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contents 【金融专栏】................................................................................................................1
金融资讯：法律探“微”——微信红包盛宴背后的风险........................1
金融动态：国务院表态力挺互联网金融 8 只概念股潜力无限...............5 金融分析：互联网金融的几种模式以及现状分析....................................6
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释............9
【以案说法】..............................................................................................................14
当事人双方均不能证明实际损失时违约金的调整..................................14
【热点聚焦】..............................................................................................................17
确认劳动关系时主体错误人民法院当如何处理......................................17
【法规速递】..............................................................................................................19
存款保险条例..............................................................................................19
中华人民共和国国务第 660 号 ..............................................................19 【法治要闻】..............................................................................................................24
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【金融专栏】
金融资讯：法律探“微”——微信红包盛宴背后的风险
羊年春节，一波又一波互联网红包袭来！除夕之夜，不少人手机不离手，为 抢到块儿八毛的红包玩得不亦乐乎。就在“微信抢红包”如火如荼地进行之时， 却有消息传出，微信红包是要收税的，这一说法不禁让人大跌眼镜。这一次大规 模亮相的互联网红包，在吸引“眼球”的同时，也留下了不少游戏规则的“空白”。
一炮而红
1 月 28 日下午，微信红包正式上线， “新年红包”的图标出现在微信“我的 银行卡”界面中。据媒体报道， “新年红包”当天下午 4 点在广州“首发”，在随 后的 4 小时内从大城市向小城市扩展，最终覆盖全国。一时间，全国红包飞舞。 正是微信红包的“抢”和金额的随机性引爆了用户的参与热情，用微信红包 团队的话来说，微信红包将人性中贪嗔痴的因子全都激发出来。除了“可玩性”， 微信红包还爆出了不少花边新闻。有人冒充“最著名慈善家”陈光标投入到红包 大战中，但他不是来发红包的，而是闷声发大财，横扫微信红包群，中招者直呼 上当。
“红包”有风险
尽管微信红包一时风头无两，但是娱乐过后，微信红包的风险初现。 先是抢红包者的热情太高，导致腾讯服务器“忙不过来”，需要不停地刷新 才能发、抢红包。后是服务器发生故障，腾讯表示故障期间的旧红包领不了，发 起人重新转发一下，可以再次领取，有用户担心会不会重复划款。
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随着微信红包的红火，各种营销号开始上演“逗你玩”。点进发来的红包， 却是一个个宣传链接。更危险的是敏锐的诈骗分子也加班加点，推出钓鱼版微信 红包。而各种抢红包“神器”粉墨登场，其中不乏恶意软件和木马。 除了财产损失，用户隐私的保护也是一大问题。专家说:“这包括两个方面， 一是用户隐私被盗取。比如被恶意软件截获用户的个人信息等等。另一个是隐私 被滥用。尤其是腾讯，它的商业模式就是将 QQ、游戏、微信、银行卡都结合在 一起。用户粘性非常高，这就产生了一个问题，它获取了非常多的用户数据，还 形成了垄断。这对消费者非常不利，很难保证用户的隐私不被滥用。”
责任归属难界定
对于用户而言，一旦发生争议，在维权上存在很大的法律风险。用户在绑定 银行卡时需同意两份《用户协议》，即《微信电子商务服务协议》和《微信支付 用户协议》，而用户的红包实际上使用的是腾讯旗下的第三方支付机构财付通的 服务。 根据协议，用户在使用支付服务中发生纠纷或争议，腾讯有权要求财付通将 争议款项全部或部分划转给某方，对此腾讯免于承担任何责任。 浙江张锦伟律师主张，这是一个格式条款，对用户来说并不公平。因为财付 通公司是一个第三方支付机构，在微信红包的收发过程中，红包资金的所有权是 属于用户的。在发生争议的情况下，用户有权要求冻结红包内的资金，而不是由 腾讯擅自决定其归属。如果消费者请求撤销腾讯的决定，法院应当予以支持。 另外一方面，根据用户协议，财付通公司在接到用户通知之前，对他人冒用 微信支付已发生的效力不承担任何责任。而且对于被诈骗或被恶意软件非法划款 的用户来说，财付通公司也不对经济损失承担任何责任。 张锦伟表示，这一条款本身来说较为常见，也不一定违法。关键在于，微信 是否对微信红包的链接或支付界面做出明显的标识，有无在协议中提醒用户相关 的风险。但如果钓鱼红包和微信红包高度的相似，而且微信没有任何警示的话， 那么用户可以要求财付通赔偿。因为对于普通用户而言，并没有能力分辨相似度 很高的钓鱼红包，而财付通作为专业的第三方支付机构应该有能力去识别并阻 2
