรชุมครั้งถัดไป ฯลฯ ปี 2557 ในปี 2557 ผลสรุปการประชุมเพื่อรับทราบความคืบหน้าและกาหนดท่าทีการเจรจาการค้าบริการ และการลงทุน ภายใต้ FTA วันศุกร์ที่ 2 พฤษภาคม 2557 เวลา 14.00 น. ณ ห้องประชุม 30410 ชั้น 4 สานักงานปลัดกระทรวงพาณิชย์ ในส่วนวัตถุประสงค์ในการประชุม ที่เกี่ยวกับการเจรจาการค้าบริการนั้น มี ความคืบหน้าการเจรจาการค้าบริการและการลงทุนภายใต้ FTA ต่าง ๆ คือ อาเซียน – จีน, ฯลฯ, อาเซียน – เกาหลีใต้, ฯลฯ, อาเซียน – ญี่ปุ่น, ฯลฯ, อาเซียน, ฯลฯ ไทย – นิวซีแลนด์, ฯลฯ, ความตกลงหุ้นส่วน เศรษฐกิจในภูมิภาค (RCEP), ฯลฯ 2.6.1 การค้าบริการ ประเด็นสาคัญ/ข้อเสนอจากประเทศสมาชิกภายใต้บทการค้าบริการ 1) ข้อเสนอของอาเซียน ฯลฯ 2) ข้อเสนอของประเทศคู่เจรจา 2.1 บริการวิชาชีพ ตามข้อเสนอของออสเตรเลียที่ต้องการให้มี chapter หรือ Annex และการเปิดตลาดระดับสูงใน สาขาวิชาชีพ รวมทั้งความเป็นไปได้ในการจัดทา MRAs ร่วมกันใน RCEP นั้น ในการประชุมครั้งนี้ ออสเตรเลีย

9 ยังคงสนับสนุนข้อเสนอดังกล่าว อย่างไรก็ตาม อาเซียนยังคงไม่ตอบรับหรือปฏิเสธกับข้อเสนอของออสเตรเลีย แต่อย่างใด ฯลฯ การเจรจากับสหรัฐอเมริกา ปลายปี 2557 ตามหนังสือของกรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ ได้มีหนังสือ ที่ พณ 0609/ว 2984 ฉบับลงวันที่ 13 พฤศจิกายน 2557 ถึงสภาทนายความ ขอส่งเอกสารรายงานประเมินอุปสรรคทาง การค้า (National Trade Estimate : NTE) และรายงานมาตรการสุขอนามัยและสุขอนามัยพืช (SPS) ของสหรัฐฯ ประจาปี 2557 ฯลฯ ส่ ว นหนึ่ ง (หน้ า 15 – 16) ของเอกสารแนบท้ ายหนัง สื อของกรมเจรจาการค้า ระหว่ างประเทศ กระทรวงพาณิชย์ จานวน 28 หน้า ที่ขอความอนุเคราะห์จากนายกสภาทนายความให้พิจารณาร่างเอกสารคา ชี้แจงของไทยต่อรายงานการประเมินอุปสรรคทางการค้า (NTE) ของสหรัฐอเมริกาประจาปี 2558 THAILAND’S Comments in The 2015 National Trade Estimate Report (NTE) for the incoming 2016 NTE Report Submitted to the United States Trade Representatives No. Excerpts from the 2015 NTE Report IMPORT POLICIES 1. Tariffs ฯลฯ 11. Legal Services - U.S. investors may own firms in Thailand only if they enter into commercial association with local attorneys or local law firms, and U.S. citizens and other foreign nationals (with the exception of “grandfathered” non-citizens) may not provide legal services. In certain circumstances, foreign attorneys can obtain a limited license entitling them to offer advisory services in foreign and international law.

