EL ILUSTRE by JovenesAbogados Incam

Raz贸n de estado o raz贸n de derecho

驴Censura indirecta o conflicto de derechos?: El caso Carmen Aristegui.

Primera Edici贸n. Publicada por:

Directorio Mtro. Guillermo Castorena Álvarez gcastorena@gmail.com @gcastorena Director General Mtro. Roberto Blanco Macías rblanco@alcazar.com.mx @Robert_Leblank Director Editorial CONSEJO EDITORIAL Dr. Oscar Cruz Barney colegiodeabogados@prodigy.net.mx Presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, A.C. Lic. Federico Gutiérrez Martínez del Campo fgmdelc@prodigy.net.mx Coordinador de comisiones Lic. Pablo Quijano Chauvet colegiodeabogados@prodigy.net.mx Coordinador Mtro. Guillermo Castorena Álvarez gcastorena@gmail.com Coordinador de la Comisión de Jóvenes Abogados Mtro. Roberto Blanco Macías rblanco@alcazar.com.mx Miembro de la Comisión de Jóvenes Abogados Lic. Gabriela Mejía Reyes mejia_rg@hotmail.com Miembro de la Comisión Editorial Lic. Marisol Souza Reyes msouza@alcazar.com.mx Editora de Imagen Lic. Alan Pérez Granados aperez@alcazar.com.mx Lic. Pablo Sánchez Hernández psanchez@alcazar.com.mx Arte y Diseño Colaboradores Mtro. Aarón Jiménez Paz Miembro de la Comisión de Jóvenes Abogados Lic. Antonio Leyva Oscura Casas y Leyva S.C. Lic. Juan Francisco Trejo Olvera Productor del Programa de Radio Diálogo Jurídico Mtro. José Octavio Zuñiga Fayad Miembro de la Comisión de Jóvenes Abogados Lic. Rafael Ramírez Moreno de Santamarina Coordinador de la Comisión de Derecho de la Seguridad Social

Diseñado por:

www.incam.org.mx colegiodeabogados@prodigy.net.mx 55 11 1301 Córdoba #84, Col. Roma México D.F. 06700 La información, análisis y contenido de ésta responsabilidad de los autores que los firman.

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Carta Editorial “El Ilustre” tiene sus orígenes en un proyecto de la Comisión de Jóvenes Abogados del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados, cuyo objetivo principal es que el INCAM tenga un foro de difusión, opinión y debate de los temas jurídicos de actualidad y trascendencia nacional. La revista que hoy presentamos, es resultado de un proyecto muy ambicioso que se materializa en éste primer número, que si bien estamos convencidos de que dicho trabajo es de muy buena calidad, número con número seguirá mejorando con la participación de todos. Es un primer paso hacia la consecución de una gran revista. El nombre “El Ilustre”, no sólo tiene que ver con el nombre de nuestro muy querido Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, A.C., sino también con el significado propio de la palabra Ilustre que el Diccionario de la Real Academia Española la define como adjetivo que significa de distinguida prosapia, casa, origen, insigne, célebre, título de dignidad. De lo anterior no queda duda que no hay mejor nombre para la revista del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, A.C., al ser heredera del linaje de la actividad que ha realizado el colegio más antiguo de Latinoamérica durante más de 250 años. También la palabra Ilustre tiene relación con “La Ilustración” que el Diccionario de la Real Academia Española define como publicación, comúnmente periódica, con láminas y dibujos, además del texto que suele contener, por lo que el consejo editorial pondrá especial interés no solo en que el contenido sea de gran calidad, sino también en la calidad gráfica. “Sabemos que de los ojos nace el amor”

“El Ilustre” El diccionario de la Real Academia Española la define como adjetivo que significa de distinguida prosapia, casa, origen, insigne, célebre, título de dignidad. En relación con los principios del movimiento ilustrado coincidimos que la razón humana podía combatir la ignorancia y la tiranía, y construir un mundo mejor, pensamos que con esta revista podemos influir en un cambio de trascendencia nacional. Invitamos a todos los miembros del INCAM a participar en esta revista y a contribuir por este medio a elevar la práctica y el quehacer jurídico nacional, que “El Ilustre” sea un medio y una oportunidad para dar a conocer sus ideas, análisis y propuestas que lleven a elevar la calidad de los abogados mexicanos. La revista “El Ilustre”, llegará a ser lo que los miembros del INCAM quieran. La calidad de la revista será directamente proporcional a los contenidos con los que los miembros del INCAM participen. Esta revista es de toda la membresía. Uno de los principales objetivos de “El Ilustre”, es fomentar la participación de la membresía del INCAM, en la reflexión y el debate de temas legislativos y de la manera en como nos hemos enfrentado ante algunas situaciones en la práctica profesional. Sin duda alguna también es el vehículo ideal para que se de a conocer a la membresía el trabajo y las posturas que sustentan las diversas comisiones de trabajo sobre temas en particular. Tenemos la oportunidad con ésta revista de expresar nuestras ideas, de externar puntos de vista, de debatir en el campo de las ideas. Robustecer el contenido de “el Ilustre” es tarea de todos, necesita que sea alimentado desde el punto de vista teórico, práctico y académico, buscando siempre el interés social.

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Índice

pag. 10

pag. 18 3

Directorio

Carta editorial

Índice

Mensaje de la presidencia ACTUALIDAD

pag. 15

Historia del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México

¿Censura indirecta o conflicto de derechos?: El caso Carmen Aristegui.

El derecho humano al agua potable y a los servicios sanitarios básicos. Más allá del discurso. EN EL FORO

¿Son válidas las clausulas de no competencia en los contratos de franquicia?

Trampa Procesal en el Código Fiscal del Distrito Federal

Razón de estado o razón de derecho

Agenda DE INTERÉS

Imago Et Iure NOTA:

pag. 24

Colegiación Obligatoria 5

Mensaje de la presidencia Dr. Oscar Cruz Barney Presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México Hace más de 250 años un grupo de abogados del foro de la Ciudad de México trataron la conveniencia de fundar un Colegio que tuviera como sus principales fines el mutualismo y la dignificación de los abogados. Este establecimiento permanente, mediante las aportaciones de sus miembros ayudaría a los abogados y a sus familias, además de cuidar de otros aspectos relativos a la actividad profesional. El Ilustre y Real Colegio de Abogados de México, ahora Ilustre y Nacional, nació a la vida el 21 de junio de 1760, lo que lo convierte en el decano de los colegios de abogados de América. Por lo mismo, en un colegio preocupado por acercarse y ser un foro de comunicación para sus miembros. Hoy aparece el primer número de “El Ilustre”, revista del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, cuyo nombre hace referencia a la forma coloquial y sin lugar a duda afectuosa, con la que muchos abogados se refieren a nuestro Colegio. Esta publicación es fruto del entusiasmo de la Comisión de Jóvenes Abogados, así como de su compromiso con la abogacía y con su gremio, a ellos un agradecimiento y reconocimiento institucional. “El Ilustre” se convertirá sin duda en un vehículo de información, noticias, reflexiones y discusiones jurídicas para los miembros del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México y de la comunidad jurídica. Los invitamos a participar en El Ilustre, a discutir y plantear temas jurídicos, a ejercer plenamente sus derechos como miembro de éste Colegio.

Actualidad

Historia del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México Dr. Oscar Cruz Barney

colegiodeabogados@prodigy.net.mx Presidente del INCAM

l 21 de junio de 2010 se cumplieron 250 años de vida ininterrumpida del Ilustre y Real Colegio de Abogados de México, ahora Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México. Se conmemora a la institución y a la abogacía mexicana e hispanoamericana en su conjunto. Se cumplieron 250 años de colegiación de la abogacía en México.

Mayo 1758 Un grupo de abogados del foro de la Ciudad de México a la cabeza de los cuales se encontraba el Licenciado don Baltasar Ladrón de Guevara, solicitaron y obtuvieron tanto del Virrey como de la real Audiencia de la Nueva España, el permiso para reunirse con los demás letrados novohispanos para tratar la conveniencia de fundar un Colegio que tuviera como sus principales fines el mutualismo y la dignificación de los abogados. Este establecimiento permanente, mediante las aportaciones de sus miembros ayudaría a los abogados y a sus familias, además de cuidar de otros aspectos relativos a la actividad profesional.

11 junio 1758 Se convocó a todos los abogados de la capital virreinal a una primera reunión donde se les informó de la intención de formar un colegio para la conservación del lustre que siempre y en todas partes habían tenido los abogados y en lo posible alejar a ellos y a sus familias de la pobreza en que la muerte o la enfermedad solían sumirlas. Todos estuvieron de acuerdo en la conveniencia de dicha fundación.

21 junio 1760 La autorización para la fundación del Colegio fue otorgada por el Rey Carlos III mediante Real Cédula, otorgando el título de Ilustre y lo admitió bajo su real protección.

1760 Los primeros estatutos se imprimieron en Madrid, en la imprenta de Gabriel Ramírez.

1808

1830

Después de diversas reformas, no fue hasta este año que se elaboraron otros nuevos.

Se adoptó el nombre de Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, que conserva actualmente.

