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Revista judicial C00
LUNES 21 de OCTUBRE de 2013 La Hora Quito, ecuador revista no: 10491
LUNES 24de noviembre de 2008 La Hora Quito, ecuador
Director Dr. Francisco Vivanco Riofrío
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Por: Dr. Pedro Javier Granja
La jurisprudencia germana y su extraordinaria doctrina han logrado insertar en el lenguaje constitucional una nueva forma de resolución de los conflictos en base a la máxima de proporcionalidad. No habrá mayor disenso si sostenemos que el núcleo sobre el que giran los ordenamientos jurídicos occidentales actuales lo constituyen los derechos fundamentales, los que a su vez tienen su motor central en la dignidad humana. Como sabemos, gracias a Ricardo Guastini, el destacado tratadista italiano, se empezó a discutir sobre la viabilidad práctica y puesta en marcha de una Constitución auténticamente “invasiva”, que allane todos los espacios posibles del ordenamiento jurídico, que irrumpe en ellos para colonizarlos con un credo de profundo respeto a la legitimidad democrática. La pregunta que surge es: ¿Podría ser posible hablar de irrigación constitucional sobre el torrente jurídico ordinario, de vigencia plena de los derechos humanos si no existe racionalidad en las decisiones del poder judicial, en particular, y de los poderes públicos en general? Es evidente que la respuesta será negativa. Por ello el principio de proporcionalidad, con sus tres sub-principios, aparece en el horizonte jurídico moderno como una herramienta metodológica válida para evitar, en la mayor medida de lo posible, la arbitrariedad. Se trata, en rigor, de construir sociedades en donde las Constituciones garanticen los límites del poder y vinculen a éstos, en forma efectiva, a una autentica democracia. En estricto rigor científico, no existe modo de resolver las colisiones entre derechos consagrados en el texto constitucional, que se presentan con mayor reiteración en el mundo actual por efectos de la ampliación del catalogo de derechos fundamentales, impronta propia de los estados garantistas, en función de la subsunción.
El principio de
proporcionalidad Para hacer posible esta nueva forma de aplicación del Derecho, el neoconstitucionalismo flamea como bandera distintiva la centralidad y superioridad de las normas tipo principio como criterios fundamentales de interpretación y así surgió y se mantiene el ataque de la doctrina neoconstitucional en contra de lo que Ferrajoli denomina paleopositivismo. Sastre Ariza, en una obra de estudio obligatorio, más en estos días, refiriéndose concretamente al carácter de los principios, sostiene que, éstos, en su aspiración
de conceder unidad material al sistema jurídico, “…aunque estén presididos por el pluralismo, han hecho inservibles las tesis mecanicistas de la interpretación que era uno de los pilares del positivismo teórico” Es claro que para el neoconstitucionalismo, al margen de las criticas de García Amado (rebatidas por Prieto Sanchís), existe una Constitución con un rasgo de omnipresencia, portadora de un concepto no meramente formal sino material, que distingue cate-
gorialmente entre normas tipo regla y normas tipo principio, en virtud de lo cual, siguiendo a Comanducci “la interpretación y la aplicación de las normas constitucionales no puede ser la misma que la de las normas ordinarias o legales” Ahora bien, ante lo expuesto, es preciso presentar las dificultades que esta empresa presenta: Los abogados -en general- no somos muy buenos con los números. Salvo contadas excepciones, la mayoría no ha tenido una relación satisfactoria con las ciencias for-
males desde la educación inicial. A partir de allí, plantearse un método de resolución de conflictos -como la ponderación- en base a ecuaciones, formulas, pesos abstractos y concretos, al que debe añadirse el matiz abstracto de la teoría del derecho y del lenguaje simbolizado que la sustentan, genera, a priori, cierta confusión. Y es que, debemos reconocer que la máxima de proporcionalidad es sin duda uno de los temas jurídicos que menos se han estudiado en el Ecuador. En nuestras facultades de Jurisprudencia, sus directivos, con muy contadas excepciones, están muy ocupados en idear formas de oponerse a la transformación de un sistema de educación superior caduco, están más que interesados en no perder sus particulares privilegios en lugar de impulsar una autentica reforma de la pensa académica. La malla curricular sigue siendo exactamente la misma que regía hace 50 años. No hay profesores en grado de guiar a los estudiantes en la elemental distinción entre normas téticas e hipotéticas. En ese contexto hemos considerado necesario presentar al colega en libre ejercicio, al juez de garantías, al estudiante de Derecho, ideas básicas para comprender esta nueva forma de aplicación de normas y solución de conflictos jurídicos. Curiosamente en un estado que por un lado insiste en proclamarse constitucional y por otro, concomitantemente se empecina en apellidarse “de derechos y de justicia” resulta incomprensible que nuestros profesores universitarios no estén aun familiarizados con la técnica que de este principio se deriva: el examen de ponderación o como también es conocido test alemán de ponderación. Más preocupante es el hecho incontrastable de las enormes dificultades que tienen los juzgados y tribunales para resolver las tensiones entre mandatos de optimización –normas principioque normalmente se presentan a su conocimiento y que ya no pueden ser resueltos en base a la subsunción. CONTINUA EN la página - c2