12. Financial Services 13. Accounting Services - Foreigners are permitted to own up to 49 percent of most professional

Comments from Thailand ฯลฯ Likewise. Thai licensed lawyers may not directly own a law firm in many US states and in many other countries. The Lawyers Act B.E. 2528 is being amended to allow foreign nationals to render the legal services of their own licensed territory similar to that of many jurisdictions, for example, Japan. หมายเหตุ: ถ้ารัฐบาลจะเปิดเสรีบริการทางกฎหมายก็ จะให้แต่เฉพาะการให้คาปรึกษาทางกฎหมายของ ประเทศผู้ขอในประเทศไทยเท่านั้น ทานองเดียวกับใน ประเทศญี่ปุ่นและไม่รวมถึงการ “ว่าความ” แต่อย่าง ใด ฯลฯ - Under Foreign Business Act, Accounting Services are on the List 3 (6) in which foreigners

10 services companies, including accounting, through a limited liability company registered in Thailand.

Foreigners cannot be licensed as Certified Public Accountants, however, unless they pass the required examination in the Thai language, are citizens of a country with a reciprocity agreement, and legally reside in Thailand. Foreign accountants may serve as business consultants.

can hold majority of the shares upon obtaining permission from the Director-General of the Department of Business Development with the approval of the Foreign Business Commission

ปี 2558 เมื่อสัปดาห์ที่ผ่านมา สานักงาน ก.พ.ร. ได้มีหนังสือ ที่ นร 1205.1/1395 ลงวันที่ 10 พฤศจิกายน 2558 ถึงนายกสภาทนายความ ขอเชิญเข้าร่วมประชุมเพื่อชี้แจงผลการจัดอันดับความยาก-ง่ายในการ ประกอบธุรกิจของประเทศไทยตามรายงาน Doing Business 2016 ของธนาคารโลก ในวันจันทร์ที่ 16 พฤศจิกายน 2558 เวลา 13.00 – 16.00 น. ณ ห้องกมลทิพย์ 3 โรงแรม เดอะ สุโกศล กรุงเทพมหานคร ซึ่งก็เป็นเรื่องที่รัฐบาลไทยถูกเตือนมาอีกเป็นทางอ้อมเกี่ยวกับการเปิดเสรีบริการ ฯลฯ ซึ่งมีปัญหาสาคัญเมื่อ ธนาคารโลกใช้วิธีการวัดแบบ Distance to Frontier หากประเทศไทยไม่มีการพัฒนาปรับปรุงกระบวนงาน ให้บริการอย่างต่อเนื่อง ในขณะที่ประเทศอื่น ๆ มีการพัฒนา จะส่งผลให้อันดับของประเทศไทยตกลงอย่าง รวดเร็ว เพราะการจัดอันดับแบบเดิมที่ใช้ percentile จากค่าเฉลี่ยเพียงอย่างเดียวแล้วนามาจัดอันดับ จะไม่ เห็นว่าอันดับแต่ละอันดับมีความแตกต่างกันอยู่เท่าไหร่ แต่วิธีการวัดแบบ Distance to frontier เป็นการนา ค่าเฉลี่ยผลการสารวจของประเทศที่ได้มาเทียบกับประเทศที่ดีที่สุดในแต่ละด้าน ซึ่งจะทาให้เห็นระยะห่างของ การพัฒนาว่าอีกไกลเพียงใดจะถึง Frontier ดังนั้นจะเห็นได้ว่าการเปิดเสรีบริการของรัฐบาลขึ้นอยู่กับนโยบายแต่ละยุคและสมัย ของรัฐบาลที่ ต้องการดูกรอบของการร่างกฎหมาย (ยังไม่ใช่ร่างกฎหมาย) ว่ารัฐบาลโดยกระทรวงที่รับผิดชอบจะกาหนด หลักเกณฑ์ท่าทีในการเจรจาอย่างไร หรือจะตอบข้อถามของประเทศคู่ค้าเขาอย่างไร ตอนที่ 5 แนวทางการเสนอกรอบร่างกฎหมายให้รัฐบาล ขั้นตอนการร่างกฎหมายตามรัฐธรรมนูญชั่วคราว พ.ศ. 2557 ไม่เปิดโอกาสให้มีการเสนอร่างกฎหมาย ภาคประชาชนเหมือนเช่นรัฐธรรมนูญปี 2540 และ 2550 ดังนั้นในปัจจุบันการเสนอร่างกฎหมายใดก็ตาม จะต้องเป็นของรัฐบาลหรือไม่ก็ของสภานิติบัญญัติแห่งชาติอย่างน้อย 25 คน ขั้นตอนการเสนอกฎหมายของฝ่ายรัฐบาลนั้นทุกท่านทราบกันดีว่าจะต้องมีกระทรวงที่รับผิดชอบ และ ส าหรั บ พระราชบั ญ ญั ติ ท นายความ ผู้ รั ก ษาการก็ คื อ รั ฐ มนตรี ว่ า การกระทรวงยุ ติ ธ รรม การเสนอร่ า ง พระราชบัญญัติใดก็ตามจากทุกส่วนงานรวมทั้งสภาทนายความต้องเสนอให้กระทรวงยุติธรรมพิจารณาก่อน และเป็นที่เข้าใจว่าร่างกฎหมายใดที่เสนอเข้าไปตอนนี้ยังไม่ได้เป็นร่างกฎหมายที่ จะใช้ได้แต่เป็นต้นแบบหรือ กรอบของแนวความคิดและหลักการที่ต้องสนองแนวนโยบายของรัฐในด้านการเปิดเสรีธุรกิจบริการซึ่งทุกสภา