Los santos patronos del Colegio de Abogados de México fueron, en primer lugar la Virgen de Guadalupe, San Juan Nepomuceno, San Juan de Dios y San Andrés Avelino. Los abogados que pretendieran litigar ante la Real Audiencia de México debían pertenecer al Colegio. Además, el 4 de diciembre de 1785 se autorizó al Colegio de Abogados para que examinara a los aspirantes a la abogacía que hubiesen reunido los requisitos previos para el examen ante la Audiencia. Esta disposición se tenía en España desde 1770. Con la Independencia, el Ilustre y Real Colegio de Abogados de México decidió adherirse a ella y adoptar el nombre de Ilustre e Imperial Colegio de Abogados de México. Cabe destacar la participación en el movimiento insurgente y en la consumación de la independencia de diversos abogados miembros del Colegio de la talla de Juan Francisco de Azcárate, Carlos María de Bustamante, José Miguel Guridi y Alcocer y otros más que habrían de participar en la vida del México decimonónico. Nuevos estatutos se redactaron y aprobaron en 1863, el 16 de octubre de 1891, en diciembre de 1933 (impresos en 1934), en diciembre de 1945 (impresos en 1946). Los vigentes son del 10 de julio de 1997 con reformas aprobadas en el año 2006. La rectoría del Colegio, ahora Presidencia, la han ocupado los juristas más destacados en su época, recordando entre otros a Don Manuel de la Peña y Peña quien fue Presidente de la República, a Don Bernardo Couto, a Don Sebastián Lerdo de Tejada, Presidente de la República y del Colegio al mismo tiempo, a Don José Fernando Ramírez, a Don Baltasar Ladrón de Guevara, a Don Basilio Arrillaga, a Don Juan José Flores Alatorre y otros más cuyos retratos adornan el auditorio principal del Colegio en la Ciudad de México. Con la revolución mexicana de 1910 sobrevinieron importantes cambios en el Colegio, pese a lo cual, en 1912 el Colegio acogió bajo su patronato a un grupo de estudiantes y profesores de la Escuela Nacional de Jurisprudencia para que fundaran la Escuela Libre de Derecho. La historia reciente del Colegio lo llevó a fijar su domicilio en la

Calle de Córdoba ·84 en la Colonia Roma de la Ciudad de México. Sus últimos presidentes han sido Francisco Javier Gaxiola Ochoa, Bernardo Fernández del Castillo, Fernando Yllanes Martínez, Gabriel Larrea Richerand y Oscar Cruz Barney. Con una enorme tradición histórica, única en Hispanoamérica, el Colegio cuenta actualmente con una amplia red de relaciones académicas, 21 comisiones de estudio y un comité, diversas publicaciones y una nueva página de internet (www.incam.org.mx), además de Twitter y una página en Facebook. El Colegio tiene oficinas de representación en la Universidad Olmeca de Villahermosa, Tabasco y en la Universidad Latina de América en Morelia, Michoacán. Próximamente se abrirán oficinas en Zacatecas, el Estado de México, en Puebla, en Chihuahua y en Guanajuato. En materia de publicaciones, el CCL aniversario motivó una serie iniciada en el mes de octubre de 2008, cuyas últimas expresiones son obras en coedición con Oxford University Press y la Universidad Olmeca, el INACIPE, el Tribunal Superior de Justicia del D.F., Editorial Porrúa, la Universidad Anáhuac y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. El Ilustre y Nacional Colegio de Abogados ha estado participando activamente en los debates jurídicos de mayor importancia conjuntamente con la Barra Mexicana, Colegio de Abogados y con la ANADE, colegios hermanos con quienes se presentó en octubre de 2010 una propuesta al Senado de la República para restablecer la colegiación obligatoria en México. El dinamismo del Colegio es notable. Su membresía se ha incrementado en cerca de 60% en dos años y medio, sus relaciones con diversas instituciones en México y en el extranjero también. En este sentido, el Colegio fue designado en junio de 2009 Delegación Mexicana de la Academia Internacional de Derecho Aduanero, durante la sesión celebrada en Lisboa, Portugal. Sus actividades lo llevaron a organizar conjuntamente con el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y con el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM el seminario A 120 años del Código de Comercio y el Coloquio Los Abogados y la Formación del Estado Mexicano conjuntamente con el Instituto de Investigaciones Jurídicas y el Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM. El Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México mantiene una larga tradición de colegiación y de actividad gremial. A 250 años de su fundación no solamente está presente y activo, sino con una gran proyección hacia futuro.

Actualidad ¿Censura indirecta o conflicto de derechos?: El caso Carmen Aristegui. Lic. Aarón Jiménez Paz

aaronjimenezpaz@gmail.com Integrante de la Comisión de Jóvenes Abogados

Resumen del Caso De acuerdo con la información hecha pública en medios de comunicación el día 7 de febrero del presente año, la cadena de medios MVS Multivisión informó sobre la recisión del contrato laboral de la periodista Carmen Aristegui, lo que daba fin a su programa radiofónico matutino luego de que, como informaron en el comunicado, la comunicadora transgrediera el código de ética periodística de la empresa al dar por válida una presunción al cuestionar el estado de salud del Presidente Felipe Calderón y negarse a ofrecer una disculpa pública1. Al respecto, el día 9 de febrero la periodista señaló en conferencia de prensa que detrás de su despido existieron presiones por parte del Ejecutivo Federal hacia la empresa MVS, argumentando también que como periodista ella tiene el derecho a cuestionar sobre el estado de salud de un mandatario por ser un tema

de interés público. Dos semanas después, sin proporcionar mayor información, la empresa y la periodista informaron que su programa volvía al aire. Más allá de indagar sobre el fondo de las aseveraciones y de las circunstancias del caso en particular o tratar de tomar alguna postura sobre lo acontecido sin mayor información que la hecha pública, este incidente nos presenta elementos útiles para analizar dos facetas relevantes del derecho a la información en México: 1) La utilización de medios indirectos para coartar la libertad de expresión. 2) La tendencia que ha prevalecido en los últimos años en las resoluciones de instancias jurisdiccionales nacionales e internacionales en los casos que presentan conflictos entre el derecho a la libertad de expresión de los periodistas y los derechos de la personalidad de los servidores públicos.

Información del portal electrónico de la Revista Etcétera www.etcetera.com.mx Corte IDH. Caso “La Colegiación obligatoria de periodistas”. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5. Párr. 48. Caso Ivher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Caso Perozo y otros. Sentencia de 28 de enero de 2009. 2

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l reciente caso del despido temporal de la periodista Carmen Aristegui de la cadena MVS resulta un ejemplo útil para profundizar en dos aspectos esenciales del derecho a la información. Por un lado, lo que en la doctrina se denominan medios indirectos para coartar la libertad de expresión o censura indirecta. Por el otro, las tendencias que en los últimos años han prevalecido en la interpretación del derecho a la libertad de expresión, tanto a nivel interamericano como en las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando se presentan conflictos entre los derechos de la personalidad de los funcionarios públicos y el derecho a la libertad de expresión de los comunicadores.

Medios Indirectos para Coartar la Libertad de Expresión

“Aún así, las denuncias de estas prácticas son todavía limitadas, bien sea por el desconocimiento de los periodistas respecto de sus derechos fundamentales; por lo difícil que es probar este tipo de censura, y sobre todo por la falta de instancias efectivas para una protección amplia del derecho a la libertad de expresión” Foto: connect.in.com

En lo relativo a la censura indirecta el numeral tercero del artículo 13 de la Convención Americana señala que la libertad de expresión no puede ser restringida por vías o medios indirectos tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. Por su parte, la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión (DPSLE) señala en su artículo 13 que la utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que se viola la Convención Americana no sólo cuando el Estado impone, a través de sus agentes, restricciones indirectas sobre la circulación de ideas u opiniones, sino también cuando no ha asegurado que el establecimiento de controles particulares genere una violación de la libertad de expresión2. Por su parte, los Relatores Conjuntos de la ONU, la OEA y la OSCE para la libertad de expresión han abordado el tema de medios indirectos para coartar la libertad de expresión desde diferentes perspectivas a través de las Declaraciones Conjuntas. En lo relativo a los medios de radio y televisión, han señalado la necesidad de proteger tanto a los medios públicos, como privados de interferencias de naturaleza política o comercial y sobre la necesidad de contar con entes reguladores independientes y cuyos miembros sean designados a través de procesos transparentes. Asimismo, han señalado que la asignación de frecuencias radioeléctricas debe basarse en criterios democráticos y asegurar oportunidades equitativas de acceso a las mismas. Con relación específicamente a la radio, los relatores han señalado que la promoción de la diversidad debe ser el objetivo primordial de la reglamentación 3

Relatoría para la Libertad de Expresión, Informes Anuales: http://www.cidh.org/relatoria/ Ver Recomendación 57/2009 de la CNDH sobre el caso de los señores Agustín Miguel Badillo, Ana Lilia Pérez Mendoza e integrantes de la revista Contralinea. Dirigida al Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Jalisco y al Director General de Petróleos Mexicanos. 5 CNDH Recomendaciones 57/2009 y 60/2009 4

de la radiodifusión, para lo cual deben existir igualdad de oportunidades y medidas efectivas para evitar una concentración indebida de la propiedad en los medios de difusión3. Lo anterior resulta relevante como referencia para el caso que nos ocupa, pero también considerando que los instrumentos internacionales que se han sido señalados son de aplicación obligatoria en México y que la jurisprudencia de la Corte Interamericana es una referencia válida en la argumentación para proteger los derechos fundamentales ante cualquier instancia. En México, la utilización de estas sutiles, pero efectivas prácticas para coartar la libertad de expresión es cada vez más común, sobre todo ante los costos que implica para las autoridades, ante la opinión pública, cuando la censura se ejerce de manera directa. Aún así, las denuncias de estas prácticas son todavía limitadas, bien sea por el desconocimiento de los periodistas respecto de sus derechos fundamentales; por lo difícil que es probar este tipo de censura, y sobre todo por la falta de instancias efectivas para una protección amplia del derecho a la libertad de expresión. Aún más, resulta preocupante que este tipo de censura en México es ejercida no sólo por lo tres poderes en todos sus niveles, sino también por los poderes denominados fácticos, los cuales con la tolerancia y a veces complicidad de autoridades, llevan a cabo prácticas de censura indirecta para acallar a medios o periodistas críticos cuya actividad puede significar una afectación a sus intereses4. Al respecto, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos ha conocido de quejas por violaciones a la libertad de expresión a través de medios indirectos y emitido recomendaciones en casos donde la autoridad ha ejercido o permitido la censura indirecta, principalmente a través de la asignación discrecional o retiro de publicidad oficial y también en casos de acoso judicial o administrativo por parte de grandes corporativos con anuencia de autoridades5.

