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EDJ 2006/376110, STSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 junio 2006

EL DERECHO EDJ 2006/376110 TSJ de Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 4ª, S 30-6-2006, nº 574/2006, rec. 100/2005. Pte: Abelleira Rodríguez, María

RESUMEN

El TSJ estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que confirmaba la resolución de la Dirección General de Seguridad Ciudadana que denegaba la solicitud de abono de diferencia retributiva por realizar funciones de categoría superior. La Sala anula la sentencia impuganda y reconoce el derecho del recurrente a ser retribuido en atención a las funciones efectivamente realizadas como cabo con las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo desarrollado ya que se ha acreditado que desempeñó las funciones en cuestión por falta suficiente de mandos que planifiquen y organicen el servicio y por la existencia de vacantes al respecto.

-NORMATIVA ESTUDIADA Ley 10/1994 de 11 julio 1994. Policía de la Generalidad "Mossos d'esquadra", C.A. Cataluña art.19.1

+ÍNDICE +CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS +FICHA TÉCNICA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 08/03/2005 el Juzgado Contencioso Administrativo 3 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 601/2004 , dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución del Director General de Seguridad Ciudadana de 24/8/04 , por la que se deniega la petición del recurrente del abono de diferencias retributivas producidas entre los años 1993 y 2004. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 20 de junio de 2006.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de apelación con núm. 100/05 la Sentencia núm. 83/05 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Barcelona en fecha 8.3.2005 , en el Procedimiento Abreviado núm. 601/2004- V desestimatoria de la demanda interpuesta por D. Íñigo contra la Resolución de 24.8.2004 de la Direcció General de Seguretat Ciutadana que desestima la solicitud formulada por el hoy apelante relativo al abono de la diferencia de retribución por haber desarrollado funciones de categoría superior a la suya desde el año 1993 a 2004.

El argumento del que parte la Sentencia de instancia para la desestimación de la demanda es que si bien es cierto que se ha acreditado que efectivamente realizó de forma continuada las funciones de planificación del servicio de los miembros del grupo y son propios de la categoría de cabo, ello no supone el abono de las mismas por cuanto no existe encargo de funciones presupuesto de una vacante de la categoría.

SEGUNDO.- La parte apelante, D. Íñigo , mantiene como ataque a la Sentencia de instancia los siguientes argumentos: 1.- Errónea valoración de la prueba. Del expediente administrativo consta que realizó efectivamente funciones de responsable. Así como se ha acreditado (doc. 14) que tal situación se produce por una falta de suficientes responsables o mandos. No es posible saber que vacantes hay, lo que está claro es que hace las funciones de uno de los 20 a 26 cabos que la unidad a la que pertenece tiene dotadas.

2.- Ha realizado funciones de uno de lo puestos de cabo vacantes. El apelante no puede probar la asunción de funciones propias de un puesto vacante, ya que las plazas de cabo no constan relacionadas de forma que puesto esta vacante.

3.- No ocupa de hecho la categoría de cabo sino que la desarrolla por encargo de la propia Administración, sin que en ningún caso la haya desarrollado.

TERCERO.- La parte apelada, Generalitat de Catalunya, presenta escrito de oposición a la apelación manteniendo la conformidad a derecho de la Sentencia recurrida.

1.- Las funciones de responsable de grupo no equivale a cabo. Tiene esa función únicamente efectos organizativos, estrictamente internos, y no esta recogida en la RLT. 2.- Según el art. 19.1 de la Ley 10/1994 se configura como funciones de la Escala básica "les funcions de comandament d'un o mes funcionaris de la mateixa escala en els diferents serveis policials."

3. No se ha acreditado, por otra parte, su ejercicio de forma permanente y habitual.

4. No hubo encargo de funciones, no se produjo por la Administración aceptación de la propuesta para la realización de tales funciones realizada por el superior.

