秦风内参第259期

Page 1

专心

专注

专业


专心

专注

专业

contents 【金融专栏】................................................................................................................1

金融资讯:自贸区再扩容 负面清单再度缩小限制范围...........................1

金融动态:国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管

理措施(负面清单)的通知........................................................................4

金融案例:中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保

集团有限公司保证金质权确认之诉案......................................................17

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释..........22

【以案说法】..............................................................................................................26

丈夫摔伤方知有精神病史 女子起诉婚姻无效获支持............................26

【热点聚焦】..............................................................................................................27

懵懂女孩杀害新生儿领刑三年..................................................................27

【法规速递】..............................................................................................................29

【法治要闻】..............................................................................................................32


专心

专注

专业

【金融专栏】

金融资讯:自贸区再扩容 负面清单再度缩小限制范围

“上海自贸试验区扩展区域范围,并在广东、天津、福建再新设 3 个自贸试 验区”方案终出台,新自贸区挂牌在即,诸多创新举措将逐渐在试验区展开,风 险防控和规范化发展机制也正在同时建立—— 随着《国务院关于印发中国(广东)自由贸易试验区总体方案的通知》等 6 个通知的出台,“上海自贸试验区扩展区域范围,并在广东、天津、福建再新设 3 个自贸试验区”终于尘埃落定,新自贸区挂牌指日可待。第二批自贸试验区可 谓上海自贸区的“升级版”,不仅从区域上有了更多改革开放“试验田”,4 个自 由贸易试验区以当好改革开放排头兵、创新发展先行者,形成更多可复制可推广 的经验为目标,提出了众多创新措施。4 月 20 日,国务院新闻办公室举行新闻 发布会,介绍自由贸易试验区的有关情况。 四区共用一张“负面清单” 建设自由贸易试验区是我国进一步扩大改革开放、主动对接国际规则、加快 构建开放型经济新体制的重要举措,对于促进贸易便利化、提高对外开放水平具

1


专心

专注

专业

有重要的意义和深远的影响。2013 年,上海自贸试验区挂牌,形成了一批可复 制、可推广的改革创新成果。 “为了与上海自贸试验区形成对比试验,互补试验,通过试验的多样性验证 制度创新,以及措施扶植推广的可行性,来建设更多改革开放的试验田,党中央、 国务院决定要进一步扩展上海自贸试验区的范围,并且在广东、天津、福建再新 设 3 个自贸试验区。”商务部部长助理王受文介绍。 王受文介绍,“整体上看,4 个自贸试验区在上海自贸试验区原来试点的基 础上,提出了进一步扩大改革开放的创新措施。” 更加开放的创新措施体现在,新设的 4 个自贸试验区使用同一张负面清单, 并且外商投资的限制措施条目减少了。王受文介绍,国务院办公厅发布了统一适 用于 4 个自贸试验区的外商投资负面清单,4 区“统一”的负面清单限制措施条 目数由上海自贸试验区 2014 版负面清单的 139 条缩减至 122 条,进一步提升了 自贸试验区的开放度和透明度。 王受文进一步介绍,新设的自贸试验区坚持制度创新。在投资管理制度、贸 易监管、金融制度和事中事后监管等 4 个领域改革创新,并且进一步提出了行政 咨询体系、审管分离、审批归口的一些新的做法。扩展区域之后的上海自贸试验 区也进一步推动了公平竞争权益保护的试点内容。 新设自贸试验区“各司其职” 上海自贸区扩区以及广东、天津、福建 3 个新设自由贸易区的战略定位有所 不同,创新方向各具特色。可以期待的是,自贸试验区设立后,都将对周边区域 产生很大的辐射带动作用。 上海自贸试验区将扩展区域,也将继续在推进投资贸易便利化、货币兑换自 由、监管高效便捷以及法治环境规范等方面担当“领头羊”,并将通过建设长三 角区域国际贸易“单一窗口”等助推长江经济带快速发展。 上海市委常委、上海自由贸易试验区管委会主任沈晓明介绍,“扩区以后, 将以制度创新为突破口,充分发挥陆家嘴、金桥、张江在金融贸易、先进制造、 科技创新方面的良好基础和优势。” “扩区后,还将增加一些新的试验内容,如产 业预警、权益保护、信息公开、科技创新、人才服务体系等。此外,还将积极探 索在一个行政区内以开放促改革的体制机制。” 2


专心

专注

专业

广东自贸试验区立足推动内地与港澳经济深度合作,并将通过加工贸易转 型,带动泛珠三角区域和内地区域的产业升级。 广东省委常委、常务副省长徐少华介绍,广东自贸试验区将建设成为粤港澳 深度合作示范区、21 世纪海上丝绸之路重要枢纽和全国新一轮改革开放先行地。 他介绍说,港澳企业在广东自贸试验区的投资发展将有更大便利。主要体现在对 香港、澳门的企业进入这 3 个片区将进一步放宽准入的限制,使港澳投资者在准 入的资质要求、股比限制、经营范围等方面享受更低的门槛。同时,将推进内地 与港澳服务行业标准规则进一步对接,探索贸易市场互联、项目资金互通、服务 产品互认。此外,考虑设立港澳青年创业园,将专门制定港澳人才认定办法,给 予项目申报、创新创业、评价激励、服务保障等方面更宽松的措施,为港澳的人 才来自贸试验区就业搭建好平台。 天津自贸试验区关键词是“京津冀协同发展”。天津市副市长阎庆民介绍, 天津自贸试验区将努力成为京津冀协同发展高水平的对外开放平台。天津自贸试 验区将努力实现海关区域通关一体化和检验检疫通关业务一体化,推动天津和河 北港口一体化,支持北京、河北两地在天津自贸试验区延伸他们的专属物流园区。 同时,将鼓励这 3 个地区通过跨区域兼并重组实现产业转型升级。此外,还将推 动金融市场一体化,以及构筑服务区内的科技创新和人才高地。 福建自贸试验区立足于“深化两岸经济合作”。福建省副省长郑栅洁介绍, 福建自贸试验区要建设成为制度创新的试验田,深化两岸经济合作的示范区和建 设 21 世纪海上丝绸之路的核心区。 他介绍,福建自贸试验区将探索闽台合作研发创新,合作打造品牌,合作参 与制定标准。扩大对台服务贸易的开放。推动闽台的货物贸易自由化,重点支持 自贸试验区发展两岸的电子商务。推动两岸金融合作的先行先试,进一步加强两 岸金融业跨境人民币的业务合作。实施更加便利的台湾居民和专业技术人员入出 境相关政策。 更加注重风险防范 国务院办公厅 20 日还发布了《自由贸易试验区外商投资国家安全审查的试 行办法》,这是新设自贸试验区更加重视风险防范的体现。 《试行办法》提出,在 现有外资并购安全审查制度的基础上,结合试验区内外商投资负面清单管理模 3


