Hospital de Clínicas Caracas

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SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Expediente N° 11-0250 El 15 de febrero de 2011, los abogados Ismael Da Corte Ferreira, Juan A. Ramírez Torres y Kerlly Peraza Marcano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 28.337, 48.273 y 129.941, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda el 30 de octubre de 1975, bajo el n° 22, Tomo 114-A, solicitaron revisión constitucional de la sentencia n° 457 del 26 de octubre de 2010, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

El 22 de febrero de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

I DE LA REVISIÓN CONSTITUCIONAL La representación judicial del Hospital de Clínicas Caracas, C.A., planteó su pretensión en los siguientes términos: Que “(…) ocurrimos de conformidad con el Artículo 336 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 25, cardinales 10 y 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para ejercer, como en efecto ejercemos en este acto, RECURSO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL de la SENTENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL DE ESTE TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, dictada en fecha veintiséis (26) de Octubre del año dos mil diez (2010), con motivo de los Recursos de Casación anunciado por las partes contra la sentencia del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de

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Caracas, en fecha diecinueve (19) Octubre de 2009, en el juicio por indemnización de daño moral y lucro cesante incoado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos BRISEIDA LINARES SEQUERA DE MARZULLO y MIGUEL VALENTINO MARZULLO MONACO, actuando en nombre propio y en representación y en nombre de su hija, (de identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), contra la sociedad, HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A. (…)” (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “Esta solicitud de revisión constitucional de la sentencia de la Sala de Casación Civil tienen como fundamento la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso de HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A. (…), ya que esa Sala no anuló la sentencia del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 octubre de 2009, a pesar de que esta última estaba inficionada del vicio de incongruencia y de silencio de pruebas, ambas violaciones de orden público, que la Sala de Casación Civil desestimó, a pesar de haber sido impugnadas mediante el respectivo Recurso de Casación (…)” (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “En fecha 2 de Mayo de 2006, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió demanda interpuesta por los ciudadanos, BRISEIDA LINARES SEQUERA DE MARZULLO y MIGUEL VALENTINO MARZULLO MONACO (…), actuando en nombre propio y en representación y en nombre de su menor hija, (de identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), contra la sociedad HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., por indemnización de daño moral y lucro cesante (…)” (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “(…) los demandantes también invocaron y citaron en su libelo de demanda, como fundamentos de derecho de su demanda, los Artículos 1.191. 1.196, 1.270, 1.273, 1.396 1.397 y 1.398 del Código Civil. En este sentido, los demandantes afirmaron lo siguiente: ‘(…) Emerge así la presunción juris et de juris de responsabilidad civil objetiva, de la institución dispensadora de salud ‘HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, CA.’, a consecuencia de los servicios prestados, en donde se le ocasionó a nuestra menor hija (…), un daño neurológico que la mantiene desde ese trágico 23 de noviembre de 2004, en estado vegetativo primario, por lo que se hace procedente en buen derecho el establecimiento de la obligación de reparación por parte de la mencionada Institución, quien aún no siendo el agente directo causante del mencionado daño, sin embargo por expresa disposición legal, devenga responsabilidad civil por el daño causado por sus dependientes y asociados como es el caso de los médicos que laboran en dicha Institución en el ejercicio de su profesión, quedando dicha Institución en una situación mediata respecto a la cadena de hechos (…), que determinaron el daño neurológico causado a la menor (…)’. Finalmente, los demandantes realizaron en su libelo de demanda el petitorio siguiente: ‘(…) PRIMERO: El daño denominado en la doctrina como pérdida de la oportunidad, pues es evidente que de no habérsele ocasionado el daño neurológico a nuestra menor hija (…), que la dejó en estado vegetativo primario, hubiera tenido la oportunidad de obtener ingresos 28/06/2018 8:37

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propios al momento de empezar a ser productiva, ya que sus padres al ser profesionales, nos hubiera permitido brindarle una educación adecuada que le hubiera permitido a ella desarrollar igualmente una profesión o una actividad comercial propia, la cual ya no podrá desarrollar debido al grave daño neurológico que se le causó en dicho Centro dispensador de Salud. Determinando la edad a que se empieza a ser productiva, la vida de trabajo activo de una persona y el salario promedio de un venezolano profesional, estimamos dichos daños en la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.470.000.000,00) equivalente a CUARENTA Y TRES MIL SETENCIENTOS CINCUENTA (43.750) UNIDADES TRIBUTARIAS. SEGUNDO: En cancelar por concepto de DAÑOS MORALES causados tanto a nuestra menor hija (…), a quien se le privó a raíz del 23 de noviembre de 2004 de su derecho a tener una vida normal, pues la dejaron en estado vegetativo primario en dicha Institución Dispensadora de Salud; así como los daños morales que a raíz de ese nefasto 23 de noviembre nos han causado a nosotros sus padres, al ver a nuestra pequeña hija (…) postrada en una cama sin poder mantenerse de pie, mucho menos caminar no correr, habiendo quedado ciega, sin poder comunicarse pues quedó muda completamente dependiente del cuidado y atención de terceras personas para sobrevivir en ese estado vegetativo en la que la dejaron, dado el grave e irreparable daño cerebral que se le ha causado a nuestra pequeña y ahora completamente dependiente e indefensa hija (…), por los médicos que allí laboran y que estuvieron involucrados con la producción de dicho daño que la dejó en estado vegetativo primario, por ser estos médicos dependientes de dicha Institución y ser cobrados sus emolumentos por la Empresa aquí demandada (…), daños morales éstos que estimamos en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000.000,00), que representan en la actualidad SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS (7 .440.476) UNIDADES TRIBUTARIAS. Las cantidades de dinero aquí reclamadas no deben ser consideradas excesivas en virtud del daño causado, además que por la permanencia de los CIENTO UN (101) días de nuestra pequeña hija, la Empresa demandada ‘HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A.’, obtuvo un provecho económico que ascendió a los DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVENCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 225.536.919,70), y se nos entregó a nuestra amada hija dañada neurológicamente, al punto de encontrarse en estado vegetativo primario, esto es, muda, ciega, sin tener conexión con el medio que la rodea, sin poder mantener su cabecita, sin poder caminar, menos aún correr, ni jugar como cualquier niño de su edad. Para el supuesto negado que el Tribunal no aplique las indemnizaciones en base a las unidades tributarias como lo hemos solicitado, pedimos que a las sumas demandadas les sea aplicada la corrección monetaria (…)’ (…)” (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “(…) En virtud de la demanda, Hospital de Clínicas Caracas, CA. (…), contradijo la demanda en toda y cada una de sus partes en los hechos y en el derecho que pretendía deducirse (…), y alegó, sobre la base del primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la falta de cualidad pasiva y activa (…)”.

Que “(…) en el escrito de contestación alegaron, que ‘(…) negamos categóricamente que los Dres.

METER y BANDEL y el resto de su equipo (…), hayan sido para el momento de la operación quirúrgica de 28/06/2018 8:37

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la niña (…), empleados o dependientes del HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS o bien que ésta haya intervenido decisivamente en el ACTO MÉDICO de la niña (…). Se observa entonces que el régimen de responsabilidad de los médicos, inequívocamente se estructura como un sistema de responsabilidad personal, al punto que, tal como se observa en el artículo 89 del Código de Deontología Médica, se le impone a los médicos el deber de rechazar cualquier limitación a su dependencia (…), lo cual claramente denota una situación de independencia en el desempeño de sus labores (…)’ (…)” (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “(…) en primer lugar, solicitamos la revisión constitucional de la mencionada sentencia de la Sala de Casación Civil por cuanto está viciada de incongruencia, ya que no analizó el fundamento principal del vicio de incongruencia positiva delatado en el recurso de casación ejercido por HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, CA. La Sala de Casación Civil se limitó a transcribir la parte motiva de la sentencia del Juzgado Superior pero no constató el vicio, porque no analizó los alegatos contenidos en el libelo de la demanda ni en el escrito de contestación de esa demanda, ni los confrontó con la sentencia recurrida (…)”

(Mayúsculas y subrayadas del recurrente).

Que la hoy recurrente alegó en el recurso de casación que “(…) le imputó a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia positiva, al señalar que la sentencia recurrida transfiguró lo que había pedido la parte demandante, y que el juez de alzada decidió otra cosa distinta a la planteada, dado que en el libelo de la demanda se expresó que los médicos son trabajadores del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., y el juez determinó que la condición de empleados era intranscendente, tomando argumentos de hecho no afirmados por la demandante y luego porque adulteró la causa de pedir, al afirmar que el Hospital tenía que probar que los médicos fuesen empleados del Dr. Klaus Meyer, y, en base a esto, declaró sin lugar la falta de cualidad invocada por nuestra representada (…). Ahora bien, la Sala de Casación Civil declaró improcedente la mencionada denuncia de incongruencia positiva (…) de la forma siguiente: ‘(…) que el juez de alzada estableció, después del análisis de varios medios probatorios, que debe conceptuarse como veraz la afirmación de los demandantes, de que los médicos supuestos agentes causantes del daño reclamado, procedieron en su calidad de dependientes del Hospital de Clínicas Caracas CA., dado que la demandada no comprobó que los doctores Bandel, Cáceres, La Rosa y Hamze participaron en la operación como dependientes del doctor Meyer, como lo alegó en la contestación de la demanda. Por lo cual no se observa que el juez de la recurrida, haya decidido exorbitando el thema decidendum en incongruencia positiva, sino que circunscribió su decisión a solo lo alegado por las partes (…)’ (…)”.

Que “(…) es evidente que HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A. no obtuvo de la Sala de Casación Civil un pronunciamiento acorde con la denuncia del vicio de incongruencia positiva que había formulado, precisamente, porque la Sala de Casación Civil no constató el vicio mediante la confrontación de la sentencia recurrida con los escritos de demanda y contestación, en franca violación a su derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso previstos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas de la parte recurrente).

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Que “(…) para determinar si la sentencia cumple con el requisito de congruencia externa, el análisis de correspondencia pasa, necesariamente, por la contrastación de los términos bajo los cuales el juez emitió su pronunciamiento judicial con los términos de la pretensión procesal y de su oposición, que son introducidas por las partes en sus escritos de demanda y contestación de la demanda. Dado que HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A. denunció la incongruencia positiva de la sentencia dictada por el juez superior al resolver, en términos procesales, otra cosa distinta a la planteada, lo correcto hubiera sido que la Sala de Casación Civil examinara si el juez de alzada, al momento de configurar los límites de la controversia, tergiversó los términos en los que las partes habían planteado sus pretensiones y defensas, y, en concreto, si alteró el titulo para pedir como fundamento de la pretensión de los demandantes. Mal podía la Sala de Casación Civil contentarse únicamente con los términos de la decisión del juez de alzada para concluir que no había incurrido en incongruencia, como efectivamente lo hizo, porque, al actuar así, la Sala empleó como fundamento de su conclusión de la inexistencia del vicio de incongruencia justamente aquello cuya validez le correspondía demostrar, vale decir, la fundamentación del fallo del juez de alzada, pues con la delación del vicio de congruencia lo que se denunció, precisamente, fue que el juez de alzada al fundamentar su decisión tergiversó los términos en los que las partes habían planteado sus pretensiones alterando la causa para pedir de la pretensión de los demandantes (…)” (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “(…) para decidir sobre el vicio de incongruencia denunciado (…) la Sala de Casación Civil ha debido examinar y transcribir los términos de las pretensiones de las partes, contenidas en los escritos de demanda y de contestación de la demanda. Al no hacerlo, la Sala de Casación Civil en realidad dejó sin examen el vicio de incongruencia delatado (…), emitiendo un pronunciamiento inválido, insuficiente e inidóneo, equivalente a una omisión de decisión (…)”.

Que “(…) del libelo de demanda se desprende que la pretensión deducida se basaba en la dependencia laboral de los médicos que intervinieron en la operación quirúrgica, pues, los demandantes afirmaron varias veces que los médicos eran trabajadores de, o laboraban para HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A. Los demandantes no alegaron otros hechos de los que pudiera deducirse alguna relación jurídica distinta a la laboral, para que fuera posible la aplicación de la responsabilidad civil por hecho ajeno, prevista en el artículo 1.191 del Código Civil. Aquí queremos poner de relieve que no hay ningún alegato en el libelo de demanda, por el cual los demandantes hubieran afirmado que los médicos responsables del acto médico hubieran sido ‘colocados o impuestos’ por HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., ni de que ésta les hubiera ‘encargado o encomendado’ el acto médico, como se afirma en forma incongruente en la sentencia del Juzgado Superior que fijó el objeto del Recurso de Casación” (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “(…) en el escrito de contestación de la demanda, se justificó la falta de cualidad en que el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, CA. no era principal ni director ni patrono de los Dres. MEYER, BANDEL ni de su equipo médico; y en igual sentido, por la ausencia de autoridad o dirección sobre la actividad médica, entendida o conceptualizada como ACTO MÉDICO PURO que en consonancia con la Ley 28/06/2018 8:37

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Nacional y la doctrina especializada, atribuyeron de manera personal y directa toda responsabilidad a los médicos” (Mayúsculas de la parte recurrente) Que “(…) además, HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., admitió expresamente que el acto médico había sido contratado por los demandantes con el Dr. Klaus Meyer (…)” (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “(…) se observa claramente que el Juez Superior, apartándose totalmente de lo alegado por las partes, decidió que el tema a decidir para resolver sobre la alegada falta de cualidad pasiva, ‘vista la posición antagónica’ de las partes era ‘la doble relación jurídica alegada por la demandada’, es decir, la relación jurídica ‘de los padres de la niña con el doctor Klaus Meyer y la de los padres con la Clínica’, lo cual es totalmente falso, ya que al respecto no existía controversia entre las partes (…)”.

Que “(…) no constituía un hecho controvertido el que los padres de la niña habían contratado al Dr. Klaus Meyer para realizar el acto quirúrgico. Ese constituía un hecho admitido por las partes (…).

Recordamos aquí que los demandantes alegaron en el libelo que el Dr. Klaus Meyer había reaparecido en la habitación, para informarles a los demandantes que ‘(…) ya habían corregido a la niña las pruebas de coagulación, por lo que procederían a realizar la intervención quirúrgica convenida (...)’. Por su parte, HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, CA., en su contestación a la demanda, había reconocido que ‘Nada más cierto, según lo afirmado por los demandantes, que acordaron la intervención quirúrgica directa y específicamente con el Dr. K. MEYER quién en definitiva fue la persona que operó a la niña (…)’ (…)”

(Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “(…) no formaba parte de la controversia el hecho de que los padres de la niña habían contratado con el Dr. Klaus Meyer la realización del acto quirúrgico. HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A. no fue contratado para realizar actos médicos, sino para proveer los servicios hospitalarios, por lo que nada tenía que hacer con la intervención quirúrgica del 23 de noviembre de 2004. Esto realmente no era una “cuestión crucial a despejar” como sentenció incongruentemente el Juez Superior (…)”.