El Derecho a la libertad de Expresión vs. el derecho a la vida privada de los servidores públicos En el derecho mexicano los límites a la libertad de expresión están claramente regulados a nivel constitucional, y desarrollados en disposiciones jurídicas como la Ley de Acceso a la Información y la Ley de Imprenta entre otras. En el ámbito interamericano estos límites se encuentran previstos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, especialmente en los artículos 11 y 13 numerales 2, 4 y 5. En lo general estos límites se refieren a la moral, el orden público, y a los derechos de terceros como sería el derecho a la honra, a la intimidad y a la vida privada, también conocidos como derechos de la personalidad. No obstante, como lo han manifestado Tribunales Constitucionales en todo el mundo, ningún derecho fundamental es absoluto y en ocasiones estos derechos entran en conflicto, lo que implica una enorme responsabilidad para las instancias encargadas de lograr la armonización y balance adecuados entre los derechos fundamentales en conflicto y de ponderar, en su caso, cual derecho deberá prevalecer con la correspondiente afectación del otro. En este sentido, el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, a través de la Relatoría par la Libertad de Expresión ha desarrollado pautas para orientar a las autoridades y particulares en este tipo de controversias a partir de los criterios contenidos en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en instrumentos internacionales6. Al respecto, la Corte ha señalado que existen ciertos tipo de discursos que gozan de un especial nivel de protección por su importancia crítica para el funcionamiento de la democracia o para el ejercicio de los demás derechos fundamentales, entre estos discursos protegidos se encuentra el discurso político y sobre asuntos de interés público; el discurso sobre funcionarios públicos o candidatos a ocupar cargos públicos, y los discursos que configuran elementos fundamentales de la identidad o la dignidad personales. De acuerdo con la Relatoría, frente a estos discursos la presunción de cobertura resulta todavía más fuerte y los requisitos que deben ser demostrados para justificar su restricción son particularmente exigentes7.

6 Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos y Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, artículos 10 y 11. 7 Citado por la Relatoría para la Libertad de Expresión, OEA. Apuntes del Seminario: Libertad de Expresión y Acceso a la Información en el marco regional. México, Abril 2009.

Foto: letraese.org.mx

En específico, y muy relacionado al caso que se trata en el presente artículo, la Corte Interamericana ha señalado en diversas resoluciones que las acciones y omisiones del Estado y de sus funcionarios deben sujetarse a un escrutinio riguroso, no sólo por los órganos internos de control, sino también por la prensa ya que el control democrático de la gestión pública a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades del Estado y la responsabilidad de los funcionarios públicos sobre sus actuaciones. En consecuencia, las expresiones, informaciones y opiniones relativas a asuntos de interés público, al Estado y sus instituciones, gozan de mayor protección bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo que implica que los estados deben de aplicar un mayor rigor al decidir imponer limitaciones a estos discursos especialmente protegidos y que los funcionarios públicos, dada la naturaleza pública que cumplen, a la que se exponen voluntariamente y considerando la enorme capacidad de controvertir la información a través de su poder de convocatoria pública y acceso a los medios de comunicación, deben tener un mayor umbral de tolerancia ante la crítica8. En México, un precedente relevante para profundizar en este tema es sin duda el amparo en revisión 2044/2008 resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación ante la solicitud del periodista de Guanajuato José Sacramento Jesús Orozco Herrera, contra la sentencia dictada por el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Décimo Sexto Circuito que negaba el amparo al quejoso sobre las resoluciones de diversas instancias judiciales locales que le imponían y confirmaban una sanción penal por los delitos de ataques a la vida privada, a partir de una denuncia presentada por el Presidente Municipal de Acámbaro, Guanajuato. Lo anterior, al haber publicado el quejoso una nota periodística cuyo contenido, de acuerdo con la querella presentada por el funcionario municipal, le causaba “deshonra, descrédito y perjuicio” y “lo desprestigiaba y lo dejaba en ridículo como funcionario público”. La sentencia imponía al periodista una pena privativa de la libertad de tres años, un mes y quince días.

En el proyecto de resolución presentado por la ponencia del Ministro José Ramón Cossío, la Suprema Corte revoca la sentencia recurrida y ampara al quejoso. Para ello, el Ministro Cossío analiza los derechos en conflicto tomando como referencia las circunstancias específicas del caso y atendiendo la naturaleza de los sujetos implicados que ejercen los derechos constitucionales en conflicto. En este sentido, en el proyecto se señala que las diversas afirmaciones contenidas en resoluciones nacionales e internacionales en materia de derecho a la privacidad son útiles en la medida en que no se tomen de manera descontextualizada reconociendo que “la variabilidad interna del derecho a la privacidad alude al hecho de que el comportamiento de los titulares del mismo puede influir en la determinación de su ámbito de protección.”9. Asimismo señala que “las personas que desempeñan o han desempeñado responsabilidades públicas, así como los candidatos a desempeñarlas, tienen un derecho a la intimidad y al honor con menos resistencia normativa general que el que asiste a los ciudadanos ordinarios frente a la actuación de los medios de comunicación de masas en el ejercicio de los derechos a expresarse e informar, por motivos estrictamente ligados al tipo de actividad que han decidido desempeñar, que exige un escrutinio público intenso de sus actividades.”10.

8 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ricardo Canese. Sentencia de 2 de julio de 2004. Caso Palamara Iribame. Sentencia del 22 de noviembre de 2005. Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica. Sentencia del 2 de julio de 2004. Caso Eduardo Kimel. Sentencia del 2 de mayo de 2008. 9 Síntesis de Sentencia de Amparo directo en Revisión 2044/2088. Foja III. 10 Op. Cit. Foja V.

Foto: contadero4.blogspot.com

Finalmente, la Suprema Corte proporciona una valiosa guía para los juzgadores que tienen que enfrentar este tipo de conflictos, señalando que en la exigencia de responsabilidades ulteriores por emisión de un discurso especialmente protegido (como sería el relativo a funcionarios o cuestiones públicos) se tienen que cumplir los requisitos para que constituya una reacción jurídica necesaria, idónea y proporcional contemplando al menos 6 condiciones: 1) Cobertura legal y redacción clara (principio de legalidad); 2) Intención específica o negligencia patente (intención clara de causar un daño con el conocimiento de que se estaban difundiendo hechos falsos); 3) Materialidad y acreditación del daño (carga de la prueba de quien alega ha sido dañado por la información difundida); 4) Doble juego de la exceptio veritatis; poder probar que los hechos a que se refiere son ciertos; 5) Gradación de medios de exigencia de responsabilidad (proporcionalidad en los medios de reacción); y 6) Minimización de las restricciones indirectas (ya analizadas anteriormente). En este tenor la Suprema Corte de Justicia de la Nación llama la atención del Tribunal Colegiado al señalarle su desacierto al aplicar una ley que limita los derechos de manera innecesaria, desproporcionada e incompatible con el texto constitucional, para juzgar sobre el caso concreto11.

Conclusiones y Propuestas 1. En México, cada vez es más frecuente el uso de medios indirectos para coartar la libertad de expresión por parte de autoridades y también por parte de los poderes denominados fácticos, con anuencia directa por acción o por omisión de las autoridades en todos sus niveles. Ante esto resulta necesario que tanto periodistas, como organizaciones de la sociedad civil e instituciones defensoras de derechos humanos denuncien y registren este tipo de censura. Por su parte, el Poder Legislativo tendría que llevar a cabo, de conformidad con los lineamientos previstos en los tratados internacionales en derechos humanos y suscritos y ratificados por México, adecuaciones al marco normativo nacional para prevenir y sancionar este tipo de prácticas. 2. El derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto, existen límites claros que implican la protección de otros derechos fundamentales; sin embargo, como se ha plasmado en este documento, las instancias encargadas de resolver conflictos entre derechos fundamentales tienen la responsabilidad de ir más allá de criterios rígidos y formalistas; de considerar que hay discursos que por su naturaleza y relevancia social deben ser mayormente protegidos y de ponderar las circunstancias y consecuencias en cada caso para lograr los menores costos, siempre conscientes de la responsabilidad que implica limitar un derecho fundamental.

Se refiere la Ley de Imprenta del Estado de Guanajuato.

El derecho humano al agua potable y a los servicios sanitarios básicos. Más allá del discurso.

Lic. Aarón Jiménez Paz

aaronjimenezpaz@gmail.com Integrante de la Comisión de Jóvenes Abogados

l pasado 28 de julio la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció el derecho al agua potable y a los servicios sanitarios básicos como derecho humano “…fundamental para el disfrute de la vida y necesario para el ejercicio de otros derechos”. La resolución cobra gran relevancia si se considera que según cálculos de las Naciones Unidas aproximadamente 900 millones de personas carecen de este vital liquido, que aproximadamente dos mil quinientos millones de personas en el mundo no cuentan con servicios sanitarios básicos y que aproximadamente 1.5 millones de niños menores de cinco años mueren cada año por enfermedades directamente relacionadas a la falta de acceso al agua potable y a servicios sanitarios básicos. En otras palabras, de acuerdo con los datos de la UNICEF y de la Organización Mundial de la Salud, cada tres segundos y medio muere un niño por enfermedades relacionadas con el agua contaminada. En México la Constitución Política reconoce en su artículo 4º el derecho de toda persona a la protección de la salud y a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar. De igual manera, señala que el Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.

Lo anterior supondría que el derecho al agua y a servicios sanitarios, como parte integral del derecho a la salud estarían asegurados por el Estado Mexicano; sin embargo, la realidad es que en México el ejercicio de este derecho, al igual que el resto de los derechos económicos, sociales y culturales, se encuentra lejos de ser un derecho garantizado. De acuerdo con los últimos datos publicados por la OMS el porcentaje de población con acceso al agua potable en zonas urbanas en México es del 98 por ciento; sin embargo, en zonas rurales este porcentaje es del 85 por ciento. Con relación a servicios sanitarios básicos, el porcentaje en zonas urbanas es del 91 por ciento mientras que en las zonas rurales es de apenas del 48 por ciento.2 Ante este panorama, resulta necesario reflexionar sobre la efectividad de los mecanismos e instrumentos legales, políticos y de participación ciudadana existentes para demandar el cumplimiento de éste y otros derechos sociales, así como el acceso de grupos vulnerables a las instancias nacionales e internacionales que les permitan exigir a las autoridades, en todos sus niveles, el acceso pleno, permanente y progresivo al agua potable y a los servicios sanitarios y en su caso demandar las consecuencias jurídicas del incumplimiento. 15

El juicio de amparo, el derecho de petición, el juicio de responsabilidades de servidores públicos, los jueces administrativos, las comisiones nacional y estatales de los derechos humanos, los consejos ciudadanos, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, entre otros, son recursos e instancias de derecho público cuyos mandatos los obligan a atender, resolver y en su caso sancionar el incumplimiento de las autoridades en su obligación de garantizar los derechos humanos, entre ellos el derecho al agua potable y a los servicios sanitarios. No obstante, estos instrumentos son sub-utilizados y rara vez las autoridades son exigidas en su obligación tanto de dar entrada a las demandas para exigir estos derechos, como de diseñar y ejecutar políticas públicas y programas que los garanticen. Es en este contexto que la reciente resolución de la ONU para reconocer el derecho al agua y a los servicios sanitarios básicos como un derecho humano puede cobrar relevancia si es utilizado con toda su amplitud como un referente efectivo de la argumentación jurídica y política ante las instancias correspondientes y con los recursos legales indicados. Y es aquí donde los colegios de abogados tienen la oportunidad de orientar parte de sus esfuerzos, por un lado, a la denuncia respetuosa, pero firme de las autoridades omisas en su responsabilidad de llevar a cabo las tareas necesarias para dar plena observancia a los derechos económicos, sociales y culturales. Por otro lado, de manera más directa, en brindar asesoría y apoyo jurídico a grupos vulnerables para que puedan utilizar los instrumentos, recursos e instancias nacionales e internacionales existentes como contrapeso para exigir de sus gobernantes el reconocimiento y sobre todo la garantía progresiva y cierta del uso y disfrute de estos derechos a través del diseño y aplicación de políticas públicas eficientes y con plazos determinados; de la asignación de presupuestos suficientes para tal fin; de transparencia y rendición de cuentas sobre los recursos ejercidos, y de sanciones proporcionadas pero justas ante la omisión o ineficiencia de las autoridades responsables. En la persecución de este fin, la aprobación y posterior publicación en México de la reforma que legitima a grupos de personas para interponer acciones colectivas es sin duda un paso esperanzador.

