Revista judicial C00
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VIERNES 14 de MARZO de 2014 La Hora Quito, ecuador revista no: 10635
LUNES 24de noviembre de2008 La Hora Quito, ecuador
Director Dr. Francisco Vivanco Riofrío
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Neoconstitucionalismo Autor: Dr. José García Falconí
Antecedentes Hay que recordar, que luego de la Segunda Guerra Mundial, aparece el neoconstitucionalismo, especialmente en Alemania, con lo cual se da un verdadero giro a la administración de justicia, pues la jueza y el juez deja su rol de simple aplicador de la ley hacia una jueza o juez intérprete a la luz del principio pro homine, con lo cual se busca administrar justicia de manera justa y proba; esto es, la Constitución de la República vigente, al igual que los tratados internacionales de derechos humanos, han operado en el sistema jurídico un cambio fundamental en las fuentes del derecho que debe tener en cuenta la jueza o el juez al momento de dictar sentencia, cuyos textos constitucionales constan en el artículo anterior publicado en esta misma Revista Judicial. También debo señalar, que la aplicación del sistema normativo de los derechos humanos por parte de las juezas y jueces nacionales, constituye un aspecto medular para garantizar el respeto y la vigencia de los derechos humanos en toda circunstancia. Fuentes del Derecho en el positivismo y en el constitucionalismo El Dr. Ramiro Ávila Santamaría, en un artículo publicado sobre La Casación en Materia Tributaria por la Corte Nacional de Justicia, señala: “Las fuentes del derecho también tienen una notable diferencia. En el positivismo, la única y exclusiva fuente es la Ley. El resto de fuentes son secundarias y accesorias. En el constitucionalismo, el abanico de fuentes se abre considerablemente. En primer lugar fuentes de derecho son todos aquellos lugares donde encontramos
derechos fundamentales. Así por ejemplo, el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. Sin dejar de lado esas cláusulas abiertas constitucionales en relación a las fuentes de derechos fundamentales, del tipo, “el reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarias para su pleno desenvolvimiento”, señala el Art. 11 No. 7 de la Constitución”. Agrega: “(…) que en el neoconstitucionalismo, se tienen que cumplir dos condiciones (para aplicar el derecho). La una formal, que es la que la autoridad competente cumpla con los pasos y requisitos normativos para expedir la norma; la otra condición es que la norma sea un desarrollo de un derecho fundamental y que no lo pueda contradecir. Esto es lo que se conoce como estricta legalidad o legalidad sustancial (Ferrajoli, 2011, página 416). Como se puede consta-
tar la legalidad sustancial tiene como uno de sus componentes la legalidad formal. Una vez más para demostrar que el neoconstitucionalismo no arrasa ni desconoce los actores del positivismo jurídico; de tal modo que para la validez de la norma hay que considerarse estos aspectos”. El tratadista citado insiste:”(…) entonces que la jueza o el juez, tiene que aplicar e interpretar las normas más favorables a la eficacia de los derechos, y aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales. Estas normas tienen relación directa con la teoría de la norma que hemos expuesto. Si no hay regla o ley se aplica directamente la Constitución (anomia). Si hay regla y ésta es inconstitucio nal, por el mismo
mandato se aplica directamente la Constitución (antinomia), en este segundo caso estamos hablando del control difuso de constitucionalidad”; pero con el respeto al maestro citado, el Art. 428 de la Constitución de la República trata solamente del control concentrado de la constitucionalidad y no del difuso, así lo señala la Corte Constitucional del Ecuador en la sentencia No. 001-13-SCNCorte Constitucional de 13 de febrero de 2013. Reglas de interpretación constitucional Sobre lo que son las reglas, ya lo traté en el anterior artículo publicado en esta Revista, recalcando que las reglas se aplican por medio de la subsunción, y son disposiciones de obligatorio cumplimiento. La doctrina señala que las juezas y jueces, deben tener en cuenta al momento de interpretar, las siguientes reglas: a) Interpretación de la palabra (gramatical), esto es se investiga el sentido de las palabras (Art. 18 Código Civil); b) Interpretación lógica, va más allá de las palabras, va a los conceptos, y al sentido del texto; c) Interpretación sistemática, analiza la relación de la norma al interpretar con las otras normas y su posición en la ley o en el ordenamiento jurídico general; d) Interpretación histórica o genética, se va a la voluntad del legislador, los motivos y debates parlamentarios, por esa razón es menester ver y analizar las discusiones de los Asambleístas Constituyentes de ciudad Alfaro, cantón Montecristi, provincia de Manabí; y en el caso del Código Orgánico Integral Penal, analizar los debates que se realizaron por parte de la Asamblea Nacional, al elaborar dicho
Código; e) Interpretación comparativa, con otros ordenamientos jurídicos o convenios internacionales; así lo señala el Considerando del Código Orgánico de la Función Judicial; y, f) Interpretación teleológica, que cuestiona el objetivo y lo basa en el hoy, en el actual vivir. De lo anotado se desprende, que hace falta interpretar las normas contenidas en la Constitución de la República, porque varias de sus normas son amplias, indeterminadas e incompletas en su formulación, todo ello porque es un documento político teñido de ideología y de metas políticas; y por tal no es un pacto suicida. De tal manera que hay que tener en cuenta lo siguiente: 1. El texto de la norma, y para entenderlo hay que leer toda la Constitución de la República; 2. El texto claro, no merece interpretación; 3. La unidad de la Constitución o integralidad, este es el principal principio, pues la esencia de la Constitución, consiste en ser un ordenamiento homogéneo de la vida política y social de la comunidad estatal. Recordemos además, que cuando la Corte Constitucional interpreta sus resoluciones son obligatorias para los demás órganos del Estado, pues actualmente tiene el monopolio de la interpretación constitucional, conforme dispone el Art. 436 de la Constitución de la República. Al respecto, los autores citados señalan, que en cuanto a la adecuación típica, la importancia de observar las descripciones legislativas en materia penal no se limita al mero cuidado abstracto de que se cumpla con un principio constitucional, sino al problema concreto de la aplicación de la ley penal, pues el tipo mal limitado otorga al juez, en última instancia funciones de legislador, puesto que le obliga a declarar cuál es la conducta que el tipo señala, cuando en realidad su función deberá ser la de observar si entre la conducta que el tipo señala y la conducta humana real existe CONTINUA EN la página - c2
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