Que “(…) el Juzgado Superior transfiguró la controversia, en franca contradicción con lo que las mismas partes habían alegado, cuando expresó lo siguiente: ‘(…) En cuanto al señalamiento de la demandada de que ‘el ACTO MÉDICO fue efectuado por los Dres. MEYER y BANDEL acompañados de su equipo médico (personal que trabaja bajo su dependencia), como bien lo afirman los demandantes en el libelo (…)’, lo irrebatible es que aun cuando los actores admiten que la operación la realizó el doctor Meyer y su equipo, no puede atribuirse a esa expresión un significado y alcance que no se deduce ni de su contenido literal ni de su espíritu, pues, interpreta el tribunal que con ello los actores no quisieron admitir que el contrato de honorarios se celebró entre los padres de la niña por un lado y el doctor Meyer y su equipo (es decir, con la pluralidad de personas que formaban ese equipo), por el otro, sino reconocer pura y simplemente un hecho objetivo indiscutido: que en realidad el acto quirúrgico lo ejecutó el nombrado galeno, acompañado de otros profesionales de la medicina, precisando, eso sí, que todos eran dependientes 28/06/2018 8:37

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de la demandada (…)’.

Que “(…) el Juez Superior, en primer lugar, con fundamento en la propia afirmación de los demandantes contenida en su libelo de demanda, admitió que el acto quirúrgico ‘lo realizó el Dr. Meyer y su equipo’, pero luego, sin ningún reparo y violando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, interpretó esa afirmación en el sentido de que con ello los actores no quisieron admitir que el contrato de honorarios se celebró entre los padres de la niña por un lado y el doctor Meyer y su equipo (es decir, con la pluralidad de personas que formaban ese equipo), por el otro, sino reconocer pura y simplemente un hecho objetivo indiscutido: aunque en realidad el acto quirúrgico lo ejecute el nombrado galeno, acompañado de otros profesionales de la medicina, precisando, eso el que todos eran dependientes de la demandada (…)”.

(Subrayado de los solicitantes) Que “(…) tal interpretación judicial era y es inaceptable, ya que al juez, en su actividad de juzgamiento, le está prohibido hacer este tipo de interpretaciones. En efecto, como lo establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ‘(…) el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción, fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados (…)’. Por lo tanto, nos preguntamos, de dónde sacó el Juez que ‘(…) los actores no quisieron admitir que el contrato de honorarios se celebró entre los padres de la niña por un lado y el doctor Meyer (…)’, si en el libelo los demandantes nada dijeron sobre ese hecho. Además, en ninguna parte del libelo los demandantes alegaron ‘(…) que en realidad el acto quirúrgico lo ejecutó el nombrado galeno, acompañado de otros profesionales de la medicina (…)’, precisando, a su vez, que todos fueran dependientes de la demandada. El Juez Superior no podía interpretar el alegato de los demandantes, ya que al hacerlo dejó en indefensión a HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., quien no tuvo oportunidad de defenderse de esa interpretación del juez. Por lo anterior, el Juez Superior debía decidir sobre la base de lo alegado y probado por las partes (…)”.

Que “(…) lo que sí dijeron textualmente los demandantes en su libelo de demanda es que “...la intervención quirúrgica fue realizada por ‘(…) el cirujano cardiovascular Dr. Klauss Meyer’ (…) ésta coyuntura saca de juego al HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS (…)”.

Que “(…) tal proceder del Juez Superior también transfiguró la controversia planteada, ya que decidió una cosa distinta a la pretensión deducida. Efectivamente, no fue HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A. quien alegó primigeniamente que el ACTO MÉDICO había sido efectuado por los Dres.

MEYER y BANDEL, acompañados de su equipo médico, sino que fueron los mismos demandantes quienes hicieron ese alegato (…)”.

Que “(…) hubo incongruencia cuando el Juez Superior decidió que ‘(…) al menos los doctores Bandel, La Rosa, Cáceres y Hanze fueron ‘colocados o impuestos’ por el Centro Hospitalario, especialmente el primero, a quien se le señala como Jefe de la Unidad de Cardiología Pediátrica, y quien intervino en la evaluación preoperatoria de la niña (…)’, ya que ese hecho no fue alegado por los demandantes como base 28/06/2018 8:37

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de su pretensión”.

Que “(…) la pretensión deducida por los demandantes se basaba en la dependencia laboral de los médicos que intervinieron en la operación quirúrgica, pues, los demandantes afirmaron varias veces que los médicos eran trabajadores de, o laboraban en, el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A. Los demandantes no alegaron otros hechos de los que pudiera deducirse alguna relación jurídica distinta a la laboral, por la cual estuvieran sujetos a las órdenes o instrucciones de HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A. Los demandantes no alegaron que HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A. hubiera ‘colocado’ ni ‘impuesto’ a los médicos Bandel, La Rosa, Cáceres y Hanze en la realización del acto quirúrgico, ni alegaron que nuestra representada les hubiera ‘encargado’ ni ‘encomendado’ la tarea específica de actuar en la intervención quirúrgica del 23 de noviembre de 2004” (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “(…) el Juez Superior definió el contenido de la relación de dependencia a los fines del Artículo 1.191 del Código Civil, en el sentido de que la misma queda establecida cuando el principal, dueño o director encargado encomienda a otro una tarea específica, aunque sea casual, siendo irrelevante que la relación sea de tipo laboral. Por lo tanto, el Juez Superior siendo congruente con lo alegado por los demandantes y lo decidido por él mismo sobre el contenido de la relación de dependencia, debió declarar sin lugar la demanda interpuesta contra HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., ya que el libelo se fundamentaba solamente en la supuesta dependencia laboral de los médicos que realizaron el acto médico, con el Hospital, lo cual, de acuerdo con su propio criterio, era irrelevante a los fines de la aplicación del Artículo 1.191 del Código Civil”.

Que “(…) los actores no alegaron hechos respecto de los cuales pudiera deducirse que la dependencia de los médicos con respecto al HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., derivara de una relación distinta que le permitiera a este último colocar o imponer médicos (…)” (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “(…) la transfiguración de la controversia dejó en indefensión a HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., pues se le puso a ella la carga de demostrar que el equipo médico era dependiente de los Drs. Meyer y Bandel, para liberar de la pesadísima carga de prueba que tenían los demandantes sobre sus hombros. Por esa razón, HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., denunció el vicio de incongruencia positiva de la sentencia del Juzgado Superior”.

Que “(…) la mencionada sentencia de la Sala de Casación Civil está viciada de incongruencia, ya que no analizó el fundamento principal del vicio de incongruencia positiva delatado en el recurso de casación ejercido por HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS. C.A. La Sala de Casación Civil se conformó con transcribir la parte motiva de la sentencia del Juzgado Superior pero no constató el vicio, porque no analizó los alegatos de la demanda ni de la contestación, ni los confrontó con la sentencia recurrida, como dijimos antes. Eso fue justamente lo que ocurrió, en violación de los derechos constitucionales de nuestra 28/06/2018 8:37

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representada a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso” (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “(…) sobre la base de la tergiversación del contradictorio, se hizo responsable al HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., por cuanto, correspondería a él demostrar que los médicos que operaron a la niña eran dependientes de los Drs. Meyer y Bandel, cuando en realidad lo que dice el artículo 1.191 del Código Civil es que quien quiera prevalerse de la responsabilidad por hecho ajeno, debe alegar y probar la dependencia de los médicos respecto del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A. (…)” (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “(…) el Juez Superior teniendo en cuenta solamente la contestación dada a una de las posiciones juradas, dio por demostrado por vía de confesión, los hechos siguientes: 1) Que fue el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A. quien pagó a los médicos sus honorarios, sin tener en cuenta las otras contestaciones a las posiciones juradas, de las cuales se evidencia que el HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A. solo realiza un gestión administrativa de cobranza de los honorarios de los médicos que así lo deseen y por lo cual el HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A. no actúa en nombre propio. 2) Que esos honorarios médicos pagados al HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A. no pueden concebirse como el resultado de convenios previos entre cada médico y los demandantes. 3) Además, sin ninguna coherencia con respecto al desarrollo previo de sus ideas y sin fundamento en los hechos alegados y sin pruebas, estableció ‘(…) que tampoco está demostrado que hayan sido los padres de la niña quienes contrataron con los médicos Bandel, La Rosa, Cáceres y Hamze, por lo tanto, debe rechazarse el argumento de que la Clínica exclusivamente se limitó a reflejar en la factura el monto de los honorarios preestablecidos entre médico y paciente (…)’ (…)”.

Que “(…) el HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A. lo que realizó fue una simple gestión de cobro de los honorarios profesionales previamente convenidos por el padre de la niña con sus médicos (…)”.

Que “(…) no pueden aceptarse estos errores de juzgamiento para establecer, por una parte, la prueba de los mencionados hechos, y, por la otra, para negar la prueba de hechos alegados por la parte demandada, ya que violan los derechos constitucionales del HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A. a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, al omitir el análisis completo de la prueba de posiciones juradas, lo cual configura el vicio en la sentencia conocido como silencio parcial de prueba y el cual es de orden público” (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “(…) la Sala de Casación Civil debió entrar analizar esta segunda delación por SILENCIO PARCIAL DE PRUEBA (…), ya que es un vicio de ORDEN PÚBLICO, que comporta violación al derecho a la defensa y, por ende, al debido proceso que reconocen los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…), y en consecuencia, no puede ser desechado por la Sala de Casación Civil, como en efecto ocurrió, con fundamento en el incumplimiento por parte del formalizante del requisito establecido en el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, infringiendo 28/06/2018 8:37

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con esa carga los derechos constitucionales del HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A. (…)”

(Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “En virtud de la decisión de la Sala de Casación Civil de desechar las anteriores delaciones sobre las mencionadas posiciones juradas, por supuestamente no cumplir con los requisitos del numeral 4) del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, quedaron incólumes los vicios de la sentencia del Juez Superior, ya que esa Sala, independiente del cumplimiento de esos requisitos, ha debido entrar a conocer esas denuncias relacionadas con el silencio parcial de prueba, con la prueba de confesión mediante posiciones juradas y la división de la confesión en perjuicio del confesante, ya que se trata de denuncias que implican la violación del derecho a la prueba que tiene la parte demandada y a su debida valoración, y en consecuencia, comporta la violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, así como sus derechos a la defensa y al debido proceso”.

Que “(…) la Sala de Casación Civil desatendió la doctrina (…) de la Sala Constitucional, al no casar la sentencia del mencionado Juzgado Superior, a pesar de que el Juez Superior al examinar en su sentencia a la mencionada prueba de posiciones juradas incurrió en el vicio de incongruencia por tergiversación, en relación con el análisis de las deposiciones de la testigo Lic. Adriana Blanco y en el vicio de silencio de pruebas en relación con los informes contables ratificados por la Lic. Adriana Blanco, los cuales habían sido debidamente denunciados en el Recurso de Casación y en todo caso, siendo materia de orden público constitucional, según el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil, por casación de oficio, debió anular la sentencia del Juzgado Superior (…)”.

Que “(…) la Sala de Casación Civil desestimó la incongruencia por tergiversación con fundamento en el incumplimiento de la técnica de casación, sobre la base de que el vicio debía denunciarse por casación sobre los hechos. En todo caso, la Sala de Casación omitió pronunciarse sobre el vicio de incongruencia delatado, el cual es de orden público lesionando el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y al debido proceso del Hospital de Clínicas Caracas, CA. (…)”.

Que “(…) Por los motivos expuestos, solicitamos a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la revisión constitucional de la referida SENTENCIA DE LA SALA DE CASACION CIVIL DE ESTE TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, de fecha veintiséis (26) de Octubre de dos mil diez (2010), y como consecuencia de esa revisión constitucional, ANULE esa sentencia, con los demás pronunciamientos que correspondan” (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “(…) si bien en este proceso judicial nunca ha estado en tela de juicio los servicios de salud prestado por esa institución a lo largo de su existencia, ahora se pretende responsabilizarla civilmente por supuestos hechos ajeno, mediante la tergiversación de los alegatos de las partes, desnaturalización de la controversia planteada, guardando silencio sobre las pruebas del HOSPITAL y desestimando otras pruebas del HOSPITAL sin ninguna relación lógica con lo alegado por las partes y sin ningún fundamento jurídico, esa es la verdad, todo lo cual se traduce en una flagrante violación de sus derechos constitucionales a la 28/06/2018 8:37

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tutela judicial efectiva, a su defensa y al debido proceso, establecidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual solicitamos la revisión constitucional de la tantas vences (sic) mencionada sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 26 de Octubre de 2010” (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “(…) solicitamos de esta Sala se sirva acordar medida cautelar de suspensión de los efectos de la sentencia N° RC.000457 dictada, el 26 de octubre de 2010, por la Sala Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, hasta tanto se resuelva la presente revisión constitucional, debido a la existencia de un riesgo inminente de que resulte afectado el pronunciamiento definitivo de esta Sala Constitucional por la ejecución de la referida sentencia, ya que en fecha 16 de diciembre de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretó medida de embargo ejecutivo sobre los bienes de nuestra representada, lo que hace inminente la ejecución forzosa de la sentencia cuya revisión se solicita, una vez que tenga lugar el vencimiento del lapso de suspensión de la causa ordenado por el artículo 99 del Decreto Ley de la Procuraduría General de la República, cuya expiración ocurrirá en fecha próxima; circunstancia ésta que menoscabaría la integridad del fallo que pueda dictar esta Sala Constitucional en el ejercicio de su facultad revisora, y le causaría un daño de difícil reparación a nuestra representada por la continuación de las violaciones constitucionales denunciadas, con la posibilidad cierta de afectación del interés colectivo necesariamente involucrado debido a la naturaleza de servicio público que ostenta la actividad prestada por nuestra representada”.

Que “(…) a lo largo de este escrito puede constatarse la existencia del derecho que tiene nuestra representada de obtener de esta Sala la revisión y consecuente nulidad de la sentencia recurrida, por razones de inconstitucionalidad (…) con lo cual se evidencia el cumplimiento del requisito llamado fumus boni iuris.

En efecto, de los argumentos expuestos a lo largo del presente recurso se desprende una presunción grave de que de la decisión de la Sala de Casación Civil contrarió los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pero, además, abona a la existencia de una presunción grave de que la sentencia impugnada debe ser anulada por ser contraria a los derechos constitucionales de nuestra representada (…), y a los principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República (artículo 257), el hecho de que la sentencia impugnada cuenta con un voto salvado donde el Magistrado disidente manifestó su discrepancia con la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora justamente por considerar, bajo fundadas razones, que la decisión recurrida contrarió los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Que “Sobre la base de lo expuesto, solicitamos de esta Sala que, en el uso de su potestad cautelar, reconocida y ejercitada en el marco del Recurso de Revisión Constitucional (…) a fin de evitar la continuación de las violaciones constitucionales denunciadas y de evitar que se produzcan daños de difícil reparación para nuestra representada, decrete medida cautelar innominada que suspenda los efectos de la sentencia impugnada dictada el 26 de octubre de 2010, por la Sala Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, ordenando la suspensión de su ejecución, mientras se decide el recurso objeto de este escrito; y, en tal sentido, pedimos que suspenda, igualmente, los efectos de la medida de embargo ejecutivo decretada 28/06/2018 8:37

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por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de diciembre de 2010 (…)”.

II DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN La Sala de Casación Civil de este Supremo Tribunal mediante sentencia N° 457 del 26 de octubre de 2010, declaró “CON LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: CASA SIN REENVÍO el fallo recurrido. TERCERO: EXIME AL PAGO DE LAS COSTAS a la niña demandante, (identidad omitida) hija de los ciudadanos BRISEIDA LINARES SEQUERA DE MARZULLO y MIGUEL VALENTINO MARZULLO MONACO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUARTO: QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida, ya descrita en este fallo, en todos los restantes pronunciamientos. Y EN CONSECUENCIA SE DECLARA: I.- SIN LUGAR el alegato de falta de legitimación pasiva de la demandada para responder por los daños y perjuicios, fundado en que ‘no puede asumir los daños por hecho ajeno’. II.- SIN LUGAR la defensa de falta de legitimación pasiva de la demandada para sostener el pleito, fundada en la consideración de que “no se constituyó adecuadamente la relación procesal” III.- CON LUGAR la defensa de falta de cualidad de los ciudadanos Briseida Linares Sequera y Miguel Valentino Marzullo Mónaco, SE DESECHA la demanda de daño moral intentada a título personal por los padres de la niña, y de conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condenan en costas. IV.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por daño moral y pérdida de la oportunidad, que intentara la niña, por intermedio de sus padres, contra Hospital de Clínicas Caracas C.A., y SE CONDENA a la demandada a pagarle a la niña, por intermedio de sus representantes legales, POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL LA CANTIDAD DE UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.400.000.00), como lo condenó el Juez de Primera Instancia y el Juez Superior en este caso. V.- SE NIEGA la solicitud de indexación hecha por la demandante. VI.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo de primera instancia, únicamente en cuanto no condenó en costas a los ciudadanos Briseida Linares Sequera y Miguel Valentino Marzullo Mónaco, a pesar de haber declarado sin lugar la reclamación que por daño moral interpusieran éstos en su propio nombre. VII.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la demandada contra el fallo de primera instancia, en torno a la condena por daño moral y SE CONDENA a la demandada a pagarle a la niña las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. VIII.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la niña contra la sentencia de primera instancia, y se EXIME AL PAGO DE LAS COSTAS conforme a lo estatuido en el artículo 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de

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Niños, Niñas y Adolescentes. IX.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los ciudadanos Briseida Linares Sequera y Miguel Valentino Marzullo Mónaco contra la sentencia de primera instancia. QUINTO: SIN LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, la sociedad mercantil distinguida con la denominación HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEXTO: SE CONDENA en las costas del recurso extraordinario de casación, a la demandada, antes descrita, de conformidad con lo estatuido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. SÉPTIMO: Queda de esta manera CASADA Y SIN REENVÍO la sentencia impugnada por ambas partes de este proceso”; previo a la cual expuso lo siguiente: “… De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 7, 12, 15, 146, 148 y 341 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por indefensión por ruptura del equilibrio procesal, al no decretarse la inadmisibilidad de la demanda, al considerar que en el presente juicio existe un litis consorcio pasivo necesario y obligatorio, entre los señalados supuestos agentes del daño y la demandada, descrita como el hospital.

Ahora bien, dada la naturaleza de la presente delación, que permite el descenso al estudio de las actas procesales y en específico al estudio del libelo de la demanda y al efecto observa lo siguiente: En el presente caso se demandó a la sociedad mercantil distinguida con la denominación HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., por daño moral y lucro cesante, señalándose que existe una responsabilidad especial o compleja de los dueños, principales o directores por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de sus funciones en que los han empleado, fundamentándose en lo estatuido en los artículos 1.185, 1.191, 1.196, 1.270, 1.273, 1.396 1.397 y 1.398 del Código Civil, estableciéndose también que dicha responsabilidad civil objetiva es consecuencia de los servicios prestados por dicha institución dispensadora de salud, en donde se le ocasionó a su niña, como consecuencia de una intervención quirúrgica electiva y paliativa, consistente en la reconstrucción del tracto de salida del ventrículo derecho mediante un conducto valvulado tipo contegra, un daño neurológico que la mantiene desde el 23 de noviembre de 2004, en estado vegetativo primario, por la actuación del equipo médico del hospital, conformado por los doctores Jack W. Bandel, cardiólogo pediatra, jefe de la unidad de cuidados intensivos pediátricos, y responsable de la evaluación médica pre-operatoria, Klaus Meyer, cirujano cardiovascular principal y médico tratante, encargado de efectuar la operación quirúrgica, Alix Cáceres, anestesióloga, Migdalia La Rosa, cirujana cardiovascular y primer ayudante, y Mahmud Hamze Raeld, segundo ayudante. …

En el presente caso resulta determinante precisar la existencia o no de un litisconsorcio pasivo necesario, entre la sociedad demandada y los supuestos agentes del daño, para evaluar si es necesario proponer la demanda, como alega el recurrente, conjuntamente contra la sociedad demandada y los supuestos agentes del daño, y así determinar si la demanda es inadmisible. En consecuencia la Sala establece, lo siguiente: El litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas.

En los casos de litisconsorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para 28/06/2018 8:37

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todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos.

Por su parte, el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuya infracción se denuncia concordantemente con los artículos 146 y 148 eiusdem, prevé en el primer caso la posibilidad de que el demandado oponga la defensa de falta de cualidad, el citado artículo 146 admite el litis consorcio cuando las partes ‘tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive el mismo título’ y el también citado artículo 148 regula el litisconsorcio necesario: ‘Cuando la relación jurídica litigiosa ha de ser resuelta de modo uniforme para todos los litis consortes, o cuando el litis consorcio sea necesario por cualquier otra causa’.

Por su parte los artículos 1.191, 1.195, 1.196, 1.221, 1.222 y 1.223 del Código Civil, preceptúan lo siguiente: …

Al respecto observa la Sala, que existe una obligación solidaria por parte de los dueños y los principales o directores, como responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado, conforme a lo estatuido en el artículo 1.191 del Código Civil, y en este caso es un hecho aceptado por las partes e indiscutible, que la niña señalada como la víctima, fue ingresada e intervenida quirúrgicamente en el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., parte demandada, a la cual le pagó la parte demandante para ser asistida en el procedimiento médico, que se señala le causó el daño a la víctima.

De igual forma, si el hecho ilícito es imputable a varias personas, quedan obligadas solidariamente a reparar el daño causado, conforme a lo previsto en el artículo 1.195 del Código Civil. Siendo la obligación solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos libere a los otros, o cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor para con todos, en conformidad con lo estatuido en el artículo 1.221 del Código Civil.

En el mismo sentido, la obligación puede ser solidaria tanto en el caso de que los deudores estén obligados cada uno de una manera diferente, como en el de que el deudor común se encuentre obligado de manera diferente para con cada uno de los acreedores, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 1.222 del Código Civil, y no hay solidaridad entre acreedores ni deudores, sino en virtud de pacto expreso o disposición de la Ley, conforme a lo estatuido en el artículo 1.223 del Código Civil.

Ahora bien, el hecho de que exista una obligación solidaria por una disposición expresa de la ley, entre los sujetos de la relación, no significa que exista un litis consorcio, sino que por el contrario, afirma la no existencia del litisconsorcio, dado que el demandante al existir la solidaridad entre los deudores, puede a su libre arbitrio o escogencia, incoar su acción judicial en contra de cualquiera de los deudores solidarios, y estos ejercer la acción de repetición en contra de los otros deudores por haber efectuado el pago.

En este caso se observa, que no existe norma expresa en la ley que determine, que en la reclamación de daño moral y lucro cesante, ejercida contra los dueños, principales o directores, de una sociedad, como responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, la obligación de demandar a los supuestos agentes del daño en conjunto con los dueños, principales o directores, pues el demandante al existir la obligación solidaria tiene la plena libertad de escoger en contra de quien sigue su pretensión. Así se establece.

De igual forma se observa, que la jurisprudencia de esta Sala citada por el formalizante como 28/06/2018 8:37

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parte del fundamento de su denuncia, antes transcrita en este fallo y señalada como base doctrinal por la Sala en la resolución de esta denuncia, se corresponde a un juicio de nulidad de acta de asamblea en el cual si existe un litis consorcio pasivo necesario y obligatorio de los participes de la asamblea que se pretende anular, y no a un juicio de daño moral y lucro cesante, conforme a lo previsto en el artículo 1.1.96 del Código Civil, por lo cual el supuesto de hecho contemplado en dicha decisión no se corresponde con el presente caso.

En consecuencia, no existe en este proceso un litisconsorcio pasivo necesario y obligatorio, y por ende no se infringieron los artículos 7, 12, 15, 146, 148 y 341 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalados por el recurrente como violados, al no ser inadmisible la demanda, ni haberse quebrantado formas sustanciales del procedimiento, ni evidenciarse la supuesta indefensión imputada por una supuesta ruptura del equilibrio procesal. Así se decide. …

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 15 y 444 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por quebrantamiento de formas sustanciales del proceso, al imponerle el juez de alzada a su representada, la carga de desconocer un documento privado que señala no emana de ella, lo que condujo a una desigualdad procesal, violatoria del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, causando indefensión, al imponerle una carga procesal que la ley no impone. …

De la decisión antes transcrita se desprende, que el juez de la recurrida después de realizar varios análisis en torno a las pruebas promovidas por la parte demandante, tomó la determinación de darle valor probatorio al documento marcado ‘1’ denominado presupuesto aproximado para cirugía cardiovascular, de fecha 15 de octubre del 2004, y determinó que su autoría fue expresamente atribuida a la demandada, y como ésta no lo desconoció expresamente, el tribunal lo daba por reconocido.

En este caso, pretende el formalizante que la Sala descienda a las actas del expediente y de esta manera entre a analizar la manera en que el ad-quem realizó el establecimiento y valoración de los hechos y las pruebas.

Ahora bien, ha sido criterio reiterado que esta suprema jurisdicción tiene el encargo de vigilar y corregir la aplicación del derecho, y en tal virtud, determinar si los jueces de instancia cumplieron, en el desarrollo de su función sentenciadora, con todos los preceptos legales al efecto, no obstante, y en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, puede excepcionalmente descender a las actas procesales y realizar sobre ellas una revisión exhaustiva. Pero para ello se hace necesario que los formalizantes de los recursos en sus escritos, cumplan con determinados requisitos que este Tribunal Supremo de Justicia, ha estatuido mediante su nutrida y pacífica doctrina. …

De conformidad a las jurisprudencias ut supra transcritas, y de la lectura de la denuncia bajo estudio es evidente que la redacción utilizada por el recurrente, no cumple con los requisitos relacionados con la especial técnica que debe observarse en el planteamiento de una delación en materia de casación sobre los hechos, dirigida a combatir o atacar la supuesta violación de normas en el establecimiento y valoración de las pruebas, dado que, es de precepto que la determinación y valoración de los hechos y de las pruebas, corresponde, en principio a la soberana apreciación de los jueces de instancia, salvo que se pongan en movimiento los mecanismos de excepción previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, única ocasión en la cual esta Sala puede apartarse de su misión esencialmente contralora de la 28/06/2018 8:37

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legalidad de las sentencias, y penetrar en la apreciación y determinación de los jueces del mérito sobre los hechos o de las pruebas, que sirvieron de fundamento al dispositivo del fallo impugnado, lo que trae como consecuencia que la presente denuncia sea desestimada. Así se decide. …

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 15 y 506 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación del derecho a la defensa y un quebrantamiento al debido proceso, por la inversión de la carga de la prueba, al señalar que la demandada debía probar que los doctores Bandel, Cáceres, La Rosa y Hamze participaron en la operación como dependientes del doctor Meyer, hecho que se señala fue negado radicalmente por el ‘EL HOSPITAL’. …

De la sentencia antes transcrita se desprende, que el juez de alzada estableció, que la demandada alegó un hecho nuevo, como fue, que los médicos que operaron a la niña actuaban bajo la dependencia del doctor Meyer, y no de la clínica demandada como lo afirma la parte demandante, para concluir que la demandada no probó tal alegato o excepción esgrimida como defensa en la contestación de la demanda, y en consecuencia, luego del análisis de varios medios probatorios, concluyó en calificar como veraz la afirmación de los demandantes de que los médicos Bandel, Cáceres, La Rosa y Hamze, procedieron en calidad de dependientes de la parte demandada Hospital de Clínicas Caracas C.A., y que fueron colocados o impuestos por el centro hospitalario, especialmente el primero, a quien se le señala como Jefe de la Unidad de Cardiología Pediátrica, y quien intervino en la evaluación preoperatoria de la niña.

Ahora bien, al respecto esta Sala observa, que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece: ‘…Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba…’

Por su parte el artículo 1354 del Código Civil dispone lo siguiente: ‘...Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…’ …

Conforme a lo señalado en el fallo recurrido, la parte demandada en la contestación de la demanda, alegó un hecho nuevo, como fue, que los médicos que operaron a la niña actuaban bajo la dependencia del doctor Meyer, y no de la clínica demandada como lo afirma la parte demandante, con lo cual ésta –la demandada- se excepcionó señalando un hecho nuevo, lo que determina, conforme a la doctrina de la carga de la prueba antes citada en este fallo, que el demandado tenia la carga de probar su alegación, conforme a la máxima latina Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma).

Ahora bien, en síntesis, ambas partes pueden probar conforme a lo siguientes lineamientos generales: A: El actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; B: El demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

La doctrina y jurisprudencia de casación, considerando la distinta posición del demandado en 28/06/2018 8:37

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particular, ha interpretado la máxima reus in exceptione fit actor, y acoge la doctrina generalmente aceptada de cuando el demandado no se encierra en la pura negación de las pretensiones, sino que expone razones de hecho para discutirlas, adopta en el proceso una actitud dinámica, y la contienda procesal se desplaza de la pretensión, a las razones que la enervan, y el riesgo de la falta de pruebas también se desplaza, porque el actor no tiene que probar nada, puesto no es de la realidad de su pretensión de lo que se trata, sino de las razones contendientes de aquellas. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Esta última actitud dinámica del demandado fue realmente lo que aconteció en el caso de autos, pues no se limitó a la contradicción pura y simple de la pretensión, sino que expuso discriminadamente razones de hecho para discutirlas, en cuyo hipótesis, de acuerdo a lo precedentemente expuestos, asumió la carga de la prueba, sobre todo porque expuso entre esas razones hechos impeditivos, modificativos y hasta extintivos del derecho del demandante en solicitar los daños morales reclamados en este juicio.

