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Revista judicial C00
LUNES 10 de NOVIEMBRE de 2014 La Hora Quito, ecuador revista no: 10876
LUNES 24de noviembre de 2008 La Hora Quito, ecuador
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Las Personas Jurídicas y el Derecho penal Autor: Camilo Moreno-Piedrahíta H
A.Entre garantismo y progreso dogmático. Sobre todo desde la década de los 40 del siglo XX, las legislaciones europeas e hispanoamericanas, y su dogmática criminal, han trabajado insistentemente sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. Ha existido un «movimiento internacional de reforma» que se dirige hacia otra «revolución» científica en el Derecho penal1. Y en realidad, las legislaciones han terminado con casi dos siglos de leyes penales individuales al incluir masivamente a las personas jurídicas. Algunos países adoptaron el Derecho penal sancionador (vgr. Alemania), otros han preferido el Derecho penal propiamente dicho (España, Cuba, Brasil, Ecuador desde el COIP, y una larga lista de países), y alguno ha tomado un camino intermedio sobre cuya real naturaleza se duda aún (Italia). La decisión político-criminal del segundo grupo ha causado un problema en su ciencia del Derecho penal. Su dogmática está basada en el pensamiento ítalo-germánico que se desarrolló inspirándose en características individuales para proteger la libertad civil frente a los actos del gobierno2; por lo tanto, la permanencia de la mayor parte de sus categorías está en contradicción con la inclusión de las personas jurídicas como sujeto del Derecho penal. El más importante asunto a investigar, por tanto, es cómo preservarlas al mismo tiempo que se produce la reforma3;
y, es que según se afirma4, si el Derecho aplica penas a las personas jurídicas necesariamente deberá tener como base todas las garantías previstas para la persona natural, pues de otra manera se volvería a «formas premodernas de la legislación penal». Existe la consciencia de que las divergencias entre ambas descripciones dogmáticas (la nueva teoría del delito para estos sujetos frente a la tradicional) deben ser «las menos y las menores posibles, con el fin de mantener la unidad del sistema»5. Es decir que el nuevo Derecho penal de las personas jurídicas «deberá tener ‘algo’ del derecho penal por la misma razón: si no tiene nada del derecho penal, no estaremos aplicando un derecho penal distinto sino algo distinto del derecho penal y, por tanto, seguiremos como estamos, esto es, con consecuencias civiles o administrativas»6. Así, como ingrediente del núcleo duro del Derecho penal moderno, necesariamente deberá conservarse el principio de culpabili-
dad; pero no cualquiera, sino uno que como categoría común albergue ambos sujetos. Claro está que todas estas preocupaciones son propias del penalista liberal. Aquella resulta ser una tarea urgente. No puede ser satisfecha adoptando algún criterio dogmático adecuado específicamente para un ámbito del Derecho, al igual que se hace en otras naciones que no incluyen a las personas jurídicas en su Derecho penal propiamente dicho recurriendo a un concepto objetivo de culpabilidad. Por eso desde hace algunos años atrás en que la preocupación revivió, se han venido sugiriendo algunas opciones en la dogmática penal hispanoamericana. En primer lugar, se ha planteado estudiar el problema en un «Derecho penal paralelo»; en una «nueva especialidad del Derecho penal» o como un «nuevo y separado sistema de Derecho
penal»; en un «Derecho penal fronterizo»); en un «Derecho penal accesorio», al igual que se hace con el Derecho penal juvenil o las medidas de seguridad; y, recientemente, como un «capítulo de la parte general del Derecho penal económico». Con esto se quiere afrontar el asunto en una específica parte del Derecho penal, pero como si ésta estuviera sujeta a distintos principios. Eso parece ser erróneo. El Derecho penal juvenil y la segunda vía son excepciones para tratar distintamente a un tipo de sujetos que comparten igual naturaleza con el que ya existe en el Derecho penal, no para incluir uno distinto; es decir, para dejar de compartir algunos principios comunes con quien ya es sujeto y se tiene similitud, no para introducir a uno que resulta ser (por principio) diferente. Aún más, la propuesta de construcción ofrece una opción no deseable. Sólo el combate de los delitos económicos en la sociedad de riesgo se formula como motivo para construir ese estatuto excepcional, entonces, ¿por qué no hacer siempre excepciones en nuestra ciencia cuando algo no es razonable aunque pragmáticamente necesario?, ¿por qué no extender la excepción a otros no-sujetos en el Derecho penal al igual que suce-
día en el pasado? Esta peligrosa deconstrucción de los principios tradicionales con la reforma, ha sido advertida en Francia: «en frente a esta incontrolada ciencia, el advenimiento jurídico de los humanos ya muertos o que se aprestan a nacer está lleno de incertidumbre»7. No se trata de conservadurismos penales; en los tiempos actuales donde se habla comúnmente del populismo penal y el Derecho penal simbólico, parece ser descabellada la idea de abandonar la decisión de incluir un sujeto en nuestra ciencia al arbitrio del legislador. Parece ser necesario un brote de ontología para ponerle ciertos límites. Incluso, resta pensar, como ya se ha advertido, si realmente se trata de un asunto exclusivo del Derecho penal económico. No; no es posible identificarlo con la criminalidad de empresa ya que existen agrupaciones de personas que también pueden ser agentes criminógenos sin tener ánimo de lucro empresarial, como los partidos políticos, las ONG, las fundaciones y demás8. Y, por otro lado, aun cuando hubiese dicha identidad en principio, admitida la «premisa mayor (la posibilidad de responsabilidad) justificar las exclusiones resulta especialmente complicado», siendo concebible en relación a los municipios, partidos políticos, sindicatos y demás9. Ahora, estas pueden ser vistas perteneciendo a un grupo de propuestas recatadas si se lo compara con otro más. Pues se ha sugerido también la adopción de un nuevo concepto de sujeto del Derecho penal como punto de partida para el desarrollo de una nueva teoría del delito para las personas naturales y jurídicas: ya uno como el que existe en el pensamiento de Jakobs, ya uno que coincida con la definición de persona jurídica expuesto por Kelsen. La primera propuesta se basa en la crisis de la filosofía individual del Derecho penal en la sociedad del riesgo; a pesar de que éste es un CONTINUA EN la página - c2