REVISTA JUDICIAL 19

nas anota: “Una importante característica de los delitos de infracción de deber la constituye la circunstancia de que se puede ser autor sin haber tenido alguna participación en el dominio del hecho.” 8 Y agrega además que: “Por el solo hecho de tener el poder estatal, tener el dominio o tener competencia funcional sobre el objeto del delito, no responden penalmente como autores si previamente no se verifica la infracción a algún deber especial de carácter penal. Si no se lesiona algún deber, por más que se verifique el dominio sobre la situación de desamparo de un bien jurídico o el dominio sobre una causa esencial del resultado, no hay forma de fundamentar la autoría.”9

En abstracto, es difícil aceptar que se responsabilice a una persona sin que ésta domine por completo el hecho punible. Pero el ejemplo clásico a esta particularidad es que siendo el tesorero de una institución pública y teniendo como tal el deber de velar y resguardar los recursos públicos, se constituya un plan para sustraerse los mismos sin tener participación directa en el mismo y sin el dominio del hecho delictivo, pero sí, otorgando las claves de acceso. Por lo tanto, se abusa del dinero público sin tener el dominio del hecho, y no por ello la conducta debe quedar en la impunidad, sin duda, esto no quiso el legislador cuando tipificó el peculado.

Por último, es necesario agregar, que el estudio sobre esta categoría y su desarrollo, se ha centrado a los delitos de funcionarios, sin embargo, también existen delitos de infracción de deber que nacen de obligaciones jurídico-civiles como el deber de los padres para con los hijos, y el ejemplo clásico aquí también es que existe responsabilidad penal contra ellos cuando por acción u omisión dejan morir a su hijo por falta de alimentación, sin que incluso, tengan el dominio del hecho.

Aplicación de los delitos de infracción en el Derecho comparado El referente en América Latina en el desarrollo de los delitos materia de este estudio es sin duda la República del Perú. En este país existen importantes desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales sobre los mismos, y su objetivo principal es que no queden en la impunidad; es decir que, existe voluntad judicial y académica para sancionarlos. Entre los principales profesores, que valga agregar, algunos de ellos también son jueces, que han desarrollado e impulsado la aplicación de los delitos de infracción de deber en nuestro vecino país del sur tenemos a Manuel Abanto Vásquez, José Antonio Caro John, Raúl Pariona Arana, Ramiro Salinas Siccha y Fidel Rojas Vargas, de los cuales puedo ahora nombrar, sin dejar de agregar que existen muchos más.

Salinas Siccha en su artículo que me sirvió para desarrollar este trabajo, cita varias sentencias en las cuales la jurisprudencia peruana ha aplicado esta teoría: RN 636-2008Lima del 1 de julio de 2008, RN 954-2007-Amazonas, del 7 de marzo de 2008, Exp. 3203-2002Lima, RN 1813-2003-Lima.

En la cuna y mayor referente de América Latina en Derecho penal no he encontrado muchos pronunciamientos de los delitos especiales de infracción de deber; sin embargo, es tal su importancia, que la Universidad Nacional del Litoral en Santa Fe de Argentina, incluye en su programa internacional de Maestría en Derecho penal, un estudio especial a este tipo de delitos.

En España también existe un importante desarrollo doctrinario sobre los mismos, pero también posiciones en contra como las de los maestros Diego Luzón Peña y Luis Gracia Martín.

La necesidad de aplicación de los delitos de infracción de deber en el Ecuador

No es verdad que en la actualidad existe más corrupción o que anteriormente no había. Lo que sí es claro es que la era digital y las redes sociales, nos permiten tener información sin censura mucho más rápida que antes de la existencia de estas, incluso en menos tiempo que en los medios de comunicación.

Esto sin duda, permite que muchos delitos, especialmente de corrupción, no se consumen o se queden en grado de tentativa, y que también, no se queden en la impunidad. Que de paso valga recalcar, como se mencionó en el primer apartado de este trabajo, violan los derechos humanos y no permiten a los Estados cumplir con sus obligaciones de educación, salud, seguridad social, etc.