11 วิชาชีพก็มีจุดยื่นในทานองเดียวกัน กรอบร่างพระราชบัญญัติทนายความก็เช่นเดียวกันฉบับที่สภาทนายความ ได้เสนอให้กับปลัดกระทรวงยุติธรรมเมื่อวันที่ 8 มีนาคม 2558 จึงเป็นเพียงกรอบที่จะใช้พิจารณายกร่างฉบับที่ สมบูรณ์ของคณะทางานร่วมกัน ซึ่งก็เหมือนกับในหลายฉบับเดิมตามกรอบที่เคยเสนอผ่านรัฐบาลหลายรัฐบาล มาแล้ว และตอบสนองความต้องการของรัฐ ในการที่จะใช้เป็นข้อชี้แจงการพัฒนาการเปิดเสรีบริการภาค วิชาชีพทุกครั้งที่รัฐบาลต้องตอบคาถามการเจรจาการค้าระหว่างประเทศ แต่ไม่เคยผ่านรัฐสภาที่ประกอบไป ด้วยสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภา หรือแม้ในขณะนี้ท่านปลัดกระทรวงยุติธรรมคนก่อนก็ได้ ตั้งคณะทางานปรึกษาหารือกันว่าจะร่างกฎหมายแบบใด โดยทางสภาทนายความได้ ยกร่างเป็นต้นแบบให้ พิจารณาก่อน ดังนั้นจึงยังไม่มีร่างพระราชบัญญั ติใดที่จะเผยแพร่ เพราะยังอยู่ในระหว่างการพิจารณา และมีความตกลงที่ชัดเจนว่าเมื่อเป็นร่างที่สมบูรณ์แล้วพร้อมที่จะให้มีการทาประชาพิจารณ์ก่อนตามระบบ ของการเสนอกฎหมาย โดยสภาทนายความจะขอนาร่างนั้นมาเผยแพร่ให้กับสมาชิกเพื่อประโยชน์ในการ ทาประชาพิจารณ์และต้องเสนอไปยังทุกภาคส่วนราชการที่กระทรวงยุติธรรมจะเชิญเข้ามาวิพากษ์วิจารณ์ ด้วยพร้อมกัน เหตุผลหนึ่งที่ทางสภาทนายความยังไม่ ได้แจกร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวข้างต้นให้กับสมาชิกสภา ทนายความได้เพราะยังไม่เป็นร่างกฎหมายที่กระทรวงยุติธรรมซึ่งเป็นเจ้าภาพจะยอมรับเป็นงานระหว่างทา ไม่ สมควรเป็นข้อมูลข่าวสารของทางราชการที่จะพึงแจกได้ เป็นแต่การวางกรอบยกร่างเบื้องต้นให้ทางกระทรวง พิจารณา ซึ่งทางท่านปลัดกระทรวงคนก่อนท่านก็แจ้งให้สภาทนายความทราบไว้โดยชัดเจนแล้วว่าต่อเมื่อ ได้เป็นฉบับที่เห็นชอบร่วมกันแล้วก็จะนาไปวิพากษ์วิจารณ์กัน และสภาทนายความเห็นและกาหนดไว้ แน่ น อนแล้ว ว่ า จะมีก ารท าประชาพิ จ ารณ์ ห ลั งจากเป็ น ร่ า งสมบูร ณ์ หลั ง จากที่ ค ณะท างานร่ ว มกัน ได้ พิจารณาร่างพระราชบัญญัติ เป็นรูปร่างแล้ว และก็จะมีการตกลงแก้ไขกันอีกกรอบหนึ่งหลังจากมีการทา ประชาพิจารณ์แล้วจึงจะเสนอต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรีก็จะพิจารณาหลักการและเหตุผลหากอนุมัติก็จะส่งไป ให้คณะกรรมการกฤษฎีกาพิจารณา คณะกรรมการกฤษฎีกาพิจารณาเสร็จก็ส่งให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาอีก ครั้ง เมื่อเห็นชอบแล้วจึงเสนอร่างเข้าสู่การพิจารณาสภานิติบัญญัติแห่งชาติต่อไป จากนั้นประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติก็จะพิจารณาบรรจุเวลาสู่วาระการประชุมของสมาชิกสภานิติ บั ญ ญั ติ แ ห่ ง ชาติ เมื่ อ เข้ า สู่ ว าระการประชุ ม แล้ ว ก็ จ ะมี ก ารตั้ ง คณะกรรมาธิ ก ารวิ ส ามั ญเพื่ อ พิ จ ารณาร่ า ง พระราชบัญญัติ ในวาระที่ 1 วาระที่ 2 และ 3 ต่อไป ในชั้นนี้กรรมาธิการวิสามัญทั้งชุดจะต้องมาชี้แจงตอบ คาถามของสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติที่ ขอแปรญัตติหรือที่กรรมาธิการแก้ไขเพิ่มเติมให้กับสมาชิกสภานิติ บัญญัติแห่งชาติทราบจนเป็นที่พอใจแล้ว จึงจะอนุมัติในวาระที่ 3 ให้ประกาศใช้เป็นกฎหมายต่อไป

