psicotecnic-estimatoria

EL DERECHO EDJ 2000/22125 TSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 8-3-2000, nº222/2000, rec.1506/1995. Pte: Pérez Borrat, Mª Luisa

RESUMEN La Sala estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Departament de Governació de la Generalitat de Catalunya, declarándola nula por no ser conforme a Derecho y en base a ello retrotraer las actuaciones a la vía administrativa al objeto de que el recurrente realice una nueva prueba psicotécnica y, en su caso, continúe el proceso selectivo y, caso de ser superado, con los efectos administrativos y económicos de los nombrados en la referida convocatoria. Declara la Sala que el test controvertido vulnera los derechos fundamentales a la libertad ideológica, religiosa e intimidad de los aspirantes.

NORMATIVA ESTUDIADA Ley 30/1992 de 26 noviembre 1992. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común art.62 Conv. de 4 noviembre 1950. Convenio Europeo para la Protección Derechos Humanos y Libertades Fundamentales art.9 CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española art.10 , art.16 , art.18 Instr. Ratif de 19 diciembre 1966. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art.18

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS ACCESO A FUNCIONES Y CARGOS PÚBLICOS FUNCIONES PÚBLICAS Mérito y capacidad ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PERSONAL Función Pública Adquisición de la cualidad Oposiciones y concursos En general DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS LIBERTAD IDEOLÓGICA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTO

FICHA TÉCNICA Procedimiento: Recurso contencioso-administrativo

Legislación Cita art.62 de L1992/17271 Cita art.9 de L1979/3822 Cita art.10, art.16, art.18 de L1978/3879 Cita art.18 de L1977/998

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La parte recurrente en nombre e interés propios, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Conseller de Governació de 13 de julio de 1995, en la que se desestimaba el recurso ordinario presentado el 18 de mayo de 1995, contra la calificación de no apto obtenida en la segunda fase de oposición de la convocatoria de concurso-oposición, mediante promoción interna para cubrir 84 plazas de cabo en el cuerpo de Mossos d ' Esquadra . núm. reg. convocatoria 49/95.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presente autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Seguidos los trámites procedentes quedaron los autos pendientes de votación y Fallo. Por providencia de 3 de febrero de 2000, se dio traslado a las partes acerca de la aplicación de la Disposición Transitoria única de la Ley Orgánica 6/ 1998, que prevé el enjuiciamiento del proceso por Tribunal Unipersonal, no habiendo realizado las partes oposición alguna, constituyéndose la Sala con el Magistrado Ponente y quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se impugna la resolución de 13 de julio de 1995, dictada por el Conseller de Governació por la cual se desestima el recurso ordinario formulado por el demandante contra la calificación de no apto obtenida en la segunda prueba de la fase oposición de la convocatoria de concursooposición, mediante promoción interna, para cubrir 84 plazas de caporal del cos de Mossos d ' Esquadra de la Generalitat de Catalunya, núm.de registro de convocatoria 49/ 1995. Solo a esta resolución vamos a referirnos pues si bien por escrito presentado ante el Juzgado de Guardia en fecha 13 de enero de 1997 se intentó ampliar el recurso a las bases de la convocatoria hemos de precisar que no se dio lugar a dicha ampliación, atendida la extemporaneidad de su impugnación. Por lo demás no cabe la impugnación indirecta de las bases una vez el aspirante las ha consentido, se ha sometido a ellas e incluso ha participado en la convocatoria, por aplicación del principio de actos propios.

A mayor abundamiento siquiera brevemente hay que puntualizar que en sentencias de esta Sala de 12 de febrero y 6 de octubre de 1999, se declaró que el art. 37.2 de la Ley 2/1986, faculta a la Administración convocante para establecer pruebas, como en este caso la psicotécnica. Esta prueba podrá constar de uno o varios tests, que permitan manifestar las condiciones de aptitud de los candidatos, en definitiva la idoneidad psicológica de los aspirantes para el desempeño de las funciones, de cabo en este caso k sin que deba hacerse constar en la convocatoria el denominado perfil psicológico. Al someterse a esta prueba a todos los aspirantes con idénticos criterios se respeta el principio de igualdad, principio que no es predicable para comparar esta prueba con otras pruebas de acceso dirigidas a cubrir otros puestos de trabajo y que atenderán siempre a la tarea específica a cumplir.

