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Centro de Documentación Judicial Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución:

28079370062008100199 Audiencia Provincial Madrid 6 38 / 2008 120/2008 APELACION JUICIO DE FALTAS FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT Sentencia

ROLLO DE APELACION Nº 38/2008.

JUICIO DE FALTAS Nº 1.624/2007.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MADRID. S E N T E N C I A Nº : AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCION SEXTA ---------------------------------------------------En Madrid a 11 de Marzo de 2008.

VISTA, en segunda instancia, por el Ilmo. Sr. D. Francisco Jesús Serrano Gassent, Magistrado de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto, conforme a lo establecido en el art. 82.2º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la presente apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, de fecha 25 de Octubre de 2007, en la causa citada al margen, siendo parte apelante el policía municipal nº NUM000 y parte apelada el M. Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 25 de Octubre de 2007 , siendo su relación de hechos probados como sigue: "Sobre las 18,25 horas del día 29 de Mayo del año 2007, y en zona urbana de via pública de la calle Ortega y Gasset, y con ocasión de una presunta infracción automovilística, por estacionamiento de un vehículo en zona azul, diversos agentes de la policia municipal, y entre ellos Lucas n° NUM000, acudieron al lugar requeridos por los agentes de movilidad, ya que el propietario del automóvil matrícula JO-....--F se había introducido en su vehículo, cuando éste se encontraba cargado encima de una grúa-móvil para ser retirado.

El episodio congregó a un elevado número de curiosos y viandantes, que presenciaban lo que acontecía. Ello hizo que los primeros agentes de policia municipal pidiesen refuerzos a otros agentes, apareciendo otro número elevado de policias municipales.

El peatón Tomás se quedó observando lo que ocurría, y le llamó la atención el que para resolver el episodio del conductor subido a la grúa , dentro de su automóvil, se desplazase tan elevado número de agentes de la Policia Municipal, máxime cuando la persona que estaba dentro del vehículo tenía aspecto de anciano.

Por ello, Tomás decidió obtener unas instantáneas fotográficas con su teléfono móvil provisto de cámara de fotos, y a tal efecto obtuvo tres fotografías.

El agente n° NUM000 Lucas se percató de que Tomás estaba tomando fotografías del episodio, y

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Centro de Documentación Judicial abordó a Tomás conminándole a enseñar las fotografías y a borrarlas.

Tomás le manifestó al agente que no tenía intención de borrar las fotos, y ante ello Lucas le replicó que se le intervendría el teléfono móvil. Tomás replicó que no pensaba borrar las fotos y que no entendía por qué le querían decomisar el teléfono, y que no estaba cometiendo ilícito alguno.

Ante la insistencia del agente Lucas, y su expresada voluntad de no borrar las fotos, Tomás tuvo miedo de que lo detuviesen y lo trasladasen a Comisaria, y por ello no opuso resistencia alguna cuando el agente Lucas le incautó el teléfono.

El agente n° NUM000 Lucas actuando como Instructor, y el agente n° NUM001 actuando como Secretario confeccionaron Acta de Intervención de Efectos y requisaron el teléfono móvil a Tomás. El 12 de Julio del año 2007 Tomás recupero su telefono móvil que había sido remitido al Depósito de Efectos Judiciales el 04/06/07 ".

Siendo su parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Lucas agente de la Policia Municipal de la Villa de Madrid n° NUM000, como autor penalmente responsable de una falta de coacciones del Artículo 620-2° del Código Penal , a la pena de quince días de multa con una cuota diaria de doce euros, y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas diarias de multa no pagadas, así como al abono de las costas del juicio, y a indemnizar a Tomás con la suma de 300 euros por perjuicios y daño moral.

Y condeno al Ayuntamiento de la Villa de Madrid, en su calidad de Responsable Civil Subsidiario, al abono de la indicada indemnización en defecto de pago del obligado principal ya indicado".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el policía municipal de Madrid nº NUM000 recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución.

