Revista judicial C00
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JUEVES 20 de FEBRERO de 2014 La Hora Quito, ecuador revista no: 10613
LUNES 24de noviembre de2008 La Hora Quito, ecuador
Director Dr. Francisco Vivanco Riofrío
Editora LCDA. NATHALY SALAZAR BRITO
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Deber objetivo de cuidado:
Análisis jurídico
del Art. 146 del COIP Autor: Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel
La perseverancia y la frontalidad del reclamo del gremio de los médicos fundamentalmente de Quito, Ambato y alguna otra localidad dieron frutos y la estructura actual del Art. 146, CASI que deja blindados a los médicos, y se cubren justamente de una eventual cacería de brujas. Hay que tener presente que el núcleo central de la responsabilidad profesional por comportamiento culposoeslainfracciónaldeberobjetivo de cuidado. El tema no es nuevo y lo desarrolla el fundador del concepto finalista de la acción penal el notable penalista alemán Hans Welzel, y consta desarrollado por nosotros en la edición de nuestro MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL cuya primera edición (de las cuatro que se ha realizado hasta la presente) es de hace treinta años. La infracción del deber objetivo de cuidado es un concepto normativo que debe ser construido caso a caso. La disposición del Art. 146 aprobado señala cuatro condiciones o requisitos que tienen que producirse para concluir en que estamos frente a una violación del deber objetivo de cuidado. La figura simple de este artículo tiene una pena de uno a tres años, cuando se produce la muerte por una vulneración del deber objetivo de cuidado, en tanto que la figura agravada que tiene una pena de tres a cinco
años requiere que se produzca la muerte por violación del deber objetivo de cuidado, MAS LA CONCURRENCIA de acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas. Esta es la manera correcta como se debe leer e interpretar el artículo de nuestro comentario. Responsabilidad objetiva Es correcta la disposición del n. 1 del Art. 146 aprobado que PROSCRIBE la peligrosa teoría de la responsabilidad por el resultado objetivo (responsabilidad penal objetiva). Antiguamente se pensó que el pilar de la culpa lo conformaba el resultado y que consecuentemente ausente el dolo, el resultado lesivo de un determinado bien jurídico a lo menos debía ser sancionado como culposo. Esto no es cierto, y lo que dice el COIP es que no basta la mera producción o causación de un resultado objetivo como es la muerte. Inobservancia a la ley y demás normativas legales En el n. 2 se aluden a las exigencias tradicionales de la culpa como son las leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales de procedimiento, la lex artis que son las reglas técnicas que se exigen en una profesión. Infracción y deber objetivo de cuidado: dos elementos fusionados En el n. 3 se alude a que el resultado sea consecuencia de la infracción del deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias que
incluye las ajenas o supervinientes, como podrían ser un accidente de tránsito mientras el paciente intervenido es conducido en una ambulancia, o el actuar temerario o imprudente del paciente que no tiene el cuidado debido en el pos operatorio, casos en los que no tiene por qué responder el médico. Análisis privativo del caso En el n. 4 se sienta el criterio ya expuesto de que la determinacióndelaviolacióndeldeberobjetivo de cuidado tiene que examinarse caso a caso tomando en cuenta la diligencia que es sinónimo de actuar con el cuidado debido, el grado de formación profesional pues al que más sabe más se le exige, las condiciones objetivas del caso pues ante una emergencia o un estado de necesidad como cuando se trata de un paciente con politraumatismos severos u otro
caso similar, la situación amerita actuar ya y de inmediato. Aquí se trata de intervenir para evitar un resultado mayor que es fácilmente previsible. Secesión del dolo y la culpa Como decía un jurista clásico don Francesco Carrara, hay que evitar la presencia de un derecho punitivo aberrante, destacando la previsibilidad y la posibilidad de la previsión, definiendo a la infracciónaldeberobjetivodecuidado como la “la voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho” porque lo que está más allá de la posibilidad de prever se tiene como “casus”. Ya desde tiempos remotos se deslinda el dolo de la culpa -aún como formas de la culpabilidad-, porque ésta supone la voluntaria realización de un hecho, la no
previsibilidad del resultado que se causa y la omisión de la diligencia o del cuidado debido, no hay el elemento voluntario de querer la realización del hecho (decimos del tipo) que se exige en el dolo. Hoy es tarea más compleja la delimitación más o menos precisa de la estructura de la culpa. Han aumentado los riesgos imantes a la convivencia social de nuestros días y no puede haber una restricción total de actividades necesarias, aumenta también la exigencia social del deber objetivo de cuidado, los factores de prevención y seguridad que deben emplearse y que a no dudarlo deberán mejorar conforme se incremente el riesgo. Los conceptos de la negligencia e imprudencia que aparecen como pilares en la estructura de la culpa, también sufren el impacto de los tiempos que nos tocan vivir CONTINUA EN la página - c2
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