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止。 除了用户协议大大限制了用户索赔的权利，法律上的空白也是目前移动支付 用户维权的一大障碍。“对于网络支付、移动支付发生的纠纷，目前法律没有明 确的规定，学界也没有一个统一的认识。传统上，消费者在消费时遭受损害可以 要求商家赔偿，但是能不能直接应用在网络支付上，学者关注得比较少，对纠纷 性质的认识也存在一定分歧。我个人认为和传统商家一样，网络、移动支付的商 家也负有安全保障义务。随着这些业务的发展，未来应当在立法上明确双方的权 利和义务，包括支付风险的责任分配。”刘德良告诉记者。
微信红包是否要缴税？
微信红包”涉及资金转移，接受资金一方存在缴纳个人所得税的问题。“微 信红包”所得具有较大偶然性，根据我国《个人所得税法》，偶然所得税率为 20%。 然而《个人所得税法实施条例》规定，偶然所得是指“个人得奖、中奖、中彩以 及其他偶然性质的所得”，单次不超过 200 元的“微信红包”与之并不具有可比 性。而且需要注意的是，通过社交关系获得的红包性质应属于赠予，所以并不涉 及个人所得税的问题。但如果是企业发放的红包，则属于偶然所得，应该按照 20%的税率缴纳。现在微信红包刚开始兴起，都是小范围的，金额也不大。但如 果将来出现了大面积的转账和第三方支付，这其中省去的巨额手续费，到时候是 否需要交个人所得税还是一个需要讨论的问题。
移动支付尚存安全隐患
调查表明，目前的互联网红包其实隐藏着安全隐患，比如让你集齐若干个赞， 然后就可以兑换现金或者奖品，但途中便会诱惑你告知支付宝账号和密码。另外， “抢红包”外挂则是另一个不安全因素。所有的抢红包都需要用户提供用户名和 密码，同时本身也有可能被植入木马，一旦用户受到损失，官方将很难介入。 作为新兴互联网技术支持的娱乐游戏， “微信红包”在吸引“眼球”的同时， 确实留下了不少游戏规则的“空白”和安全隐患。随着春节的渐行渐远，人们认 3
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为，这不仅昭示着未来互联网金融创新的机遇与风险，同时也会带来更多法律领 域的思考。
互联网金融的创新不能突破法律底线
互联网金融是创新的产物，既然是创新，就肯定会有失误和风险。对创新导 致的失误和风险我们要有包容的态度，但是这种包容决不能突破法律的底线。互 联网金融本身并不神秘，本质上还是金融，只是利用互联网技术、思想和业务模 式，让金融交易效率更高、成本更低。既然互联网金融的本质就是金融，它同样 具有信息不对称、交易成本、合规性、风险性、外部性、公共性、监管谨慎性等 基本的金融特征，并且这些特征是无论运用何种先进技术都无法改变。因此，对 于互联网金融而言，首先应当运用法治的思维审视互联网金融发展中的问题，其 次才是以互联网的思维去创新互联网金融的发展模式。 一定要清楚地认识到，互联网金融一定是在合规有序、风险可控的基础上才 能得以健康发展，同时互联网金融的创新一定要围绕服务实体经济和服务消费者 的需求来进行，而不是远离实体经济和消费者的需求。若无边界地去凭空设计和 创造，那会背离金融创新的基本准则。特别是打着“互联网金融创新”旗号无规 则的发展和丛林式的竞争，均违背创新的基本准则。过度的互联网金融创新是一 种潜在的金融法律风险，任何突破法律底线的创新必须依法予以矫正和规制。
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金融动态：国务院表态力挺互联网金融 8 只概念股潜力无限
近期央行官员首次公开表示，互联网金融有利于引导资金流向小微企业，提 供更多金融服务，对其发展持肯定态度。国务院此前专门出台降低企业融资成本 指导意见，P2P 作为互联网金融的关键部分，可以有效降低交易成本，并达到广 覆盖目的，缓解小微企业融资难问题。随着政策扶持和规范化发展，P2P 行业将 迎来新一轮发展高潮，并呈现出龙头企业份额集中趋势。另据了解，国内知名网 贷平台红岭创投，将于 3 月底完成近 5 亿元增资，并计划与一家上市公司合作， 借助资本市场做大做强。 央行研究局局长陆磊近日表示，互联网金融就是有利于引导资金流向“小 微”、 “三农”的金融创新。在互联网技术的推动下，小微企业和普通大众能更便 捷地获得金融服务，这个体系有利于更加有效地甄别谁是合格的融资者。在政府 大力缓解融资难背景下，互联网金融将是解决该问题的有利工具。另外，2 月 4 日央行征信中心称，为帮助 P2P 网贷公司实现信贷信息共享、防范信用风险，征 信中心通过下属上海资信有限公司建成网络金融征信系统。 从央行官员表态和网贷公司纳入征信系统，表明政府对 P2P 行业发展的逐渐 认可，为其后续发展提供了重要的良好政策环境。另外，银监会 1 月 20 日宣布 自 2003 年成立以来的首次架构大调整，按照计划，银监会将成立普惠金融部， 负责推进银行业普惠金融工作、融资性担保机构、小贷、网贷等，这意味着 P2P 划归普惠金融部管理。银监会还成立专门部门监管 P2P 发展，有利于行业规范发 展，对于陆金所、红岭创投等知名 P2P 平台，带来市场份额提升契机。 公开数据显示，截至去年底，我国网贷运营平台达 1575 家，全年累计成交 金额为 2528 亿元，为 2013 年的 2.39 倍，去年网贷行业成交量以月均 10.99%的 速度增加。截至去年 12 月底，我国网贷行业总体贷款余额达 1036 亿元，是 2013 年的 3.87 倍，陆金所、红岭创投和人人贷位居前三位。收益率方面，去年网贷 总体综合收益率为 17.86%。，随着央行降息和降准的影响，去年 12 月底收益率 下滑至 16.08%，但相比其他投资渠道，P2P 网贷平台的收益率仍具有很强的吸引 力。另外，从参与人数来看，去年网贷行业投资人数与借款人数分别达 116 万人 5