En definitiva, al concluir el ad quem que la demandada no probó su alegato esgrimido en la contestación de la demanda, con el cual se excepcionó y alego hechos impeditivos, modificativos y hasta extintivos del derecho del demandante, interpretó correctamente los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, conforme a la máxima latina Onus probandi incumbit ei qui asserit, formando un equilibrio en la distribución de las cargas probatorias, al decidir conforme a lo alegado y probado en autos, en razón de lo cual la presente denuncia se declara improcedente. Y así se decide. …

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, por considerar que es inmotivada por ‘contradicción de derecho que recae sobre un mismo punto o fundamento de derecho’, señalando que el juez de alzada se contradijo al establecer que el régimen de responsabilidades previsto en el artículo 1.191 del Código Civil, es objetivo o en su defecto subjetivo o por culpa, y que al ser dos sistemas diferentes con consecuencias jurídicas distintas, ambos no pueden coexistir ni cohabitar. …

En este caso, el formalizante fundamenta su denuncia en primer lugar, haciendo referencia al análisis hecho por el juez de alzada en referencia ‘...al segundo argumento relacionado con la falta de cualidad pasiva...’ opuesta por la demandada, donde la recurrida señala que el demandante alegó la responsabilidad objetiva de la demandada, y que esta responsabilidad es distinta a la subjetiva y nuestra legislación permite acción principal contra los directores o principales y contra los dependientes, por lo cual concluyó que no era procedente el alegato de falta de cualidad pasiva, sustentado en la presunta existencia de un litisconsorcio pasivo necesario.

Posteriormente hace referencia al razonamiento hecho por el juez de la recurrida en torno ‘del fondo de la controversia’, donde señala el juez, que establecida la existencia de la relación de dependencia entre la clínica y los galenos, queda por establecer los restantes extremos del artículo 1.191 del Código Civil, es decir, sí se produjo el daño por hecho ilícito de los dependientes, que en el caso de la responsabilidad del dueño o principal existe la llamada presunción de culpa, y debe considerarse para su aplicación la existencia de un daño, que sea causado por el sirviente o dependiente en ejercicio de las funciones encomendadas, y la relación de dichos sujetos. Seguidamente citando doctrina y jurisprudencia patria estableció el juez de alzada, que la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, y que el régimen de la culpa se ve alterado en estos casos, en los cuales no se requiere su demostración en cabeza del imputable, 28/06/2018 8:37

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sino que la ley la presume, pero que esta presunción debe cumplir con los requisitos de demostrar la condición de dependencia del sujeto que ocasiona el daño y la culpa de este, para que opere la presunción legal, dejándose establecida la culpa del principal o dueño, lo cual en efecto no exige prueba.

Todo lo cual determina que, claramente se fundamentó el formalizante, en el análisis hecho sobre dos puntos y asuntos distintos, que aunque están muy relacionados en el fallo, al tener el alegato de falta de cualidad por litisconsorcio pasivo, relación directa con el fondo del asunto debatido, no es menos cierto, que revisada la sentencia antes transcrita, tal forma de sentenciar y como está estructurada, no conlleva en sí una motivación contradictoria, dado que está claramente articulada en distintos capítulos, claramente expresados, haciéndolos totalmente comprensibles al lector.

Todo lo antes expuesto, determina claramente que el fallo recurrido no es nulo por inmotivación, al no ser contradictorio en sus motivos, dado que el juez de la recurrida en primer término se refiere a una falta de cualidad opuesta en base a la supuesta existencia de un litisconsorcio, y posteriormente en otro capítulo se pronuncia sobre el fondo de la causa, y en los dos casos expresó claramente su criterio jurídico en torno al régimen de responsabilidad objetiva, explicando que la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, y que el régimen de la culpa se ve alterado en estos casos, en los cuales no se requiere su demostración encabeza del imputable, sino que la ley la presume.

Por lo tanto, la Sala estima pertinente declarar la improcedencia de la presente denuncia, por supuesta infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no ser la motivación de la sentencia contradictoria. Así se decide. …

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia negativa, al considerar que el juez de alzada no le dio una tutela judicial efectiva al conjunto de alegatos expresados en la contestación de la demanda, como fundamento de la defensa esgrimida en base al señalamiento de la existencia de un litis consorcio pasivo necesario y obligatorio, entre los señalados supuestos agentes del daño y la demandada, descrita como el hospital. …

Ahora bien, en el presente caso, del texto de la sentencia recurrida ya transcrita en este fallo se desprende, que si hubo un debido pronunciamiento en torno al alegato esgrimido en la contestación de la demanda, referente a la falta de cualidad pasiva de la demandada, señalando la existencia una responsabilidad objetiva de la demandada y que no había el litis consorcio pasivo alegado, con lo cual se desestimó de forma expresa dicha defensa. También es de observar, como se señaló en la denuncia anterior, que el juez de alzada al pronunciarse sobre el fondo de la causa, expresó claramente su criterio jurídico en torno al régimen de responsabilidad objetiva, explicando que la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, y que el régimen de la culpa se ve alterado en estos casos, en los cuales no se requiere su demostración encabeza del imputable, sino que la ley la presume.

Todo lo cual determina claramente que hubo una desestimación tácita del alegato de responsabilidad subjetiva opuesto por la parte demandada, al establecerse que el régimen de responsabilidad es objetiva.

Por todo lo antes expuesto, esta denuncia es improcedencia, al no existir la incongruencia negativa alegada. Así se decide.

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…

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia positiva, al señalarse que se transfiguró lo que pidió la parte demandante, y que el juez de alzada decidió otra cosa distinta que la planteada, dado que en el libelo de la demanda se expresó que los médicos son trabajadores del ‘HOSPITAL’, y el juez determinó que la condición de empleados era intranscendente, tomando argumentos de hecho no afirmados por la demandante y luego porque adulteró la causa de pedir, al afirmar que los médicos fuesen empleados del Dr. MEYER, y en base a esto declaró sin lugar la falta de cualidad invocada por el ‘HOSPITAL’. …

De la sentencia antes transcrita se observa, que el juez de alzada estableció, después del análisis de varios medios probatorios, que debe conceptuarse como veraz la afirmación de los demandantes, de que los médicos supuestos agentes causantes del daño reclamado, procedieron en su calidad de dependientes del Hospital de Clínicas Caracas C.A., dado que la demandada no comprobó que los doctores Bandel, Cáceres, La Rosa y Hamze participaron en la operación como dependientes del doctor Meyer, como lo alegó en la contestación de la demanda.

Por lo cual no se observa que el juez de la recurrida, haya decidido exorbitando el thema decidendum en incongruencia positiva, sino que circunscribió su decisión a solo lo alegado por las partes; de igual forma se observa, que con su forma de decidir, no tergiversó los términos de la litis, dado que decidió conforme a lo alegado por las partes en el proceso, sin apartarse de ello, sin distorsionar, tergiversar o desnaturalizar los alegatos esgrimidos, conforme al antiguo adagio Latino: Justa alegata et probata judex judicre debet.

Por todo lo antes expuesto, esta denuncia es improcedencia, al no existir la incongruencia positiva alegada. Así se decide. …

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia por tergiversación, al señalar que el juez en el análisis de unas deposiciones, desfiguró los hechos alegados en la contestación de la demanda, para desechar la testigo, alterando su sentido y trastocando la causa de pedir. …

De la decisión antes transcrita se desprende, que el juez de la recurrida después de realizar el análisis de las deposiciones de la ciudadana Adriana Blanco rendidas el 25 de octubre del 2006, así como de un informe contable, tomó la determinación de que sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada ‘...porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación...’.

Ahora bien, en este caso, pretende el formalizante que la Sala descienda a las actas del expediente y de esta manera entre a analizar la manera en que el ad-quem realizó el establecimiento y valoración de los hechos y las pruebas, como lo hizo en la segunda denuncia de actividad ya examina en este fallo, por lo cual dicho análisis se da por reproducido en este acto, y en consecuencia, se observa que la redacción utilizada por el recurrente, no cumple con los requisitos relacionados con la especial técnica que debe observarse en el planteamiento de una delación en materia de casación sobre los hechos, dirigida a combatir o atacar la supuesta 28/06/2018 8:37

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violación de normas en el establecimiento y valoración de las pruebas, lo que de ninguna forma puede equiparase a la incongruencia por tergiversación de los hechos esgrimidos en la demanda y en la contestación, por más relación que tengan las pruebas evacuadas con los hechos alegados en la contestación, dado que, es de precepto que la determinación y valoración de los hechos y de las pruebas, corresponde, en principio a la soberana apreciación de los jueces de instancia, salvo que se pongan en movimiento los mecanismos de excepción previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, única ocasión en la cual esta Sala puede apartarse de su misión esencialmente contralora de la legalidad de las sentencias, y penetrar en la apreciación y determinación de los jueces del mérito sobre los hechos o de las pruebas, que sirvieron de fundamento al dispositivo del fallo impugnado, y esto trae como consecuencia que la presente denuncia sea desestimada. Así se decide. …

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, por inmotivación en el análisis de dos medios de prueba, consistentes en unas deposiciones judiciales y unas posiciones juradas, que ‘...trae consigo la funesta secuela de que el juez no ha rendido cuentas apropiadas de su alto y delicado oficio...’. …

Para la Sala en constante y pacífica doctrina, por lo menos a partir de 1906, está claro, que el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse. (Cfr. Fallo N° RC-755 del 14 de diciembre de 2009, expediente N° 2009-447, caso: Edith Ramona Torres contra Armando Acosta De Almeida, con ponencia del mismo Magistrado que suscribe la presente decisión.), y en este sentido, esta Sala de Casación Civil, reiteradamente ha sostenido que la motivación escasa o exigua no constituye inmotivación, y que, entre otros casos, para que se produzca ese vicio, es necesario que la sentencia adolezca absolutamente de razones en las que se apoye su dispositivo. (Cfr. Fallo N° RC-241 del 30 de abril de 2002, expediente N° 2000-376, caso: Arturo Pacheco Iglesia y otros contra la sociedad de comercio Inversiones Pancho Villas, C. A.).

En este caso de la transcripción antes hecha del fallo recurrido se observa, que el mismo no es inmotivado, aunque la motivación dada por el juez respecto de las deposiciones judiciales y las posiciones juradas evacuadas en este juicio, no sean de la amplitud que pretende el formalizante, porque aunque su motivación al respecto es escasa, no es menos cierto que no es absoluta y que existen distintas motivaciones y consideraciones explanadas en la sentencia, que apoyan y justifican el dispositivo del fallo.

Por lo antes expuesto es improcedente esta denuncia por supuesta inmotivación. Así se decide. …

De la denuncia antes transcrita se observa, que el formalizante cometió un lapsus calami (que consiste en el error meramente material que exista en un documento, que cuando es evidente debe corregirse) al señalar que fundamenta su denuncia en base al ordinal 2° del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, cuando claramente se entiende que se refiere al cardinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no invalida por error de técnica la formulación de esta denuncia, y en tal sentido será atendida por esta Sala, quedando claro que se delata, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, la infracción por la recurrida, de la parte in fine del artículo 1.196 del Código Civil, por errónea interpretación, y como consecuencia, la infracción de los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, por falta de aplicación, y la infracción de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación.

La denuncia se fundamentó en el hecho principal, de que el juez de alzada declaró la falta de cualidad de los demandantes, ciudadanos Briseida Linares Sequera De Marzullo y Miguel 28/06/2018 8:37

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Valentino Marzullo Mónaco, al actuar en su propio nombre para reclamar los daños morales que consideran le fueron causados, a consecuencia de la intervención quirúrgica hecha a su niña (identidad omitida), en base a lo estatuido en el último aparte del artículo 1.196 del Código Civil, donde se dispone que ‘...El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima...’, al considerar que el estado clínico actual de su hija, de daño neurológico, que la mantiene desde el 23 de noviembre de 2004, en estado vegetativo primario, se equipara o es equivalente a la muerte, y en consecuencia se hace evidente la legitimación y cualidad de estos, como sus padres para reclamar la indemnización de daño moral por ellos acaecida, y en consecuencia el juez de alzada debió acordar la indemnización de dicho daño moral y no declarar la falta cualidad de los padres para demandar el daño moral sufrido por la grave situación clínica de su hija, lo que determina a su juicio la errónea interpretación del último aparte del artículo 1.196 del Código Civil, y como consecuencia de esto, la falta de aplicación de los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, que conllevarían a la condena en daño moral de la parte demandada, y la falsa aplicación de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que no debían en consecuencia ser condenados en costas, pues afirman que de haberse aplicado correctamente el último aparte del artículo 1.196 del Código Civil, y determinado que tenían cualidad para intentar la acción, no se habría considerado la existencia de vencimiento total de la parte. …

De las sentencias antes citadas, se desprende palmariamente y sin lugar a dudas, que sólo en caso de muerte de la víctima, es que los herederos directos o causahabientes de esta, quedan facultados para reclamar la indemnización de daño moral a que hubiere lugar, por el dolor sufrido con ocasión a dicho fallecimiento, en virtud de que los herederos o causahabientes sufren los denominados perjuicios indirectos o reflejos que nacen de la muerte de un pariente o familiar, pero en el caso de que la víctima quede viva, es a ésta a quien le corresponde la acción judicial por resarcimiento del daño moral por las lesiones sufridas, pues es a la víctima a quien se le ocasiona el daño directo o el daño corporal por padecer las lesiones en su propio cuerpo.

Ahora bien, aún cuando la interpretación de la ley fue hecha correctamente por el juez de alzada, no escapa a la vista de esta Sala, el hecho de que en el presente caso la niña que es considerada la víctima por haber sufrido las lesiones corporales, se encuentra, como consecuencia de una intervención quirúrgica electiva y paliativa, consistente en la reconstrucción del tracto de salida del ventrículo derecho mediante un conducto valvulado tipo contegra, con un daño neurológico, que la mantiene desde el 23 de noviembre de 2004, en estado vegetativo primario.

A este respecto se observa, que dicha lesión neurológica cerebral, hace que las personas pierdan todo tipo de control sobre su cuerpo, dado que quedan en estado vegetal, lo cual claramente se puede equiparar a la muerte misma, trayendo como consecuencia, el desgaste del núcleo familiar y de los seres queridos directos de la víctima, que se ven condenados de por vida, sin poder establecer un lapso de tiempo estimado, obligados y constreñidos al cuidado intensivo del paciente que es su familiar, ocasionando un sin número de gastos de materiales médicos, medicamentos, utensilios descartables, camas especiales, aparatos de rehabilitación, etc., y la asistencia permanente de varios profesionales de la enfermería así como de la medicina, para mantener el cuidado debido del paciente, que es la víctima.

Ante lo cual cabría preguntarse, ¿qué entidad sería de menor daño, el estado vegetativo primario o la muerte misma?. A juicio de esta Sala, el estado vegetativo primario, es una entidad de daño superior a la muerte misma, aunque siempre se encuentra la posibilidad muy remota de recuperación del paciente, dado que con la muerte sólo queda la resignación y la preparación de los actos fúnebres para la despedida del fallecido, pero en caso del estado vegetativo primario, el 28/06/2018 8:37

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dolor reflejo de los familiares se mantiene permanente, por el hecho de ver a la víctima en ese estado de sufrimiento y dolor permanente, que genera gran incertidumbre en torno a lo que el paciente pueda estar sintiendo, aunado a la gran cantidad de gastos que ocasiona el mantenimiento de un ser humano en esas condiciones.