“rara vez las autoridades son exigidas en su obligación tanto de dar entrada a las demandas para exigir estos derechos, como de diseñar y ejecutar políticas públicas y programas que los garanticen.”

Instituto de Investigaciones Jurídicas y el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México.

Diplomado I en

Derecho Estadounidense 2011

del 10 de agosto al 30 de noviembre de 2011 Miércoles, jueves y viernes de 19:00h a 21:00h

Dirigido a abogados que trabajan con clientes angloamericanos o que desean conocer el ordenamiento jurídico de los Estados Unidos. Es un programa de formación jurídica en derecho estadounidense completo. La concentración del programa será sobre el derecho privado y público del país del norte, así como sobre su sistema jurídico y sistema procesal. El propósito del Diplomado es enseñar a los abogados mexicanos (i) cómo razonar en el sistema consuetudinario del common law, (ii) cómo redactar en inglés conforme a las usanzas jurídicas del país del norte, y (iii) las normas deontológicas que rigen a la profesión en los Estados Unidos de América.

clases impartidas en idioma inglés Inscripción: $ 25,500 pesos por semestre Sede: Instalaciones del Colegio de Abogados Informes: tel. 56 22 74 74, Ext. 1735 y 1768, difiij@servidor-unam.mx www.juridicas.unam.mx derechoestadounidense@wikicivilcode.org

Diplomado II en el 2012

El programa podría convertirse en una maestría

En el foro

¿Son válidas las cláusulas de no competencia en los contratos de franquicia? Mtro. Roberto Blanco Macías rblanco@alcazar.com.mx Alcazar & Compañía

as cláusulas de no competencia, es decir las obligaciones incluidas en un contrato de franquicia por el que el franquiciatario asume la obligación de no competir en contra del franquiciante durante y con posterioridad a la vigencia del mismo, son hoy una práctica frecuente en este tipo de formatos de negocio; sin embargo las leyes mexicanas no se refieren expresamente a ellas, situación que puede obedecer a que en realidad son prácticas comerciales que se han adoptado por influencia de otros países, quienes se han visto en la necesidad de contar con una regulación más amplia. Estas cláusulas generalmente expresan que el franquiciatario, sus socios, familiares e incluso sus empleados se obligan a no competir en contra del franquiciante, es decir a no establecer un negocio de características similares a aquel que les fue otorgado en franquicia durante cierto tiempo aún con posterioridad a la vigencia del contrato de franquicia celebrado. Además y con el objeto de asegurar el cumplimiento de la obligación de no competir se establecen penalidades –cláusulas penales- que obligan al infractor a pagar determinada cantidad para el caso de incumplimiento. Así entonces, el objeto de la cláusula de no competencia es limitar determinada actividad comercial, industrial o profesional a una de las partes y en el caso de la franquicia se aplica de forma directa al franquiciatario.

El efecto y alcance de la cláusula de no competencia varían según sean redactadas y su interpretación depende de la intención de las partes al momento de ser plasmada en el contrato de franquicia. Generalmente el franquiciante se preocupa por garantizar que el know-how que le es transmitido al franquiciatario no sea utilizado por este en un negocio ajeno a la franquicia, toda vez que en la gran mayoría de ocasiones ese knowhow constituye un cúmulo de conocimientos, procesos y métodos confidenciales que significan una ventaja competitiva para el franquiciante. Jurídicamente, las cláusulas de no competencia pueden construirse como una obligación de no hacer (no competir) asegurada por la pena convencional para el caso de su incumplimiento. La legislación mercantil en nuestro país tutela el principio de libertad contractual (art. 78) en cuanto a que “cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse”. Por su parte el artículo 1839 del Código Civil señala que “los contratantes pueden poner las cláusulas que crean convenientes”. Por tanto el objeto principal de la cláusula, conforme a los criterios legales señalados sería válido, en cuanto a que efectivamente reflejara el principio de libertad contractual señalado. Por su parte en cuanto a la posible indemnización a favor de la parte agraviada por los daños y perjuicios que se le lleguen a causar, resulta también un

pacto válido, sin embargo debe tenerse en cuenta que la obligación de resarcimiento de los posibles daños y perjuicios nunca debe ser superior a la obligación principal y además bajo ciertas circunstancias la Ley faculta al juzgador para reducir el valor de la pena cuando la obligación fuera cumplida en parte. El tema de no competir, esta limitado a un tiempo determinado, por lo que mientras no se lleven acabo acciones de competencia, la obligación se cumple y el incumplimiento de ésta se da generalmente “en parte”, por lo que tendrá lugar la posibilidad de que un juez reduzca el valor de la pena pactada. La doctrina jurídica no parece haberse pronunciado específicamente respecto estas cláusulas, por ello resulta trascendente atender a la perspectiva constitucional, misma que en su artículo 5o. reconoce la libertad de trabajo en términos amplios, sin más restricción que la licitud de la actividad. Textualmente dice: “A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode siendo lícitos”. La libertad de trabajo, añade el mismo párrafo, “sólo podrá vedarse por resolución judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley”. El párrafo sexto del mismo artículo, colocado después de la prohibición de cualquier

“contrato, pacto o convenio” que implique la pérdida de la libertad, indica que: “Tampoco puede admitirse” un “convenio en que la persona... renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio”. Estos textos constitucionales pueden considerarse aplicables a las cláusulas de no competencia, en cuanto se considere que constituyen restricciones indebidas de la libertad de trabajo. En primer lugar, cabría cuestionar si dicha libertad puede restringirse mediante una cláusula, siendo que el texto constitucional dice que sólo puede restringirse por decisión judicial o resolución gubernativa. Y, en segundo término, si la cláusula de no competencia es un tipo del convenio que no “puede admitirse”. Respecto de la primera cuestión, no parece que las cláusulas de no competencia sean una forma indebida de “vedar” el ejercicio de la libertad de trabajo, pues se trata de una cláusula libremente convenida y querida por aquel que limita su libertad de trabajo, de modo que la cláusula no constituye un veto o prohibición impuesta sobre la persona, en contra de su voluntad, sino uno limitación conocida y querida por ella misma. Es más problemática la segunda cuestión. Aquí ya no se discute la voluntad en cuanto a la manifestación de la renuncia o limitación a la libertad de trabajo sino sobre la validez de la misma. El texto constitucional dice que no “puede admitirse” el “convenio” en que una persona renuncie a ejercer determinada actividad. El que dicha renuncia sea voluntaria o impuesta no importaría.

No obstante lo anterior resulta importante atender a la intención del legislador en cuanto a lo que se pretende titular con los párrafos primero y sexto del precepto constitucional de referencia ya que cuando fue incorporado en la Constitución Política de 1917 los diputados argumentaron que la reforma al 5º constitucional se justificaba por el interés que tiene la sociedad de combatir el monopolio, abriendo ancho campo a la competencia1. Así entonces el objeto del párrafo no es la libertad de trabajo directamente, sino prevenir los monopolios y promover la competencia económica. Los contratos de renuncia al ejercicio de una profesión, industria o comercio pueden entonces quedar comprendidos como “prácticas monopólicas”. La Constitución no define qué son estas prácticas, pero remite a “los términos y condiciones que fijan las leyes”. La Ley Federal de Competencia Económica define las prácticas monopólicas en general, en su artículo 8o., como aquellas que “disminuyan, dañen o impidan la competencia y la libre concurrencia”, de modo que, en principio, los contratos de renuncia al ejercicio de una profesión comercio o industria podrían quedar comprendidos dentro de ellas. Existe un caso en dónde la Suprema Corte tácitamente reconoce como válidas las cláusulas de no competencia, ya que si bien no discute de forma directa en cuanto a su validez o no, si determina la forma en que han de cuantificarse las penas convencionales pactadas al amparo de este tipo de acuerdos, dejando así abierta la posibilidad de que las obligaciones de no competir sean válidas2. Por su parte y atendiendo a la Ley Federal de Competencia Económica puede decirse que se prohíbe cualquier contrato de renuncia al ejercicio de la profesión, industria o comercio, sino aquellos por los que se renuncia al ejercicio en todo el país de una determinada profesión, industria o comercio; esto significa, que un convenio de renuncia al comercio o producción de determinados bienes o a la prestación de ciertos servicios no contraviene al texto constitucional mientras no implique una renuncia al ejercicio de toda una determinada profesión, comercio o industria; incluso cuando ésta renuncia se refiere al ejercicio en una zona restringida del territorio nacional, pues dicha profesión, comercio o industria podría ejercerse en otras zonas del país. Además la historia del texto constitucional aclara que la intención de los constituyentes no era proteger la libertad de trabajo sino la libre concurrencia.

1 Proyecto de Constitución de Venustiano Carranza, artículo 5o., cuarto párrafo: “Tampoco puede admitirse convenio en el que el hombre pacte su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, comercio o industria” El texto puede consultarse en varios autores, Derechos del pueblo mexicano, 4a. ed., México, 1994, t. II, p. 26.