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和 63 万人，较 2013 年分别增加 364%和 320%，表明市场参与度大幅提升。 P2P 行业的发展前景，也吸引了民资、国有资本竞相布局。民资方面，典型 代表有熊猫烟花(600599,股吧)的银湖网、腾邦国际(300178,股吧)旗下的腾邦创 投等。国有资本方面，江苏的开鑫贷、陕西的金开贷，以及广东国资旗下的金控 网贷等。从海外市场来看，P2P 行业已发展较为成熟。在欧美等国家，由于其个 人信用体系透明度高，P2P 信贷机构非常普遍，美国的 Prosper、Lending Club， 德国的 Auxmoney 等，均为著名的 P2P 网络借贷平台。其中 Lending Club 也在美 国上市，上市后最高市值接近 100 亿美元。
金融分析：互联网金融的几种模式以及现状分析
互联网金融，已经是当下最热门的话题，但是对于什么是互联网金融，我个 人感觉目前为止，也一直缺乏很好的定义，虽然“互联网金融”最早的概念提出 者，谢平教授，曾经做过一个定义，但是显然如果按照谢平教授的定义，目前看 来还没有真正的“互联网金融”的出现，他把互联网金融定义为“在这种金融模 式下，支付便捷，市场信息不对称程度非常低；资金供需双方直接交易，银行、 券商和交易所等金融中介都不起作用；可以达到与现在直接和间接融资一样的资 源配置效率，并在促进经济增长的同时，大幅减少交易成本。” 第一类是 P2P 模式和众筹模式，这个比较明确，是典型的符合金融定义的一 种模式。 国内 P2P 目前是典型的金融网络化的特征，跟传统金融其实本质上区别不 大，事实更多还是民间借贷的网络版，无论从资金来源还是信贷客户构成来看， 区别不是很大，互联网在期间扮演的角色，还只是吸储的方式，我一直把这种模 式还是界定为影子银行，属于管制红利的副属性产品，P2P 一百万注册资本能做 十个亿，一个亿小贷却什么都干不了，就很说明问题了，这类的投资机会要从这 么几个角度看。 第一界定为金融机构，必然受到资本约束的限制，金融是拿别人的钱玩钱， 不受约束和监管的金融模式是不现实的，所以，这种模式规模的扩大是受到资本 6
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金约束的，必然意味着资本回报率是不会太高的，全球银行业的 PB 只有 1.8 倍， 很难指望 P2P 的 PB 会高于这个模式。 第二即使具备投资价值，金融机构的的门槛其实还是很高的，互联网的技术 门槛其实也挺高，两个合一起的技术门槛，只会更高了，这个技术门槛，一方面 IT 技术的门槛，投入会很大，目前 P2P 通用模板隐含风险很大，另外是专业性 技术，目前的 P2P，专业性跟银行是趋同的，方式方法也没有创新，没有体现出 专业性的优势，却没有银行的特许经营权支撑流动性。 第三风险不确定性很大，目前的 P2P 模式到底违约率是多少，各种说法都有， 除非债权债务登记，而且系统性风险都堆积在 P2P 平台本身，这种模式，危害其 实是很大的，大量的资本进入很可能就只是为了去给人家核销坏账而已，谁敢 投？ 第二类模式是第三方支付，第三方支付是互联网金融的利器，但是这个利器 投入很大，盈利很小，十分苦逼。生存概率很低，市场两百多家，我估计最后能 活下来的互联网支付公司不会超过三十家，估计二十家都不会有，市场最终的格 局是赢者通吃的格局，因为太同质化竞争了，而且还是要靠规模取胜，做大是冲 动，一大，二中，N 小，一大铁定是支付宝了，只要他不犯错，没人能比的了他。 二中，还不知道，N 小，就是那些依附于特定垂直型市场的支付模式，捆绑式应 用的支付流程系统，不具备太大的想象空间。很砸钱，门槛很高，投资价值有。 第三类模式，是以渠道为特征的互联网理财销售模式，这类是目前的主流， 典型是余额宝，我自己看这类模式有两个办法介入。 第一个是本来有生态体系和账户体系，多一个应用的方式，余额宝就是典型， 例如我是学校，你到我学校来卖牛奶，附加应用型是主流，成本最低，效果最明 显，但是从投资角度来看，你没多少机会。 另外一类模式是自己建平台，专门做销售，数米网，好买网，铜板街，都是 这个模式，这里面其实也有分化，有走专业化路径的，例如数米网，也有走基金 超市模式，铜板街，走专业化路径的模式，前期容易生存，如果专业化优势能得 到体现的话，但是成败都在是否能建立持久的专业化盈利模式，难度是挺大的， 这类模式其实跟资产管理方式是一样的，如果业绩好，客户就多，业绩不好，客 户就丧失，他们核心在于是否能真正做到为客户持续盈利，太考验专业性了，互 7
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联网的优势其实没得到发挥，很难说是互联网模式，但是如果做的好，他们会成 长为很优秀的机构，但是个人不是很看好这类以能力为基础的互联网模式，因为 互联网必然是去能力化的，互联网没有办法给你提供挑选能力的方式方法。 至于后者，可能是搭建了平台和超市的方式，给客户进行更好的体验，包括 从逻辑上来帮助客户挑选合适的产品，这类模式，有可能成功，但是如果仅仅只 是扮演渠道的话，难度还是很大的，因为作为渠道商，好产品，一般不需要你， 你也很难拿到，能拿到的话，价格也被压的很低，差产品其实是降低了你的客户 体验的，也反倒让你的口碑得到损失，金融产品其实很难适应渠道为王的特征的， 尤其未来金融利率市场化后，个人感觉金融产品的差异化会不断得到体现，差异 化主要体现为风险定价不一，这类产品，很难适用渠道为王的特征。 