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Revista judicial C00
LUNES 12 de NOVIEMBRE de 2012 La Hora Quito, ecuador revista no: 10148
LUNES 24de noviembre de 2008 La Hora Quito, ecuador
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El cohecho, peculado y malversación de fondos Autor: Dr. Iván Pacheco
Cada uno de estos delitos se relacionan entre sí, ya que en todos interviene como sujeto activo del delito, la Administración Pública o el Estado, ya sea por la solicitud o aceptación de dinero a cambio de favores por parte de los funcionarios públicos, por la apropiación ilegal de fondos públicos o por el desvío de estos. 1.- COHECHO.- El cohecho es definido por la Academia de la Lengua Española como “el delito consistente en sobornar a un juez o a un funcionario en el ejercicio de sus funciones, o en la aceptación del soborno por parte de aquellos”. Proviene del latin coactare, que quiere decir: soborno, seducción o corrupción de todo funcionario público y toda persona encargada de un servicio público que acepten oferta o promesa, o recibieren dones presentes, para ejecutar un acto de su empleo u oficio, aunque sea justo, pero no sujeto a retribución; o si han aceptado ofertas o promesas, o recibido dones o presentes bien sea por ejecutar en el ejercicio de su empleo u oficio un acto manifiestamente injusto; bien por abstenerse de ejecutar un acto de su obligación. El cohecho, es un delito bilateral; es decir cohecho pasivo y activo; compuesto por el que da o promete y por el que recibe o acepta. El primero, puede ser cualquier persona ( cohechador ), el segundo un funcionario público o persona encargada de un servicio público ( cohechado ); se inicia en el particular que va hacia el funcionario con su iniciativa y la doctrina llama cohecho positivo cuando el funcionario acepta la propuesta. El cohecho, además puede ser
propio o impropio, el primero, cuando la corrupción tiene como fin un acto injusto; el impropio es para conseguir un acto justo pero no sujeto a retribución. El tratadista Carrara, considera que este delito es un verdadero contrato de compra venta pues se ha puesto precio, de cualquier manera, del acto que estaba obligado el funcionario o la persona encargada del servicio público. Consecuentemente es un acto de comercio, realizado por un funcionario público; empero la única diferencia es que nos encontramos en una área de comercio que es totalmente incompetente, porque existen diferencias económicas, entre los litigantes ya sean personas jurídicas o naturales. Es así que este delito se descompone de la siguiente manera. - Aceptar ofertas o promesas para ejecutar un acto al que estaba obligado; - Recibir dones o presentes, por la misma causa; - En uno y otro caso, el acto ejecutado no debe estar sujeto a retribución; - El acto puede ser justo en el un caso; - Puede ser manifiestamente injusto en el otro caso; y, - Equivale a la acción, la abstención de ejecutar un acto propio de la función o encargo. 2.- PECULADO.- Proviene del latín peculatus, que quiere decir: sustracción, apropiación, o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración; es decir, los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un sector y servicio público, que hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que lo representen, piezas, títulos, docu-
mentos o efectos mobiliarios; ya consista el abuso, el desfalco, malversación, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante; o todos los fondos destinados a la defensa nacional. El verbo principal de este delito, es abusar, que proviene del latin abusus, y que significa, usar mal, indebida o excesivamente alguna cosa, por ejemplo: El abuso de dineros privados, como son los aportes al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, las fianzas que se depositan en el Banco Central, el pago de impuestos, etc; pero, éstos dineros privados deben tener contacto con la economía del país en alguna forma, para que se configure el delito. Títulos, son instrumentos auténticos que acreditan un derecho ya exigible para recibir o percibir determinadas sumas de dinero de deudores o contribuyentes. Documento.- Según el Código Penal Ecuatoriano, no se trata de cualquier papel, sino de aquel con el cual puede probarse algún hecho, aunque originalmente no haya estado destinado a servir de prueba; y según el tratadista Pacheco, es todo lo que justifica un derecho, todo lo que asegura una acción, todo lo que prueba aquello en que tiene interés una persona. Efectos mobiliarios, son los bienes o cosas muebles que pertenecen a la institución, en la que se encuentra laborando el empleado público. Desfalco, en un faltante doloso, establecido por fiscalización, de la simple glosa que puede ser desvanecida, se pasa, si no lo ha sido, al desfalco. Disposición arbitraria; cuando los fondos son destinados fuera del presupuesto, es decir sin ejecución al planteamiento que rige la vida del Estado en materia de ingresos
y egresos; y, Cualquier otra semejante, de peculado en general, es decir alguna otra forma de atentar contra los dineros del estado, pero sobre la base concreta sobre el delito de peculado. Para los efectos del delito de peculado es necesaria la concurrencia del servicio en la función, pero es necesario, además otro elemento; el encargo o delegatio porque el sujeto debe ejercitar una representatividad que es la que permite atribuirse al agente público el ejercicio de funciones de la misma laya; por ejemplo un mensajero, una recepcionista, un portero, puede realmente prestar servicios públicos pero a nadie se le puede ocurrir que por ese solo hecho tengan representatividad del Estado. Es decir, de ninguna manera puede considerarse como autor de peculado a todos cuantos puedan ser servidores del sector público, si es que ellos no llevan esa representatividad del Estado, por lejana o secundaria que fuese; por ejemplo si el Gerente del Banco ordena una disposición arbitraria de los fondos de la institución, cometerá peculado porque están bajo su poder en razón de su cargo, pero si el mensajero del banco se apropia de dineros de la misma institución no comete peculado, sino robo o hurto; Más si el bodeguero o tesorero que tiene a su cargo los billetes del banco se apodera ilegalmente de ellos, cometerá peculado porque los billetes están en su poder en virtud de su cargo, pero si el guardián de la misma bodega se apodera ilegalmente, de tales billetes no será peculado, sino hurto o robo. 3.- MALVERSACIÓN DE FONDOS.- Es la aplicación o inversión de fondos a fines dis-
tintos de los previstos en el presupuesto respectivo, cuando este hecho implique, además abuso en provecho personal o de terceros, con fines extraños al servicio público, y en este delito están comprendidos los servidores del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos estatales, privados, los servidores de la Contraloría General del Estado, y la Superintendencia de Bancos, que hubieren intervenido en fiscalizaciones, auditorias o exámenes especiales anteriores, siempre que los informes emitidos implicaren complicidad o encubrimiento en el delito que se pesquisa; así también están inmersos en este delito, los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados del sistema financiero nacional privado, así como los miembros o vocales de los directores y de los consejos de administración de estas entidades, que hubieren contribuido al cometimiento de estos ilícitos. La acción típica de este delito, es dar a los caudales o efectos administrados por el autor una explicación distinta de aquella a que estaban destinados. “Caudales” comprende toda clase de bienes, de naturaleza económica, lo que atañe a documentos de crédito, emanados por el estado nacional, provincial o de las Municipalidades, que presentan valores económicos y son negociables. Tanto los caudales como los efectos tiene que ser públicos, en la actualidad los tratadistas discrepan en este tema, para unos son bienes públicos todo lo que pertenece al estado, en cuanto no estén afectados a actividades de índole comercial, solo son públicos los que están afectados a fines administrativos específicos; para otros son bienes públicos todos los que pertenecen al estado, es la protección de la propiedad la seguridad de las finalidades administrativas. Conceptos, extraídos, del Código Penal Art. 257 y 285, de la Legislación Ecuatoriana, del Diccionario Enciclopédico del Tratadista Guillermo Cabanellas; y de la obra del Dr. Efraín Torres Chávez, Volumen II, de Breves Comentarios al Código Penal del Ecuador.
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