Revista Judicial 12 de diciembre 2013

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JUEVES 12 de DICIEMBRE de 2013 La Hora Quito, ecuador revista no: 10543

LUNES 24de noviembre de2008 La Hora Quito, ecuador

Director Dr. Francisco Vivanco Riofrío

Por: Abg. Pablo Encalada Hidalgo

Para el derecho penal del enemigo, el derecho ya no protege bienes jurídicos sino que protege la vigencia de la norma como modelo del contrato social. Mucho se habla en la actualidad de Gunther Jakobs y su Derecho Penal del Enemigo; por ello en estas líneas quiero referirme a su obra de una manera general en la cual me permito realizar una crítica desde la visión del derecho Penal Moderno, garantista, de última ratio. Desde la visión del mentor del Derecho Penal del Enemigo, el polémico Gunther Jakobs, el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, a garantizar la constitución de la sociedad, ratificar la vigencia de la norma1. Jakobs importa el discurso del sociólogo Niklas Luhmann, quien cambia por completo la forma de comprender a la sociedad, recoge el concepto científico de la autopoiesis, y basándose en él propone que la sociedad es autopoiética; que no necesita auto-reflejarse en otro Estado sino que se auto define a través de sus subsistemas, dígase educación, cultura, economía, etc.

Con esto Jakobs se replantea el tema y dice que si la sociedad se autodefine, sólo hay una forma de identificar a toda la sociedad y no sólo a través de sus subsistemas, esto es a través del ordenamiento jurídico, a través de la norma, que es la que engloba a todo el Estado. Es decir, la sociedad se define norma-

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Derecho Penal del Enemigo

tivamente. Por lo tanto, en una sociedad definida normativamente, la norma toma un valor adicional, y si ésta

establece la identidad de la sociedad, quien vulnera la norma, vulnera la identidad de la sociedad. En tal virtud, si esta vulneración es tan grave, quien la comete ya no puede ser tratado como un ciudadano sino como un enemigo. Así nace el derecho penal del enemigo, el cual en resumen no es otra

cosa que la dualidad de derechos entre el ciudadano y el enemigo; para el primero rigen y se garantizan todos los derechos incluidos los del debido proceso, pero para los enemigos significa al menos la laxitud de las normas del debido proceso, con lo que se justifica en forma más clara la cárcel de Guantánamo (que por cierto el mundo aplaude la decisión de Obama de cerrarla), y que aunque no abiertamente pero sí en la práctica, se justifica las políticas migratorias muy en boga en la Comunidad Europea, como las directivas de retorno. Para el derecho penal del enemigo, el derecho ya no protege bienes jurídicos sino que protege la vigencia de la norma como modelo del contrato social. Hegel plantea una formulación: “El mandato del derecho es por tanto: sé una persona y respeta a los demás como personas”, entonces Jakobs se pregunta: ¿Está todo ser humano incluido en ese mandato? Quien cree que alguien pierde la calidad de persona por algún

motivo, por más grave que sea su accionar, está negando la dignidad del ser humano como fundamento de los derechos humanos, y por lo tanto está dando fundamento al surgimiento del derecho penal del enemigo. Un ejemplo de ello es el concepto de ciudadanía relacionado con la pertenencia a un Estado, entonces el no ciudadano no tiene derechos, no es persona, puede ser apresado y expulsado de la comunidad europea mediante una simple medida administrativa, como sucede actualmente con las Directivas de Retorno de Migrantes indocumentados. En definitiva en el derecho penal del enemigo se renuncia a las garantías materiales y procesales del derecho penal “normal”. Derecho Penal del Enemigo y del Ciudadano. Para Jakobs sí hay individuos que tienen que ser diferenciados como enemigos. Estos enemigos se diferencian de los ciudadanos, por ello distingue el derecho penal para los ciudadanos y el derecho penal para

los enemigos. El derecho penal de los ciudadanos o para los ciudadanos es aquel que sanciona delitos o infracciones de normas que llevan a cabo los individuos de un modo incidental, es decir que el delito de un ciudadano “no aparece como principio del fin de la comunidad ordenada, sino solo como irritación de ésta, como desliz reparable”2, por lo que el Estado ve en esto una conducta normal cuyo autor puede ser rehabilitado, y que de hecho debe ser mantenido en la sociedad pues no ha perdido la calidad de persona. Lo contrario ocurre con aquellos sujetos que demuestran que su comportamiento ya no es el de un ciudadano, ni de un ciudadanodelincuente, sino que se trata de un “enemigo” el cual es hostil para la sociedad y para el Derecho. El enemigo es aquel que se ha apartado de la norma, del derecho, ya no incidentalmente sino que vive al margen de este a través de organizaciones creadas para el efecto. Y como lo dice Silva Sánchez “el tránsito del ciudadano al enemigo se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva, y finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas” . Desde este punto de vista, los enemigos son individuos que rechazan por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y tienen como fin la destrucción de ese orden, por lo que entrañan una especial peligrosidad para el orden jurídico dado que por su comportamiento no ofrecen garantías de la mínima seguridad, siendo ineficaz el derecho penal del ciudadano, por lo que, dicen, de ahí resulta la necesidad de aplicar el derecho penal del enemigo. De lo expuesto, como lo dice Luis Gracia Martín en su crítica al Derecho Penal del Enemigo: “hastaahoraparecepoderdeducirse sinesfuerzoquemientraselderecho penalordinario,estoeseldelciudadano,seríaunordenamientodeintegraciónydecohesióndelosmiembrosde lasociedad,elllamadoDerechopenal delenemigo,porelcontrario,seríaun ordenamiento(¿jurídico?)orientado alaexclusióndeciertosindividuosde lasociedad.Desdeestaperspectiva:el Derecho penal del ciudadano, por el CONTINUA EN la pá­gi­na - c2

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