Pero, aunque esto no escapa a la vista de la Sala, no es menos cierto que en algunos pocos casos documentados, se ha verificado la recuperación de pacientes que se encontraban en estado vegetativo primario o en coma permanente, y como la legislación es expresa al respecto, al disponer que ‘...El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima...’, y como existe la posibilidad aunque muy remota que se recupere la víctima de su lesión, y la indemnización solo es procedente en caso de muerte del familiar, la Sala se ve imposibilitada de declarar la infracción delatada por el recurrente, hasta tanto no se realice la modificación o ampliación de la normativa adjetiva civil correspondiente o que mediante una ley especial se legisle al respecto y se dé cobertura efectiva a este tipo de víctima y sus familiares, dada la magnitud de la entidad del daño que causa este tipo de desgracia por demás terrible e inconmensurable y de imposible reparación en el ámbito espiritual personal.

Por lo cual, el juez de la recurrida interpretó correctamente, el último aparte del artículo 1.196 del Código Civil, conforme al criterio jurisprudencial de esta Sala, establecido en su decisión del 14 de diciembre de 1966, y reiterado en su fallo del 27 de julio de 2004, y ratificado nuevamente en esta decisión, que hace que sea improcedente la infracción de dicha norma, por errónea interpretación, así como improcedente la infracción de las demás normas delatadas como infringidas, al depender su procedencia de la infracción de esta, y la solicitud de casación sin reenvío solicitada. Así se decide. …

De la denuncia antes transcrita se observa, que el formalizante en base al ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, delata la infracción por la recurrida, de los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil, y artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación, fundamentándose en el hecho principal, de que el juez de alzada declaró improcedente la solicitud de condena por pérdida de la oportunidad, y éste estableció la existencia del hecho ilícito y la relación de causalidad, y en consecuencia a su criterio, debía condenar al pago del lucro cesante futuro, mediante una experticia complementaria del fallo, y no negar la procedencia de la reclamación, bajo el sustento de que el demandante no probó estadísticamente cual era la expectativa de vida de la mujer venezolana, y en especial de un paciente cardíaco. …

Ahora bien, de la transcripción hecha del fallo recurrido se desprende, que el juez negó la petición de indemnización por perdida de la oportunidad o lucro cesante futuro, por el daño ocasionado a la niña, que no le permite tener una vida futura con un desenvolvimiento normal, al considerar que los demandantes no cumplieron con la carga de la prueba que tenían, al no demostrar cuál era la expectativa de vida de las venezolanas y particularmente la de un paciente cardíaco.

En tal sentido esta Sala observa, que el artículo 1.273 del Código Civil, estatuye lo siguiente: ‘...Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.

Al respecto, la Sala, en una sentencia de vieja data aplicable al caso que se estudia, estableció que ‘...Determina el Art. 1.273 en qué consisten, generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, esto 28/06/2018 8:37

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es, lo que en doctrina se llama daño emergente y lucro cesante, respectivamente. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia exige que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sean ciertos y determinados o determinables, no bastando con una simple eventualidad sin base o fundamento en la realidad de las cosas, por lo cual es deber de los jueces examinar cada caso en particular para ver si ha habido daño propiamente dicho (emergente) o la utilidad o ganancia de que se le haya privado; deben ser siempre perjuicios ciertos y no hipotéticos, conjeturales o eventuales, y, además, estar probados...’. (JTR 12-11-59. Vol. VII, Tomo II, p. 683.Sentencia Nº RNyC-258 de fecha 19 de mayo de 2005, expediente Nº 2004-704. Ratificada en fallo Nº RC-186 de fecha 9 de abril de 2008, expediente Nº 2007-833).

Ahora bien, el daño se constituye por la lesión, o la destrucción total o parcial del bien, y el perjuicio es la utilidad que se ha dejado de tener al no poder disfrutar de la cosa debido al daño causado.

En este sentido el daño es emergente y positivo, porque la pérdida es efectiva, y se ve reflejada directamente en la disminución del patrimonio del lesionado.

El perjuicio se denomina lucro cesante pues el patrimonio del lesionado –la víctima- se ve imposibilitado de aumentar o incrementarse, o de obtener beneficios derivados de uso, como consecuencia del daño.

Por su parte el artículo 1.273 del Código Civil, determina en qué consisten generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, denominado por la doctrina patria daño emergente y lucro cesante, respectivamente.

Al efecto, es necesario, que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sea ciertos y determinados o determinables, por lo cual es deber del Juez examinar el caso y verificar si efectivamente está probado el daño emergente propiamente dicho.

De igual forma el Juez debe establecer si efectivamente por la lesión, o porque se haya privado al propietario del bien, está probada la pérdida de la utilidad o ganancia, para determinar la existencia del lucro cesante propiamente dicho.

Ahora bien, lo reclamado debe tener un fundamento objetivo y serio para poder concluir que si hubo lucro cesante –perdida de la utilidad o ganancia efectiva- y en tal sentido el demandante de dicha indemnización tiene la carga de probar su pretensión. (Véase al efecto, fallo de esta Sala N° 848, de fecha 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-163, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión, caso Antonio Arenas y Juana Ynocencia Rengifo De Arenas, en representación de su hijo Juan Carlos Arenas Rengifo, y de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle, Yumey Coromoto y Rosangela Arenas Rengifo, y otros contra las sociedades mercantiles SERVIQUIM C.A. y SEGUROS MERCANTIL C.A.) En el presente caso, como ya se reseño, el juez de alzada negó la pretensión de indemnización de lucro cesante, al considerar que no fueron probados por la parte demandante los elementos necesarios para su procedencia, y en consecuencia, a juicio de esta Sala, actuó ajustado a derecho, pues, el juez debe establecer si efectivamente está probada la pérdida de la utilidad o ganancia, de que se haya privado a la víctima, para determinar la existencia del lucro cesante propiamente dicho, y al considerar que este extremo no fue probado, dicha pretensión es palmariamente improcedente. Así se declara.

De igual forma esta Sala observa, que en relación a la falta de aplicación de una norma, esta se verifica, cuando el sentenciador deja de aplicar una norma jurídica vigente apropiada al caso.

De lo anterior se colige que, la obligación del jurisdicente radica en la adecuación de los hechos alegados y probados en juicio a las normas jurídicas pertinentes, realizando el enlace lógico de una situación particular, con la previsión abstracta predeterminada en la ley.

Por su parte el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil preceptúa lo siguiente: 28/06/2018 8:37

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‘...En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.’

Observándose de la norma antes citada, la obligación del juez de ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, en todo caso de condenatoria, y solo en los casos de que no pudiere estimarla (dicha condenatoria) según las pruebas.

En este caso, el juez de alzada desestimó la pretensión de lucro cesante, al considerar que no estaban probados los elementos necesarios para su procedencia, en consecuencia mal podía ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, sino estaba precedido de una condenatoria clara y efectiva al respecto, donde dejara establecido la procedencia del daño futuro reclamado, dado que precedido a la orden de realizar la experticia complementaria del fallo, debe existir una condena efectiva al pago de una pretensión indemnizatoria, en la cual la única dificultad que se le presenta al juez, es el realizar el cálculo de dicha indemnización, mas no la prueba del hecho generador de esta y su ocurrencia, en conformidad con lo estatuido en el artículo 249 de la ley civil adjetiva. Así se declara.

En definitiva, como en el presente caso el juez de alzada, se vio imposibilitado de establecer cuál sería la expectativa de vida de las venezolanas y particularmente la de un paciente cardíaco, no pudiendo probarse y determinarse el tiempo de vida estimado de la víctima, por falta de prueba de los demandantes, mal podría, como acertadamente lo declaró, condenar al pago de dicha indemnización.

En consideración a lo antes expuesto, esta denuncia por falta de aplicación de los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil, y artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, es improcedente, así como improcedente la petición de casación sin reenvío. Así se decide. …

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción del último aparte del artículo 485 y artículo 12 literales ‘a’ y ‘c’, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por falta de aplicación, así como la falsa aplicación del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en el fallo impugnado se condenó en costas a la niña demandante, y esto está expresamente prohibido, al extremo de vulnerar el orden público. …

En este caso, ha ocurrido una situación similar al citado en la doctrina transcrita, que la Sala constata dada la índole del fallo, al constituir materia de orden público. En efecto el Juez de la recurrida, condenó en costas del recurso a la niña demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, al confirmar en su totalidad la sentencia 28/06/2018 8:37

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apelada de primera instancia.

Ahora bien, se hace evidente para la Sala la infracción de las normas delatadas por el recurrente, en cuanto a que se condenó en costas a la niña demandante, violando lo previsto en los artículos 12 literales ‘a’ y ‘c’ y 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por falta de aplicación, antes artículos 12 y 484 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, reformada en el mes de agosto del año 2007, al constituir materia de orden público y al ser Los derechos y garantías de los niños y adolescentes inherentes a la persona humana y en consecuencia irrenunciables; y por cuanto existe una norma expresa en la ley especial que rige la materia, que prohíbe la imposición de costas bajo ningún motivo a estos sujetos de especial protección legal, al señalar que: ‘Los niños, niñas y adolescentes no serán condenados o condenadas en costas.’, y por cuanto ‘La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.’, que no es más, que el contenido del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, cuyo origen proviene del derecho romano y que preceptúa el principio general del derecho que se denomina perpetuatio jurisdictionis, al haberse incoado la presente causa en fecha 17 de marzo de 2006, bajo la vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, que fue reformada en el mes de agosto del año 2007, con la consecuente violación por falta de aplicación de los artículos 2° y 14 del Código Civil, que señalan que ‘La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento’ y que ‘Las disposiciones contenidas en los Códigos y leyes nacionales especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código en las materias que constituyan la especialidad.’, señalamiento que hace la Sala al ser materia de orden público y en aplicación de lo estatuido en el tercer párrafo del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que señala: …

Dado que la falta de aplicación de una norma vigente, como un error de derecho propiamente dicho, tiene lugar, cuando el juez no dice nada o ignora una regla legal que debe tomar en cuenta al formular la premisa mayor del silogismo judicial en su sentencia, de allí que, sin precisar la causa del error, (el juez silencia la norma, la omite deliberadamente, la ignora o desconoce) al verificarse tal inobservancia se concluye en principio que, hubo falta de aplicación de una norma vigente, como ocurrió en el presente caso. (Cfr. Sentencia de fecha 11 de abril de 2008, caso: Josefa Gregoria Pérez Álvarez y otros contra Silverio Antonio Pérez Álvarez, reiterada en fallo N° RC-146 del 26 de marzo de 2009, expediente N° 2008-433, caso: Giuseppe Iadisernia Terrigno contra la sociedad de comercio GRUPO AGC 2000, C.A.).

En el mismo sentido se observa, que hubo también una falsa aplicación del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, ‘que se produce cuando el juez hace la aplicación de una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella, esto es, el error que puede provenir de la comprobación de los hechos o de un error en la calificación jurídica de la hipótesis concreta’, dado que el juez de alzada no tomó en cuenta, las normas de aplicación preferente de la ley especial orgánica de orden público, antes citada, al momento de fijar su posición sobre la imposición de costas, ignorando lo estatuido en el artículo 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente para el momento en que se dictó la sentencia de alzada.

Por lo cual se hace procedente la presente delación, al obviar el Juez de Alzada la prohibición legal expresa que existe de no condena en costas a los niños, niñas o adolescentes, al momento de construir la premisa mayor del silogismo judicial, -fijación de las normas de derecho aplicables al caso- que lo hizo derivar en un premisa menor del silogismo judicial errada, -la subsumisión de 28/06/2018 8:37

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los supuestos de hecho específicos del caso, en los supuestos de hecho previstos en la norma aplicable-, y como consecuencia de esto en un errado silogismo final o conclusión jurídica. Así se decide.

En cuanto a la petición de casación sin reenvío, la Sala hará el pronunciamiento respectivo, después de que analice todas las restantes denuncias de infracción de ley y casación sobre los hechos formuladas en el escrito de formalización de la parte demandada, dado que hasta que no se decida al respecto, se hace imposible determinar o no la procedencia de dicha prerrogativa legal. Así se establece. …

De la denuncia antes transcrita se observa, que el formalizante cometió un lapsus calami (que consiste en el error meramente material que exista en un documento, que cuando es evidente debe corregirse) al señalar que fundamenta su denuncia en base al artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, cuando claramente se entiende que se refiere al ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no invalida por error de técnica la formulación de esta denuncia, y en tal sentido será atendida por esta Sala, quedando claro que se delata la infracción por la recurrida del artículo 1.191 del Código Civil, por errónea interpretación, y de los artículos 140, 146, 148, 341 y 361 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

La denuncia se fundamentó en el hecho principal de considerar el formalizante, que en este caso existe un litis consorcio pasivo necesario, entre los supuestos agentes causante del daño y la demandada que es su representada, estableciendo que en materia de responsabilidad civil por hecho ilícito el artículo 1.191 del Código Civil, consagra una responsabilidad por hecho ajeno, que no es como afirma el juez una responsabilidad objetiva y no subjetiva, porque esta hace descansar la responsabilidad en la culpa, ‘...tanto que el supuesto de hecho expresado en el artículo en cuestión habla de que: ‘los dueños y principales son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes...’, concluyendo que si no son llamados a juicio los supuestos agentes causantes del daño y previamente se determina su responsabilidad y se demanda directamente a los dueños y principales, como ocurrió en este caso, y son condenados, y posteriormente se demanda a los agentes causantes del daño y estos son absueltos, se corre con la contingencia de que se dicten fallos contradictorios, y por ello la doctrina alude sin discusión alguna que la culpa del dependiente tiene que estar previamente demostrada para que se dispare la presunción de responsabilidad del otro que no cometió el hecho ilícito, pues de lo contrario como ocurrió en el presente caso, no habrá la cumplida y debida legitimación ad causam.

Ahora bien, como ya se estableció en la primera denuncia por vicio de actividad formulada por esta parte demandada, en este caso se observa, que no existe norma expresa en la ley, que determine que en la reclamación de daño moral y lucro cesante, ejercida contra los dueños, principales o directores, de una sociedad, como responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, la obligación de demandar a los supuestos agentes del daño en conjunto con los dueños, principales o directores, pues el demandante al existir la obligación solidaria tiene la plena libertad de escoger en contra de quien sigue su pretensión.

Dicho señalamiento, aquí reiterado es suficiente para desechar la presente denuncia, pues ya se determinó que no existe un litis consorcio pasivo necesario y obligatorio en este caso.

De todos modos, cabría preguntarse, ¿si en el supuesto caso hipotético, que después de cometido el hecho ilícito por el dependiente, el agente causante del daño falleciere, y por ende siendo obvió, no pudiera convocarse a juicio, entonces no se podría demandar a los principales o directores?, pues esto no es así, dado que como ya se explicó en este fallo en la cuarta denuncia por defecto de actividad de esta parte demandada, el juez de la recurrida expresó claramente su criterio jurídico en torno al régimen de responsabilidad objetiva, explicando que la responsabilidad 28/06/2018 8:37

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extracontractual por hecho ajeno y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, y que el régimen de la culpa se ve alterado en estos casos, en los cuales no se requiere su demostración encabeza del imputable, sino que la ley la presume.