第四类，以信息匹配为特征的方式，融 360 和好贷网，符合双边市场的特征。 双边市场，其实要有几个前提醒特征，第一个是供需都是海量需求，第二个是两 者最终能达到基本上一比一的需求解决状态，例如淘宝，平台型应用生存基础就 是供需之间存在严重的信息不对称的问题，需要一个中立的平台作为集散地，进 行交互。而贷款这种行为，供需从大的架构来看，很难说是海量需求，贷款本身 是一次性消费行为，缺乏稳定性和持续性，而作为供给方，更是如此，贷款供给 应该较长一段时间内都是稀缺性资源，未来利率市场化后，贷款的稀缺性会下来， 但是一样，需求方的需求也会下来，因为通过市场化的行为，更出现需求被满足 的可能性。确切的说，这个模式可以容纳一到两家类似的匹配网站，但是感觉不 会多，国外有成功的模式，但是不局限在金融产品比价，还涵盖了更多的内容， 机票，保险，度假、租车等等。也说明金融产品的需求并非是海量。
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最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解 释 法释〔2015〕5 号
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于 2014 年 12 月 18 日由最高人民法院审判委员会第 1636 次会议通过，现予公布，自 2015 年 2 月 4 日起施行。 十一、简易程序 第二百五十六条 民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清 楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法 院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承 担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉 讼标的争执无原则分歧。 第二百五十七条 下列案件，不适用简易程序： （一）起诉时被告下落不明的； （二）发回重审的； （三）当事人一方人数众多的； （四）适用审判监督程序的； （五）涉及国家利益、社会公共利益的； （六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的； （七）其他不宜适用简易程序的案件。 第二百五十八条 适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意 继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限 累计不得超过六个月。 人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出 裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。 9
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案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。 第二百五十九条 当事人双方可就开庭方式向人民法院提出申请，由人民法院决 定是否准许。经当事人双方同意，可以采用视听传输技术等方式开庭。 第二百六十条 已经按照普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理。 第二百六十一条 适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短 信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外 的诉讼文书。 以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经 收到的，人民法院不得缺席判决。 适用简易程序审理案件，由审判员独任审判，书记员担任记录。 第二百六十二条 人民法庭制作的判决书、裁定书、调解书，必须加盖基层人民 法院印章，不得用人民法庭的印章代替基层人民法院的印章。 第二百六十三条 适用简易程序审理案件，卷宗中应当具备以下材料： （一）起诉状或者口头起诉笔录； （二）答辩状或者口头答辩笔录； （三）当事人身份证明材料； （四）委托他人代理诉讼的授权委托书或者口头委托笔录； （五）证据； （六）询问当事人笔录； （七）审理（包括调解）笔录； （八）判决书、裁定书、调解书或者调解协议； （九）送达和宣判笔录； （十）执行情况； （十一）诉讼费收据； （十二）适用民事诉讼法第一百六十二条规定审理的，有关程序适用的书面告知。 第二百六十四条 当事人双方根据民事诉讼法第一百五十七条第二款规定约定适 用简易程序的，应当在开庭前提出。口头提出的，记入笔录，由双方当事人签名 或者捺印确认。 本解释第二百五十七条规定的案件，当事人约定适用简易程序的，人民法院不予 10