Adicionalmente debe resaltarse que las cláusulas de no competencia no se encuentran expresamente tipificadas en la Ley y para que se configure una práctica monopólica absoluta, hay tres requisitos: a) que se forme un contrato, convenio o arreglo; b) entre agentes económicos que sean competidores entre sí, y c) cuyo efecto sea establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir o comercializar sino una “cantidad restringida o limitada” de bienes o no prestar sino un “volumen o frecuencia restringidos o limitados” de servicios. Siendo que por lo menos para el caso especifico de las franquicias, las partes no se constituyen como agentes económicos competidores entre sí toda vez que el enfoque que da la franquicia al franquiciante es distinto para el franquiciatario, ni mucho menos los acuerdos plasmados en la cláusula de referencia tienen a reducir los bienes o servicios que se ponen en el mercado con el objeto de obtener un lucro mayor. La Comisión Federal de Competencia se ha ocupado de estas cláusulas en cuanto han figurado en casos de concentraciones. En su primer informe anual, correspondiente al periodo 1993-1994, analizando un caso de este tipo, la Comisión asentó una política general respecto de las cláusulas de no competencia, que textualmente dice: “los acuerdos de no competir serán válidos, desde la perspectiva de competencia, siempre y cuando estén limitados en cuanto a las personas que quedan obligadas, el ámbito espacial que rige la disposición, los productos o servicios a que se refiere, y el tiempo durante el que estará vigente la obligación3.” La política general es entonces la de aceptar la validez de las cláusulas de no competencia, pero de manera restringida. Aplicando esas reglas podemos determinar si la cláusula no contraviene la ley de competencia, y será válida bajo éste criterio siempre y cuando el objeto de ella no sea evitar o reducir la competencia, sino evitar la competencia desleal que podría hacer el ex-franquiciatario al franquiciante. Así entonces ante el cuestionamiento fundamental acerca de la validez de las cláusulas de no competencia en el derecho mexicano, pueden proponerse las siguientes conclusiones: i) las cláusulas de no competencia son admisibles en virtud de la libertad contractual, justificadas además en el resguardo de la información confidencial que el franquiciante revela al franquiciatario, ya que de lo contrario este último incurriría en un delito al explotarla

Semanario Judicial de la Federación, 6a. ed., vol. XXVIII, p. 224. Informe Anual de Competencia Económica 1993-1994, México 1995, p. 29. 3

para fines distintos de los permitidos por el franquiciante, lo cual necesariamente aportaría el elemento de la ilicitud señalado en el artículo 5º Constitucional; ii) Constitucionalmente son válidas siempre que no constituyan la renuncia al ejercicio, en todo el territorio nacional, de una determinada profesión, industria o comercio, en cuyo caso serían nulas; y iii) Desde el punto de vista de la Ley de Competencia Económica, las cláusulas pueden ser válidas si no constituyen una práctica monopólica relativa o absoluta y están debidamente limitadas en cuanto al tiempo, territorio, materia y personas, pero todavía no ha precisado esos límites ni ha resuelto en concreto casos en que condene cláusulas excesivas.

LAS CLÁUSULAS DE NO COMPETENCIA EN ESTADOS UNIDOS La materia de contratos ha sido tradicionalmente en Estados Unidos una materia no legislada, sino regulada por las decisiones de los jueces o common law. La regla fundamental de los contratos es que las partes tienen libertad para contraerlos y para determinar su contenido y la forma de obligarse. Sin embargo, los jueces han considerado que hay contratos, o algunas de sus cláusulas o condiciones, que aunque hayan sido libremente convenidos, no deben ser exigibles por medio de una acción judicial (se les denomina unenforceable contracts) por razón del bienestar público (public welfare). Esta política judicial fue alentada por la ley antimonopolios, la llamada ley Sherman, varias veces reformada. Esta ley sanciona las restricciones irrazonables o indebidas al comercio (unreasonable restraints of trade). La regla principal en las decisiones de los jueces es que cualquier obligación contractual que represente una restricción no razonable o indebida del comercio carecerá de acción. Los jueces han considerado que las obligaciones contractuales que pueden constituir restricciones indebidas del comercio son aquellas cuyo cumplimiento limitan la competencia en cualquier campo económico o que limitan al obligado en el ejercicio de una ocupación productiva. En esa descripción caben las cláusulas contractuales de no competencia.

Para que una cláusula de no competir no sea una restricción indebida del comercio debe satisfacer ciertos requisitos. El principal es que la obligación de no competir sea parte de un contrato. La pura obligación de no competir independiente de cualquier otro negocio, como podría ser la mera promesa de no presentar licitación en una subasta, se considera que es una restricción indebida. Las obligaciones de no competir integradas en un contrato son, en principio, restricciones razonables del comercio, pero los jueces las examinan caso por caso a la luz de la rule of reason, o regla de razonabilidad, para ver si cumplen con otros dos requisitos para ser restricciones razonables. Primero, que la obligación de no competir no sea mayor que lo necesario para proteger el legítimo interés del acreedor de la misma. Y segundo, que esté limitada, en cuanto a su ámbito de aplicación, considerando, por una parte, el legítimo interés del acreedor, pero también la desventaja que causa al deudor y el posible daño al interés público. Para precisar esta limitación, los tribunales consideran si el ámbito de vigencia está suficientemente limitado en cuanto al tipo de actividad, al ámbito espacial y al tiempo. Si la obligación de no competir no satisface estos requisitos se considera una restricción indebida y, conforme con la regla principal, carece de acción para ser exigida.

LAS CLAÚSULAS DE NO COMPETENCIA ANTE LA UNIÓN EUROPEA En el artículo 85,1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea se establece la prohibición de prácticas que impidan, restrinjan o dañen la libre concurrencia. La cuestión de si las cláusulas de no competencia violan esa disposición fue considerado por la Comisión de Competencia Económica de las Comunidades Económicas Europeas en dos casos (Reuter/Basf y Nutricia/Remia) que se le presentaron, y en los que fue definiendo sus criterios al respecto. A partir de estos casos, la Comisión llegó a establecer una política general en cuanto a los plazos de vigencia de estas cláusulas. En su décimo tercer informe (1984, punto 88), la Comisión estableció que cuando la transferencia de un negocio implica la de clientela y know-how, un periodo de cinco años es, por lo general, suficiente, y cuando sólo implica la transferencia de clientela, bastan dos años. Nuevamente señala que la restricción de competencia no es necesaria cuando sólo se transmiten activos, sin ceder la clientela o conocimientos técnicos que no estén registrados como Propiedad Industrial. Cuando el tipo de operación justifica la cláusula de no competencia, ésta sólo será admisible si está limitada en cuanto a su duración, campo geográfico, contenido y personas obligadas en razón del fin de preservar el valor de la empresa transferida. Tanto el reglamento como la comunicación citado se refieren a las cláusulas de no competencia dentro del ámbito de las operaciones de concentración, de modo que pueden ser evaluadas, conforme con esos criterios, cuando se pide autorización para hacer la concentración. Sin embargo, ello no obsta para que dichas cláusulas se juzguen, con esos mismos criterios, independientemente de operaciones de concentración que requieran autorización, como ocurrió en los casos citados (Reuter/Basf y Nutricia/Remia).

En síntesis, los criterios seguidos por la Comisión de Competencia en la Unión Europea respecto de las cláusulas de no competencia son los siguientes: i) las cláusulas se justifican como medios para asegurar que el comprador adquiera el valor total de una empresa cuando se le transfieren clientela o conocimientos técnicos no registrados como Propiedad Industrial; ii) para no ser anticompetitivas, dichas cláusulas tienen que estar debidamente limitadas en razón de la finalidad de proteger al comprador para que adquiera el valor real de la empresa comprada; iii) el límite temporal adecuado es, por lo general, cinco años si hay transferencia de clientela y conocimientos técnicos, y de dos cuando sólo se transfiere la clientela; iv) el límite territorial se define en razón del territorio donde el vendedor de la empresa había vendido sus productos; v) el límite material es el de los productos o servicios que vendía la empresa transferida, y vi) el límite personal es que sólo se obliga el vendedor, sus filiales o agentes comerciales y no otras personas; vii) las cláusulas de no competencia que no estén justificadas o debidamente limitadas son nulas de pleno derecho, y los terceros afectados pueden reclamar judicialmente una indemnización de los daños y perjuicios que les hubieran causado.

En el foro Trampa Procesal en el Código Fiscal del Distrito Federal Mtro. Guillermo Castorena Álvarez

gcastorena@gmail.com Despacho Ramírez Moreno S.C.

n el caso de la petición para que las autoridades realicen actos positivos, no procede la negativa ficta en términos del Código Fiscal del Distrito Federal, lo que constituye una trampa procesal. Introducción: Ante el silencio de las autoridades administrativas, se han creado dos figuras o ficciones jurídicas, a saber, negativa y afirmativa ficta, por medio de las cuales, cuando las autoridades administrativas no emiten una respuesta a una petición de un particular, en los plazos establecidos en los ordenamientos jurídicos aplicables, se entiende que se resolvió de manera negativa o afirmativa, según sea el caso.

Existen casos en que la petición es para que la autoridad realice actos positivos, en los que por el silencio administrativo, la legislación no contempla la configuración de la negativa ficta sino de afirmativa ficta, lo que constituye una trampa procesal o laberinto jurídico. Derecho de Petición Con fundamento en los artículos 8, 14 y 16 constitucionales, se prohíbe a las autoridades administrativas guardar silencio a las peticiones de los gobernados realizadas por escrito de forma pacífica y respetuosa. En el caso de no obtener respuesta de la autoridad en el tiempo establecido por los ordenamientos legales se deja en estado de indefensión al gobernado, razón por la cual pueden acudir generalmente a demandar la resolución negativa ficta que se configuró por el silencio administrativo en un determinado lapso de tiempo y en algunos otros casos se configurará la afirmativa ficta.