Dicho pronunciamiento es consonó con la doctrina de esta Sala, señalada en fallo N° RC-340, expediente N° 2000-1015, del 2 de noviembre de 2001, caso: María Ysmelda Méndez Carreño y otros contra la sociedad mercantil Expresos La Guayanesa, C.A., donde se cita la sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 18 de noviembre de 1998, citada también por el juez de la recurrida, donde está Sala interpretó el alcance y contenido del artículo 1.191 del Código Civil, que expresa textualmente lo siguiente: …

En consideración a lo antes expuesto, se hace obvio que el juez de alzada no interpretó erróneamente el artículo 1.191 del Código Civil, lo que determina la improcedencia de la presente denuncia, así como la improcedencia de la infracción de los artículos 140, 146, 148, 341 y 361 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al no existir en este caso un litis consorcio pasivo necesario y obligatorio, como ya se determinó en este fallo. Así se decide. …

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la comisión del vicio de silencio parcial de pruebas, en torno al análisis de unas posiciones juradas que señala fueron evacuadas en este juicio, con la falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y la violación del ‘...artículo 12 del mismo Código porque el Juez (sic) no se atuvo, a lo probado...’. …

En tal sentido, como es bien sabido, esta Máxima Jurisdicción, está encargada de vigilar y corregir la aplicación del derecho, y en tal virtud, determinar si los jueces de instancia cumplieron en el desarrollo de su función sentenciadora con todos los preceptos legales, así pues, en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, puede excepcionalmente la Sala descender a las actas procesales y realizar sobre ellas una revisión exhaustiva, siendo necesario para ello que los formalizantes en sus escritos cumplan con determinados requisitos que este Tribunal Supremo de Justicia, ha estatuido mediante su nutrida y pacífica doctrina.

En consecuencia, de conformidad con lo anteriormente expuesto, al no cumplirse con el requisito establecido en el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, la presente denuncia por infracción de ley es desechada, dado que no contiene los elementos mínimos de fundamentación que podrían permitir su análisis a esta Sala. Así se decide. …

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la comisión del vicio de silencio de pruebas, en torno al análisis de unos documentos privados, que señala fueron promovidos y evacuados, en conformidad con lo estatuido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, con la falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y la violación del ‘...artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque no se atuvo a lo probado en autos...’.

Ahora bien, en esta denuncia al igual que en la anterior, el formalizante no cumplió con la carga argumentativa que tenía de señalar las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas, en conformidad con lo previsto en el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, al no ser dicha carga argumentativa, equivalente con la especificación de la norma delatada por falta de aplicación.

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Por lo cual, el análisis hecho en la delación anterior al respecto, se da por reproducido en este acto, y en consecuencia, como la presente denuncia por infracción de ley, no contiene los elementos mínimos de fundamentación que podrían permitir su análisis, se desestima. Así se decide. …

De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante, le imputa a la recurrida la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ‘porque sacó elementos de convicción ajenos a los autos’, y del artículo 1.191 del Código Civil, por falsa aplicación, al incurrir el juez de alzada en el primer caso de suposición falsa, sosteniendo que en la conformación del fallo, se estableció un hecho falso positivo y concreto, derivado de un erróneo análisis de un documento, cuando la recurrida distorsionó el vocablo ‘gastos’ y a fuerza de interpretación estableció que ‘lo equipara a que dentro de ese rubro, están comprendidos los honorarios médicos’, lo que degeneró en un error de percepción del juez por tergiversación ideológica, desnaturalizándolo y haciéndole producir efectos distintos a los implicados en dicho documento, como consecuencia de su análisis equivocado, al señalar menciones no contenidas en dicho instrumento, cometiendo una clara suposición falsa semántica.

Ahora bien, como esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, es en su naturaleza un Tribunal de derecho, cuya misión es velar por la recta aplicación de la Ley y mantener la uniformidad de la jurisprudencia, cuya expresión normativa de este principio está contenida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que la Sala, en el examen que haga de la sentencia, no se extenderá al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los tribunales de instancia, a menos que se denuncie, en la forma y con los requisitos establecidos por la doctrina, infracción de una norma jurídica expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas, o que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa del Juez, debiendo señalar la formalización, cuál de los casos de suposición falsa es el denunciado, se observa: El primer caso de suposición falsa previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se produce cuando ‘El Juez atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene’. …

En esta denuncia de casación sobre los hechos, como en las denuncias de infracción de ley antes analizadas de esta parte, el formalizante no cumplió con su deber de argumentar y razonar cuáles son las normas que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, en conformidad con lo previsto en el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, en cumplimiento de los requisitos establecidos por la doctrina de esta Sala, antes citada.

Por lo tanto, se puede concluir que el formalizante no cumplió con los requisitos mínimos necesarios, para fundamentar una denuncia referida al primer caso de suposición falsa, en consecuencia y en virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, se desestima la presente denuncia, y así se decide. …

En este caso, el formalizante saltando de la cuarta a la sexta denuncia, omitiendo el señalamiento de la quinta, y de igual forma señalando que la fundamenta en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, cuando se entiende que se corresponde con el ordinal 2°, -errores materiales que no impiden en principio, que sea atendida esta delación por la Sala- plantea una denuncia por la supuesta violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ‘porque el Juez (sic) sacó elementos de convicción ajenos a los autos, no se atuvo a la verdad procesal, la 28/06/2018 8:37

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que se vio precisada en transfigurar’. Y la violación de los artículos 1.191 del Código Civil y 508 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, al incurrir el juez de alzada en el primer caso de suposición falsa, en el análisis de una prueba testimonial, ‘con lo que puso en boca del testigo menciones que no dijo, se inventó que sus declaraciones son generales y abstractas sino de manera concreta.’

En esta denuncia al igual que en la denuncia anterior de suposición falsa, el formalizante no cumplió con la obligación que tenía de argumentar cuáles son las normas que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, en conformidad con lo previsto en el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, en cumplimiento de los requisitos establecidos por la doctrina de esta Sala, por lo cual se dan por reproducidos en este acto, los fundamentos expuestos por la Sala en la resolución de la denuncia anterior de suposición falsa.

En consecuencia se concluye, que el formalizante incumplió con los requisitos mínimos necesarios, para fundamentar su denuncia, por lo cual se desestima. Así se decide. …

De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante, le imputa a la recurrida la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ‘porque el Juez (sic) sacó elementos de convicción ajenos a los autos, no se atuvo a la verdad procesal, la que se vio precisada en transfigurar’, y de los artículos 508 eiusdem, y 1.191 del Código Civil, por falsa aplicación, al incurrir el juez de alzada en el tercer caso de suposición falsa, aunque señala también que cometió el primer caso, argumentando que el hecho falso e inexacto lo constituye una afirmación de hecho que no encuentra respaldo probatorio, al constar en el acta de declaración de la testigo de apellido Blanco, al revés de lo afirmado por el juez sentenciador, respuestas directas, precisas y concisas, circunstancia que lo hizo aplicar falsamente él artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en ‘...la primera hipótesis de suposición falsa...’, ‘...con lo que hizo uso falso del artículo 1.191 del Código Civil...’, pues, por obra de esos hechos falsos entendió probada la relación de dependencia de los médicos con respecto al hospital, y lo condenó a pagar un daño moral por el hecho ilícito de su dependiente, siendo que de la declaración de la testigo se evidencia que no lo fueron. …

En virtud de todo lo antes expuesto, se puede concluir que el formalizante no cumplió con los requisitos mínimos necesarios, para fundamentar una denuncia referida al tercer caso de suposición falsa, por lo cual, se desestima la presente denuncia, y así se decide. …

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida, la falta de aplicación de los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil, y la violación del ‘...artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, ya que encontró un una prueba ineficaz, un medio para apto (sic) para probar la pretensión deducida...’. …

Al igual que en la segunda denuncia por infracción de ley, y la tercera de casación sobre los hechos, esta parte, no cumplió con los requisitos mínimos necesarios para la formulación de la denuncia, por lo cual se dan por reproducidos en este acto, los fundamentos que tomó la Sala para decidir, y en consecuencia, al no cumplirse con el requisito dispuesto en el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, la presente denuncia es desechada, dado que no contiene los elementos mínimos de fundamentación que podrían permitir su análisis a esta Sala.

Así se decide. …

En la presente delación, se imputa la infracción del artículo 1.363 del Código Civil, por falsa 28/06/2018 8:37

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aplicación y de los artículos 12 y 431 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, en cuanto a la valoración de una prueba documental.

Ahora bien, al igual que en la denuncia anterior, el formalizante no cumplió con las carga argumentativa que tenía de señalar las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas, en conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 317 del código adjetivo civil, como fundamento de su denuncia, por lo cual, se dan por reproducidos los motivos por los cuales se desechó la denuncia anterior y se desecha de igual forma esta denuncia, al no contener los elementos mínimos necesarios para su conocimiento por parte de la Sala. Así se decide. …

En la presente delación, se imputa la infracción por falsa aplicación del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, y la falta de aplicación de los artículos 12 eiusdem y 1.404 del Código Civil, en cuanto al establecimiento por parte del juez de la recurrida de la prueba de posiciones juradas.

En esta denuncia, al igual que en las denuncias anteriores, el formalizante no señaló las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, ni indicó las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas, de acuerdo con lo dispuesto en el ordinal cuarto del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, no cumpliendo con los requisitos establecidos por la doctrina de esta Sala, labor que en definitiva, -se insiste- no le corresponde a esta Sala, pues no puede suplir la carga argumentativa del formalizante, en detrimento de su contraparte, creando una evidente desigualdad procesal.

Sobre el particular, y tomando en consideración la fundamentación brindada por el formalizante a la presente denuncia, resulta pertinente señalar que el escrito de formalización constituye una demanda de nulidad contra la sentencia que se considera infractora de la ley, y en consecuencia, su redacción está sujeta a cánones que deben ser observados por quienes pretenden recurrir. …

Por lo cual se desecha esta denuncia, al no contener los elementos mínimos necesarios para su conocimiento. …

En esta denuncia, se imputa la infracción por falta de aplicación, de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, en cuanto al establecimiento por parte del juez de la recurrida de los hechos, y la carga procesal de ser probados por quien los afirma.

Al igual que en la delación anterior, el formalizante no cumplió con las carga argumentativa que tenía de señalar las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas, en conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, como fundamento de su denuncia, por lo cual, se dan por reproducidos los motivos por los cuales se desechó la denuncia anterior y se desecha de igual forma esta delación, al no contener los elementos mínimos necesarios para su conocimiento por parte de la Sala, dado que no es equivalente la especificación de la norma delatada por falta de aplicación, que la especificación de las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas. Así se decide. (Cfr. Fallo N° RC-583 del 27 de julio de 2007, expediente N° 2005-615, de esta Sala).

CASACIÓN SIN REENVÍO De conformidad con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, la Sala puede casar sin reenvío el fallo recurrido cuando su decisión sobre el 28/06/2018 8:37

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recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo o bien cuando los hechos hayan sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces de fondo y ello permita aplicar la apropiada regla de derecho. En esos casos, el fallo dictado y el expediente deben ser remitidos directamente al tribunal al cual corresponda la ejecución.

En este caso la Sala declaró la violación por parte de la recurrida de los artículos 12 literales ‘a’ y ‘c’ y 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por falta de aplicación, por cuanto el Juez de alzada no debió condenar en costas de la apelación a la niña demandante, representada por sus padres, dado que por mandato de las normas ya citadas, que son de indiscutible orden público, se prohíbe expresamente la condenatoria en costas niños, niñas o adolescentes, con la consecuente violación del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, todo lo cual hace innecesario dictar una nueva decisión de fondo por parte de un juez de reenvío. …

Por consiguiente, esta Sala casa sin reenvío el fallo recurrido de acuerdo a lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, al ser innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Así se establece.

III DE LA COMPETENCIA En primer lugar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y al respecto observa que conforme lo establece el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de ‘(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)’.

Por su parte, el legislador consagró la potestad de revisión en los artículos 25 numerales 10 y 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen: ‘Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales.

11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales’.

Asimismo, en el fallo N° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: ‘Corpoturismo’) esta Sala determinó su

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potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales: ‘(…) 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)”.

Ahora bien, por cuanto en el caso de autos, se pidió la revisión de la sentencia n° 457 del 26 de octubre de 2010, esta Sala declara su competencia para el conocimiento de la misma, conforme lo supra expuesto. Así se decide.

IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En la oportunidad de decidir, esta Sala observa: Al efecto, la parte actora solicitó la revisión constitucional de la sentencia impugnada con fundamento en la falta de apreciación del vicio de incongruencia denunciado en la Sala de Casación Civil, al modificar el thema decidendum de la causa, así como el hecho de condenar al Hospital de Clínicas Caracas, C.A., por la responsabilidad de un hecho personal, ya que “(…) el HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A. lo que realizó fue una simple gestión de cobro de los honorarios profesionales previamente convenidos por el padre de la niña con sus médicos (…)’.

Que “(…) tal proceder del Juez Superior también transfiguró la controversia planteada, ya que decidió una cosa distinta a la pretensión deducida. Efectivamente, no fue HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A. quien alegó primigeniamente que el ACTO MÉDICO había sido efectuado por los Dres.

MEYER y BANDEL, acompañados de su equipo médico, sino que fueron los mismos demandantes quienes hicieron ese alegato (…)”.

En este sentido, la representación judicial de la parte solicitante se centra en afirmar que la sentencia

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de la Sala de Casación Civil está “(…) viciada de incongruencia, ya que no analizó el fundamento principal del vicio de incongruencia positiva delatado en el recurso de casación ejercido por HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS. C.A. La Sala de Casación Civil se conformó con transcribir la parte motiva de la sentencia del Juzgado Superior pero no constató el vicio, porque no analizó los alegatos de la demanda ni de la contestación, ni los confrontó con la sentencia recurrida (…)”, sino, que aunado a ello, declaró la responsabilidad patrimonial de la referida institución “(…) sobre la base de la tergiversación del contradictorio, se hizo responsable al HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., por cuanto, correspondería a él demostrar que los médicos que operaron a la niña eran dependientes de los Drs. Meyer y Bandel, cuando en realidad lo que dice el artículo 1.191 del Código Civil es que quien quiera prevalerse de la responsabilidad por hecho ajeno, debe alegar y probar la dependencia de los médicos respecto del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A. (…)” (Mayúsculas de la parte recurrente).

En este sentido, se aprecia que el deber del juez de decidir conforme a lo alegado por las partes, conlleva consecuentemente aparejado otro deber, el cual consiste en que el mismo debe resolver todos y cada uno de los alegatos expuestos por las partes, en aras de no vulnerar los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, como un mecanismo garantista para los ciudadanos que acudan ante los órganos de justicia. Al efecto, tales consideraciones se fundamentan en los artículos 15, 243 ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil, que rezan textualmente: “Artículo 15. Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.

Artículo 243. Toda sentencia debe contener: ...(omissis)...

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.

Al efecto, respecto a la presunta violación de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa, como consecuencia de haber incurrido la sentencia impugnada en el vicio de incongruencia, debe destacarse la sentencia de la Sala Nº 1.340 del 25 de junio de 2002, donde señaló: “(...) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre -lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley”.