CUARTO.- Conviene recordar, una vez más, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 EDJ1987/8645 , 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991 EDJ1991/7347 , 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998 EDJ1998/28536 y 15 de diciembre de 1998 EDJ1998/34301 , que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal " ad quem" sino una verdadera revisión de la sentencia apelada (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997, de 15 de julio EDJ1996/6378 y 22 de mayo de 1996, 24 de octubre de 1995 EDJ1995/6937 etc.). c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

QUINTO.- Así planteadas las posiciones en esta apelación, el recurso ha de prosperar por cuanto efectivamente se ha producido un error patente en la interpretación tanto de la normas jurídicas aplicables al supuesto como en la subsunción del supuesto fáctico planteado en la misma, sin que esto suponga una nueva valoración de las pruebas ni un nuevo juicio, sino la apreciación en esta instancia de un error en la interpretación y aplicación de la normativa pretendida por el hoy apelado.

Efectivamente es un hecho indubitado y reconocido por ambas partes que el apelante, Sr. Íñigo , Mosso d'Esquadra realizó funciones de responsable "d'escamot" desde el 1.9.1993 al 9.5.2004 (documento 13) y con posterioridad con respecto al periodo no prescrito de 2000 a 2004 en el CP de Joves de Barcelona, planifica el servicio, distribuye los efectivos por cuanto no existe cabo (acto de prueba del juicio, testifical del Agente Sr. Héctor ).

La Generalitat se escuda para desestimar su pretensión en el hecho de que no existió encargo de funciones para ocupar una vacante urgente de proveer, art. 28 del D 169/2001 , ni tampoco acumulación de funciones, pero lo cierto es que ya en 1995 el Cap de la Divisió de Serveis Penitenciaris realiza una propuesta en forma relativa a la asunción de funciones de responsable de grupo para el Sr. Íñigo , evidenciando y poniendo de manifiesto una falta manifiesta de mandos que planifiquen el servicio y distribuyan los efectivos, organicen los servicios de guardia, etc... A tal propuesta la Administración no contesta, ni parece ser que se le otorgue tramite alguno, por lo que haciendo dejación de lo que son sus obligaciones de interés publico, de dar cuidado servicio de seguridad y vigilancia, no contesta, y ahora se escuda en deberes formales para la realización de las tareas propias de responsable de grupo y planificación del servicio y guardia de un Centro Penitenciario.

No es posible atender a las argumentaciones de la Generalitat, por cuanto efectivamente ha de tenerse por acreditada las realización de funciones propias de la Escala Básica, categoría de cabo por el hoy apelante, y ha de entenderse que la Administración, una vez dado conocimiento de la propuesta, conocía y aceptaba la misma, por cuanto no actuó al respecto, proveyendo las vacantes que hubiese o creando mediante la modificación de la RLT, los puestos de trabajo necesarios de esa categoría. Se realizan las funciones propias de la Escala Básica del art. 19.1 d) Ley 10/1994 pero de categoría de cabo, "caporal".

La Administración ha de retribuir el desempeño de esas funciones por cuanto el servicio se ha beneficiado de ellas y se ha acreditado tanto su desempeño como la causa cierta de las mismas, que es la falta suficiente de mandos que planifiquen y organicen el servicio, existiendo por otra parte vacantes al respecto, que no se cubrían.

Así por lo anteriores argumentos, no cabe admitir la interpretación mantenida en la instancia, procede revocar la Sentencia, y retribuir el desempeño de las funciones de la categoría de cabo desde cuatro años antes a la solicitud de las mismas el 6.7.2004. Se estima el recurso se anula la Resolución recurrida y se reconoce el derecho del apelante a que se le retribuyan tales funciones como desempeño efectivo de la categoría de cabo.

SEXTO.- Por todo lo anterior, procede la estimación de recurso de apelación interpuesto, revocando la Sentencia de instancia al estimar que la misma incurre un error en la interpretación de las normas aplicables.

No procede imposición de las costas causadas en la presente instancia atendido los argumentos del art. 139 de la Ley jurisdiccional aplicable.

FALLO

PRIMERO.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Íñigo contra la Sentencia dictada en el P.A. 601/04 por el Juzgado C-A núm. 3 de los de Barcelona . Se revoca la Sentencia dictada en fecha de 8.3.2005 .

SEGUNDO.- Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 24.8.2004, SE ANULA tal Resolución y se reconoce el derecho a ser retribuido en atención a las funciones efectivamente realizadas como cabo, con las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo desarrollado.

TERCERO.- Sin costas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución en legal forma , y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 11 de julio de 2.006, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres.

Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.

Número CENDOJ:08019330042006100540