Trampas Procesales Existen casos en los que al solicitarse la realización de un acto positivo de las autoridades administrativas, y ante el silencio administrativo de las mismas, la legislación aplicable no establece que se configure la negativa ficta sino por el contrario, la afirmativa ficta. Esto puede suceder por ejemplo, cuando el gobernado solicita la verificación de la toma general y de las ramificaciones internas de un edificio bajo el régimen de condominio que tienen una sola cuenta de agua, para que se proceda a la instalación de aparatos medidores individuales de cada departamento y a la expedición de boletas para el pago de derechos por suministro de agua de manera individual por cada uno de los departamentos, en términos de lo dispuesto en el artículo 174 fracción III inciso b) del Código Fiscal del Distrito Federal y fracción v incisos b) y c) de dicho numeral, en relación con los artículos 176 fracción i y 181 apartado a fracción iii del mismo ordenamiento. Al presentarse dicha petición en los términos indicados y no obtener respuesta en el plazo de 4 meses de la autoridad respectiva, el gobernado se queda en incertidumbre jurídica toda vez que de acuerdo con los artículo 54 y 55 del Código Fiscal del Distrito Federal, se configura la afirmativa ficta. Dichos artículos establecen lo siguiente: “Artículo 54.- Las instancias o peticiones que se formulen a las autoridades fiscales deberán ser resueltas en un plazo de hasta cuatro meses; transcurrido dicho plazo sin que se notifique la resolución expresa, se considerará como resolución afirmativa ficta, que significa decisión favorable a los derechos e intereses legítimos de los peticionarios, por el silencio de las autoridades competentes, misma que tendrá efectos, siempre y cuando no exista resolución o acto de autoridad debidamente fundado.

Cuando se requiera al promovente que cumpla los requisitos omitidos o proporcione los elementos necesarios para resolver, el término comenzará a correr desde que el requerimiento haya sido cumplido debidamente.” “Artículo 55.- No operará la resolución afirmativa ficta tratándose de la autorización de exenciones de créditos fiscales, la caducidad de las facultades de la autoridad, la facultad de revisión prevista en el artículo 111 de este Código, la prescripción o condonación de créditos fiscales, el otorgamiento de subsidios, disminuciones o reducciones en el monto del crédito fiscal, el reconocimiento de enteros, la solicitud de compensación, la devolución de cantidades pagadas indebidamente y consultas. Tampoco se configura la resolución afirmativa ficta, cuando la petición se hubiere presentado ante autoridad incompetente o los particulares interesados no hayan reunido los requisitos que señalen las normas jurídicas aplicables. En los casos en que no opere la afirmativa ficta, el interesado podrá considerar que la autoridad resolvió negativamente e interponer los medios de defensa en cualquier tiempo posterior al plazo a que se refiere el primer párrafo del artículo anterior, mientras no se dicte la resolución, o bien, esperar a que ésta se dicte.”

De lo anterior, se desprende como regla general que a toda instancia o petición que formulen los gobernados a las autoridades fiscales, debe recaer una resolución en un plazo de hasta cuatro meses y que transcurrido dicho plazo, sin que se notifique la resolución expresa, se considerará como resolución afirmativa ficta. Ahora bien, tratándose de los supuestos establecidos en el artículo 55 antes transcrito, se configura la negativa ficta, es decir, al existir silencio administrativo de la autoridad, procede por regla general contenida en el artículo 54 del Código Fiscal del Distrito Federal la afirmativa ficta y por excepción la negativa ficta.

En el caso de la solicitud para que la autoridad administrativa realizara un acto positivo como lo es la verificación de la toma general de agua para la instalación de medidores individuales con el objeto de que se emitan boletas individuales por cada uno de los departamentos del edificio, se observa que no procede la resolución negativa ficta, al no actualizarse el supuesto de excepción sino por el contrario, se en la regla general de afirmativa ficta, por lo que el gobernado queda en estado de indefensión toda vez que no obtiene acto jurídico alguno (la verificación de la toma de agua y la instalación de medidores individuales), ya que la solicitud va orientada a la realización de un acto positivo de la autoridad, por lo que en estricto sentido si la autoridad continúa sin verificar la toma general de agua, no existe medio jurídico alguno para obligar a la autoridad a realizar ese acto positivo. Como podrá observarse, en este caso nos encontramos ante una laguna jurídica, la cual se puede llegar a convertir en una trampa procesal o laberinto jurídico que agravia los derechos del gobernado solicitante. ¿Qué sucede en la Práctica? En la práctica se han promovido demandas de nulidad argumentando la resolución negativa ficta ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, decretando las salas ordinarias el sobreseimiento del juicio al considerar que no se configuró la negativa ficta controvertida. Puede considerarse que las sentencias que declaran el sobreseimiento del juicio al estimar que no se está ante el supuesto de la negativa ficta, resultan violatorias de garantías en perjuicio del gobernado, al transgredir los principios de seguridad jurídica, legalidad, debido proceso y justicia pronta y eficaz consagrados como garantías constitucionales por los artículos 14, 16 y 17 de nuestro máximo ordenamiento. Argumentos para sostener la configuración de la negativa ficta. En el caso a estudio, es evidente que se actualiza el tercer párrafo del artículo 55 del Código Fiscal del Distrito Federal que establece que cuando no opere la afirmativa ficta podrá considerar que se resolvió negativamente aún y cuando no se encuentra dentro de los supuestos de excepción para su aplicación.

Considerar en el caso de actos positivos que se configuró la afirmativa ficta, afecta seriamente los derechos de los gobernados, ya que no existiría modo jurídico alguno, en el que se obligue a la autoridad a realizar la conducta solicitada, constituye una trampa procesal, toda vez que los gobernados no tienen, frente al poder público, más defensa que las acciones que puedan deducir ante las autoridades y los tribunales en recursos y medios legales de defensa, por ello, deben estimarse encaminados a lograr un clima de tranquilidad y derecho mediante la composición de fondo de los conflictos surgidos entre gobernantes y gobernados, y no como laberintos o trampas procesales que sólo estorban la defensa de esos derechos, y que los deja en estado de indefensión e incertidumbre jurídica. Ante la imposible aplicabilidad y de que efectivamente opere una supuesta positiva ficta, solo queda el considerar que se configura la negativa ficta, como se desprende del último párrafo del artículo 55 del Código Fiscal del Distrito Federal, en relación con el artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo para el Distrito Federal. En estas condiciones, la aplicación del artículo 55 del Código Fiscal del Distrito Federal, debe hacerse en sentido contrario, porque en la especie para evitar caer en trampas procesales y a fin de resolver la cuestión efectivamente planteada debe la sala debe estudiar el silencio administrativo y no sobreseer el juicio bajo el argumento de que se configuró la afirmativa ficta, sino considerar la falta de respuesta de la autoridad en sentido negativo. En materia fiscal en el Distrito Federal se configura la resolución negativa ficta transcurrido cuatro meses a partir de la recepción por parte de las autoridades demandadas de la última promoción presentada por el demandante, toda vez que la petición realizada, formulada en forma pacífica y respetuosa, le debe recaer una respuesta que sea congruente con lo solicitado (la verificación de la toma de agua y la instalación de medidores), que en la especie ante el silencio administrativo de la autoridad que tiene por objeto un acto positivo, debe considerarse por ficción de la ley, como una resolución negativa, a fin de salvaguardar las garantías constitucionales de los gobernados.

Conclusión Con la finalidad de que los gobernados tengan certidumbre jurídica y la posibilidad de que ante el silencio administrativo puedan obligar a las autoridades a efectuar un acto positivo, se propone una modificación al artículo 55 del Código Fiscal del Distrito Federal para quedar en los términos siguientes: “Artículo 55.- No operará la resolución afirmativa ficta tratándose de la autorización de exenciones de créditos fiscales, la caducidad de las facultades de la autoridad, la facultad de revisión prevista en el artículo 111 de este Código, la prescripción o condonación de créditos fiscales, el otorgamiento de subsidios, disminuciones o reducciones en el monto del crédito fiscal, el reconocimiento de enteros, la solicitud de compensación, la devolución de cantidades pagadas indebidamente y consultas, y cuando la petición implique actos positivos de las autoridades administrativas.

En el foro

Razón de estado

o razón de derecho Lic. Antonio Leyva Oscura

antonioleyva@casasyleyva.com Casas y Leyva S.C.

n estos días pasados han sido designados los nuevos magistrados y jueces que se incorporarán al Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, y ello nos da pauta para reflexionar sobre el acierto en las designaciones y si el proceso es el adecuado para dejar en manos de ellos nuestros derechos y bienes jurídicos tutelados ya sea de carácter patrimonial, familiar, del estado civil o en su defecto de la libertad de una persona, y ello es así porque de una recta interpretación que realicemos a la Ley Orgánica del citado Tribunal, en específico al artículo 6 que establece que los nombramientos de los Magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal se harán en los términos previstos por la Constitución Política, del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y la Ley Orgánica de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal; por su parte el artículo 7 de la citada ley, nos establece que para que surtan efectos los citados nombramientos estos se deberán sujetar a la aprobación de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, la cual deberá otorgar o negar la aprobación dentro del improrrogable plazo de quince días. Ahora bien si la Asamblea Legislativa no resolviere dentro de los quince días a que se refiere el artículo ya citado, se tendrán por aprobados los nombramientos hechos por el Jefe de Gobierno del Distrito Federal y se hará saber así a los interesados para que entren desde luego al desempeño de sus funciones; si la Asamblea Legislativa del Distrito Federal desecha el nombramiento, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal someterá nuevo nombramiento en los términos previstos por el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal.

Para el caso de que la Asamblea no apruebe dos nombramientos sucesivos respecto de la misma vacante, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal hará un tercero que surtirá sus efectos desde luego como provisional y que estará sometido a la aprobación de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, dentro de los quince días a que se refiere el artículo 7o. de esta ley, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal deberá aprobar o no el nombramiento, y si nada resuelve, el Magistrado nombrado provisionalmente continuará en sus funciones con el carácter de definitivo, haciendo el Jefe de Gobierno del Distrito Federal la declaración correspondiente. Si la Asamblea Legislativa del Distrito Federal rechaza el nombramiento, cesará en sus funciones el Magistrado provisional y el Jefe de Gobierno del Distrito Federal someterá nuevo nombramiento nuevamente bajo el proceso ya indicado. Es preciso destacar que los Magistrados durarán seis años en el ejercicio de su encargo, sin embargo podrán ser ratificados para otro periodo similar. Para la ratificación, deberá observarse el mismo procedimiento que para la designación; aclarando que todo Magistrado al término de su encargo, será sometido al procedimiento de ratificación y para ello el Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal deberá hacer del conocimiento del Jefe de Gobierno del Distrito Federal, con una antelación de por lo menos noventa días, el nombre del o los Magistrados que estén por concluir el ejercicio de su encargo.