专心

专注

专业

式,拓宽了安全审查范围,丰富了审查内容,完善了审查工作机制和机构构成, 明确了自贸试验区地方管理机构;在贸易领域,进一步推进口岸监管制度、检验 检疫监管模式创新,与此同时,严格防范偷漏税和质量安全风险;在金融领域, 完善跨行业、跨市场的金融风险监测评估的机制,构建宏观审慎的金融管理体系。 自贸试验区还将加快实现政府部门信息共享和协同监管,构筑“一处违法、处处 受限”的监管格局。 3 个新设的自由贸易试验区挂牌在即。未来是否还会设立更多的自贸试验 区?对此,王受文在回答《经济日报》记者提问时表示,需要挂牌运行一段时间 以后再进行详细充分的评估,包括评估一下 4 个自贸试验区“对比试验、互补试 验”的效果。“工作的核心任务是通过自贸试验区试验,积累可复制、可推广的 制度创新经验,向全国推广,推进全面深化改革、扩大开放,并不在于建立更多 的自贸试验区。”王受文说。(经济日报记者 亢舒)

金融动态:国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资 准入特别管理措施(负面清单)的通知 (国办发〔2015〕23 号) 各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构: 《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》已经国务院同 意,现印发给你们,请认真执行。实施中的重大问题,要及时向国务院请示报告。

国务院办公厅 2015 年 4 月 8 日

自由贸易试验区外商投资准入 特别管理措施(负面清单) 说明

4


专心

专注

专业

一、 《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》 (以下简称《自 贸试验区负面清单》)依据现行有关法律法规制定,已经国务院批准,现予以发 布。负面清单列明了不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施,适用 于上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区(以下统称自贸试验区)。 二、 《自贸试验区负面清单》依据《国民经济行业分类》 (GB/T4754-2011)划 分为 15 个门类、50 个条目、122 项特别管理措施。其中特别管理措施包括具体 行业措施和适用于所有行业的水平措施。 三、《自贸试验区负面清单》中未列出的与国家安全、公共秩序、公共文化、 金融审慎、政府采购、补贴、特殊手续和税收相关的特别管理措施,按照现行规 定执行。自贸试验区内的外商投资涉及国家安全的,须按照《自由贸易试验区外 商投资国家安全审查试行办法》进行安全审查。 四、 《自贸试验区负面清单》之外的领域,在自贸试验区内按照内外资一致原 则实施管理,并由所在地省级人民政府发布实施指南,做好相关引导工作。 五、香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区投资者在自贸试验区内投 资参照《自贸试验区负面清单》执行。内地与香港特别行政区、澳门特别行政区 关于建立更紧密经贸关系的安排及其补充协议,《海峡两岸经济合作框架协议》, 我国签署的自贸协定中适用于自贸试验区并对符合条件的投资者有更优惠的开 放措施的,按照相关协议或协定的规定执行。 六、《自贸试验区负面清单》自印发之日起 30 日后实施,并适时调整。

自由贸易试验区外商投资准入 特别管理措施(负面清单)

序号

领域

特别管理措施

一、农、林、牧、渔业

(一)

种业

1.禁止投资中国稀有和特有的珍贵优良品种的研 发、养殖、种植以及相关繁殖材料的生产(包括种植业、 5


专心

专注

专业

畜牧业、水产业的优良基因)。2.禁止投资农作物、种畜 禽、水产苗种转基因品种选育及其转基因种子(苗)生 产。3.农作物新品种选育和种子生产属于限制类,须由 中方控股。4.未经批准,禁止采集农作物种质资源。

(二) 捞

渔业捕

5.在中国管辖水域从事渔业活动,须经中国政府批 准。6.不批准以合作、合资等方式引进渔船在管辖水域 作业的船网工具指标申请。

二、采矿业 专属经

7.对中国专属经济区和大陆架的自然资源进行勘

(三)济区与大陆 查、开发活动或在中国大陆架上为任何目的进行钻探, 架勘探开发 须经中国政府批准。 石油和 8.石油、天然气(含油页岩、油砂、页岩气、煤层 (四) 天然气开采 气等非常规油气)的勘探、开发,限于合资、合作。 9.禁止投资稀土勘查、开采及选矿;未经允许,禁 稀土和 止进入稀土矿区或取得矿山地质资料、矿石样品及生产 (五) 稀有矿采选 工艺技术。10.禁止投资钨、钼、锡、锑、萤石的勘查、 开采。11.禁止投资放射性矿产的勘查、开采、选矿。 金属矿

12.贵金属(金、银、铂族)勘查、开采,属于限制

(六)及非金属矿 类。13.锂矿开采、选矿,属于限制类。14.石墨勘查、 采选

开采,属于限制类。

三、制造业 15.干线、支线飞机设计、制造与维修,3 吨级及以 (七) 造

航空制 上民用直升机设计与制造,地面、水面效应飞机制造及 无人机、浮空器设计与制造,须由中方控股。16.通用飞 机设计、制造与维修限于合资、合作。

(八) 造

船舶制

17.船用低、中速柴油机及曲轴制造,须由中方控股。 18.海洋工程装备(含模块)制造与修理,须由中方控股。 19.船舶(含分段)修理、设计与制造属于限制类,须由 6


专心

专注

专业

中方控股。 20.汽车整车、专用汽车制造属于限制类,中方股比 不低于 50%;同一家外商可在国内建立两家(含两家)以

(九) 造

汽车制

下生产同类(乘用车类、商用车类)整车产品的合资企 业,如与中方合资伙伴联合兼并国内其他汽车生产企业 可不受两家的限制。21.新建纯电动乘用车生产企业生产 的产品须使用自有品牌,拥有自主知识产权和已授权的 相关发明专利。 22.轨道交通运输设备制造限于合资、合作(与高速 铁路、铁路客运专线、城际铁路配套的乘客服务设施和

轨道交

设备的研发、设计与制造,与高速铁路、铁路客运专线、

(十) 城际铁路相关的轨道和桥梁设备研发、设计与制造,电 通设备制造 气化铁路设备和器材制造,铁路客车排污设备制造等除 外)。23.城市轨道交通项目设备国产化比例须达到 70% 及以上。 通信设

