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LUNES 22 DE AGOSTO DE 2011 La Hora QUITO, ECUADOR REVISTA No: 9700 Director DR. FRANCISCO VIVANCO RIOFRÍO
Editor FRANCISCO LÓPEZ MURILLO
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El derecho de la integración y su base teórica. POR: DR. M.SC. GIOVANI CRIOLLO MAYORGA.
i.- Consideraciones epistemológicas. Sin pretender en forma alguna desnaturalizar las construcciones de la doctrina del Derecho de la Integración, nos parece acertado que se revisen ciertos conceptos jurídicos importantes en el desarrollo de esta rama del Derecho, de gran relieve en los momentos actuales de globalización y supranacionalidad. Por ello dedicamos esta primera parte del trabajo a la formulación de ciertas cuestiones, que serán al menos descritas de forma sucinta, con la finalidad exclusiva de plantear al lector una perspectiva distinta de la forma tradicional en el abordaje de la materia. ii.- La Teoría del Derecho en el Derecho de la Integración. Hart decía que “No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas “qué es química? “ o “qué es medicina?”, como la hay para responder a la pregunta “qué es derecho?”.”1 Y esto se debe, según el autor, a que la respuesta a esa interrogante nos ubica en una determinada teoría del derecho, por ello es fácil concluir que existen varias teorías del derecho las cuales pueden ser utilizadas para construir una rama del derecho, como en este caso el Derecho de la Integración, y así mismo estas teorías pueden ser analizadas y comparadas, lo que constituye “uno de los resabios precientíficos en que se debate el estudio del derecho.”2 Por ello nos parece oportuno manifestar, en primer lugar en cuál de estas teorías del derecho debe fundarse el Derecho de la
Integración, puesto que de ello depende su contenido y lo que entendemos por él toda vez que la doctrina ha puesto de relieve la importancia de establecer al Derecho de la Integración dentro de la teoría trialista del derecho dejando de lado la teoría pura del derecho, puesto que de la elección de uno de estos sistemas termina por definir toda una manera de entender la interacción humana y los problemas que la circundan3: “A nuestro parecer la manera más interesante de construir el objeto de la ciencia jurídica es la que, dentro de la gran corriente integrativista y del tridimensionalismo, propone la teoría trialista del mundo jurídico. Conforme a la propuesta trialista, el objeto de la ciencia jurídica ha de ser el conjunto de los repartos de “potencia” e “impotencia” (de lo que favorece o perjudica al ser y a la vida), captados por normas que los describen e integran y valorados (los repartos y las normas) por la justicia. La propuesta trialista presenta una complejidad pura superadora de la simplicidad pura kelseniana, que a su vez superó a la complejidad impura. La teoría pura del Derecho avanzó respecto de la complejidad impura en que el Derecho positivo era acosado por nuevos saberes y el Derecho Natural. Entre los nuevos saberes se encontraban la Economía, la Sociología, la Historia, la Antropología, la Psicología y luego se incorporó el mismo frente la Lingüística. Sin embargo, la teoría pura, que logró una simplicidad pura, aisló al Derecho en las normas, apartó al pensamiento jurídico de las posibilidades de relacionarse con la realidad, lo que resulta de especial gravedad en días de nuestro cambio de era de la historia. A nuestro parecer, el interrogante central de la teoría jurídica es hoy cómo superar a Kelsen sin retroceder a la complejidad impura.” 4
No queremos decir que haber optado por la opción de la teoría trialista del derecho garantice en forma alguna la eliminación de las dificultades e incompatibilidades epistemológicas que existen en esta teoría, sino solamente que se puede elegir cualquiera de las teorías del derecho, como herramienta conceptual tendiente a fundamentar, como en este caso al Derecho de la Integración y, consecuentemente analizar, criticar, identificar y utilizar el fenómeno del derecho5. iii.- La redefinición de los conceptos claves en el Derecho de la Integración. El desarrollo del Derecho de la Integración ha provocado, sin lugar a duda alguna, que los tradicionales conceptos de soberanía, democracia, fuentes de derecho, poder, constitución, etc., sean analizados y dados un nuevo contenido. Esto se debe a que la existencia de un orden supranacional, al que muchos llaman el estado supranacional6, que va construyendo entes supranacionales a los cuales se les transfiere competencias del estado nacional. Algunos de esos conceptos, no todos los involucrados, serán revisados a continuación. iii.a.