Admitido el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes personadas para que alegasen lo que estimaran oportuno, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 1 de Febrero de 2008, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la resolución del recurso la audiencia del día 10 de Marzo de 2008 , sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos probados que figuran en la sentencia apelada.

NO SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida que se SUSTITUYEN por los siguientes:" Sobre las 18,25 horas del día 29 de Mayo del año 2007, en la calle Ortega y Gasset de Madrid, y con ocasión de una presunta infracción automovilística, por estacionamiento de un vehículo en zona azul, diversos agentes de la policía municipal, y entre ellos Lucas, n° NUM000, acudieron al lugar requeridos por los agentes de movilidad, ya que el propietario del automóvil matrícula JO-....--F se había introducido en su vehículo, cuando éste se encontraba cargado encima de una grúa-móvil para ser retirado.

El peatón Tomás se quedó observando lo que ocurría, y realizó tres fotografías de los agentes con su teléfono móvil provisto de cámara de fotos. El agente n° NUM000 Lucas se percató de que Tomás estaba tomando fotografías, y le requirió para que las borrara pues los agentes debían preservar su imagen por razones de seguridad, a lo que se negó, y ante esta actitud de desobediencia, se le requirió para que entregara el teléfono móvil, lo que así hizo el denunciante".

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se invoca como primer motivo del recurso la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, al considerar la parte apelante que la declaración del denunciante no es prueba de cargo pues no reúne los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo, ya que en la denuncia dijo que el teléfono móvil se lo quitó el denunciado y en el juicio que lo entregó voluntariamente, que la denuncia fue presentada tres días más tarde de los hechos y por que la denuncia responde a un ánimo espurio, al verse privado de su móvil.

Sobre la cuestión planteada debe señalarse que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución, es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de

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Centro de Documentación Judicial nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial. Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.

SEGUNDO.- el motivo no puede prosperar pues, en contra de lo que la parte apelante parece entender, la Jurisprudencia no exige ningún requisito como "necesario" para que la prueba testifical tenga eficacia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Es cierto que la Jurisprudencia, fundamentalmente en relación con el testimonio único de la victima como prueba de cargo hace alusión a ciertas cautelas o criterios para garantizar la veracidad de dicha prueba, que son los que se acaban de exponer. Pero la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 30 de Junio de 2004, 4 de marzo de 2004 y 26 de enero de 2004 , entre otras, ha precisado que dichas reglas de valoración probatoria no han de ser tenidas por obligatorias, pues en el Derecho Procesal Penal Español rige el sistema de libre apreciación de las pruebas establecido en el art.

741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo ser tenidas aquellas reglas como criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 2003 (RJ 2003/3881 ) establece: "Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan".

Por lo tanto la declaración del denunciante constituye prueba de cargo más que suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia. Y a ello debe añadirse que la declaración del denunciante es constante y uniforme pues siempre ha dicho que entregó el móvil porque los agentes lo reclamaron.

Tampoco puede decirse que la declaración del denunciante carece de verosimilitud porque denunció tres días más tarde, pues se trata de una circunstancia que carece de relevancia. Y el móvil espurio que se alega para formular la denuncia no es tal, pues es precisamente el hecho de verse privado de su teléfono móvil lo que determinó la interposición de la denuncia.

Tampoco puede sostenerse que la declaración de los agentes de la autoridad gozan de la presunción de veracidad, como señala la parte apelante, pues como señala la sentencia de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de Febrero de 2007 , la declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo, de manera que la declaración de un agente de la autoridad será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena e imparcial.

TERCERO.- Como segundo motivo se alega la falta de tipicidad de los hechos, pues el denunciante procedió a realizar fotografías de los agentes de la Policía Municipal sin su consentimiento, por lo que el requerimiento de los agentes para que borrase las imágenes captadas era legítima, pues se desconocía el uso que el denunciante iba a dar a esas fotografías, y por evidentes razones de seguridad trataron de preservar su imagen, y dado que el denunciante se negó a borrar las fotografías, se considera legítima la actuación consistente en intervenir el teléfono móvil. Se añade que no estamos ante un conflicto entre el derecho a la propia imagen y el derecho a la información, pues no se trata de fotografías realizadas por un medio de comunicación, sino por un particular.