(十一) 备制造

矿产冶 (十二)炼和压延加 工

24.民用卫星设计与制造、民用卫星有效载荷制造须 由中方控股。25.卫星电视广播地面接收设施及关键件生 产属于限制类。 26.钨、钼、锡(锡化合物除外)、锑(含氧化锑和 硫化锑)等稀有金属冶炼属于限制类。27.稀土冶炼、分 离属于限制类,限于合资、合作。28.禁止投资放射性矿 产冶炼、加工。 29.禁止投资列入《野生药材资源保护管理条例》和

医药制 《中国稀有濒危保护植物名录》的中药材加工。30.禁止

(十三) 造

投资中药饮片的蒸、炒、炙、煅等炮制技术的应用及中 成药保密处方产品的生产。 其他制

(十四) 造业

31.禁止投资象牙雕刻、虎骨加工、宣纸和墨锭生产 等民族传统工艺。

7


专心

专注

专业

四、电力、热力、燃气及水生产和供应业 32.核电站的建设、经营,须由中方控股。33.核燃 (十五)

原子能

料、核材料、铀产品以及相关核技术的生产经营和进出 口由具有资质的中央企业实行专营。34.国有或国有控股 企业才可从事放射性固体废物处置活动。

(十六) 施

管网设

35.城市人口 50 万以上的城市燃气、热力和供排水 管网的建设、经营属于限制类,须由中方控股。36.电网 的建设、经营须由中方控股。

五、批发和零售业 37.对烟草实行专营制度。烟草专卖品(指卷烟、雪 茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用 丝束、烟草专用机械)的生产、销售、进出口实行专卖 管理,并实行烟草专卖许可证制度。禁止投资烟叶、卷 专营及 烟、复烤烟叶及其他烟草制品的批发、零售。38.对中央 (十七) 特许经营 储备粮(油)实行专营制度。中国储备粮管理总公司具 体负责中央储备粮(含中央储备油)的收购、储存、经 营和管理。39.对免税商品销售业务实行特许经营和集中 统一管理。40.对彩票发行、销售实行特许经营,禁止在 中华人民共和国境内发行、销售境外彩票。 六、交通运输、仓储和邮政业

(十八) 输 (十九) 输

(二十) 输

道路运

铁路运

41.公路旅客运输公司属于限制类。 42.铁路干线路网的建设、经营须由中方控股。43. 铁路旅客运输公司属于限制类,须由中方控股。

水上运

44.水上运输公司(上海自贸试验区内设立的国际船 舶运输企业除外)属于限制类,须由中方控股,且不得 经营以下业务:(1)中国国内水路运输业务,包括以租

8


专心

专注

专业

用中国籍船舶或者舱位等方式变相经营水路运输业务; (2)国内船舶管理、水路旅客运输代理和水路货物运输 代理业务。45.船舶代理外资比例不超过 51%。46.外轮理 货属于限制类,限于合资、合作。47.水路运输经营者不 得使用外国籍船舶经营国内水路运输业务,经中国政府 许可的特殊情形除外。48.中国港口之间的海上运输和拖 航,由悬挂中华人民共和国国旗的船舶经营。外国籍船 舶经营中国港口之间的海上运输和拖航,须经中国政府 批准。 49.公共航空运输企业须由中方控股,单一外国投资 者(包括其关联企业)投资比例不超过 25%。50.公共航 公共航 空运输企业董事长和法定代表人须由中国籍公民担任。 (二十一) 空运输 51.外国航空器经营人不得经营中国境内两点之间的运 输。52.只有中国指定承运人可以经营中国与其他缔约方 签订的双边运输协议确定的双边航空运输市场。 53.允许以合资方式投资专门从事农、林、渔作业的

(二十二) 空

通用航

通用航空企业,其他通用航空企业须由中方控股。54.通 用航空企业法定代表人须由中国籍公民担任。55.禁止外 籍航空器或者外籍人员从事航空摄影、遥感测绘、矿产 资源勘查等重要专业领域的通用航空飞行。

民用机 (二十三)场与空中交 通管制 (二十四)

邮政

56.禁止投资和经营空中交通管制系统。57.民用机 场的建设、经营,须由中方相对控股。 58.禁止投资邮政企业和经营邮政服务。59.禁止经 营信件的国内快递业务。

七、信息传输、软件和信息技术服务业 电信传 60.电信公司属于限制类,限于中国入世承诺开放的 (二十五) 输服务 电信业务,其中:增值电信业务(电子商务除外)外资

9


专心

专注

专业

比例不超过 50%,基础电信业务经营者须为依法设立的专 门从事基础电信业务的公司,且公司中国有股权或者股 份不少于 51%。 61.禁止投资互联网新闻服务、网络出版服务、网络 视听节目服务、网络文化经营(音乐除外)、互联网上网 服务营业场所、互联网公众发布信息服务(上述服务中, 互联网 中国入世承诺中已开放的内容除外)。62.禁止从事互联 (二十六) 和相关服务 网地图编制和出版活动(上述服务中,中国入世承诺中 已开放的内容除外)。63.互联网新闻信息服务单位与外 国投资者进行涉及互联网新闻信息服务业务的合作,应 报经中国政府进行安全评估。 八、金融业 64.境外投资者投资银行业金融机构,应为金融机构 或特定类型机构。具体要求:(1)外商独资银行股东、 中外合资银行外方股东应为金融机构,且外方唯一或者 控股/主要股东应为商业银行;(2)投资中资商业银行、 银行业 (二十七)股东机构类 型要求

信托公司的应为金融机构;(3)投资农村商业银行、农 村合作银行、农村信用(合作)联社、村镇银行的应为 境外银行;(4)投资金融租赁公司的应为金融机构或融 资租赁公司;(5)消费金融公司的主要出资人应为金融 机构; (6)投资货币经纪公司的应为货币经纪公司; (7) 投资金融资产管理公司的应为金融机构,且不得参与发 起设立金融资产管理公司;(8)法律法规未明确的应为 金融机构。 65.境外投资者投资银行业金融机构须符合一定数

银行业 额的总资产要求,具体包括:(1)外资法人银行外方唯 (二十八) 资质要求 一或者控股/主要股东、外国银行分行的母行; (2)中资 商业银行、农村商业银行、农村合作银行、农村信用(合

10


专心

专注

专业

作)联社、村镇银行、信托公司、金融租赁公司、贷款 公司、金融资产管理公司的境外投资者;(3)法律法规 未明确不适用的其他银行业金融机构的境外投资者。66. 境外投资者投资货币经纪公司须满足相关业务年限、全 球机构网络和资讯通信网络等特定条件。 67.境外投资者入股中资商业银行、农村商业银行、 银行业 农村合作银行、农村信用(合作)联社、金融资产管理 (二十九) 股比要求 公司等银行业金融机构受单一股东和合计持股比例限 制。 68.除符合股东机构类型要求和资质要求外,外资银 行还受限于以下条件:(1)外国银行分行不可从事《中 华人民共和国商业银行法》允许经营的“代理发行、代 理兑付、承销政府债券”、“代理收付款项”、“从事银行

(三十) 行

外资银

卡业务”,除可以吸收中国境内公民每笔不少于 100 万元 人民币的定期存款外,外国银行分行不得经营对中国境 内公民的人民币业务;(2)外国银行分行应当由总行无 偿拨付营运资金,营运资金的一部分应以特定形式存在 并符合相应管理要求;(3)外国银行分行须满足人民币 营运资金充足性(8%)要求;(4)外资银行获准经营人 民币业务须满足最低开业时间要求。

(三十一) 司

期货公

69.期货公司属于限制类,须由中方控股。 70.证券公司属于限制类,外资比例不超过 49%。71.