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准许。 第二百六十五条 原告口头起诉的，人民法院应当将当事人的姓名、性别、工作 单位、住所、联系方式等基本信息，诉讼请求，事实及理由等准确记入笔录，由 原告核对无误后签名或者捺印。对当事人提交的证据材料，应当出具收据。 第二百六十六条 适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事 人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。被告要求书面答辩的，人民 法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。 人民法院应当将举证期限和开庭日期告知双方当事人，并向当事人说明逾期举证 以及拒不到庭的法律后果，由双方当事人在笔录和开庭传票的送达回证上签名或 者捺印。 当事人双方均表示不需要举证期限、答辩期间的，人民法院可以立即开庭审理或 者确定开庭日期。 第二百六十七条 适用简易程序审理案件，可以简便方式进行审理前的准备。 第二百六十八条 对没有委托律师、基层法律服务工作者代理诉讼的当事人，人 民法院在庭审过程中可以对回避、自认、举证证明责任等相关内容向其作必要的 解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义 务。 第二百六十九条 当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议 成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录。 转为普通程序的，人民法院应当将合议庭组成人员及相关事项以书面形式通知双 方当事人。 转为普通程序前，双方当事人已确认的事实，可以不再进行举证、质证。 第二百七十条 适用简易程序审理的案件，有下列情形之一的，人民法院在制作 判决书、裁定书、调解书时，对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化： （一）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的； （二）一方当事人明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求的； （三）涉及商业秘密、个人隐私的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关 内容，人民法院认为理由正当的； （四）当事人双方同意简化的。 11
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十二、简易程序中的小额诉讼 第二百七十一条 人民法院审理小额诉讼案件，适用民事诉讼法第一百六十二条 的规定，实行一审终审。 第二百七十二条 民事诉讼法第一百六十二条规定的各省、自治区、直辖市上年 度就业人员年平均工资，是指已经公布的各省、自治区、直辖市上一年度就业人 员年平均工资。在上一年度就业人员年平均工资公布前，以已经公布的最近年度 就业人员年平均工资为准。 第二百七十三条 海事法院可以审理海事、海商小额诉讼案件。案件标的额应当 以实际受理案件的海事法院或者其派出法庭所在的省、自治区、直辖市上年度就 业人员年平均工资百分之三十为限。
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【以案说法】
当事人双方均不能证明实际损失时违约金的调整
【案情简介】
2009 年 9 月 21 日，原告江西华春环保装饰材料有限公司(简称华春环保公 司)与许金富签订了一份《布面石膏板项目承包经营合同》，约定：由原告将布面 石膏板项目承包给许金富经营，承包期限为 5 年，从 2009 年 9 月 19 日起至 2014 年 9 月 19 日止，第一年承包金 300 万元、第二年承包金 400 万元、第三年承包 金 500 万元(应于 2011 年 7 月 1 日前支付)、第四年及第五年承包金均为 600 万 元;自承包之日起五年内，因许金富的原因提前解除本合同或停止生产经营的， 许金富应支付给原告违约金 2000 万元，因原告自身原因提前解除本合同或终止 给许金富承包经营的，由原告支付给许金富违约金 2000 万元。许金富、张利华、 杭州三义养殖有限公司(简称三义公司)作为许金富的保证人在合同上签字。合同 签订后，许金富按约交纳了前两年的承包金，并进行了生产经营。2011 年 7 月 1 日，许金富没有向原告交纳第三年的承包金 500 万元，并停止了生产经营。原告 于同年 7 月 2 日向许金富发出一封《催告暨解除合同的函》，要求许金富在收到 函件后的 10 日内交纳第三年的承包金，逾期则将解除双方签订的合同。之后， 许金富未交纳第三年承包金，也未与原告办理交接手续，厂房一直闲置。2013 年 1 月 23 日，原告将部分场地出租给天元驾校，租期一年，每月租金 1700 元。 2011 年 7 月 10 日，原告起诉，要求解除合同并要求许金富承担违约金 2000 万 元，张利华、三义公司承担连带清偿责任。三被告辩称，许金富没有违约且违约 金约定过高应予调整。原告认为，双方约定的违约金并未过高，申请对实际损失 委托鉴定。经委托鉴定，鉴定结论认定原告损失共计 20031021.16 元。
【裁判结果】 14
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江西省南昌市中级人民法院经审理认为，许金富的行为构成根本违约，华春 环保公司有权依法解除合同，许金富应承担违约责任。关于实际损失的鉴定结论， 鉴于原告所提交的鉴定材料均系其单方制作，对其真实性三被告提出异议，且鉴 定结论中恢复生产的设备维修费是鉴定部门在原告单方到场且未通知三被告的 情况下所作的估算，不予采信。对许金富违约后造成原告的实际损失难以查清。 原告在许金富违约导致合同解除后应采取合理的措施以防止损失的扩大，但原告 并未采取任何措施，致使承包车间一直闲置。尚未履行的三年，原告可取得的利 益为 1700 万元。综合考虑违约方的过错责任、原告的减损措施以及原告的预期 利益之后，法院判决：解除各方签订的合同，许金富向华春环保公司支付违约金 1000 万元，张利华、三义公司承担连带清偿责任。 许金富、华春环保公司就违约金问题均不服一审判决并提起上诉。 江西省高级人民法院判决：驳回上诉、维持原判。
【秦风观点】