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Asimismo, sostuvo en sentencia N° 2.036 del 19 de agosto de 2002 (caso: “Plaza Suite I, C.A.”), que: “(...) la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho.

Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento”.

En este mismo sentido, resulta importante destacar sentencia de esta Sala N° 1.893 del 12 de agosto de 2002 (caso: “Carlos Miguel Vaamonde Sojo”), en la cual se estableció que el derecho a la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente. Al efecto, dispuso: “(…) Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio) (…)”.

Este mismo criterio, fue ratificado, entre otras, en sentencia Nº 3.711, del 6 de diciembre de 2005 (caso: “Dámaso Aliran Castillo Blanco y otros”), en la cual se expresó: “(…) El derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que éstos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, aun cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante, pero, siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados (…)”.

En atención a los referidos criterios jurisprudenciales, se advierte que el juez competente al momento de decidir la pretensión interpuesta debe pronunciarse respecto a todos los alegatos formulados por las partes, así como los elementos probatorios que se encuentren en el expediente, atendiendo a la globalidad de los mismos y no a la determinación específica de una individualidad, so pena de vulnerar el derecho a la tutela

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judicial efectiva de las partes.

Así pues, se aprecia que la razón justificativa se centró en la pretendida responsabilidad objetiva del centro hospitalario por una presunta relación de dependencia respecto a los médicos que llevaron a cabo una cirugía sin atender verazmente a los elementos probatorios que conllevaran a fundamentar tal argumentación, ya que la parte solicitante como consecuencia del fallo impugnado, se encuentra conminada al cumplimiento de una obligación patrimonial derivada de una acción judicial que declaró la procedencia de la misma fundada en un hecho ajeno, no atribuible directamente a sus actuaciones u omisiones.

En este orden de ideas, se advierte del texto del fallo impugnado que la sentencia de casación omitió la realización de un análisis pormenorizado de la causalidad de los hechos demandados así como la dependencia de los médicos señalados como presuntos responsables del daño acometido a la hija de la parte demandante en el proceso primigenio, sino que simplemente se limitó a citar la sentencia impugnada en casación cuando sobre tales conclusiones la parte demandada en el juicio principal hoy parte accionada, había denunciado la incursión por parte del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de los vicios de incongruencia y silencio de pruebas.

Así pues, se aprecia que la Sala de Casación Civil en sus consideraciones como punto principal de la pretensión de condena debió analizar la relación de dependencia para condenar a la referida institución médica por los daños acaecidos por los médicos imputados, ya que el ejercicio de la profesión de la medicina es una profesión liberal que se encuentra regido por la normas de derecho y no derecho mercantil, por lo que la responsabilidad de sus actos u omisiones es una responsabilidad personalísima.

Observa esta Sala con preocupación, que la construcción hecha por la Sala de Casación Civil (que encierra una imputación de responsabilidad objetiva, automática y solidaria), a un centro asistencial por la sola practica de un grupo de galenos en un procedimiento quirúrgico, sin quedar demostrada una relación de causalidad directa e inmediata que vincule a dicho centro, quebranta los más elementales principios que orientan la responsabilidad contractual o extracontractual.

En ese orden, debe advertirse que esa misma construcción (que postula una responsabilidad objetiva), llevaría al absurdo de alterar o dislocar al resto de regímenes legales que confluyen en la prestación de servicios de salud (más allá del simple tema de la responsabilidad civil por una pretendida “mala praxis”).

Por ejemplo, un médico especialista o tratante (cuyo ejercicio de la profesión encierra todos los atributos de la liberalidad), que posea un consultorio dentro de una Clínica; que establezca su propio horario; que fije sus honorarios libremente; que tome los pacientes que estime; y que opte por tomar sus propias decisiones médicas, quirúrquicas o de tratamiento, se vería en la potencialidad de demandar “laboralmente” a la clínica de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. En similar sentido- e igualmente absurdo- y bajo esa misma construcción, la Administración Tributaria Nacional o Municipal (e.g. impuesto sobre la renta o impuesto por ejercicio de actividades económicas) podría pensar que, al existir una pretendida “relación de dependencia”, todos los honorarios profesionales percibidos por esos médicos entrarían en la base imponible 28/06/2018 8:37

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de los tributos y, en algunos casos, trasladaría la obligación de convertir al centro asistencial en sui generis “agente de retención”.

Incluso, la misma práctica o realidad cotidiana, ha impuesto la necesidad de recurrir a mecanismos típicos del derecho mercantil cuando se agrupan profesionales en Clínicas privadas o Centros especializados de salud para evitar, precisamente, que el ejercicio de la profesión liberal de la medicina se desnaturalice.

Véase el cada vez más frecuente empleo de sociedades anónimas, cuya suscripción y pago de acciones encierran derechos para el uso o explotación de la infraestructura de estos centros (Vgr. El derecho a tener consultorios; el derecho a acceder y pagar los quirófanos para una operación quirúrgica; el derecho a beneficiarse de la localía, flujo, exposición y prestigio del Centro o Clínica, o inclusive, el derecho a referencia o remisión por otros colegas dentro del mismo Centro asistencial). Esto no significa -ni con ello la Sala está pregonando- la “mercantilización” de la medicina, que más bien es un peyorativo empleado para rotular el desapego o incumplimiento con los cánones de la ética profesional al momento de tomar decisiones (e.g. la decisión deliberada de un médico de operar, cuando en realidad la patología requiere sólo un tratamiento no invasivo). Lo anterior sólo ilustra la forma que se pudiera emplear para instrumentar el hecho práctico de agrupar a 100, 200 o más médicos en un mismo centro y que, al mismo tiempo, cada uno de ellos conserve su independencia y autonomía (profesional, fiscal, de responsabilidad civil o penal, etc.) a pesar de estar agrupados en una misma gran estructura o planta física, que pueda incluir el “uso común” o “comunidad” en la misma.

Totalmente distinto el caso de la responsabilidad contractual o extracontractual de la Clínica o Centro Médico que, como persona jurídica, genere por el cotidiano curso de sus actividades y la de sus dependientes.

Asimismo, se aprecia que la Sala de Casación Civil siguiendo lo dispuesto por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas convalidó la declaratoria de parcialmente con lugar la demanda por daños morales interpuesta por los padres de la niña, fundamentándose en la falta de demostración por parte de la Clínica de la dependencia de los médicos Bandel, La Rosa, Cáceres y Hamze al servicio del Dr. Meyer, sin apreciar que los elementos probatorios expuestos por la Clínica en cuanto a la gestión de cobro de los honorarios profesionales, y en cuanto a la falta de demostración por parte de los demandante de la relación de dependencia de los referidos médicos con el Hospital de Clínicas Caracas.

En este orden de ideas, se aprecia que el fallo dictado por la Sala de Casación Civil, dispuso que: “Posteriormente hace referencia al razonamiento hecho por el juez de la recurrida en torno “del fondo de la controversia”, donde señala el juez, que establecida la existencia de la relación de dependencia entre la clínica y los galenos, queda por establecer los restantes extremos del artículo 1.191 del Código Civil, es decir, sí se produjo el daño por hecho ilícito de los dependientes, que en el caso de la responsabilidad del dueño o principal existe la llamada presunción de culpa, y debe considerarse para su aplicación la existencia de un daño, que sea causado por el sirviente o dependiente en ejercicio de las funciones 28/06/2018 8:37

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encomendadas, y la relación de dichos sujetos. Seguidamente citando doctrina y jurisprudencia patria estableció el juez de alzada, que la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, y que el régimen de la culpa se ve alterado en estos casos, en los cuales no se requiere su demostración en cabeza del imputable, sino que la ley la presume, pero que esta presunción debe cumplir con los requisitos de demostrar la condición de dependencia del sujeto que ocasiona el daño y la culpa de este, para que opere la presunción legal, dejándose establecida la culpa del principal o dueño, lo cual en efecto no exige prueba”.

En atención a ello, se aprecia que la Sala de Casación Civil, convalidó una relación de dependencia sin atender a la globalidad de los elementos probatorios cursantes en el expediente que versaban por la naturaleza que existe en la relación entre los galenos y el Hospital demandado, concluyendo en una presunta responsabilidad objetiva de los centros hospitalarios respecto a las actuaciones u omisiones de todos los ciudadanos que operen de determinada manera en el mismo, sin atender a la relación jurídica subyacente entre estos, responsabilidad la cual no atiende ni siquiera a un análisis sobre su contenido de procedencia causal en cuanto a los elementos exógenos que pueden devenir en el análisis y los cuales no fueron objeto de estudio en el presente caso (vgr. Falta en la prestación del servicio público, coparticipación en el daño causado, entre otras).

Por otra parte, observa con preocupación la Sala, que el precedente que encierra la sentencia que aquí se analiza (la dictada por la Sala de Casación Civil), desestimó toda valoración a la naturaleza jurídica que envuelve la prestación del servicio de salud, y el riesgo que para ella significa la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva por el hecho singular de un médico o grupo de ellos.

En efecto, si bien la prestación privada de servicios de salud en Clínicas, Centros de Especialidades, Centros de Diagnóstico, entre otros, no revisten en estricta puridad conceptual un “servicio público”; no obstante, si desempeñan una actividad de interés público intensamente regulada y sometida al más extenso catálogo de competencias de policía administrativa confiada a las autoridades públicas y, en ese sentido, no puede comprometerse su cotidiana prestación por hechos aislados o singulares de los profesionales liberales que puedan ejercer su profesión en sus instalaciones.

Razón por la cual, las presuntas condenas patrimoniales deben ser atendidas con la más prudente rigurosidad en cuanto a su análisis, ya que podrían degenerar en una anormal o deficiente prestación del servicio de salud, o incluso a la no prestación del mismo, producto del embargo de cantidades económicas necesarias para su operatividad, preocupación que ya ha sido planteada por esta misma Sala Constitucional en reciente fallo de fecha 4 de marzo de 2011 (Sentencia Nº 210, caso “Centro Nefrológico Integral”), en donde se reafirmó la necesidad de notificar a la Procuraduría General de la República, con el único propósito de velar por la continuidad del servicio asistencial (independientemente sea prestado por entidades públicas o privadas), y se señaló lo siguiente: “…esta Sala se ha pronunciado, respecto a la falta de notificación de la Procuraduría General de la República, de una medida que afecte bienes destinados al uso público. Al

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respecto, en sentencia No. 3299 del 1 de diciembre de 2003, se señaló: “(...) Adicionalmente, debe acotarse que el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente el 25 de abril de 200] establecía que ‘los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador General de la República de toda demanda, oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que, directa o indirectamente, obre contra los intereses patrimoniales de la República. Dichas notificaciones se harán por oficio y deberán ser acompañadas de copia certificada de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. El Procurador General de la República deberá contestarlas en un término de noventa (90) días, vencidos el cual se tendrá por notificado (...) La falta de notificación será causal de reposición a instancia del Procurador General de la República’. Sin embargo, el artículo 96 de la Ley que derogó dicho instrumento jurídico, en vigor a partir del 13 de noviembre de ese año, dispone que ‘la falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, así como las notificaciones defectuosas, son causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República”.

Por su parte, el artículo 99 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, señala que: “Cuando se decrete medida procesal de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar ente rio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado. Adoptadas las previsiones del caso, el organismo correspondiente debe comunicar al Procurador o Procuradora General de la República, quien a su vez debe informar al juez de la causa.”

Lo anterior evidencia lo imprescindible que resulta la notificación de la Procuraduría General de la República respecto a cualquier medida preventiva o ejecutiva que afecte los bienes destinados a un interés público, conllevando su ausencia a la reposición de la causa por la falta de apertura del lapso de cuarenta y cinco (45) días a que se contrae el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; como sucedió en el caso de autos, al decretarse una medida sobre una cuenta bancaria de dicha institución, cuya ejecución podría afectar el normal funcionamiento del Centro Nefrologico Integral, C.N.I., C.A, En efecto, tal es la importancia de estas actividades asistenciales para el legislador, que ante los

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peligros que afecten su sana continuidad, con ocasión a decisiones judiciales, debe notificarse a la Procuraduría General de la República para que esta peticione – de ser el caso- lo necesario para que la ejecución del fallo de que se trate no signifique la paralización de la actividad. Criterio este que la Sala ratifica y además extiende su aplicabilidad no solo al ramo salud, sino también, al resto de prestaciones de servicios de interés general cuando sean considerados esenciales (educación, transporte, expendio de medicinas, telecomunicaciones abiertas, alimentación masiva, expendio de combustible, servicios públicos domiciliarios, entre otros).

Así, y con mayor razón entonces, que los tribunales sean lo más prudente y rigurosos al momento de determinar la responsabilidad civil a esos centros asistenciales por hechos de terceros.

Por otra parte, se observa que la sentencia cuya revisión constitucional se solicita, no determinó la relación de dependencia necesaria establecida en el artículo 1191 del Código Civil, el cual establece: “Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado”.

Tal análisis, si había sido objeto de estudio por la misma Sala de Casación Civil en el fallo n° 422/2006, cuando con relación a los daños ocasionados por la actividad de un ciudadano en un ejercicio de una profesión liberal –periodismo- requirió su análisis en cuanto a la dependencia efectiva, como punto previo, ya que, no existe una presunción iure et de iure en cuanto a las relaciones jurídicas entre los integrantes de las profesiones liberales sino que impera entre ellos, según sea el caso una relación civil, por lo que, la existencia de otro tipo de relación requiere elementos probatorios indubitables que demuestren el acaecimiento de la referida máxima, análisis el cual fue omitido en el caso objeto de revisión constitucional, así dispuso en la referida oportunidad lo siguiente: “El artículo 1.191 del Código Civil in comento, establece que los dueños y los propietarios serán responsables por el daño causado en razón del hecho ilícito de sus dependientes.

Ahora bien, acertadamente, tal como se desprende de la trascripción precedente el juzgador del segundo grado de jurisdicción, una vez realizado el análisis de las actas procesales y luego de dejar evidenciada la concurrencia de los requisitos establecidos en la norma denunciada para la procedencia de la responsabilidad de la empresa demandada derivada de la conducta o actos realizados por los periodistas mencionados, cuya vinculación como dependientes de la misma quedó igualmente demostrada en autos, a través de las pruebas evacuadas durante el iter procesal, tal como lo expresa en el texto de la sentencia en el sentido de explanar con suficiente claridad que en el acto de posiciones juradas que fueran absueltas por la Gerente General de la Editorial Mabel, S.R.L., hubo el reconocimiento indubitable por parte de la absolvente, de que los periodistas en cuestión trabajan para dicha empresa; de igual manera quedó demostrado el daño causado al demandante en razón de las publicaciones reseñadas en el Diario Caribazo”.

(Subrayado de esta Sala).

En atención a los considerandos expuestos, aprecia esta Sala que ciertamente la Sala de Casación Civil, obvió al momento de dictar su decisión el análisis del acervo probatorio inserto en el expediente, lo cual crea un agravio constitucional a la parte accionante, por cuanto le restringe su derecho a la tutela judicial efectiva, 28/06/2018 8:37

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lo cual se verifica en los supuestos donde se emitan decisiones que obvien la totalidad o parte de las pruebas, o exista un tratamiento incompleto hacia la totalidad de las probanzas presentadas por las partes (Vid. Sentencia de esta Sala N° 383 del 26 de febrero de 2003, caso: “Terminales Maracaibo, C.A.”).