(三十二) 司

证券公

单个境外投资者持有(包括直接持有和间接控制)上市 内资证券公司股份的比例不超过 20%;全部境外投资者持 有(包括直接持有和间接控制)上市内资证券公司股份 的比例不超过 25%。

证券投 72.证券投资基金管理公司属于限制类,外资比例不 (三十三) 资基金管理 超过 49%。 11


专心

专注

专业

公司 证券和 73.不得成为证券交易所的普通会员和期货交易所 (三十四) 期货交易 的会员。74.不得申请开立 A 股证券账户以及期货账户。 75.保险公司属于限制类(寿险公司外资比例不超过 50%),境内保险公司合计持有保险资产管理公司的股份 保险机 不低于 75%。76.申请设立外资保险公司的外国保险公司, (三十五) 构设立 以及投资入股保险公司的境外金融机构(通过证券交易 所购买上市保险公司股票的除外),须符合中国保险监管 部门规定的经营年限、总资产等条件。 (三十六) 务

保险业

77.非经中国保险监管部门批准,外资保险公司不得 与其关联企业从事再保险的分出或者分入业务。

九、租赁和商务服务业

(三十七) 计

会计审

78.担任特殊普通合伙会计师事务所首席合伙人(或 履行最高管理职责的其他职务),须具有中国国籍。 79.外国律师事务所只能以代表机构的方式进入中 国,在华设立代表机构、派驻代表,须经中国司法行政

(三十八) 务

法律服 部门许可。80.禁止从事中国法律事务,不得成为国内律 师事务所合伙人。81.外国律师事务所驻华代表机构不得 聘用中国执业律师,聘用的辅助人员不得为当事人提供 法律服务。 82.实行涉外调查机构资格认定制度和涉外社会调

(三十九) 查

统计调 查项目审批制度。83.禁止投资社会调查。84.市场调查 属于限制类,限于合资、合作,其中广播电视收听、收 视调查须由中方控股。85.评级服务属于限制类。

其他商 86.因私出入境中介机构法定代表人须为具有境内 (四十) 务服务 常住户口、具有完全民事行为能力的中国公民。 十、科学研究和技术服务业 (四十一)

专业技

87.禁止投资大地测量、海洋测绘、测绘航空摄影、 12


专心 术服务

专注

专业

行政区域界线测绘,地形图、世界政区地图、全国政区 地图、省级及以下政区地图、全国性教学地图、地方性 教学地图和真三维地图编制,导航电子地图编制,区域 性的地质填图、矿产地质、地球物理、地球化学、水文 地质、环境地质、地质灾害、遥感地质等调查。88.测绘 公司属于限制类,须由中方控股。89.禁止投资人体干细 胞、基因诊断与治疗技术开发和应用。90.禁止设立和运 营人文社会科学研究机构。

十一、水利、环境和公共设施管理业 动植物 91.禁止投资国家保护的原产于中国的野生动植物 (四十二) 资源保护 资源开发。92.禁止采集或收购国家重点保护野生植物。 十二、教育 93.外国教育机构、其他组织或者个人不得单独设立 以中国公民为主要招生对象的学校及其他教育机构(不 包括非学制类职业技能培训)。94.外国教育机构可以同 中国教育机构合作举办以中国公民为主要招生对象的教 育机构,中外合作办学者可以合作举办各级各类教育机 构,但是:(1)不得举办实施义务教育和实施军事、警 察、政治和党校等特殊领域教育机构;(2)外国宗教组 (四十三)

教育

织、宗教机构、宗教院校和宗教教职人员不得在中国境 内从事合作办学活动,中外合作办学机构不得进行宗教 教育和开展宗教活动;(3)普通高中教育机构、高等教 育机构和学前教育属于限制类,须由中方主导(校长或 者主要行政负责人应当具有中国国籍,在中国境内定居; 理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不 得少于 1/2;教育教学活动和课程教材须遵守我国相关法 律法规及有关规定)。

13


专心

专注

专业

十三、卫生和社会工作 (四十四)

医疗

95.医疗机构属于限制类,限于合资、合作。

十四、文化、体育和娱乐业 96.禁止投资设立和经营各级广播电台(站)、电视 台(站)、广播电视频率频道和时段栏目、广播电视传输 覆盖网(广播电视发射台、转播台〔包括差转台、收转 广播电

台〕、广播电视卫星、卫星上行站、卫星收转站、微波站、

监测台〔站〕及有线广播电视传输覆盖网等),禁止从事 视播出、传 (四十五) 广播电视视频点播业务和卫星电视广播地面接收设施安 输、制作、经 装服务。97.禁止投资广播电视节目制作经营公司。98. 营 对境外卫星频道落地实行审批制度。引进境外影视剧和 以卫星传送方式引进其他境外电视节目由新闻出版广电 总局指定的单位申报。99.对中外合作制作电视剧(含电 视动画片)实行许可制度。 100.禁止投资设立通讯社、报刊社、出版社以及新 闻机构。101.外国新闻机构在中国境内设立常驻新闻机 构、向中国派遣常驻记者,应当经中国政府批准。102. 外国通讯社在中国境内提供新闻的服务业务须由中国政 府审批。103.禁止投资经营图书、报纸、期刊、音像制 新闻出 (四十六)版、广播影 视、金融信息

品和电子出版物的出版、制作业务;禁止经营报刊版面。 104.中外新闻机构业务合作、中外合作新闻出版项目, 须中方主导,且须经中国政府批准(经中国政府批准, 允许境内科学技术类期刊与境外期刊建立版权合作关 系,合作期限不超过 5 年,合作期满需延长的,须再次 申请报批。中方掌握内容的终审权,外方人员不得参与 中方期刊的编辑、出版活动)。105.禁止从事电影、广播 电视节目、美术品和数字文献数据库及其出版物等文化 产品进口业务(上述服务中,中国入世承诺中已开放的 14