当事人主张调整过高违约金的，一般应以实际损失为参照标准予以衡量， 但在双方提供的证据均不能证明实际损失的数额时，应结合合同的履行情况、 当事人的过错程度、预期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原 则予以衡量。 本案的争议焦点为：合同约定的违约金 2000 万元是否过高？应否调整？违 约金数额应如何确定？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判断约定的违约金是否过高，主 要的参照标准为“实际损失”。这就需要当事人举证证明实际损失的数额，而 实际损失的数额应由哪方当事人举证证明则涉及到举证责任如何分配。对此问 题，学界尚存争议，有三种观点：第一种观点认为，根据谁主张、谁举证原则， 应由违约方举证；第二种观点认为，守约方离相关证据较近，应由守约方举证； 第三种观点认为，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初 步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。《最高人民法院关于当前形势 15
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下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：“违约方对于违约 金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供 相应的证据。”笔者认为，从违约金的功能看，违约金是合同当事人对违约行 为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的不仅是为了督促当事人履行合同， 也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难，若 在约定了违约金时仍要求守约方对违约行为造成的损害举证证明，则约定违约 金与未约定违约金没有任何区别，违约金对损害赔偿额的预先确定功能无法发 挥，与设立违约金的初衷相悖。因此，按照第二种观点要求守约方对实际损失 承担举证责任显然不合理。违约方的违约行为对守约方造成损失的，有关损失 的证据都由守约方掌握，违约方一般并未掌控有关证据，因此，按照第一种观 点要求违约方举证证明实际损失也不合理。第三种观点实际上最终还是归结于 要求守约方承担实际损失的举证责任，其不合理性与第一种观点的不合理性无 异。另外，如果将举证责任分配给违约方，违约方不证明实际损失就要承担举 证不能的风险——不予调整违约金。这种处理方式虽然符合民事诉讼的原理， 在程序上是公正的，但如果双方约定的违约金非常高，一概不考虑合同的其他 因素，可能会造成实质上的不公正。如果将举证责任分配给守约方，在守约方 不提供证据证明实际损失时，举证不能的后果就是支持违约方的主张——调整 违约金，但是，实际损失数额不明，不可能根据实际损失的比例予以调整，具 体如何调整不易操作，仍然需要考虑其他因素综合认定。综上，当事人主张约 定的违约金过高请求予以适当减少的，一般应当以实际损失为基础，但不能过 分依赖于实际损失，在双方均不提供证据或提供的证据不能证明实际损失的数 额时，则应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等 综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。
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【热点聚焦】
确认劳动关系时主体错误人民法院当如何处理
【案情简介】
刘某为某工地的农民工，在上班期间突发疾病不治身亡，依据劳动法相关规 定，上班期间突发疾病的可视同工伤。但刘某去世后，其儿子因在外地没有依法 向单位主张其父亲工亡的各项赔偿，单位也不承认刘某为该单位农民工。刘某同 胞哥哥的儿子即刘某的侄子依法向当地劳动仲裁委员会申请劳动关系确认及工 伤赔偿，当地劳动仲裁委依法确认了刘某与单位的劳动关系，然而当地劳动仲裁 委员会处理该案过程中却存在实体处理正确但程序不当的错误，仲裁委依据各项 证据确认了刘某与单位的劳动关系，但裁决书中的申请人却写成了刘某的侄子， 在没有刘某儿子授权的情况下，刘某侄子以自己的名义向仲裁委员会申诉确实于 法无据，单位便因此向法院起诉，以主体不适格要求驳回刘某侄子的请求。
【法院裁判】
法院受里本案后，依据最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的 纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释（2000 年 4 月 4 日最高人民法院审判委员会第 1108 次会议通过
法释（2000）18 号）为正
确适用法律审理劳动争议案件，对人民法院裁定准予撤诉或驳回起诉后，劳动争 议仲裁裁决从何时起生效的问题解释如下：第三条因仲裁裁决确定的主体资格错 误或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生 法律效力。法院依法做出裁定驳回起诉，原仲裁不发生效力。
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【秦风观点】
