Revista judicial C00
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LUNES 25 de FEBRERO de 2013 La Hora Quito, ecuador revista no: 10253
LUNES 24de noviembre de2008 La Hora Quito, ecuador
Director Dr. Francisco Vivanco Riofrío
Por: Dra. Aleyda Ulloa Ulloa2
DUALIDAD ARGUMENTATIVA DEL DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO Los países de tradición continental han fundado el derecho penal liberal en el principio de estricta legalidad como máxima garantía rectora y mecanismo de control del ius puniendi en cabeza del Estado; no obstante el derecho penal internacional, con gran influencia del derecho anglosajón, no sigue esta concepción rígida sino una “más flexible” lo que ha abierto el debate sobre esta dualidad argumentativa entorno al principio de legalidad. Dualidad que se evidenciará en una serie de cinco escritos, en los que se describirá brevemente en la primera parte el surgimiento del principio de legalidad como límite del poder punitivo (concepción estricta), en la segunda parte, se presentará el desarrollo del principio de legalidad en el derecho internacional (concepción relativa o flexible), en la tercera parte se expondrá el debate doctrinal, en la cuarta parte, se relacionarán los hitos jurisprudenciales y finalmente, la parte conclusiva que contrastará las dos vertientes (dualidad del principio de legalidad). EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, SUMMUN DE LAS GARANTÍAS Triunfo del derecho penal liberal, tras la Revolución Francesa, fue la entronización del principio de legalidad como rector y summun de las garantías de los ciudadanos contra el exceso, desproporción, abuso y la arbitrariedad del Estado en el uso del poder punitivo, acorde con su marcado poder aflictivo, pues la pena -como su significado etimológico refleja-, comporta el poder en cabeza del Estado de infligir al ciudadano un daño, dolor, aflicción, mal, tormento o malestar. Esto, debido a que el ejercicio del poder punitivo en esa época se caracterizó por la utilización de penas crueles, inhu-
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El principio de
del otro). De allí que, nadie pueda verse obligado a aquello que la ley no ordene. Además, la legalidad se entronizó como garantía de la igualdad y la seguridad jurídica debido a que la ley al incorporar un mandato abstracto, universal e impersonal, se dirige a la totalidad de los miembros de la sociedad; por lo que permite que el delito y su sanción sea igual para todos los miembros de la sociedad, sin los distingos que diversos estamentos sociales poseían (nobleza, milicia y clero), cuando estaba en manos del monarca definir lo que es delito y su castigo; así mismo, el tener reglas claras le permite al sujeto prever las consecuencias de sus actos y amoldar su conducta dentro de su ámbito de libertad individual. En tal virtud, en aras de garantizar la libertad y los derechos del hombre, tal principio fue dotado de un especial ropaje acorde con su función: sólo la ley formal define con exclusividad, de forma previa, estricta, clara, cierta, taxativa y escrita los delitos y las penas. Contenido que se encuentra recogido en el conocido aforismo latino acuñado por Feuerbach: “nullum crimen, nulla poena sine lege”7 al que luego se agregó las cualidades: “praevia, scripta, stricta et certa”8 ; lo que impone la exclusión del derecho consuetudinario como fuente del derecho penal y la aplicación de analogía9, a la vez que enaltece a la ley como única fuente del derecho penal.
legalidad
Límite estricto al poder punitivo del estado ejercido contra los ciudadanos1 manas y degradantes, ejecutadas a través del “suplicio”, del “arte de hacer sufrir”, del denominado por Foucault “espectáculo punitivo”3, dirigido especialmente a causar dolor sobre el cuerpo del condenado, con grave tormento físico, su mutilación o dejar marcas en él. En época del absolutismo monárquico se aplicaron penas como la sierra, la hoguera, la cuna de judas, el potro en escalera, el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo vivo, el hierro candente, el aplastamiento de dedos, cabeza o cuerpo entero, el empalamiento y la flagelación4. Castigos respecto de los cuales el Rey era fuente de toda justicia, toda autoridad administrativa y toda legislación, debido a que “[E]s la ley viviente. Lex Rex”5 . Concepción que fundamentó la famosa anécdota histórica sobre la imposición de un edicto refutado por el Duque de Orleáns de ilegal, a lo que replicó Luis XVI: “Es legal, porque yo, yo quiero”6. Desde esta perspectiva, en materia penal la justicia se impartió a voluntad del Rey, sin normas generales prestablecidas, ni control alguno. Al soberano le fue dado definir qué es lo prohibido y qué castigo imponer, situación que devino en la constante incertidumbre de los ciudadanos acerca de las reglas prohibitivas. Por tal motivo, la burguesía buscó limitar los poderes del Rey, en especial, que su voluntad carecie-
ra de fuerza legislativa, así valiéndose de la división de poderes los constituyentes establecieron que el poder del Rey no derivaría solamente de Dios sino además de la ley emanada del poder legislativo, a la cual estaría subordinado. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
ESTRICTA COMO LÍMITE Por ende, el principio de legalidad fue concebido como barrera de contención, como límite de la corrupción de los Gobiernos y a la vez como garantía de los derechos naturales del hombre y su libertad política (cuyo ejercicio no entorpezca el ejercicio de los derechos
CRISIS DE LA LEGALIDAD No obstante, esta finalidad garantista y limitadora que rodeó el encumbramiento del principio de legalidad entró en crisis tras los regímenes dictatoriales del siglo XX, en los cuales bajo el auspicio del positivismo se proclamó la supremacía del Estado sobre el ciudadano y la legalidad operó como un arma hiriente de las garantías liberales. Como Radbruch expone: “los déspotasdeladictaduradedoceaños ledieronmúltiplesformaslegalesala injusticia y al crimen. Hasta el asesinato oficial debió fundarse en una ley,aunquesindudaenlamonstruosa formadeunaleysecretanopublicada. CONTINUA EN la página - c2
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