专心

专注

专业

内容除外)。106.出版物印刷属于限制类,须由中方控股。 107.未经中国政府批准,禁止在中国境内提供金融信息 服务。108.境外传媒(包括外国和港澳台地区报社、期 刊社、图书出版社、音像出版社、电子出版物出版公司 以及广播、电影、电视等大众传播机构)不得在中国境 内设立代理机构或编辑部。如需设立办事机构,须经审 批。 109.禁止投资电影制作公司、发行公司、院线公司。 电影制 (四十七)作、发行、放 映

110.中国政府对中外合作摄制电影片实行许可制度。 111.电影院的建设、经营须由中方控股。放映电影片, 应当符合中国政府规定的国产电影片与进口电影片放映 的时间比例。放映单位年放映国产电影片的时间不得低 于年放映电影片时间总和的 2/3。 112.禁止投资和经营文物拍卖的拍卖企业、文物购 销企业。113.禁止投资和运营国有文物博物馆。114.禁

非物质 止不可移动文物及国家禁止出境的文物转让、抵押、出 (四十八)文化遗产、文 租给外国人。115.禁止设立与经营非物质文化遗产调查 物及考古

机构。116.境外组织或个人在中国境内进行非物质文化 遗产调查和考古调查、勘探、发掘,应采取与中国合作 的形式并经专门审批许可。

(四十九) 乐

文化娱

117.禁止设立文艺表演团体。118.演出经纪机构属 于限制类,须由中方控股(为本省市提供服务的除外)。 119.大型主题公园的建设、经营属于限制类。

十五、所有行业 120.不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、 (五十) 业

所有行 农民专业合作社成员,从事经营活动。121.《外商投资 产业指导目录》中的禁止类以及标注有“限于合资”、 “限 于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对

15


专心

专注

专业

控股”和有外资比例要求的项目,不得设立外商投资合 伙企业。122.外国投资者并购境内企业、外国投资者对 上市公司的战略投资、境外投资者以其持有的中国境内 企业股权出资涉及外商投资项目和企业设立及变更事项 的,按现行规定办理。

16


专心

专注

专业

金融案例:中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长 江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉案 [案情介绍] 安徽省高级人民法院在审理一起保证金质权确认之诉案中,依法判决中国农业 发展银行安徽省分行对安徽长江投资担保集团有限公司账户(账号: 2033×××××××××××××××9511)内的 13 383 132.57 元资金享有 质权。 [案情分析] 原告中国农业发展银行安徽省分行 (以下简称农发行安徽分行)因与被告张 大标、第三人安徽长江融资担保集团有限公司(以下简称长江担保公司)发生执行 异议纠纷,向安徽省合肥市中级人民法院提起诉讼。 原告农发行安徽分行诉称:2009 年 4 月 7 日,农发行安徽分行与第三人长江 担保公司签订《信贷担保业务合作协议》,约定长江担保公司在农发行安徽分行 开立担保保证金专户,长江担保公司将具体担保业务约定的保证金存入该担保保 证金专户,缴存的保证金不低于所担保贷款额度的 10%,未经农发行安徽分行 同意,长江担保公司不得动用担保保证金专户内的资金。上述合作协议签订后, 农发行安徽分行同长江担保公司就信贷担保业务按约进行了合作。2011 年 12 月 19 日,安徽省合肥市中级人民法院在审理张大标诉安徽省六本食品有限责任公 司、长江担保公司等民间借贷纠纷一案过程中,根据张大标的申请,对长江担保 公司上述保证金账户内的资金进行了保全并在该案判决生效后,将上述保证金账 户内的资金 1338.313257 万元划至法院账户。后安徽省合肥市中级人民法院又 裁定驳回了农发行安徽分行的执行异议。农发行安徽分行认为,上述账户内的资 金实际系长江担保公司向农发行安徽分行提供的质押担保,人民法院对该账户内 的资金不得进行强制执行。请求判令:农发行安徽分行对长江担保公司在农发行 安徽分行处开设的担保保证金账户内的资金享有质权,人民法院对该账户内资金 停止强制执行,案件受理费由张大标承担。 被告张大标辩称:原告农发行安徽分行与第三人长江担保公司之间的《贷款 担保业务合作协议》没有质押的意思表示;长江担保公司在农发行安徽分行处开 17


专心

专注

专业

设的账户不符合中国人民银行规定的人民币专用账户开户条件,不构成账户的特 定化;农发行安徽分行为长江担保公司开设的账户资金本身是浮动的,不符合特 定化的要求,故请求驳回农发行安徽分行的诉讼请求。 该案经合肥市中级人民法院一审认定:首先,第三人长江担保公司与原告农 发行安徽分行签订的是合作协议,并非质押合同,且约定的保证方式为连带责任 保证,整个合同行文中没有质押条款,由此表明双方并无将金钱作为质押的意思 表示。其次,合作协议中虽然约定长江担保公司向约定账户存入一定数额的保证 金,但没有约定农发行安徽分行就保证金在债务人不清偿到期债务时享有优先受 偿权的相关内容。再次,保证金账户是长江担保公司开立,在形式上不符合法定 的“移交债权人占有”。第四,涉案保证金账户多次存有进出账的情形,账户内 的资金的数额不断浮动,不符合法律规定的特定化的要件。上述事实表明,长江 担保公司并无就账号为 2033×××××××××××××××9511 中的资金提 供质押担保的意思表示。农发行安徽分行主张其与长江担保公司存在质押担保法 律关系,对账号为 2033×××××××××××××××9511 中的资金享有优 先受偿权的理由不能成立,对其诉讼请求不予支持。驳回中国农业发展银行安徽 省分行的诉讼请求。农发行安徽分行不服一审判决,向安徽省高级人民法院提起 上诉 [案情结果] 本案经安徽省高级人民法院审理认定: 一、上诉人农发行安徽分行与原审第三人长江担保公司之间是否存在质押关 系 案涉《贷款担保业务合作协议》约定,上诉人农发行安徽分行与原审第三人 长江担保公司之间合作开展面向中小企业的担保贷款业务。从长江担保公司提供 担保的方式看,依据协议第三条“担保方式及担保责任”的约定,长江担保公司 为借款企业借款向农发行安徽分行提供保证担保方式,对此双方当事人均无争 议。双方存在争议的是长江担保公司是否向农发行安徽分行提供了质押担保。经 审查,依据该协议第四条“担保保证金”约定“甲方(长江担保公司)在乙方 (农 发行安徽分行)开立担保保证金专户;担保保证金专户行为农发行安徽分行营业 部,账号 2033×××××××××××××××9511;甲方需将具体担保业务 18


