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MIÉRCOLES 9 DE NOVIEMBRE DE 2011 La Hora QUITO, ECUADOR REVISTA No: 9779 Director DR. FRANCISCO VIVANCO RIOFRÍO
POR: DR. PEDRO JAVIER GRANJA
¿ENDURECER LAS PENAS PORQUE LA MAYORÍA LO PIDE? No sorprende que una mayoría aplauda y exija un endurecimiento de la respuesta estatal en contra de los menores y esto tiene una justificación más emocional que racional1. Sin embargo el consenso de “la mayoría” jamás convirtió en falso lo que es verdadero ni en verdadero lo que es manifiestamente falso. Por mayoría no se puede imponer la arbitrariedad. Sobre esto ya ha hablado Garzón Valdez con su teoría del “coto vedado2, Norberto Bobbio con su “territorio inviolable” y últimamente Ferrajoli con el planteamiento bastante más elaborado por cierto de “la esfera de lo indecidible”, tema central de su monumental obra “Principia Iuris”. Los sectores conservadores más ortodoxos aducen que los menores merecen ser tratados penalmente como adultos por dos razones centrales: a) porque tienen conciencia y voluntad de lo que hacen; b) porque se les concedió el derecho al sufragio y deben honrar ese “privilegio”. Estos dos “argumentos” ameritan ser desmontados por quienes defendemos la instalación de un estado democrático, garante de la dignidad humana y opuesto a la asimetría social. SOBRE LA IMPUTABILIDAD PENAL EN FUNCIÓN DE LA SUPUESTA CONCIENCIA Y VOLUTAD DEL MENOR Recordemos que este argumento fascista fue recogido o extrapolado desde las ciencias naturales por juristas afines al nacionalsocialismo germano y al fascismo italiano. Juan Bustos Ramírez en su artículo “imputabilidad y edad penal”, sostiene que la tendencia en la doctrina y la legislación ha sido la de determinar la imputabilidad desde un campo ajeno al Derecho: En las legislaciones antiguas sobre la base de la psi-
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La imputabilidad penal del menor
quiatría y posteriormente en relación a la psicología. La incoherencia central de esta tesis es que “conciencia y voluntad” son conceptos neutros para la psiquiatría y la psicología. Un menor puede tener conciencia y voluntad para cometer un delito, pero esto no es suficiente para condenarlo a la privación de su libertad porque en el campo de las ciencias jurídicas siempre existe un CONTEXTO, un TEATRO DE CONDICIONES que deben
ser obligatoriamente valorados por el operador judicial. Como vemos la contradicción para los defensores de la imputabilidad del menor radica en que plantean el castigo penal de éstos como una cuestión por definir normativamente. Basta con escuchar los discursos del oficialismo ecuatoriano que esgrime que los menores no van a ser desechados en las clásicas factorías humanas que pomposamente denominamos centros de rehabilitación
sino que estarán separados de los adultos infractores y que para eso debe existir una regulación adecuada del marco penitenciario. Esto genera lástima: Desean crear primero las penas, luego las endurecen y posteriormente van a pensar en el tema rehabilitación social. En resumen el concepto mismo de imputabilidad en nuestros países viene siendo distorsionando reduciendo el debate únicamente al análisis sesgado de si
los adolescentes están en grado de reconocer cuando trasgreden un interdicto social que se castiga con una pena y sabemos que la imputabilidad en cuanto categoría filosófica-jurídica abarca un examen más amplio. Los defensores de esta teoría dicen que la pena sirve para reparar el daño causado (lo que en rigor es absurdo) y que su justificación estriba en poner un dique de contención para evitar que el resto de la sociedad incurra en actos criminosos. Siguiendo este enfoque debemos suponer dos cosas: 1) que la reparación implica el reconocimiento de haber errado y la rehabilitación integral del infractor y 2) que el castigo debería ser proporcional no sólo al hecho cometido sino al contexto en que se genera. Por consiguiente los propios defensores de la pena deben saber que no puede desecharse seres humanos en una cesta de basura por más grave que haya sido su delito. SOBRE LA IMPUTABILIDAD PENA DEL MENOR EN FUNCIÓN DEL PRIVILEGIO QUE LE CONCEDIÓ EL CONSTITUYENTE PARA SUFRAGAR Queda claro, que conciencia y voluntad no son los únicos referentes o parámetros del fenómeno delictivo. Ahora bien, si mal no recuerdo a los menores nunca les preguntamos si querían tener “el privilegio” de sufragar. Esta fue una decisión del constituyente que tenía, tiene y tendrá siempre el distorsionado deseo de ampliar el carnaval de clientes de las comparsas electoreras latinoamericanas que en el colmo de la ausencia de vergüenza se denominan asimismo partidos o movimientos políticos. Sin embargo, a nuestros hijos les reservamos el uniforme de juez, de médico, de político, de artista, de periodista, de abogado. Es decir, les reservamos el uniforme de triunfador. Al resto de jóvenes que no tiene oportunidaCONTINUA EN LA PÁGINA - C2
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