ตัวอย่างร่างพระราชบัญญัติทนายความในอดีตที่รัฐบาลยังไม่เคยพิจารณารับเลย พ.ศ. 2544 ร่างพระราชบัญญัติทนายความ (ฉบับที่ ...) พ.ศ. .... ผ่านมติที่ประชุม (คณะทางานฯ) (ฝ่า ย วิชาการ - พ.ศ. 2544) “...มาตรา 4 ในพระราชบัญญัตินี้ “ทนายความ” หมายความว่า ผู้ที่สภาทนายความได้รับจดทะเบียนและออกใบอนุญาตให้มีสิทธิว่า ความและประกอบวิชาชีพทนายความ

12 “การว่าความ” หมายความว่า การดาเนินกระบวนพิจารณาใด ๆ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา ความแพ่ง ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หรือ ตามกฎหมายอื่นให้แก่บุคคลอื่น และให้หมายความ รวมถึงการเรียงคาฟ้อง คาให้การ คาคู่ความ คาร้อง หรือคาแถลงอันเกี่ยวกับการพิจารณาคดีในศาล “การประกอบวิชาชีพทนายความ” หมายความว่า การว่าความ การให้คาปรึกษาทางกฎหมาย การร่างนิติกรรมและสัญญา การจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า สิทธิบัตร และทรัพย์สินทางปัญญา การ รั บรองความถูก ต้ องของลายมื อชื่อ , ดวงตรา และเอกสาร การดาเนิน กระบวนพิจารณาใด ๆ ในชั้ น อนุญาโตตุลาการ การดาเนินการใดของบุคคลที่ต้องมีหรือใช้ความรู้ความสามารถ หรือความเชี่ยวชาญ ทางกฎหมายเพื่อปกป้อง ได้มา สงวนไว้ซึ่งสิทธิหรือสถานภาพของบุคคลอื่น และต้องเป็นการกระทาอันมี ลักษณะเป็นการประกอบอาชีพตามปกติโดยมีค่าตอบแทน หรือคาดหมายว่าจะมีค่าตอบแทน “ส านั กงานทนายความ” หมายความว่า สานักงานที่สภาทนายความได้รับจดทะเบี ย นและออก ใบอนุญาตให้เป็นสถานที่ประกอบวิชาชีพทนายความ “ที่ปรึกษากฎหมายต่ างประเทศ” หมายความว่า หมายความว่า ผู้ที่สภาทนายความได้รับจด ทะเบียนและออกใบอนุญาตให้มีสิทธิให้คาปรึกษากฎหมายต่างประเทศในประเทศไทย “สานักงานที่ปรึกษากฎหมายต่างประเทศ” หมายความว่า สานักงานที่สภาทนายความได้รับจด ทะเบียนและออกใบอนุญาตให้เป็นสถานที่ประกอบวิชาชีพเป็นที่ปรึกษากฎหมายต่างประเทศ “การให้คาปรึกษากฎหมายต่างประเทศ” หมายความว่า การให้คาแนะนาหรือความเห็นทาง กฎหมายเกี่ ยวกั บกฎหมายต่ า งประเทศ การร่ า งนิ ติ กรรมและสั ญ ญาที่อ ยู่ ภ ายใต้ บัง คั บของกฎหมาย ต่างประเทศ “ใบอนุญาตทนายความ” หมายความว่า ใบอนุญาตที่สภาทนายความออกให้แ ก่บุค คลเพื่อ ประกอบวิชาชีพทนายความ “ใบอนุญาตสานักงานทนายความ” หมายความว่า ใบอนุญาตที่สภาทนายความออกให้แ ก่ สานักงานทนายความเพื่อประกอบวิชาชีพทนายความ “ใบอนุญาตที่ปรึ กษากฎหมายต่างประเทศ” หมายความว่า ใบอนุญาตที่สภาทนายความออก ให้แก่บุคคลเพื่อประกอบวิชาชีพการให้คาปรึกษากฎหมายต่างประเทศ “ใบอนุ ญ าตส านั ก งานที่ ป รึ ก ษากฎหมายต่ า งประเทศ” หมายความว่ า ใบอนุ ญ าต ที่ ส ภา ทนายความออกให้แก่สานักงานที่ปรึกษากฎหมายต่างประเทศเพื่อประกอบวิชาชีพเป็นที่ปรึกษากฎหมาย ต่างประเทศ “นายทะเบียน” หมายความว่า นายทะเบียนทนายความ นายทะเบี ยนสานักงานทนายความ นายทะเบียนที่ปรึกษากฎหมายต่างประเทศ หรือนายทะเบียนสานักงานที่ปรึกษากฎหมายต่างประเทศ แล้วแต่กรณี พ.ศ. 2547 ร่างแก้ไขพระราชบัญญัติทนายความ (ฉบับที่ ...) พ.ศ. .... ฉบับเสนอรัฐมนตรีว่าการกระทรวง ยุติธรรม สภานายกพิเศษแห่งสภาทนายความ (ฝ่ายวิชาการ - พ.ศ. 2547) ร่างแก้ไขพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 (ฉบับที่ ...) พ.ศ. ....