专心

专注

专业

约定的保证金,在《保证合同》签订前将担保基金存入在乙方开立的担保保证金 专户,甲方需缴存的保证金不低于贷款额度的 10%;未经乙方同意甲方不得动 用担保保证金专户内的资金”、第八条“违约责任”约定“甲方违反本协议第六 条的约定,没有按时履行保证责任的,乙方有权从甲方在其开立的担保基金专户 或其他任一账户中扣划相应的款项;甲方在乙方处开立的担保专户的余额无论因 任何原因而小于约定的额度时,甲方应在接到乙方通知后三个工作日内补足,补 足前乙方可以中止本协议项下的业务”的内容,农发行安徽分行与长江担保公司 之间协商一致,达成对长江担保公司为担保业务所缴存的保证金设立担保保证金 专户,长江担保公司按照贷款额度的一定比例缴存保证金;农发行安徽分行作为 开户行对长江担保公司存入该账户的保证金取得控制权,长江担保公司不能自由 使用该账户内的资金;长江担保公司未履行保证责任,农发行安徽分行有权从该 账户中扣划相应的款项优先受偿的合意。该合意具备质押合同的一般要件,符合 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条关 于金钱质押的规定。一审判决关于双方当事人之间无将金钱作为质押的意思表示 及协议中没有优先受偿权内容的认定不当。 二、案涉质权是否设立 依照《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财 产时设立”的规定,交付行为应被视为设立动产质权的生效条件。金钱质押作为 特殊的动产质押,不同于不动产抵押和权利质押,依照最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条规定,金钱质押生效的条 件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。 1.原审第三人长江担保公司于 2009 年 4 月 3 日在上诉人农发行安徽分行开 户,设立的账号为 2033××××××××××××××9511,与案涉《贷款担 保业务合作协议》约定的账号一致,即双方当事人已经按照协议约定为出质金钱 开立了担保保证金专用账户。保证金专户开立后,长江担保公司按照每次担保贷 款额度的一定比例向该账户缴存保证金,该账户亦未作日常结算使用,故符合最 高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条规 定的金钱以特户形式特定化的要求。另占有是指对物进行控制和管理的事实状 态,因案涉账户开立在上诉人农发行安徽分行,农发行安徽分行作为质权人,取 19


专心

专注

专业

得对该账户的控制权,实际控制和管理该账户,符合出质金钱移交债权人占有的 要求。故案涉质权依法设立。至于“405 保证金存款”与“40196 其他单位存款” 会计科目同属于银行内部的会计核算方式,最高人民法院《关于适用<中华人民 共和国担保法若干问题的解释》第八十五条对特户的外在形式也未作出规定,故 不应当以此作为质权生效的条件。 2.关于账户资金浮动的问题。保证金以专户形式特定化并不等于固定化。 案涉账户在使用过程中,账户内的资金根据业务发生情况虽处于浮动状态,但均 与保证金业务相对应,除缴存的保证金外,支出的款项均用于保证金的退还和扣 划,未用于非保证金业务的日常结算,即上诉人农发行安徽分行可以控制该账户, 原审第三人长江担保公司对该账户内的资金使用受到限制,故该账户资金的浮动 仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求。被上诉人张大标辩解 2011 年 12 月 26 日从该账户转出 6 151 562.76 元,表明长江担保公司对该账户资金享 有处置权。因该笔款项是农发行安徽分行在贷款逾期未还时予以扣划用以清偿债 务的款项,故应当属于实现质权的情形。农发行安徽分行与长江担保公司之间虽 约定按贷款额度的一定比例缴存保证金,但长江担保公司所缴存的保证金并非是 为具体某一笔借款提供质押担保,农发行安徽分行对进入该账户内的资金均依法 享有质权。故不能理解为农发行安徽分行在长江担保公司未履行担保责任时只能 按缴存的保证金数额扣划,否则协议关于担保专户余额小于约定额度时,长江担 保公司应予补足的约定即没有实际意义。据此,张大标的此节辩解理由不能成立。 综上,一审判决认定事实清楚,但适用法律不当。据此,安徽省高级人民法 院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,于 2013 年 11 月 19 日判决: 一、撤销安徽省合肥市中级人民法院 (2012)合民一初字第 00505 号民事判 决; 二、中国农业发展银行安徽省分行对安徽长江投资担保集团有限公司账户 (账号:2033×××××××××××××××9511)内的 13 383 132.57 元资 金享有质权。 一审案件受理费 102 099 元,由张大标负担;二审案件受理费 102099 元, 由张大标负担。 20


专心

专注

专业

[相关法规] 《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定:设立质权,当事人应当采取 书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和 数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)质押财产的名称、数量、质量、状况; (四)担保的范围; (五)质押财产交付的时间。第二百一十二条规定:质权自出 质人交付质押财产时设立。 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十 五条规定:债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后, 移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优 先受偿。 《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时 设立”的规定,交付行为应被视为设立动产质权的生效条件。

21


专心

专注

专业

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解 释 法释〔2015〕5 号

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于 2014 年 12 月 18 日由最高人民法院审判委员会第 1636 次会议通过,现予公布,自 2015 年 2 月 4 日起施行。 十一、简易程序 第二百五十六条 民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清 楚,是指当事人对争议的事实陈述基本一致,并能提供相应的证据,无须人民法 院调查收集证据即可查明事实;权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承 担者,谁是权利的享有者;争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉 讼标的争执无原则分歧。 第二百五十七条 下列案件,不适用简易程序: (一)起诉时被告下落不明的; (二)发回重审的; (三)当事人一方人数众多的; (四)适用审判监督程序的; (五)涉及国家利益、社会公共利益的; (六)第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的; (七)其他不宜适用简易程序的案件。 第二百五十八条 适用简易程序审理的案件,审理期限到期后,双方当事人同意 继续适用简易程序的,由本院院长批准,可以延长审理期限。延长后的审理期限 累计不得超过六个月。 人民法院发现案情复杂,需要转为普通程序审理的,应当在审理期限届满前作出 裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。 案件转为普通程序审理的,审理期限自人民法院立案之日计算。 第二百五十九条 当事人双方可就开庭方式向人民法院提出申请,由人民法院决 22


