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MIÉRCOLES 14 DE DICIEMBRE DE 2011 La Hora QUITO, ECUADOR REVISTA No: 9814 Director DR. FRANCISCO VIVANCO RIOFRÍO
Editor AB. FRANCISCO LÓPEZ MURILLO
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El delito de prevaricato POR: CAMILO MORENO-PIEDRAHÍTA H.
1. Planteamiento del problema. 1.1. El prevaricato. Ideas generales. Cuando los tratadistas estudian el prevaricato, distinguen tres especies de este delito, de acuerdo al tratamiento que sus legisladores han dado a ese tipo penal en sus leyes particulares1. Dichas clasificaciones son sólo parcialmente aplicables a nuestra realidad, por las coincidencias que existen entre las leyes penales extranjeras y la ley penal nacional. En el Ecuador, esas tres especies son: el prevaricato judicial2; el cometido por funcionarios, servidores y empleados públicos3; y, el cometido por los abogados y procuradores. El carácter polisémico del prevaricato, que deriva de la multiplicidad de sujetos activos de ese tipo penal, hace imposible que se establezca en una sola fórmula la noción general de este delito. Cada una de las especies de prevaricato tiene características propias que le hace diferente de las demás. A pesar de ese problema, Antón y Rodríguez definieron de manera general al prevaricato como “... la grave infracción del deber de aplicar la ley, cometida por las personas especialmente obligadas a ello”. Conforme a esta definición, la infracción de la ley sería la característica general de este delito. Según la jurisprudencia española, en cambio, el prevaricato consiste en “...faltar maliciosamente a los deberes que impone el ejercicio de un cargo o profesión”4. De manera similar, ciertos autores han sostenido que prevaricar es “...faltar uno a sabiendas y voluntariamente, a la obligación
de autoridad o cargo que desempeña, quebrantando la fe, palabra, religión o juramento...”5. Todas esas definiciones son cuestionables de una u otra forma, ya que pueden caracterizar también otros delitos que atentan contra la administración pública. 1.2. El prevaricato judicial. El prevaricato judicial, es decir aquel que sólo puede ser cometido por los jueces o árbitros juris, comprende una serie de conductas. Estas son: a) fallar contra ley expresa; b) proceder penalmente contra alguno, conociendo que no lo merece; c) dar consejo a una de las partes que litiga, con perjuicio de la parte contraria; d) proceder maliciosamente contra leyes expresas en la sustanciación de los juicios, haciendo lo que prohíben las leyes o dejando de hacer lo que mandan; e) conocer causas en las que patrocinaron a una de las partes como abogados o procuradores; y, f) ejercer funciones de juez, verbalmente o por escrito, en causas civiles o penales en que sean interesados, o lo sea algún pariente en el grado prohibido por la ley, o en que tengan cualquier otro impedimento legal para ejercerlas. Si se analiza todas estas conductas, claramente se verá cómo el prevaricato judicial tutela la “recta administración de justicia”6, tal y como enseña Eusebio Gómez, pues la adecuada prestación de ese servicio que la sociedad espera de la función judicial y de los árbitros juris, sólo se logra res-
petando los cánones establecidos tácita o expresamente en la ley. Inclusive, etimológicamente el prevaricato se relaciona con la recta administración de justicia. Las dos raíces latinas prae y varus de las que deriva esa palabra, quieren decir huesos de las piernas torcidos7. Lo que el legislador de antaño quería significar con el uso de esos términos “...es que las personas que ejecutaban determinados actos los hacían de forma tal que se desviaban de la línea recta y marchaban de manera torcida y oblicua”8. De todas las conductas que constituyen el prevaricato judicial, en este trabajo prestaré especial atención a una de ellas: fallar contra ley expresa. En dicha expresión, la palabra fallar significa, según Pérez Borja, resolver sobre cualquier punto, tanto en un auto como en una sentencia9. No obstante, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, fallar significa “Decidir, determinar un litigio, proceso o concurso”10, y por lo tanto, dicha palabra está vinculada con la idea de
DERECHO PENAL
una resolución definitiva sobre el litigio, las pretensiones y excepciones de las partes, es decir, la emisión de una sentencia o de un auto resolutorio en casos de cosa juzgada formal. En este último sentido ha tomado esa palabra la Corte Suprema de Justicia11. Las palabras “ley expresa” tampoco son muy pacíficas, pues existe en la doctrina incertidumbre sobre su contenido. Alfredo Etcheberry considera que “Lo que se quiere decir con ello es que la sentencia debe infringir lo que técnicamente se denomina ley, y no cualquiera otra fuente de derecho, como la costumbre, el espíritu de la legislación y la equidad natural, cuando ellas pueden invocarse como fundamentación de un fallo.”12. Otros en cambio, sostienen “...que si no hay una ley que terminantemente mande o prohíba lo contrario de lo que el juez mande o prohíba, que si no hay una ley que lo diga expresamente – no bastando que lo contenga implícita o virtualmente – no hay imputación del delito.”13. Esta última posición parece ser la adoptada por Francisco Pérez Borja y la jurisprudencia nacional 14. En lo que se refiere al elemento subjetivo de ese tipo, si se analiza el texto de nuestra Ley Penal podría parecer que no se ha establecido en forma clara si el prevaricato judicial requiere dolo o no. A esta conclusión se podría arribar si se analiza el primer numeral del Art. 277 del Código Penal, ya que si bien por un lado la ley en ese lugar establece que se comete prevaricato cuando se falla contra ley expresa por un interés personal, por afecto o desafecto a alguna persona o corporación,
añade posteriormente, en forma copulativa, que también se comete prevaricato cuando se realiza esa conducta en perjuicio de la causa pública, o de un particular. Es decir, según esa redacción, se comete prevaricato cuando se falla contra ley expresa perjudicando con ello la causa pública o un interés particular, aunque no se haya actuado con la malicia propia que supone obrar por un interés personal o por afecto o desafecto a alguien. No obstante, esas palabras tan sólo expresan los móviles del prevaricato judicial15, y no si en éste delito debe o no existir dolo. Sin embargo, si se toma en cuenta el carácter de dichos móviles, rápidamente se concluirá que este delito es doloso. Es más, la doctrina ya ha dejado establecido que tanto el delito de prevaricato en general cuanto el prevaricato judicial son dolosos16. Según los tratadistas, sería ilógico pensar que se puede imputar a alguien el error, y por lo tanto, es necesario que concurra en el juez o árbitro juris la intención de contrariar la ley17. El prevaricato requiere que exista una “... discrepancia entre el derecho que el juez conoce y el derecho que el juez aplica”18, no una “...discordancia entre el derecho declarado y el derecho tal como es...”19. “El juez debe tener la conciencia de que está aplicando un precepto legal en forma contraria a lo que su texto y sentido señalan. No se trata de una incorrección jurídica, sino de una incorrección moral.”20. Si fuera distinto, todas las sentencias revocadas mediante un recurso serían la prueba irrefutable del prevaricato. En ese sentido decía Rodolfo Moreno, demostrando que no se puede imputar el error como prevaricato, que “los magistrados por lo mismo que tienen libertad de criterio y de interpretación, pueden equivocarse, y si cada vez que incurriesen en errores jurídicos, fueran reos del prevaricato, todos los jueces sin excepción alguna serían delincuentes. Cada vez que a un juez se le revocase una sentencia, ese magistrado sería CONTINUA EN LA PÁGINA - C2
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