13 ร่างแก้ไขพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 ฉบับนี้ ทางสภาทนายความได้ดาเนินการแก้ไขเสร็จ สิ้นแล้ว และขณะนี้กาลังอยู่ในขั้นตอนของการขอความเห็นจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง อาทิ กระทรวงยุติธรรม กรมราชทัณฑ์ และหน่วยงานอื่น ๆ ตามคาแนะนาของสภานายกพิเศษแห่งสภาทนายความ เหตุผลของการแก้ไข พ.ร.บ. นี้ ส่วนหนึ่งเนื่องมาจากแนวนโยบายของรัฐที่อาจจะต้องมีการเปิด เสรีเกี่ยวกับการบริการด้านกฎหมายตามพันธะที่มีอยู่ขององค์การการค้าโลก จึงเห็นควรให้มีการแก้ไข เพิ่มเติมพระราชบัญญัตินี้ให้มีความเหมาะสมและสอดคล้องกับสภาพที่เปลี่ยนแปลงไป จะเห็นได้ว่าในปัจจุบันสภาทนายความยังไม่มีแนวนโยบายที่จะมารองรับเรื่องการเปิดเสรีธุรกิจ การบริการทางกฎหมาย อย่างไรก็ดีในอนาคต เมื่อพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมฉบับนี้มีผลบังคับใช้ จะมี ผลบังคับใช้กับการให้บริการที่ปรึกษากฎหมายต่างประเทศที่จะดาเนินการในประเทศไทย โดยผู้ที่เป็นคน ต่างด้าวสามารถประกอบธุรกิจดังกล่าวในประเทศไทยได้ เพียงแต่ต้องมาจดทะเบี ยนกับสภาทนายความ เพื่ อ ให้ ส ามารถควบคุ ม การด าเนิ น การได้ อ ย่ า งเป็ น ระบบ ดั ง มี ร ายละเอี ย ดในร่ า งแก้ ไ ขเพิ่ ม เติ ม พระราชบัญญัติทนายความ (ฉบับที่ ...) พ.ศ. .... ที่แนบมาข้างท้ายนี้...” ทั้ง หมดนี้ ตั้ ง แต่ มี ก ารเสนอร่ า งพระราชบั ญ ญั ติ ท นายความผ่ า นมาทุ ก รั ฐ บาลไม่ เ คยผ่ า นการ กลั่นกรองของกระทรวงยุติธรรมเลย เชื่อว่าถ้ารัฐบาลถูกกระตุ้นจากการเจรจาการค้าระหว่างประเทศอีก ตามที่ยกมาเป็นตัวอย่างให้เห็นข้างต้น ก็คงจะเป็นตัวเร่งที่รัฐบาลก็จะสอบถามผ่านกระทรวงหรือกรมที่ เกี่ยวกับการเจรจาการค้ามาเช่นเดิมตามที่ยกตัวอย่างมาให้ดูข้างต้น อนึ่ง ในเรื่องของการแก้ไขให้คดีมรรยาทยุติในชั้นของสภาทนายความไม่ได้เป็นความประสงค์ของ สภาทนายความ แต่ สภาทนายความได้ รั บค าปรารภจากท่านสภานายกพิเ ศษในอดีตที่ผ่านมา ว่า ทาง