Es por ello que, dadas las circunstancias actuales, a fin de que la sanción a los delitos de corrupción consumados con el abuso del poder estatal, tenga un fundamento consolidado, acogiendo la importante teoría de Roxin que llegó a dar respuesta a los vacíos de ciertas tipologías o circunstancias fácticas de estos delitos, la misma debe ser estudiada, debatida y aplicada en el Ecuador.

También es cierto que la mayoría del desarrollo dogmático en el Ecuador, está en manos de un considerable sector de abogados, que en la actualidad también en su mayoría, se dedican a la defensa de los casos actuales y más emblemáticos de corrupción, que valga recordar, como fijé de ejemplo, jalan agua para su molino y difícilmente la van a querer aceptar o desarrollar. No es el caso de España, o de Perú, donde los maestros

Caro John y Salinas Siccha son jueces y han plasmado como ejemplo en sentencias y artículos su efectiva aplicación, con el honorable fin de que los delitos en mención no se queden en la impunidad. En Ecuador es todo lo contrario, y ya leeremos en el fututo muchas aporías de aquellos que cual gimnasia artística de la extinta Corte Constitucional, van de acá para allá.

Pero, si queremos avanzar y “luchar” contra la corrupción, debemos poner en el contexto a los delitos de infracción de deber y plasmarlos en sentencias claras y no maratónicas.

Personalmente, sin haber profundizado en el tema en el 2018 en calidad de acusador particular en la audiencia de juicio de la causa 17294-2017-00935, solo habiendo leído superficialmente al maestro español Diego Luzon-Peña, en la réplica de la audiencia de juicio participe la importante característica de los delitos de infracción de deber al tribunal, puesto que la defensa de uno de los procesados, había alegado falta de dominio del hecho.

Ya la ley reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial que se encuentra para sanción del Ejecutivo, ha creado los jueces especializados para el juzgamientos de delitos de corrupción y crimen organizado, por lo cual, también sería muy importante que estos nuevos administradores de justicia sean capacitados en estos temas.

Las sentencias del caso sobornos

Antes de entrar en estricto análisis de las sentencias del caso sobornos, debo aclarar que esto no es un estudio de caso y que nunca estuve apegado a los actos judiciales del mismo, por lo cual, me ahorro cualquier comentario del fondo del mismo, pues solo haré referencia a la conceptualización que en estas se hace sobre los delitos de infracción de deber, y consecuentemente, tampoco puedo opinar, si está o no, bien aplicada esta teoría en el mismo.

En primera instancia, el tribunal a quo para analizar el hecho penalmente relevante, se aparta de la teoría planteada por FGE de autoría mediata por dominio de organización y sustenta su análisis en los delitos de infracción de deber.

Se menciona también que este cambio de autoría mediata por dominio de organización no trasgrede al principio de congruencia, puesto que -al criterio del tribunal- en base al principio iura novit curia, se podía realizar el mismo. Sin duda, este tema es objeto de otro análisis que no corresponde aquí, pero valga aclarar, la posición actual de la doctrina procesal penal, a manos de Julio Maier y Alberto Binder no concuerdan con ello.

En este sentido, se debe tener en cuenta que el tribunal de primera instancia sobre el tema que nos ocupa señala: “En el caso de delitos de funcionarios y concretamente del cohecho, lo fundamental de acuerdo a esta posición teórica, por la que se decanta este Tribunal de primera instancia, es la infracción del deber de funcionario y en específico del deber de no recibir pagos para sí o para terceros, por actos propios de su cargo y menos aún, por actos que impliquen la comisión de otros delitos, como ha ocurrido en el caso in examine”10

Sin embargo, el tribunal se queda en lo abstracto porque señala: “(…) a partir de lo cual, han transgredido de forma conjunta una serie de deberes específicos atinentes a su labor como funcionarios públicos, es decir como coautores del delito de cohecho pasivo propio agravado.”