根据法律规定，因工伤死亡的其近亲属（如父母、配偶、子女）可以作为原 告或者申请人的参加诉讼。本案中死者的侄子并非近亲属的范畴。因此其在未得 到有权人授权的情况下代为仲裁的属于主体不适格。 目前我国的劳动争议案件要接受仲裁前置的约束，一个案子从仲裁结束到法 院起诉，要经历很长的时间，有的甚至达到一年之久，然而，本案中，刘某与单 位的劳动关系确实真实存在的，仅仅因为主体不适格便将仲裁的裁决宣布无效在 此案中确实与司法高效、为民精神不相符，因为本案仅仅是为了确认劳动关系， 确认后才能去劳动行政部门认定工伤，之后还要经仲裁处理，真正的赔偿要在以 后才会发生，法院完全可以对劳动关系依法予以确认，这本身就是个事实，如果 刘某的侄子在之后的仲裁诉讼过程中，依旧以自己的名义参加，法院可直接不予 受理，因为其没有诉权，必须以刘某儿子的名义参加，这样既可以保证司法的高 效，又可以避免赔偿费用被刘某侄子获得的尴尬发生。因此，笔者认为，对于确 认劳动关系的确认之诉主体是否适格，法院不必要审查，任何人都有权利代为申 请确认劳动关系；而对于请求赔偿的形成之诉法院应该严格审查主体是否适格， 对于主体不适格的起诉，又没有适格的主体，一律向民政部门提司法建议，由民 政部门代为行使诉权，代为保管赔偿费用，待到真正适格的人出现后，将赔偿款 转交权利人，扣除相应费用。这样最大限度的减少司法资源的浪费进而更加高效 的为人民司法。
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【法规速递】
存款保险条例 中华人民共和国国务第 660 号 第一条
为了建立和规范存款保险制度，依法保护存款人的合法权益，及时防
范和化解金融风险，维护金融稳定，制定本条例。 第二条
在中华人民共和国境内设立的商业银行、农村合作银行、农村信用
合作社等吸收存款的银行业金融机构（以下统称投保机构），应当依照本条例的 规定投保存款保险。 投保机构在中华人民共和国境外设立的分支机构，以及外国银行在中华人民 共和国境内设立的分支机构不适用前款规定。但是，中华人民共和国与其他国家 或者地区之间对存款保险制度另有安排的除外。 第三条
本条例所称存款保险，是指投保机构向存款保险基金管理机构交纳
保费，形成存款保险基金，存款保险基金管理机构依照本条例的规定向存款人偿 付被保险存款，并采取必要措施维护存款以及存款保险基金安全的制度。 第四条
被保险存款包括投保机构吸收的人民币存款和外币存款。但是，金
融机构同业存款、投保机构的高级管理人员在本投保机构的存款以及存款保险基 金管理机构规定不予保险的其他存款除外。 第五条
存款保险实行限额偿付，最高偿付限额为人民币 50 万元。中国人
民银行会同国务院有关部门可以根据经济发展、存款结构变化、金融风险状况等 因素调整最高偿付限额，报国务院批准后公布执行。 同一存款人在同一家投保机构所有被保险存款账户的存款本金和利息合并 计算的资金数额在最高偿付限额以内的，实行全额偿付；超出最高偿付限额的部 分，依法从投保机构清算财产中受偿。 存款保险基金管理机构偿付存款人的被保险存款后，即在偿付金额范围内取 得该存款人对投保机构相同清偿顺序的债权。 19
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社会保险基金、住房公积金存款的偿付办法由中国人民银行会同国务院有关 部门另行制定，报国务院批准。 第六条
存款保险基金的来源包括：
（一）投保机构交纳的保费； （二）在投保机构清算中分配的财产； （三）存款保险基金管理机构运用存款保险基金获得的收益； （四）其他合法收入。 第七条
存款保险基金管理机构履行下列职责：
（一）制定并发布与其履行职责有关的规则； （二）制定和调整存款保险费率标准，报国务院批准； （三）确定各投保机构的适用费率； （四）归集保费； （五）管理和运用存款保险基金； （六）依照本条例的规定采取早期纠正措施和风险处置措施； （七）在本条例规定的限额内及时偿付存款人的被保险存款； （八）国务院批准的其他职责。 存款保险基金管理机构由国务院决定。 第八条
本条例施行前已开业的吸收存款的银行业金融机构，应当在存款保
险基金管理机构规定的期限内办理投保手续。 本条例施行后开业的吸收存款的银行业金融机构，应当自工商行政管理部门 颁发营业执照之日起 6 个月内，按照存款保险基金管理机构的规定办理投保手 续。 第九条
存款保险费率由基准费率和风险差别费率构成。费率标准由存款保
险基金管理机构根据经济金融发展状况、存款结构情况以及存款保险基金的累积 水平等因素制定和调整，报国务院批准后执行。 各投保机构的适用费率，由存款保险基金管理机构根据投保机构的经营管理 状况和风险状况等因素确定。 第十条
投保机构应当交纳的保费，按照本投保机构的被保险存款和存款保
险基金管理机构确定的适用费率计算，具体办法由存款保险基金管理机构规定。 20
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投保机构应当按照存款保险基金管理机构的要求定期报送被保险存款余额、 存款结构情况以及与确定适用费率、核算保费、偿付存款相关的其他必要资料。 投保机构应当按照存款保险基金管理机构的规定，每 6 个月交纳一次保费。 第十一条
存款保险基金的运用，应当遵循安全、流动、保值增值的原则，
限于下列形式： （一）存放在中国人民银行； （二）投资政府债券、中央银行票据、信用等级较高的金融债券以及其他高 等级债券； （三）国务院批准的其他资金运用形式。 第十二条
存款保险基金管理机构应当自每一会计年度结束之日起 3 个月
内编制存款保险基金收支的财务会计报告、报表，并编制年度报告，按照国家有 关规定予以公布。 存款保险基金的收支应当遵守国家统一的财务会计制度，并依法接受审计机 关的审计监督。 第十三条
存款保险基金管理机构履行职责，发现有下列情形之一的，可以
进行核查： （一）投保机构风险状况发生变化，可能需要调整适用费率的，对涉及费率 计算的相关情况进行核查； （二）投保机构保费交纳基数可能存在问题的，对其存款的规模、结构以及 真实性进行核查； （三）对投保机构报送的信息、资料的真实性进行核查。 对核查中发现的重大问题，应当告知银行业监督管理机构。 第十四条
存款保险基金管理机构参加金融监督管理协调机制，并与中国人