De manera que, advierte esta Sala Constitucional la violación al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante con ocasión de la sentencia impugnada, al no haberse pronunciado sobre todos los argumentos de hecho y derecho expuestos por la parte hoy accionante, con fundamento en el cúmulo probatorio cursante en el expediente tendentes a demostrar precisamente la falta de dependencia de los médicos presuntamente responsable de los daños acometidos con el Hospital de Clínicas Caracas, condición indispensable para demostrar la procedencia de la responsabilidad civil establecida en el artículo 1191 del Código Civil. Así se decide.

Finalmente, se declara ha lugar la revisión constitucional interpuesta contra el fallo n° 457 dictado el 26 de octubre de 2010, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que, en consecuencia, se anula el fallo impugnado y se ordena la reposición de la causa al estado de que se dicte nuevamente sentencia sobre el recurso de casación ejercido contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en aplicación de lo establecido en el presente fallo. Así se decide.

V DE LA MEDIDA CAUTELAR Advierte esta Sala que el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le consagra al juez la potestad de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella, mediante la adopción de medidas cautelares en el marco de una solicitud de revisión constitucional (Cfr. Sentencias de esta Sala Nros. 2932/2002 caso “Rancho del Tío, CA”, 428/2005 caso “AMI, C.A.” y 1326/2006 caso “ Carlos Barboza”, entre otras).

En este sentido, se observa que en determinadas ocasiones el objeto de la tutela constitucional requiere de una protección expedita, lo cual responde, a su vez, a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional evitando que un posible fallo a favor de la pretensión quede desprovisto de la eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias a derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento.

Con lo cual, las medidas cautelares fungen y surgen como una necesidad de los justiciables, así como también, en determinadas ocasiones, del órgano jurisdiccional en aras de salvaguardar o mantener resguardado el núcleo esencial del derecho constitucional de las partes involucradas, y no como una excepción, razón por la cual, constituyen una facultad que posee susceptible de ejercitar en todo estado y grado del proceso siempre que resulte necesario en el caso que se trate.

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Visto el carácter de necesidad, del cual se encuentran imbuidas las medidas cautelares dentro del procedimiento de tutela constitucional, se observa que los requisitos exigidos para acordar la procedencia de las mismas (fumus boni iuris y periculum in mora), se reducen a un simple examen del juez de acuerdo a su sano criterio de acordar o no tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen, así como la ponderación de intereses.

En este orden de ideas, se advierte que el juez constitucional posee amplios poderes inquisitivos, en aras de mantener el orden público constitucional, poderes los cuales no se restringen a la calificación de una determinada pretensión, sino a la posibilidad de acordar las medidas conducentes para garantizar los derechos constitucionales violados o amenazados de violación, en cuanto a la posibilidad de acordar medidas cautelares aun de oficio.

Al efecto, se aprecia que en el presente caso, se encuentra involucrado el derecho a la salud de una niña, independientemente del mérito o no de la pretensión pecuniaria interpuesta por sus representantes, la cual requiere de una serie de tratamientos para salvaguardar su derecho a la vida, tal como lo contempla el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida” (Vid. Sentencias de esta Sala 487/2001 y 864/2002), y atendiendo al “estado vegetativo primario” en que se encuentra, esta Sala, ORDENA al Hospital de Clínicas Caracas, C.A., y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del presente caso, que acometa el tratamiento médico de suministros de medicamentos así como la prestación asistencial de profesionales que la niña requiera para garantizar el derecho a la vida de la misma, mientras la Sala de Casación Civil, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de casación planteado.

Por último, esta Sala aprecia que en atención al objeto principal de la demanda, la misma debió ser tramitada por los Tribunales con competencia en la materia de Niños, Niñas y Adolescentes, no obstante lo anterior y en atención a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aras de que no se constituya en una reposición inútil de la causa por haber cumplido el juicio todas sus fases procesales sin que hayan resultado menoscabados los derechos de las partes, no se ordena la reposición de la causa sino que se convalidan excepcionalmente tales actuaciones procesales, no sin antes hacer un llamado de atención a que los órganos jurisdiccionales sean cuidadosos a las reglas de competencia en materias especiales las cuales gozan de un fuero atrayente para evitar alteraciones procesales similares a la del caso de marras.

VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara HA LUGAR la revisión

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constitucional interpuesta por los abogados Ismael Da Corte Ferreira, Juan A. Ramírez Torres y Kerlly Peraza Marcano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 28.337, 48.273 y 129.941, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda el 30 de octubre de 1975, bajo el n° 22, Tomo 114-A, de la sentencia n° 457 del 26 de octubre de 2010, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, se ANULA el fallo impugnado y se ORDENA la reposición de la causa al estado de que se dicte nuevamente sentencia sobre el recurso de casación ejercido contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en aplicación de lo establecido en el presente fallo.

Asimismo, se ORDENA en forma cautelar, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo de la causa principal, a la sociedad mercantil HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A, ya identificada, acometer el tratamiento médico de suministros de medicamentos así como la prestación asistencial de profesionales que la hija de los ciudadanos BRISEIDA LINARES SEQUERA DE MARZULLO y MIGUEL VALENTINO MARZULLO MONACO, (cuya identificación se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente) requiera para garantizar su derecho a la vida, mientras la Sala de Casación Civil se pronuncie nuevamente sobre el recurso de casación planteado, en aplicación de lo establecido en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Remítase copia de la presente decisión a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 12 días del mes de abril de dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente El Vicepresidente,

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ Los Magistrados,

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MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO Exp. N º 11-0250 LEML/ Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que: declaró HA LUGAR la revisión constitucional solicitada por los apoderados judiciales de HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A. de la sentencia distinguida con el alfanumérico RC.000457 dictada por la Sala de Casación Civil de este Alto Tribunal el 26 de octubre de 2010; y REPUSO la causa al estado de que se dictara nueva sentencia con ocasión del recurso de casación ejercido por la hoy solicitante en contra del fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil,

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Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 19 de octubre de 2009.

Los hechos que básicamente dieron lugar a la sentencia cuya revisión se solicita se contraen a una demanda por indemnización de daño moral y lucro cesante interpuesta en contra de HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A. por una mala práctica médica en perjuicio de la hija de los ciudadanos BRISEIDA LINARES SEQUERA DE MARZULLO y MIGUEL VALENTINO MARZULLO MÓNACO. Por su parte el asunto jurídico se centró en la cualidad pasiva de la compañía para ser demandada, visto que no fue agente directo del daño; cuestión que dirimió la Sala de Casación Civil calificando a los médicos causantes del daño como “dependientes” de HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A. con el subsecuente establecimiento de la responsabilidad objetiva de la hoy solicitante en revisión con base en el artículo 1.191 del Código Civil, premisa respecto de la cual se apartó la mayoría sentenciadora alegando que no quedó demostrada una relación de causalidad directa e inmediata

que vinculara a dicho centro

hospitalario con los lamentables hechos.

Es así como los fundamentos de la sentencia disentida ponen de relieve elementos que pueden conformar un régimen jurídico de prestación de servicio de salud, basado en los siguientes presupuestos: 1) el ejercicio de una profesión liberal genera necesariamente un régimen de responsabilidad personalísima; 2) la “dependencia” a que se refiere el régimen de responsabilidad objetiva civil es de naturaleza laboral; 3) las instituciones privadas de salud no son un servicio público sino una actividad de interés general intensamente regulada por el Estado; y, finalmente, 4) el mayor riesgo que genera para la prestación de servicio salud un régimen de responsabilidad objetiva por el hecho singular de un médico o grupo de ellos.

Sobre la decisión que precede, la Magistrada disidente se permite exponer al respecto: La ecuación premisa de la decisión: profesión liberal=responsabilidad personalísima constituye un retroceso en la evolución jurídica de la responsabilidad civil en Venezuela, cuyo régimen normativo data de las vetustas normas generales sobre la responsabilidad civil que permanecen inalterables desde 1922 en el Código Civil vigente, cuya adaptación a los regímenes particulares, como es el de la responsabilidad médica o asistencial, es tarea pendiente de la jurisprudencia máxime desde en la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y su consagración de un modelo de Estado Social de

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Derecho y de Justicia.

Si bien los regímenes jurídicos de las profesiones liberales nunca han tenido naturaleza mercantil, de ello no puede derivarse que el ejercicio de cualquier profesión liberal sólo acarrea responsabilidad personalísima, cuando no es menos cierto que la tendencia hoy en día es la de sustituir el ejercicio individual de las profesiones liberales por el respaldo colectivo, propio de los avances científicos y de la cada vez más penetrante noción jurídica del usuario, cliente o paciente, según el caso, como el “débil vulnerable” de la relación jurídica implicada en el ejercicio de las profesiones liberales. De obviar los niveles de complejidad que en la Sociedad posmoderna existen entre la prestación de servicio intelectual (propia de las profesiones liberales) con la planificación, riesgos en la medición o ejecución de la actividad liberal casi siempre respaldada por un ente empresarial o mercantil, implica una exclusión absoluta del régimen de responsabilidad civil en perjuicio del afectado.

Ello es precisamente conforme con la lógica capitalista, con la cual las personas jurídicas, como expresión de una agrupación jurídicamente anónima, han pretendido desvincularse de cualquier riesgo social.

Ejemplo de lo dicho habrían muchísimos: pensemos en una compañía anónima que se dedique a fabricar comida; bajo la lógica del silogismo profesión liberal=responsabilidad personalísima, esa compañía pudiera eludir la responsabilidad civil que se deriva del consumo de un alimento nocivo alegando que el responsable es el profesional (químico, bioquímico u otro) que diseñó la fórmula del alimento. Otro ejemplo, lo sería el hecho de que la responsabilidad decenal a que se refiere el artículo 1.637 del Código Civil también se modifica con el silogismo profesión liberal=responsabilidad personalísima, ya que la responsabilidad allí prevista para el empresario o constructor de la obra podría desviarse sólo al profesional liberal, con menor solvencia económica para responder frente a eventuales defectos de la obra construida.

La sentencia disentida en el caso de autos afirma que el fallo cuya revisión se solicita desestimó toda valoración jurídica que envuelve la prestación del servicio salud “…y el riesgo que para ella significa la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva por el hecho singular de un médico o grupo de ellos”, ya que la prestación privada de servicio de salud no reviste en puridad conceptual un servicio público aunque “…si (sic) desempeñan una actividad de interés público intensamente regulada y sometida al más

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extenso catálogo de competencias de policía administrativa confiada a las autoridades públicas…”

En cambio, para quien aquí disiente existe una necesaria conexión del Estado Social con la prestación pública o privada de los servicios de salud, que al igual que la educación, transporte, las telecomunicaciones, la alimentación y la vivienda constituyen las funciones básicas y esenciales que justifican la existencia del Estado, servicios públicos de los cuales no es posible desprenderse aun cuando sea prestada por entes privados. A ello llega la doctrina a través de la conceptuación del denominado nuevo servicio público que da al traste con actividades privadas de diversas modalidades para justificar la predominancia de lo público y/o la compleja interacción entre lo público y lo privado en una sociedad posmoderna. Diversas son las acepciones que conllevan a la misma noción: “servicio público impropio” (De Vallés); “servicio del interés público” (Giannini); “servicio público virtual” (Valline); todas ellas en pro de un cuido casi reverencial al requisito de reserva al sector público de la actividad para que sea calificada “propiamente” como servicio público, a pesar de que aquello que se describe entre nosotros como intensamente regulado no es más que un eufemismo para denotar que la salud forma parte de las “prestaciones básicas” del Estado Social de ineludible control administrativo.

Si ello es así, el régimen de la responsabilidad de la prestación de un servicio público por un particular no podría evadirse en perjuicio de los ciudadanos usuarios, cuando justamente si es el Estado el prestador directo del servicio público su régimen de responsabilidad es objetivo, independientemente de la falta del agente operador del servicio público. Esta es la doctrina contemporánea consolidada desde la primera mitad del siglo XX pasado; de tal modo, que la argumentación de la sentencia disentida resultaría desfasada aun desde el punto de vista civilista.

Hoy día el ejercicio de la profesión médica requiere un intermediario necesario que es el centro hospitalario sobre el cual se ha erigido la “teoría del riesgo” como basamento de su responsabilidad civil, por diversas razones entre las cuales cabría destacarse el mejor equipamiento tecnológico para responder exitosamente al ejercicio quirúrgico, y la mayor solvencia económica para responder al paciente frente a los riesgos imponderables, aun los derivados de la impericia o negligencia médica. Si ello no fuera así, no tendría sentido para la ciudadanía la evolución organizacional en el ejercicio médico. La misma sentencia disentida reconoce que: Incluso, la misma práctica o realidad cotidiana, ha impuesto la necesidad de recurrir a mecanismos típicos del derecho mercantil cuando se agrupan profesionales en Clínicas privadas 28/06/2018 8:37

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o Centros especializados de salud para evitar, precisamente, que el ejercicio de la profesión liberal de la medicina se desnaturalice. Véase el cada vez más frecuente empleo de sociedades anónimas, cuya suscripción y pago de acciones encierran derechos para el uso o explotación de la infraestructura de estos centros (Vgr. El derecho a tener consultorios; el derecho a acceder y pagar los quirófanos para una operación quirúrgica; el derecho a beneficiarse de la Localia, flujo, exposición y prestigio del Centro o Clínica, o inclusive, el derecho a referencia o remisión por otros colegas dentro del mismo Centro asistencial).

También habría que denunciar como un mito, de lo cual se hace eco la decisión disentida al señalar que: las presuntas condenas patrimoniales “…podrían generar en una anormal o deficiente prestación del servicio salud, o incluso a la no prestación del mismo, producto del embargo de cantidades económicas necesarias para su operatividad…”, porque la evolución organizacional del centro hospitalario permite económicamente prever y solventar los riesgos derivados de la mala praxis médica; al menos es lo que ocurre en los países de avance tecnológico donde el costo del servicio médico está directamente relacionado con la eficiencia y calidad del servicio prestado.

Todo lo expuesto nos lleva a concluir que frente a un sistema normativo de responsabilidad civil anacrónico, como el contemplado en el Código Civil, la jurisprudencia está llamada a sentar las bases doctrinarias que acojan la tendencia del Derecho Comparado, cual es la de consagrar un régimen de responsabilidad civil objetiva en el ejercicio médico prestados en los centros asistenciales, incluso privados.

Además, ello resulta más coherente con la función del Estado Social de Derecho y de Justicia que trasciende los intereses particulares para dar primacía a las necesidades colectivas, en especial en la prestación de servicios públicos básicos o esenciales como lo son la salud, la educación, la alimentación, el transporte, las telecomunicaciones y la vivienda.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente

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FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN Disidente

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO 28/06/2018 8:37

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El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

V.S. Exp. 11-0250 CZdeM.

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