KOMPLİKASYON ve MALPRAKTİSİN YÖNETİMİ
47
3. Hastanın muayene için onayının, yapılacak her türlü diğer uygulama ve girişim için ise bilgilendirilmiş rızası / aydınlatılmış onayının bulunması, 4. Rızanın bulunmadığı durumda genel sağlığın korunması gibi daha üstün bir kamusal yarar olması gerekmektedir (6). Hekim ile hasta arasında, geçerli bir sözleşme bulunmayan bazı durumlarda, hekim vekaletsiz iş gören olarak hastanın tedavisini gerçekleştirir. Hekimin müdahalesi, hastanın menfaatine ve onun yasaklamasına aykırı olmayan şekilde yapıldığından, hukuka uygun vekaletsiz iş görme sayılacaktır (7). Borçlu (hekim) zararın tazmininden ancak kusursuz olduğunu ispat etmek suretiyle kurtulabilir. Ancak bazı istisnai hallerde sebep ilişkisi-sebep sorumluluğu nedeniyle borçlunun (hekimin) kusuru olmasa da sorumluğu olduğu kabul edilir. Örneğin: Borçlar Kanunu (BK) 100’maddeye göre borçlu (hekim), yardımcı kişilerin alacaklıya (hastaya) vermiş olduğu zarardan kusur şartı aranmaksızın sorumludur. Eğer hekim ile hasta arasındaki ilişki akde dayanmıyorsa, ilgili müdahale haksız fiil olarak nitelendirileceği için hasta, hekimin kusurunu da ispatlamakla yükümlüdür. Burada, hastanın hekimin tıbbi meslek kuralına aykırı davrandığını ispatlaması yeterli olacaktır. Bu açıdan taraflar arasında sözleşme olup olmaması kusurun ispatında pratik bir fark doğurmamaktadır (8).
Hekim ve Diğer Sağlık Personelinde Standart Hekim, ne kadar özen, ne kadar dikkat, ne kadar beceri göstermek zorundadır? Burada, “ortalama” bir hekimden bahsedilmektedir. Hekimden, bir olgu karşısında en bilgili, en becerili, en özenli meslektaşının göstereceği performans değil, aynı koşullarda, aynı uzmanlık alanındaki ortalama bir meslektaşının göstereceği performans beklenmektedir. “ortalama” bir hekimin ne olduğu kıyaslamasını yapmak için kullanılabilecek kesin kriterler hiçbir zaman mevcut olmayacaktır. Bu nedenle, her uzmanlık derneği, ülkenin içinde bulunduğu olanaklar ve sağlık kuruluşlarının şartlarını da göz önüne alarak kendi minimum standartlarını belirlemelidir.
Hekim Yükümlülükleri Aydınlatma Yükümlülüğü: Bir hukuksal fiilin hukuka uygunluğu söz konusuysa, fiilin geçerli olması için rıza aranıyorsa bu rızanın önceden alınması gerekir. Rızanın geçerli olmasının ilk şartı kişinin aydınlatılmasıdır. Hekimin aydınlatma yükümlülüğüne hukuk düzeni çeşitli işlevler yüklemiştir. Bunlardan birincisi teşhis ve tedavinin gereği gibi yerine getirilmesi ve başarılı olmasına ilişkin olarak hastanın bilgilendirilmesidir ki, buna tedavi ve güvenlik aydınlatması denmektedir. Aydınlatma yükümlülüğünün ikinci işlevi ise tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğunu ve hastanın (ve yakınlarının da) kişilik haklarından kendi geleceğini belirleme hakkının gerçekleşmesini sağlamaktır (9).