专心

专注

专业

定是否准许。经当事人双方同意,可以采用视听传输技术等方式开庭。 第二百六十条 已经按照普通程序审理的案件,在开庭后不得转为简易程序审理。 第二百六十一条 适用简易程序审理案件,人民法院可以采取捎口信、电话、短 信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外 的诉讼文书。 以简便方式送达的开庭通知,未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经 收到的,人民法院不得缺席判决。 适用简易程序审理案件,由审判员独任审判,书记员担任记录。 第二百六十二条 人民法庭制作的判决书、裁定书、调解书,必须加盖基层人民 法院印章,不得用人民法庭的印章代替基层人民法院的印章。 第二百六十三条 适用简易程序审理案件,卷宗中应当具备以下材料: (一)起诉状或者口头起诉笔录; (二)答辩状或者口头答辩笔录; (三)当事人身份证明材料; (四)委托他人代理诉讼的授权委托书或者口头委托笔录; (五)证据; (六)询问当事人笔录; (七)审理(包括调解)笔录; (八)判决书、裁定书、调解书或者调解协议; (九)送达和宣判笔录; (十)执行情况; (十一)诉讼费收据; (十二)适用民事诉讼法第一百六十二条规定审理的,有关程序适用的书面告知。 第二百六十四条 当事人双方根据民事诉讼法第一百五十七条第二款规定约定适 用简易程序的,应当在开庭前提出。口头提出的,记入笔录,由双方当事人签名 或者捺印确认。 本解释第二百五十七条规定的案件,当事人约定适用简易程序的,人民法院不予 准许。 第二百六十五条 原告口头起诉的,人民法院应当将当事人的姓名、性别、工作 23


专心

专注

专业

单位、住所、联系方式等基本信息,诉讼请求,事实及理由等准确记入笔录,由 原告核对无误后签名或者捺印。对当事人提交的证据材料,应当出具收据。 第二百六十六条 适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定,也可以由当事 人协商一致并经人民法院准许,但不得超过十五日。被告要求书面答辩的,人民 法院可在征得其同意的基础上,合理确定答辩期间。 人民法院应当将举证期限和开庭日期告知双方当事人,并向当事人说明逾期举证 以及拒不到庭的法律后果,由双方当事人在笔录和开庭传票的送达回证上签名或 者捺印。 当事人双方均表示不需要举证期限、答辩期间的,人民法院可以立即开庭审理或 者确定开庭日期。 第二百六十七条 适用简易程序审理案件,可以简便方式进行审理前的准备。 第二百六十八条 对没有委托律师、基层法律服务工作者代理诉讼的当事人,人 民法院在庭审过程中可以对回避、自认、举证证明责任等相关内容向其作必要的 解释或者说明,并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义 务。 第二百六十九条 当事人就案件适用简易程序提出异议,人民法院经审查,异议 成立的,裁定转为普通程序;异议不成立的,口头告知当事人,并记入笔录。 转为普通程序的,人民法院应当将合议庭组成人员及相关事项以书面形式通知双 方当事人。 转为普通程序前,双方当事人已确认的事实,可以不再进行举证、质证。 第二百七十条 适用简易程序审理的案件,有下列情形之一的,人民法院在制作 判决书、裁定书、调解书时,对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化: (一)当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的; (二)一方当事人明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求的; (三)涉及商业秘密、个人隐私的案件,当事人一方要求简化裁判文书中的相关 内容,人民法院认为理由正当的; (四)当事人双方同意简化的。 十二、简易程序中的小额诉讼 第二百七十一条 人民法院审理小额诉讼案件,适用民事诉讼法第一百六十二条 24


专心

专注

专业

的规定,实行一审终审。 第二百七十二条 民事诉讼法第一百六十二条规定的各省、自治区、直辖市上年 度就业人员年平均工资,是指已经公布的各省、自治区、直辖市上一年度就业人 员年平均工资。在上一年度就业人员年平均工资公布前,以已经公布的最近年度 就业人员年平均工资为准。 第二百七十三条 海事法院可以审理海事、海商小额诉讼案件。案件标的额应当 以实际受理案件的海事法院或者其派出法庭所在的省、自治区、直辖市上年度就 业人员年平均工资百分之三十为限。

25


专心

专注

专业

【以案说法】

丈夫摔伤方知有精神病史 女子起诉婚姻无效获支持

【案情简介】

2012 年 7 月,女子韩某与男子万某经人介绍相识并相恋,并与同年 12 月 6 日登记结婚。2013 年 2 月 18 日,被告从高处坠落被送往医院住院治疗,入院记 录载明被告有既往“精神分裂”病史,初步诊断第 10 项抑郁症。同年 4 月 23 日 出院,出院记录出院诊断第 10 项载明其患有抑郁症。韩某据此认为被告患有精 神分裂症并且未治愈,遂起诉至法院。 审理中,原告提交精神病医院出院小结一份,载明被告于 2009 年曾因精神 分裂症住院 32 天。一审法院审理认为,根据母婴保健法及婚姻法的相关规定, 婚前被告即患有医学上认为不应当结婚的疾病,且婚后至原告起诉时并未痊愈, 被告亦未提交其治愈的相关证据,故原告请求宣告双方婚姻无效,法院予以支持。 遂依法作出上述判决。

【律师提醒】

《中华人民共和国婚姻法》第二章第十条第三款规定:“婚前患有医学上认为不 应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的”,婚姻无效。《中华人民共和国母婴保健法》 第二章第八条列出了三种“医学上认为不应当结婚的疾病”:严重遗传性疾病、 指定传染病、有关精神病,但是,精神病有严重与不严重之区分,那么是否所有 的精神病都能归纳到《中华人民共和国母婴保健法》中所说的有关精神病,笔者 认为不能一概而论,应当根据精神病者的病历、治疗记录等情况予以认定。因此, 如果夫妻一方存在婚前隐瞒精神病史的情况,另一方可以要求离婚或者要求法院 26


专心

专注

专业

认定婚姻无效,法院应当根据精神病者的病情、目前是否治愈、夫妻双方的感情 情况等因素综合认定是否离婚或无效。被认定无效的婚姻,自始无效,当事人不 具有夫妻的权利和义务。当事人所生的子女,适用《中华人民共和国婚姻法》有 关父母子女的规定。 关于主张婚姻无效的举证责任的问题,笔者认为,起诉婚 姻无效的一方需提交能够证明另一方患有精神病的证据,另一方不能举证其已治 愈的,应当承担举证的不能的责任。

【热点聚焦】

懵懂女孩杀害新生儿领刑三年

【案情简介】

经查明,2012 年 2 月,被告人黄茜在网上结识一北京网友,并与该网友在 北京同居,后因性格不合双方分手,黄茜应朋友之邀,来到新建县长?僬虼蚬 ぁ?012 年 12 月左右,黄茜发现已怀有身孕,但是因男方号码变更加上无意找寻, 其没有将怀孕的事告知男友。同时出于害怕的心理,黄茜也没有将怀孕的消息告 知家人和朋友。 2013 年 3 月 13 日凌晨 2 时许,被告黄茜在其入住的新建县知青宾馆 326 房 间,独自生下一名女婴。黄茜见女婴生下后大声啼哭,心理十分害怕,担心未婚 先孕被家人知晓,遂决定将该女婴杀死。她先是用手掐女婴的脖子,之后把女婴 装入塑料袋抛出房间窗外,最终致使该女婴死亡。经鉴定,该女婴生前系颈部受 压窒息时高坠死亡。