Sobre la cuestión planteada debe señalarse que el derecho a la propia imagen es el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin consentimiento del sujeto, de tal manera que todo acto de captación, reproducción o publicación por fotografía, filme u otro procedimiento de la imagen de una persona en momentos de su vida privada o fuera de ellos supone una vulneración o ataque al derecho fundamental a la imagen. El art. 18.1 de la Constitución garantiza el derecho a la propia imagen y debe tenerse presente, por lo que al presente caso interesa, que el art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece como supuesto de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen «La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2». Y el art. 8.2 establece, en efecto, que el derecho a la propia imagen no impide: «a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de

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Centro de Documentación Judicial personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público ... c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria». Precisando el mismo precepto en su párrafo final que la excepción contemplada en el apartado a) no será de aplicación «respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza».

CUARTO.- Expuesto lo anterior debe concluirse que el motivo debe prosperar, y ello porque la sentencia recurrida analiza la cuestión planteada como un conflicto entre el derecho a la propia imagen y el derecho a la información, cuando no estamos ante un supuesto de un medio de comunicación que ha publicado una fotografía de un agente de la autoridad por motivo de una información de interés público. La sentencia recurrida se fundamenta en la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 2007 referida a una imagen publicada en el periódico Diario 16 de una sargento de la Policía Municipal de Madrid en el desalojo de una vivienda, pero en el supuesto ahora enjuiciado se trata de un particular que en la vía pública sacó tres fotografías de una intervención de agentes de la Policía Municipal en relación con una actuación de la grúa municipal que retiraba un vehículo, supuesto que nada tiene que ver con una información periodística.

Por lo tanto estamos ante supuestos diferentes y no existe el conflicto invocado en la sentencia recurrida. En el caso de autos, como se acaba de indicar, estamos ante un particular que en la vía pública sacó tres fotografías con su teléfono móvil de una intervención de agentes de la Policía Municipal en relación con una actuación de la grúa que retiraba un vehículo, fotografías realizadas sin el consentimiento de los agentes, y dado que no se sabía el destino que el denunciante iba a dar a esas fotografías, se le requirió para que las borrara pues los agentes debían preservar su imagen por razones de seguridad, a lo que se negó, y ante esta actitud de desobediencia se le requirió para la entrega del teléfono móvil, lo que así hizo el denunciante, actuación del agente denunciado que debe reputarse correcta, ante la actitud de rebeldía del denunciante que se negó a borrar las fotografías. El Juez a quo señala que el denunciante tomó las fotografías por si las mismas podían valer como prueba del incidente y porque le pareció excesiva la intervención de unos dieciséis agentes, haciendo referencia al derecho a la información que tiene todo ciudadano, pero lo cierto es que en el acta del juicio sólo consta como declaración del denunciante que hizo las fotografías por curiosidad. Y dado que no estamos ante un medio de comunicación, ni ante una información periodística de interés, ni la imagen de los agentes aparece como meramente accesoria, sólo cabe concluir que el denunciante no podía realizar fotografías de otras personas sin su consentimiento, aunque estuviesen en la vía pública, y ello porque que la excepción contemplada en el apartado a) del Art. 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, no es de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza, como sucede con los agentes de los fuerzas y cuerpos de seguridad del estado por evidentes razones de seguridad.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia recurrida, para absolver a Lucas de la falta de coacciones de que era acusado, así como al Ayuntamiento de Madrid como responsable civil subsidiario, declarando de oficio las costas de la primera instancia y de esta alzada, al haber prosperado el recurso interpuesto.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

FALLO Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el agente de la Policía Municipal de Madrid nº NUM000, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, de fecha 25 de Octubre de 2007 , y a los que este procedimiento se contrae, debo REVOCAR y REVOCO la misma, para absolver a Lucas de la falta de coacciones de que era acusado, así como al Ayuntamiento de Madrid como responsable civil subsidiario, declarando de oficio las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el art. 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

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