De mi parte, es importante mencionar que la teoría de los delitos de infracción de deber considera al extraneus como cómplice o participe por no estar obligado a un deber especial extra penal, ya en la ampliación de este trabajo se profundizará en ello. Y en este caso, en un análisis acertado se explica el por qué, del procesamiento a estos, toda vez que la deducción lógica es que han adecuado su conducta al artículo 290 del Código Penal, que dentro de los elementos constitutivos no requiere la calidad de funcionario público y por lo tanto, ser sujeto activo calificado.

En segunda instancia, en primer término, de la mano de Roxin, el tribunal concuerda en que la teoría de los delitos de infracción de deber surgió para dar solución a los problemas que no ha podido resolver la teoría del dominio del hecho. Y esto es así, conforme lo explicado en líneas anteriores. Debiendo agregar que de manera correcta, en la sentencia se considera al delito de cohecho dentro de la categoría que estamos analizando, es decir, delito de infracción de deber.

Al analizar el elemento del deber extra penal del funcionario público al cual está obligado éste, el tribunal menciona:

“(…) cabe indicar que el desempeño de un cargo, empleo o dignidad de carácter público, impone al funcionario el sometimiento a ciertas obligaciones ajenas al derecho penal, puesto que, al asumir dicho cargo, adquiere la responsabilidad de contribuir al desarrollo del Estado, pues, no debemos olvidar que el Estado es una construcción social, ideada por el ser humano, para procurar que los derechos y las potestades que le pertenecen per se, sean administradas por el ente estatal y sus dependencias, a fin de conseguir el buen vivir o sumak kawsay, consagrado en la Constitución de la República.

Por consiguiente, sobre los hombros del funcionario pú - blico descansa la confianza de la sociedad entera, que espera rectitud en su proceder, a efectos de conseguir el tan anhelado bien común. He ahí la importancia de la probidad, rectitud y el buen proceder en el desempeño de una dignidad pública, y es por esto que ésta constituye una obligación extrapenal que rige el desempeño del servidor público en su cargo.”11

En cuanto a la infracción deber sobre el caso concreto, el tribunal anota:

“(…) se puede inferir que el delito de cohecho pasivo constituye un delito de infracción de deber, por tanto, el empleado o funcionario público que incurre en esta conducta, además de lesionar un bien jurídico protegido por el Derecho Penal, defrauda la confianza depositada por la sociedad en sus manos, infringiendo el deber de velar por el correcto y eficiente desenvolvimiento del aparato estatal.”12

De esta manera, al menos en lo que tengo conocimiento, en el caso sobornos, es donde por primera vez un tribunal penal ha aplicado la teoría de los delitos de infracción de deber, que de paso, muy apartado de los temas políticos, considero es un importante paso para el desarrollo y debate de esta categoría en el Ecuador.

Posteriormente en una ampliación, debido a que quedo debiendo y pendiente del desarrollo de temas importantes en el debate de los delitos de infracción de deber como: la coautoría, teoría de la unidad o ruptura del título de imputación y la coautoría; así como también, de los postulados de Jackobs y Shuneman que están a favor de esta conceptualización, y de los que están en contra como el profesor Luis Gracia Martín,13 se desarrollará estos temas y los que se considere necesarios.

1 Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. 387.

2 Ibid., 388.

3 Salinas Siccha, La teoría de infracción de deber en los delitos de corrupción de funcionarios. 94.

4 Ibid., 95.

5 Ibid., 95.

6 Me refiero a actual porque con el derogado Código Penal este tipo se encontraba en el artículo 257-C que algunos lo conocen y denominan como peculado impropio y otros como peculado menor.

7 Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. 388.

8 Salinas Siccha, La teoría de infracción de deber en los delitos de corrupción de funcionarios. 99.

9 Ibid., 103.

10 Corte Nacional de Justicia, “Sentencia de primera instancia, causa penal 17721-201900029G”, 380.

11 Corte Nacional de Justicia, “Sentencia de segunda instancia, causa penal 17721-201900029G”, 617.

12 617.

13 En el mismo día que terminaba de escribir estas líneas, se supo del lamentable fallecimiento de tan notable maestro. Sin duda deja un gran legado para la dogmática penal y el finalismo. Loor a ello.