Ahora bien, una vez analizado el procedimiento de nombramiento y ratificación de los magistrados hablaremos de lo que se requiere para ser magistrado, es decir los requisitos que establece el artículo 16 de la referida ley Orgánica los cuales ha saber son: ser mexicano y no tener ninguna otra nacionalidad, tener cuando menos 35 años cumplidos, tener por lo menos diez años de expedición del título profesional y cédula que acredite el ejercicio del derecho, gozar de buena reputación, no haber sido condenado a ningún delito intencional por más de un año, o si fuese robo, fraude, abuso de confianza, falsificación, sería inhabilitado cualquiera que fuese la pena; no tener ningún otro cargo como Jefe de Gobierno, Secretario General, Diputado de la Asamblea del Distrito Federal, o Procurador del Distrito Federal, y establece en su último párrafo que se otorgará una “preferencia” a los juzgadores probos y residentes del Distrito Federal. El espíritu de la Ley no contempló el hecho de que, si bien es cierto que el nombramiento de los magistrados es precisamente a través del Jefe de Gobierno del Distrito Federal y con la aprobación de la Asamblea, es decir involucrando a los otros dos poderes estatales, nos lleva a cuestionarnos si ello no podría conducirnos al extremo de que para el caso de una entidad gubernamental, como el Distrito Federal que tiene una mayoría abrumadora de un partido político en su Poder Legislativo, no exista, ya no digamos una oposición, sino un verdadero estudio, análisis o reflexión sobre el magistrado que se está designando, porque ello se podría prestar a que el proceso de nombramiento y aprobación sea un mero trámite, que quizás quede en un momento dado simplemente en un cabildeo de partidos que tengan representación en la Asamblea para promover a alguna persona “conveniente” o “alineada” y que nombramiento represente más un abanderamiento de un partido en específico, ya sea amarillo, tricolor o blanquiazul o cualquiera otro que fuese designado por una bancada; pero si bien es cierto que los requisitos ya están establecidos desde hace algunos años, también lo es que realmente éstos no significan un premio a la carrera judicial, por más que se encuentre establecida aquella “preferencia” para aquellos juzgadores que tengan una honorabilidad reconocida en el tribunal ya que se otorga esa misma “preferencia” a los residentes del Distrito Federal; y acorde con los requisitos puede ser propuesto un abogado que se tituló hace más de diez años, mayor de 35, vecino de esta ciudad, que no tenga condena alguna, ni puesto público restringido, y aún así, no 29

haber litigado durante el ejercicio de su carrera profesional, o más grave aún, no tener los méritos suficientes para poder decidir el status jurídico de una persona o de su patrimonio; y lo más preocupante es, que al obtener el cargo de magistrado tendrá facultades para revocar lo que un juzgador de primera instancia ha fallado, precisamente por las atribuciones conferidas al cargo de Magistrado y por integrar un Tribunal de Alzada, y caer en el absurdo que éste sólo haya sido nombrado por el simple hecho de ser propuesto por una fracción parlamentaria o porque el Jefe de Gobierno decidió nombrarlo y no tuvo oposición alguna o suficiente por parte de la Asamblea por la abrumadora mayoría; y esta reflexión no significa que así haya sido el nombramiento actual, sino que al interpretar la citada Ley Orgánica se puede presentar este caso; y no es una crítica nueva, sino que nuevamente volvemos al viejo pleito del derecho romano entre la auctoritas y la potestas; es decir, se privilegia la designación de estado sobre el reconocimiento del saber por la autoridad que decidirá sobre la controversias planteadas por las partes hechas valer a través de sus litigantes; y es precisamente entre los abogados postulantes y la autoridad judicial donde no debe presentarse ese alejamiento entre sus decisiones o fallos que son provenientes de alguien que fue designado bajo el proceso ya analizado y no posee esa auctoritas, es decir aquella legitimación del saber del derecho socialmente reconocida; y ello seguirá agudizando las críticas sobre dichos fallos y muchas veces se especulará sobre cuestiones que van más allá de lo jurídico; por ello se debe premiar y enfatizar mas sobre la honorabilidad, el mérito, la eficiencia y probidad en la impartición de la Justicia; es decir, no quedarse en otorgar una simple preferencia en aquellos que se encuentren en ésta hipótesis, sino de verdad privilegiarlos promoviéndolos en su encargo; y ahora bien, la pregunta consistiría en como determinar y quien sería el encargado de calificar estas virtudes del juzgador, y por ello nos preguntamos si es acaso el Jefe de Gobierno o la Asamblea Legislativa, los órganos indicados o será a caso las Instituciones más Prestigiadas de nuestra ciudad, o los colegios o asociaciones de juristas las instituciones adecuadas, reflexión o inquietudes que sólo podrá resolver nuestro legislador que representa nuestras comunidades.

“...al obtener el cargo de magistrado tendrá facultades para revocar lo que un juzgador de primera instancia ha fallado”

MAYO

14 abril “Los Teólogos juristas en la Conquista de América” Dr. Oscar Cruz Barney 28 abril “Divorcio Express” Lic. Ignacio Ramirez Fernández Del Castillo

ABRIL

Agenda 26 mayo “La Codificación Del Derecho Mexicano” Dr. Oscar Cruz Barney

Bienvenida Bienvenidos a nuestros nuevos miembros del INCAM: · · · · · · · · · · · ·

Lic. Segundo García Hinojos Lic. José Manuel Valverde Garces Lic. Mauricio Antonio Arzate Peña Lic. Manuel Antonio Calderón Niño Lic. Francisco Javier Peniche Beguerisse Lic. Roberto Miranda Díaz Lic. Carlos Alfredo Ongay Flores Lic. Manuel Armando Cárcamo Lara Dra. Nuria González Martín Lic. Mario Humberto Gámez Roldán Lic. Víctor Daniel Sánchez Osorio Lic. Alberto Arturo Mendoza López

Queremos hacer la cordial invitación a todos nuestros miembros para participar con artículos dentro de nuestra revista “El Ilustre” que es creada por y para ustedes. Favor de enviar sus artículos al correo: elilustre@incam.org gcastorena@gmail.com rblanco@alcazar.com.mx ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO, A.C” @INCAM_Abogados @El_IlustreINCAM

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Lic. Lic. Lic. Lic. Lic. Lic. Lic. Lic. Lic. Lic. Lic.

Martín Lozano Sánchez Eduardo Cervera Aguirre Luis Fernando Franchini Alvarez Diana Guadalupe Saucedo Nava Nuria Monserrat Flores Medina Leticia Tiscareño Medina Jaime Francisco Flores Medina Omar Andrade Ochoa Ana Velia Segovia Bañales Guadalupe Esparza Flores Jesús Alberto Méndez Carranco

Se les informa la creación de las comisiones de: Lic. David Ricardo Ramirez Montoya Derecho Sanitario Dra. Nuria González Martin Derecho sobre protección internacional de menores Se les invita a los miembros de este colegio a integrarse.

De interés

Imago Et Iure Lic. Juan Francisco Trejo O.

imagenpublica2003@yahoo.com.mx

Productor del Programa de Radio Diálogo Jurídico l manejo correcto de nuestra Imagen potencializa nuestros conocimientos y habilidades en un mercado laboral saturado. ¡GRACIAS! Amigo lector por invertir su tiempo en leer el presente escrito; el tiempo es un recurso natural no renovable que si lo analizamos es valioso al no recuperarse; ya que corre y corre sin detenerse. Antes de entrar propiamente en materia, quiero pedirle que tome un respiro y que analice como es la percepción que se tiene de nuestra profesión como abogados; la percepción es el auto concepto que tenemos de la misma –como nos sentimos a nosotros mismos- y como los que no pertenecen al gremio nos perciben –como nos sienten o lo mas importante: como los hacemos sentir- y esta percepción que se convierte en reputación y nos otorga una identidad como la manifiestan ellos a través de bromas, chistes, comentarios, e incluso como nuestra profesión se percibe acorde al modo en como es presentada en los medios de comunicación colectiva tanto impresos como electrónicos, haga ese ejercicio y usted vaya sacando sus conclusiones; recuerde esos chistes que se hacen de abogados, dichos, refranes, etc. Vaya recordándolos; así mismo evoque en su mente aquellas series de Televisión, películas, noticiarios, notas, reportajes, y analice también como en el campo de trabajo es percibido el ejercicio profesional del abogado, haga este ejercicio mental mientras va leyendo el presente. (Si su tiempo se lo permite vaya tomando nota de lo que recuerde). 32

En los últimos años un tema que ha acaparado la atención personal ha sido la Imagen Pública del abogado; esta inquietud se ha compartido con asociaciones del gremio, medios de información, universidades y en otros foros donde se ha dado el apoyo y la oportunidad de exponerla ; al surgir la invitación algunos de los anfitriones han manifestado una idea a priori del tema; de entrada tienen una “Imagen de la Imagen” que no corresponde al todo, sino a una parte de lo que es la imagen; esto es: que quizá sólo se trata de cuidar una Imagen física (atuendo y lenguaje corporal si acaso) que si bien es una parte finalmente es tan sólo una parte de un todo integral que comprende la Imagen Publica del gremio. Si bien es cierto que el H. Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, A.C. como parte de su esencia institucional posee varias fortalezas frente a otras agrupaciones tanto nacionales e incluso del extranjero; una de ellas es que cuenta con una historia que es digna de narrarse una y otra vez; es una institución que ha existido desde la época colonial y que se ha mantenido hasta nuestros días; que ha contado con la presencia de destacados juristas –algunos incluso han influido en el destino de nuestra nación-; esta historia es uno de los fundamentos de la razón de la existencia del Colegio y de una preocupación fundamental; cuidar el ejercicio profesional de la abogacía. La Imagen Pública se define como la percepción unificada que se tiene de una persona tanto física (imagen personal) como de una personal moral –o jurídica( i m a g e n

institucional) por parte de los diversos públicos a los que se dirige y que la opinión que se genere de esta respuesta colectiva es determinante en muchas decisiones que los públicos pueden llegar a tomar; el estudio científico de la Imagen se llama Imagología; ahora bien se piensa comúnmente que Imagen es lo meramente visual, sin embargo la imagen es todo aquel estimulo que a través del proceso de la senso- percepción llega a nuestro cerebro por medio de los cinco sentidos, se decodifica y queda en la mente; y puede ser evocado a través de la misma aún cuando el emisor de los estímulos este ausente; la mente otorga a través de los estímulos una identidad a esa persona de aceptación o rechazo; de comprar o no comprar, de votar o no, de contratar o despedir, me uno a un proyecto o no etc. De ahí que nos comunicamos a través de los mensajes que emitimos de manera verbal y no verbal; la Imagen física de un abogado es importante, es un medio de comunicación no verbal, sin embargo existen seis imágenes subordinadas que deben de actuar con coherencia para que el mensaje sea entendido por los diversos públicos de manera inmediata acorde a los objetivos que tiene el emisor o el mensaje que quiere compartir; todo en armonía con la esencia de la persona o institución y a las necesidades o expectativas de los diversos públicos con quienes convive; si no se trabaja en una esencia personal o institucional, el emisor será rechazado por el público al que quiere dirigirse; la mente rechaza todo aquello que no tiene coherencia. 33