กระทรวงยุติ ธ รรมโดยท่า นรั ฐมนตรี ที่มาดารงตาแหน่งสภานายกพิเ ศษได้ปรารภและอยากจะให้สภา ทนายความพิจารณาแก้ไขในส่วนที่ส ภานายกพิเศษต้องถูกฟ้องคดีในเรื่องของมรรยาททนายความกรณีที่ ท่านเห็นด้วยกับมติของคณะกรรมการสภาทนายความที่ไม่อนุญาตให้เป็นทนายความหรือยังไม่รับเข้ามา เป็นสมาชิกสภาทนายความ ซึ่งรัฐมนตรี ว่าการกระทรวงยุติธรรมในฐานะสภานายกพิเศษก็จะถูกฟ้อง ดาเนินคดีในศาลปกครอง และมีค รั้งหนึ่งที่เป็นคดีอาญาที่ผู้ยื่นคาขอรับอนุญาตเป็นทนายความฟ้องร้อง กล่าวว่ากระทาผิดหรือละเลยในการปฏิบัติหน้าทีร่ าชการตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 157 ซึ่งต้องสู้ คดีกันในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ถึง 4 ปี ถึงจะถึงที่สุด การที่ยกร่างไว้ก็เป็นเพียงหลักการเพื่อให้ทาง กระทรวงยุติธรรมพิจารณาว่าจะนาหลักการตามคาปรารภของรัฐมนตรีในอดีตมาใช้อยู่หรือเปล่า ซึ่งก็ ขึ้นอยู่กับคณะทางานร่วมกันระหว่างกระทรวงยุติธรรมกับสภาทนายความว่า จะตกลงกันอย่างไร และตาม แนวทางก็คงต้องรอร่างที่เสร็จแล้วและจะนาเข้าสู่การวิพากษ์วิจารณ์ของสายงานยุติธรรมโดยเฉพาะ สมาชิกของสภาทนายความต่อไป สรุปกรอบการเสนอแก้ไขพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. .... ที่ยกเป็นต้นแบบร่างนั้นมีมาหลายครั้ง แล้ว ไม่ได้มีเฉพาะฉบับทีเ่ สนอใหม่เมื่อต้นปี 2558 เพราะการเสนอให้แก้ไขนั้นเป็นการตอบสนองความต้องการ ของรัฐบาลในทุกครั้งที่รัฐบาลถูกเรียกสอบถามในเวทีการค้าโลก จุดยืนของสภาทนายความคือยังไม่มีการ เปิด เสรี การว่าความ แต่ในทางตรงกันข้ามสภาทนายความต้องการให้วิชาชีพทนายความครอบคลุม วิช าชี พ กฎหมายการให้ บริ การที่ป รึ กษากฎหมายให้มี ค วามชัด เจนขึ้น และให้ ค นต่ า งชาติ ที่ จะเข้า มา ประกอบวิชาชีพที่ปรึกษากฎหมายให้อยู่ภายใต้การกากับดูแลของสภาทนายความ โดยได้กาหนดไว้ชัดเจน ว่าให้คนต่างชาติที่จะเข้ามาประกอบวิชาชีพที่ปรึกษากฎหมายนั้นให้ทาได้เฉพาะของที่ปรึกษากฎหมาย