- La soberanía.Nadie discute que la soberanía es un concepto clave dentro de los procesos de integración, de hecho Pablo Pérez Tremnps, manifiesta que “Esta dimensión de abandono de competencias en favor del ente supranacional es el primer elemento que caracteriza la integración. A ese abandono se hace referencia cuando se identifica integración con limitación de soberanía, envés de la cesión de poderes: si la soberanía se corresponde a la suma de los poderes del Estado, y
parte de dichos poderes dejan de ejercerse por éste para ser desarrollados por un ente supraestatal, ello supone sencillamente limitar la soberanía.” 7 La idea de soberanía tiene origen en el ius naturalismo con los teólogos españoles del siglo XIV: Francisco de Vitoria, Gabriel Vázquez de Menchaca, Balthazar de Ayala y Francisco Suárez, y posteriormente las ideas de ellos fueron perfeccionadas en la época del absolutismo con Grocio, Hobbes y Locke en donde la soberanía constituye esa “alma artificial” del “hombre artificial”. Se establece, por parte de Hobbes, un símil entre el estado de naturaleza de los hombres, existente antes de la formación de los nuevos estados y el estado de naturaleza de los estados per se: “«la libertad del Estado es la misma que la que cada hombre debería tener si no hubiera ni leyes civiles ni Estado alguno. Y los efectos de ella deberán también ser los mismos. Pues, al igual que entre los hombres a quienes les falta un amo y señor hay una guerra perpetua de cada uno contra su vecino [...], así también en los Estados y Repúblicas que no dependen mutuamente de otros, es cada Estado, y no cada hombre, el que tiene una absoluta libertad de hacer lo que desee, es decir, lo que el hombre o asamblea de hombres que lo representa juzgue como más conducente al logro de su propio beneficio. Pero, actuando así, viven en una condición de guerra perpetua, aprestados para la batalla, con sus fronteras fortificadas y los cañones apuntando a los países vecinos que los rodean»”.8 Pero la soberanía, dice Ferrajoli, formulada inicialmente como “suprema potestas superiorem non recognoscens” y posteriormente como “potestas absoluta superiorem non recognoscens”,
será totalmente desconfigurada hasta convertirse en una aporía que se hace latente no solo porque por efecto de la creación del Estado de derecho, el estado ve limitada su actuación a un ordenamiento jurídico que rige las relaciones entre el estado y los particulares, sino también porque a propósito de la constitución de una comunidad internacional organizada jurídicamente, el estado ve también su limitación en los instrumentos internacionales como son la Carta de la ONU de 1945 y la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, entre otros. En resumen, podemos decir que la soberanía, tanto interna como externa, se ve limitada por un sistema jurídico que establece restricciones a su actuar. Bajo esta perspectiva, cuando se menciona que los procesos de integración constituyen una limitación a la soberanía estatal habrá que preguntarse, en primer lugar, si existe aún un concepto de soberanía que pueda ser mantenido sin incurrir en una aporía, puesto que como hemos visto el concepto de soberanía es incompatible desde el punto de vista de la lógica pues está limitado por el sistema jurídico; y, además es un concepto que ha entrado en crisis al punto tal que después de cuatro siglos de vigencia el concepto de estado está próximo a extinguirse: “Hablar de soberanía y de sus avatares históricos y teóricos significa, por tanto, hablar del desarrollo de esa particular formación político-jurídica que es el Estado nacional moderno, surgida en Europa hace poco más de cuatro siglos, exportada en este último a todo el planeta y hoy próxima a su ocaso.”9 iii.b.- La democracia. Por otra parte, el concepto democracia se encuentra también en crisis: si los procesos de integración implican la cesión de soberanía a los entes supranacionales, la producción normativa y el sistema de fuentes entran en graves aprietos, puesto que las decisiones del ente legislativo estatal pasan en su gran mayoría, CONTINUA EN LA PÁGINA - C2
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