El cuidado de una Imagen como tal es una necesidad y mas en la actualidad que vivimos una dinámica tan rápida que apenas nos estamos acostumbrando a un cambio cuando ya llego algo nuevo; esas son las nuevas reglas del juego; todas las personas emitimos mensajes verbales y no verbales que genera una percepción y por lo tanto una Imagen; “Todos tenemos una Imagen”; la imagen constituye un patrimonio personal el cual poseemos todos los seres humanos, sin importar la clase social, nivel cultural, económico etc. El cuidar una Imagen no es algo meramente empírico, sino que es un proceso que esta sustentado en toda una metodología científica y que permite estar constantemente evaluando los estímulos que se emiten de manera verbal y no verbal y así ir corrigiendo y mejorando la percepción y que la imagen sea la correcta acorde a la esencia, objetivos del emisor y la expectativa de los grupos a quienes se dirige. Por mucho tiempo se ha pensado que la Imagen es algo frívolo y superficial, algo que no tiene importancia, sin embargo déjeme decirle a usted que me sigue otorgado el favor de su atención leyendo el presente, que de las seis imágenes subordinadas que conforman una Imagen Pública (Imagen física, profesional, verbal, institucional, visual y audio visual respectivamente, mismas en las que existe una interdependencia y se abordan de manera aislada para fines didácticos, pero que constituyen un todo integral al ser un proceso.), que de entrada para hablar de una Imagen Publica del abogado, se debe tener en cuenta el concepto de Imagen Profesional; y es esta la percepción que se tiene del ejercicio de la abogacía por parte de los diversos públicos; así mismo el manejo correcto de los protocolos y las crisis que como toda profesión surgen en el ejercicio diario.

“Todos tenemos una Imagen; la imagen constituye un patrimonio personal el cual poseemos todos los seres humanos”

La profesión del abogado, al igual que el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, A.C. cuenta con varias fortalezas, así como aéreas de oportunidad; y las áreas de oportunidad se conforman por los nuevos retos; uno es quizá la saturación de egresados de las diversas universidades, tanto públicas como privadas, el mal ejercicio que se ha hecho y se hace de la profesión, los “coyotes” –por mencionar algunos- que muchas veces sin piedad abusan de la buena fe de los clientes; por los malos elementos pagan los buenos; se ha cacareado la mala reputación y sin embargo la buena no lo ha sido mucho y es momento de hacerlo; por otro lado han surgido Universidades privadas que ofrecen la carrera y que en muchos casos carecen de la certificación por parte de un organismo -Por ejemplo FIMPES *- y no se diga una certificación sino de todo tipo de estándares que garanticen una calidad educativa siendo estos elementos pequeños detalles que juntos se vuelven grandes y lejos de otorgar confianza y seguridad a los diversos públicos con los que se debe de ofrecer el servicio de la profesión, generan todo lo contrario. Estas son áreas de oportunidad.

Conclusión El cuidado de una Imagen con una metodología y siguiendo un plan maestro nos permite ir ganando de manera progresiva la confianza y finalmente acceder a lo mas valioso, LA CREDIBILIDAD, y esta se gana haciendo sentir seguro a nuestro público meta, en un México donde no nos sentimos seguros, lo primero que buscamos es eso, y hacer sentir al cliente, al alumno, a las instituciones que les brindamos seguridad nos da un valor agregado a nuestro ejercicio profesional. Además el cuidado de una Imagen es un valor que se puede llegar a medir en activos y pasivos y que genera ganancias en tiempo, en dinero y en esfuerzo y que vale la pena invertir en ello. Porque el manejo correcto de nuestra Imagen potencializa nuestros conocimientos y habilidades en un mercado laboral saturado. Es un proyecto a largo plazo en el que se debe de trabajar en conjunto siguiendo un plan maestro de Imagen pública. La moneda esta en el aire estimado lector.

*NOTA: FIMPES (Federación de Instituciones Mexicanas Particulares de Eduación Superior, y cuyo autoconcepto es “La Federación de Instituciones Mexicanas Particulares de Educación Superior (FIMPES) es una agrupación de instituciones mexicanas particulares, que tiene como propósito mejorar la comunicación y colaboración de éstas entre sí y con las demás instituciones educativas del país, respetando las finalidades particulares de cada una, para que sus miembros puedan cumplir mejor la responsabilidad de servir a la nación.”) Abarca en su conjunto a Instituciones privadas –entre las que destacan algunas con una buena reputación entre las que se puede mencionar a ITAM, ITESUM, La Univ. Anahuac, La de las Américas, Univ. Del Valle de México, la Iberoamericana, La Salle y UNITEC- Entre sus filas existen Instituciones que si bien cuentan con un registro ante la SEP de sus planes y programas de estudio, carecen de estándares de calidad –que supuestamente con el auto estudio se van evaluando constantemente- sin embargo hay casos de Universidades cuya curricula son contradictorias de una institución a otra y se omiten asignaturas que son fundamentales en la formación profesional del futuro profesionista; en la realidad se prepara a técnicos en vez de juristas (Tema que se puede desarrollar en otro articulo o conferencia). Véase el portal de FIMPES A.C: http://www.fimpes.org.mx/

COLEGIACIÓN OBLIGATORIA

Nota:

El Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, es el colegio más antiguo de América. Los primeros estatutos del Colegio datan de 1760. A partir de 1785 los abogados que pretendían litigar ante la Real Audiencia debían se examinados por el Colegio para verificar que reunían los requisitos para ejercer la profesión; es decir, se estableció la colegiación obligatoria con autorización para ejercer la profesión de abogado por parte de nuestra Institución. Posteriormente, con la Independencia, perdió el privilegio de que sólo los miembros podían ejercer la abogacía, mediante decreto del 1º de diciembre de 1824, que estableció la libertad de incorporación o matriculación. Actualmente, los colegios de abogados mexicanos más importantes, La Barra Mexicana, ANADE e Ilustre, hemos trabajado arduamente por mejorar las condiciones y perspectivas de la colegiación en México. Estamos unidos para la colegiación legal u obligatoria, para la certificación de los abogados y para el ejercicio ético de la abogacía. El país exige presencia, ejercicio ético y responsable de la abogacía, entrega y solidaridad para con los demás en nuestra tarea profesional. Consideramos que debemos ser abogados preparados, certificados, consientes y por ello colegiados. En este contexto y después de muchos años de lucha para conseguir la Colegiación obligatoria, el pasado mes de Octubre de 2010 se presentó la iniciativa de reforma constitucional en la que los senadores de los tres partidos más importante, esto es PAN, PRI Y PRD proponen reformar el segundo párrafo del artículo 5, y se adiciona un tercer párrafo al mismo precepto; reforma el octavo párrafo del artículo 28; y se adiciona la fracción XXIX-P al artículo 73 constitucional, con la finalidad de establecer la colegiación obligatoria, para aquellas profesiones que tienen que ver con bienes, la salud, el patrimonio y la seguridad, donde desde luego entra la abogacía, como requisito exigido por la Ley para el ejercicio de una determinada profesión debiendo establecerse en vista de la necesidad de proteger, en primer lugar y de manera principal, el interés colectivo sobre el 36

interés particular, ya que resulta indiscutible que se requieren profesionistas adecuadamente formados, sujetos a una normatividad que regule claramente su actividad profesional y a una entidad que supervise el correcto desarrollo de su actividad profesional. La iniciativa establece que el Congreso de la Unión deberá expedirá una ley general que determine las profesiones que requieran título y colegiación para su ejercicio, así como los términos y condiciones para el funcionamiento de los colegios profesionales y establecerá las bases de coordinación entre la Federación, los Estados y el Distrito Federal. Señalando que las profesiones que no requieran colegiación profesional, serán reguladas por la ley que cada entidad federativa emita, la cual determinará cuales son las profesiones que necesitan título para su ejercicio, las condiciones que deben llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo. La reforma al artículo 28 establece que no constituirán monopolios los colegios profesionales a que se refiere el artículo 5 de la Constitución. Finalmente, la reforma al artículo 73 de la Constitución faculta al Congreso de la Unión para XXIX-P para expedir leyes que establezcan la concurrencia entre la federación, los estados, municipios y el Distrito Federal, en materia de colegiación obligatoria para el ejercicio profesional. Esta iniciativa de reforma Constitucional llevaría un claro avance en materia de seguridad jurídica a todos los gobernados en la que profesiones como lo es la de los abogados, médicos, pilotos aviadores, ingenieros civiles, arquitectos, contadores públicos y demás profesionistas que tengan que ver con la salud, bienes, propiedades y seguridad deban estar colegiados. Deseamos que dicha iniciativa sea aprobada por el congreso de la unión y por las legislaturas de los Estados para que posteriormente se emita la nueva Ley Reglamentaria en materia de profesiones. Vamos por el camino adecuado deseamos que no se pierda el rumbo por el bien de la sociedad en general. LIC. RAFAEL RAMÍREZ MORENO SANTAMARINA

rafael@ramirezmoreno.com

El Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México tiene el gusto de informarle que estamos en proceso permanente de credencialización de todos nuestros asociados. Por tal motivo, se les comunica en horario de oficina (09:30 a 18:00 horas), podrán presentarse en las oficinas del Colegio para que les sea expedida y entregada la credencial en cuestión. Asimismo, se les solicita que para el día que asistan, traigan consigo su curriculum vitae (sólo en caso de cambios de oficina, No. de teléfonos, móvil, etc. y actualizaciones en su profesión). El costo de la credencial es de $150.00 (Ciento Cincuenta pesos 00/100 M.N.).

Es necesario estar al corriente en el pago de sus cuotas. No olvidamos señalar que este es un proceso de gran importancia para la vida institucional del Colegio y será una herramienta fundamental para los procesos de acumulación de puntos, como parte de la actualización profesional y futura certificación.

Mayo 2011