民银行、银行业监督管理机构等金融管理部门、机构建立信息共享机制。 存款保险基金管理机构应当通过信息共享机制获取有关投保机构的风险状 况、检查报告和评级情况等监督管理信息。 前款规定的信息不能满足控制存款保险基金风险、保证及时偿付、确定差别 费率等需要的，存款保险基金管理机构可以要求投保机构及时报送其他相关信 息。 21
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存款保险基金管理机构发现投保机构存在资本不足等影响存款
安全以及存款保险基金安全的情形的，可以对其提出风险警示。 第十六条
投保机构因重大资产损失等原因导致资本充足率大幅度下降，严
重危及存款安全以及存款保险基金安全的，投保机构应当按照存款保险基金管理 机构、中国人民银行、银行业监督管理机构的要求及时采取补充资本、控制资产 增长、控制重大交易授信、降低杠杆率等措施。 投保机构有前款规定情形，且在存款保险基金管理机构规定的期限内未改进 的，存款保险基金管理机构可以提高其适用费率。 第十七条
存款保险基金管理机构发现投保机构有《中华人民共和国银行业
监督管理法》第三十八条、第三十九条规定情形的，可以建议银行业监督管理机 构依法采取相应措施。 第十八条
存款保险基金管理机构可以选择下列方式使用存款保险基金，保
护存款人利益： （一）在本条例规定的限额内直接偿付被保险存款； （二）委托其他合格投保机构在本条例规定的限额内代为偿付被保险存款； （三）为其他合格投保机构提供担保、损失分摊或者资金支持，以促成其收 购或者承担被接管、被撤销或者申请破产的投保机构的全部或者部分业务、资产、 负债。 存款保险基金管理机构在拟订存款保险基金使用方案选择前款规定方式时， 应当遵循基金使用成本最小的原则。 第十九条
有下列情形之一的，存款人有权要求存款保险基金管理机构在本
条例规定的限额内，使用存款保险基金偿付存款人的被保险存款： （一）存款保险基金管理机构担任投保机构的接管组织； （二）存款保险基金管理机构实施被撤销投保机构的清算； （三）人民法院裁定受理对投保机构的破产申请； （四）经国务院批准的其他情形。 存款保险基金管理机构应当依照本条例的规定，在前款规定情形发生之日起 7 个工作日内足额偿付存款。 第二十条
存款保险基金管理机构的工作人员有下列行为之一的，依法给予 22
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处分： （一）违反规定收取保费； （二）违反规定使用、运用存款保险基金； （三）违反规定不及时、足额偿付存款。 存款保险基金管理机构的工作人员滥用职权、玩忽职守、泄露国家秘密或者 所知悉的商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第二十一条
投保机构有下列情形之一的，由存款保险基金管理机构责令限
期改正；逾期不改正或者情节严重的，予以记录并作为调整该投保机构的适用费 率的依据： （一）未依法投保； （二）未依法及时、足额交纳保费； （三）未按照规定报送信息、资料或者报送虚假的信息、资料； （四）拒绝或者妨碍存款保险基金管理机构依法进行的核查； （五）妨碍存款保险基金管理机构实施存款保险基金使用方案。 投保机构有前款规定情形的，存款保险基金管理机构可以对投保机构的主管 人员和直接责任人员予以公示。投保机构有前款第二项规定情形的，存款保险基 金管理机构还可以按日加收未交纳保费部分 0.05%的滞纳金。 第二十二条
本条例施行前，已被国务院银行业监督管理机构依法决定接
管、撤销或者人民法院已受理破产申请的吸收存款的银行业金融机构，不适用本 条例。 第二十三条
本条例自 2015 年 5 月 1 日起施行。
原文链接：
http://www.jiangxi.gov.cn/zzc/wjfg/gjzxfg/gwy/201504/t20150 401_1138396.htm
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【法治要闻】 女律师称在法院遭法官法警连续殴打（推荐理由：思考律师实务中应 当如何保护自身合法权益） http://news.sina.com.cn/s/p/2015-04-14/023931713427.shtml
李克强总理接受英国《金融时报》总编巴伯专访实录（推荐理由：中 国经济现状及发展） http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-04/15/c_1114982805.h tm
赵志红称 10 年改造已是正常人 二审最后情绪激动（推荐理由：全国 焦点案件） http://news.xinhuanet.com/legal/2015-04/16/c_127695224.htm
把握昌九一体化新机遇 放眼未来世界最大城市群（推荐理由：江西 的机遇） http://nc.jxnews.com.cn/system/2015/04/10/013758068.shtml
共同侵权还是意外事件（推荐理由：最高院公报案例的讨论） http://www.110.com/ziliao/article-42933.html
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律师可直面最高法法官陈述辩护意见（推荐理由：防止冤假错案的一 个渠道） http://www.jxlawyer.com/news_view.asp?newsid=7672
南昌市正式组建市法律顾问团（推荐理由：南昌市动态） http://www.jxlawyer.com/news_view.asp?newsid=7771
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ttp://business.sohu.com/20140815/n403471914.shtml
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