14 ตามกฎหมายของประเทศต่างชาติเท่านั้นไม่รวมกฎหมายของประเทศไทยด้วย ซึ่งเป็นมาตรฐานเดียวกัน กับมาตรการเดียวกันของทุกประเทศไม่ว่าจะเป็นญี่ปุ่น เกาหลีใต้ สหรัฐอเมริกา และอีกหลายประเทศ

สภาทนายความจึงขอเรียนให้ท่านทนายความทั้งหลายทราบว่าทุกท่าน มีโอกาสวิพากษ์ร่างกฎหมายที่ก่อนจะเสนอให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาอย่าง แน่นอน และเจตนาของการที่เสนองานศึ กษาฉบั บนี้ ขึ้น มาก็เ พื่อให้ทุ กท่ านได้ ทราบจุ ดอ่ อนของ พระราชบัญญัติทนายความฉบับปัจจุบัน ซึ่งผู้จัดทารายงานฉบับนี้เชื่อว่าไม่มีคนต่างด้าวใดที่ประสงค์จะ มาว่าความ คงมีแต่การรับเป็นที่ปรึกษากฎหมายที่มีรายได้ รับร้อย ๆ ล้านและถึงหลักพันล้านก็มี หากไปดู จากงบดุลของบริษัทที่ปรึกษากฎหมายชั้นนาที่เป็นของคนต่างชาติในขณะนี้จะเห็นได้ชัดเจน ขอขอบคุณในทุกความเห็น และขอฝากข้อสังเกตไว้เพื่อการตอบคาถามให้ลูกหลานทนายความใน อนาคตให้ได้รับทราบว่า ในทุกครั้งเมื่อมีโอกาสที่จะแก้ไขพระราชบัญญัติทนายความแล้ว ทนายความใน ทุกยุคทุกสมัยจะต้องพร้อมใจกันร่วมและทาให้วิชาชีพนี้ไม่หยุดอยู่แต่เฉพาะการว่าความ ต้องทาอย่างเต็ม ความสามารถที่จะให้รวมที่ปรึกษากฎหมายไว้ด้วย ประการสาคัญทนายความทุกท่านคงทราบว่าการเป็น สมาชิกของเนติบัณฑิตยสภาไม่มีข้อจากัดเรื่องสัญชาติ โอกาสที่จะเปิดเสรีและให้วิชาชีพที่ปรึกษากฎหมาย ให้กับสถาบันดังกล่าวย่อมมีสูง สถาบันวิจัยและพัฒนากฎหมาย สภาทนายความในพระบรมราชูปถัมภ์ 25 พฤศจิกายน พ.ศ. 2558