27


专心

专注

专业

【判决结果】

一审法院审理后认为,被告人黄茜故意非法剥夺他人生命,其行为已构成故 意杀人罪,公诉机关指控被告人黄茜犯故意杀人罪,指控罪名成立。考虑被告人 黄茜确系未婚产子,其犯罪系出于无法承受社会舆论的压力等动机,其犯罪主观 恶性相对较小,故认定其所犯故意杀人罪的情节较轻。被告人黄茜归案后自愿认 罪,依法酌情从轻处罚。对被告人黄茜的辩护人辩称被告人归案后自愿认罪,犯 罪情节较轻,应酌情从轻处罚的辩护意见予以采纳,江西省新建县人民法院以故 意杀人罪,判处被告黄茜(化名)有期徒刑三年。

【律师提醒】

我国的《未成年人保护法》第十一条规定:“父母或者其他监护人应当关注未成 年人的生理、心理状况和行为习惯,以健康的思想、良好的品行和适当的方法教 育和影响未成年人,引导未成年人进行有益身心健康的活动。”第十九条规定:“学 校应当根据未成年学生身心发展的特点,对他们进行社会生活指导、心理健康辅 导和青春期教育。” 因此,可以看出监护人及学校都有义务对未成年人进行心理 教育,避免未成年人误入歧途甚至走上犯罪的道路。本案中被告人杀害婴儿所涉 及的是故意杀人罪,其对象是一个人,侵犯的法益是生命权。对于何时具有生命权, 也就是生命何时开始,民法上一般以独立呼吸说为标准,即胎儿从母体分离,并且 能够独立呼吸。而本案中孩子的哭叫声恰恰说明这时的婴儿已具备了独立呼吸的 能力,已经是一个独立的生命体,所以被告人所犯的是故意杀人罪。 但从犯罪的 主观方面来看,行为人虽然是故意,但是是临时起意,是在当时特定的情形下由于 恐慌而实施了犯罪。犯罪目的仅仅是避免他人知道后自己感到羞愧或是担心无法 养育孩子。因此本案中的被告人犯故意杀人罪的情节较轻,应酌情从轻处罚。

28


专心

专注

专业

【法规速递】 十五、执行异议之诉 第三百零四条 根据民事诉讼法第二百二十七条规定,案外人、当事人对执 行异议裁定不服,自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的, 由执行法院管辖。 第三百零五条 案外人提起执行异议之诉,除符合民事诉讼法第一百一十九 条规定外,还应当具备下列条件: (一)案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回; (二)有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求,且诉讼请求与原判决、裁定 无关; (三)自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。 人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。 第三百零六条 申请执行人提起执行异议之诉,除符合民事诉讼法第一百一 十九条规定外,还应当具备下列条件: (一)依案外人执行异议申请,人民法院裁定中止执行; (二)有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求,且诉讼请求与原判决、裁定 无关; (三)自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。 人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。 第三百零七条 案外人提起执行异议之诉的,以申请执行人为被告。被执行 人反对案外人异议的,被执行人为共同被告;被执行人不反对案外人异议的,可 以列被执行人为第三人。 第三百零八条 申请执行人提起执行异议之诉的,以案外人为被告。被执行 人反对申请执行人主张的,以案外人和被执行人为共同被告;被执行人不反对申 请执行人主张的,可以列被执行人为第三人。 第三百零九条 申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉,被执行人 提起执行异议之诉的,人民法院告知其另行起诉。 29


专心

专注

专业

第三百一十条 人民法院审理执行异议之诉案件,适用普通程序。 第三百一十一条 案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当 就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条 对案外人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按照下 列情形分别处理: (一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行 该执行标的; (二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉 讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的,人民法院可以在判决中一并作出 裁判。 第三百一十三条 对申请执行人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按 照下列情形分别处理: (一)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决准许执 行该执行标的; (二)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼 请求。 第三百一十四条 对案外人执行异议之诉,人民法院判决不得对执行标的执 行的,执行异议裁定失效。 对申请执行人执行异议之诉,人民法院判决准许对该执行标的执行的,执行 异议裁定失效,执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。 第三百一十五条 案外人执行异议之诉审理期间,人民法院不得对执行标的 进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的,人民法院可以 准许。 被执行人与案外人恶意串通,通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的,人 民法院应当依照民事诉讼法第一百一十三条规定处理。申请执行人因此受到损害 的,可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔偿。

30


专心

专注

专业

第三百一十六条 人民法院对执行标的裁定中止执行后,申请执行人在法律 规定的期间内未提起执行异议之诉的,人民法院应当自起诉期限届满之日起七日 内解除对该执行标的采取的执行措施。

原文链接:http://www.cnrencai.com/zhichangzixun/146857_4.html

31


专心

专注

专业

【法治要闻】 1、自贸区扩容如何影响中国经济未来?(推荐理由:经济报道) http://jingji.21cbh.com/2015/discuss_421/1381564.html

2、习近平访巴首日中巴两国签能源金融大单(推荐理由:国际、国内热点) http://jingji.21cbh.com/2015/4-21/5MMDA2NTFfMTM4MTQ5Mg.html

3、习近平在巴基斯坦议会发表重要演讲 构建中巴命运共同体 开辟合作共赢新 征程(推荐理由:国际、国内热点) http://news.xinhuanet.com/world/2015-04/21/c_1115043804.htm

4、国务院常务会议:能源交通等领域展开特许经营(推荐理由:政府新动态) http://finance.sina.com.cn/china/20150421/193022011160.shtml

5、图解:国务院办公厅关于印发 2015 年政府信息公开工作要点的通知(推荐理 由:政府新动态) http://www.gov.cn/xinwen/2015-04/21/content_2850138.htm

6、南昌“四个强起来”势头正旺(推荐理由:南昌发展) http://nc.jxnews.com.cn/system/2015/04/20/013787477.shtml

7、过江隧道施工酣(推荐理由:南昌基建大事件) http://nc.jxnews.com.cn/system/2015/04/02/013733941.shtml

32


专心

ttp://business.sohu.com/20140815/n403471914.shtml

专注

专业

33


Issuu converts static files into: digital portfolios, online yearbooks, online catalogs, digital photo albums and more. Sign up and create your flipbook.