Por todo ello fueron desestimados los motivos que giraban alrededor de la idoneidad de la prueba establecida en las bases. Otra cuestión distinta se resolvió respecto a la vulneración de los principios que deben regir las convocatorias tanto de sistemas de selección como de promoción interna, ya en lo que se refiera al principio de igualdad, ya a otros principios también contenidos en el Capítulo II, Título I de nuestra Constitución. La vulneración de alguno de estos principios no afectaba a la legalidad de las bases de la convocatoria sino a los actos adoptados por la Administración en el desarrollo de la misma, cuestión que, también fue abordada, tal como de inmediato se pasa a examinar.

SEGUNDO.- En efecto, la legalidad del contenido del test psicotécnico utilizado en la convocatoria objeto de este recurso ya fue examinada por este Tribunal. Hay que reproducir aquí los razonamientos de la sentencia 770/ 1999 en la que se dio lugar al recurso contencioso-administrativo al llegar a la conclusión el Tribunal de que algunas de las preguntas podían vulnerar el derecho a la libertad ideológica y religiosa, así como el derecho a la intimidad personal, al obligar a los aspirantes a declarar sobre su ideología, religión y creencias así como a aspectos que afectan al núcleo de su intimidad personal y familiar.

Además, en relación a esta cuestión, este TSJ de Cataluña se pronunció en sentencia de fecha 12 de marzo de 1997 (Sección quinta), respecto del denominado test psicológico MMPI, inventario multiforme de Minessota.

Por su interés a los efectos de esta resolución, conviene traer a colación algunos de los fundamentos que recogía la citada sentencia, donde se distinguían dos cuestiones a) Por una parte, la valoración de la idoneidad del test para apreciar la aptitud psicológica de los aspirantes, cuestión ésta de contenido meramente técnico que escapa de las funciones estrictamente jurisdiccionales, precisamente en atención a la discrecionalidad técnica del órgano de selección. b) Por otra parte, la posibilidad de que las preguntas que contiene el test pudieran incidir en el ámbito de los derechos fundamentales de los aspirantes, cuestión que sí debía ser examinada por el Tribunal en tanto que podría dar lugar a la nulidad de la prueba psicológica realizada.

A la hora de valorar las preguntas del test a que son sometidos los aspirantes, y su incidencia en los derechos fundamentales invocados como vulnerados, debe manejarse un criterio de proporcionalidad, que pondere adecuadamente la necesidad de la Administración de conocer la idoneidad de los aspirantes, desde el punto de vista psicológico, especialmente en una función de tanta responsabilidad como es el ejercicio de la función policial, con el derecho fundamental de todo ciudadano a no declarar sobre su ideología, religión o creencias ( art. 16.2 CE), así como la garantía del derecho a un ámbito de intimidad personal y familiar (art. 18 CE) en los cuales desde luego no pueden incidir los poderes públicos, ni aún en el ámbito de la discrecionalidad técnica de los órganos de selección para el acceso a cargos o funciones públicas que no puede desconocer el valor del pluralismo universal.

En este sentido, el reconocimiento de la libertad ideológica y religiosa en el art. 16 de la CE, así como en el art. 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y en el art. 18 del Pacto Civil de Derechos Políticos de 18 de diciembre de 1966 -de indudable valor interpretativo por así preveerlo el art. 10.2 de la CE-, viene a garantizar, en su faceta negativa, un ámbito reservado del individuo en el que los poderes públicos de un Estado social y democrático de derecho no están facultados a penetrar, con el objeto de tener conocimiento de las creencias religiosas, morales o ideológicas de los ciudadanos, y que halla formulación expresa en el art. 16.2 de la CE. Por su parte, el derecho a la intimidad personal, en cuanto a proyección de la persona humana, implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana y referido a la esfera estrictamente personal de la vida privada o de lo íntimo ( Ss. T.C. 197/91, 142/93, 143/94, 207/96, entre otras).

En atención a las consideraciones anteriores, la Sentencia citada estimó que el test controvertido vulneraba los derechos fundamentales a la libertad ideológica, religiosa e intimidad de los aspirantes, apreciación que ha compartido plenamente la Sección Cuarta en sentencias posteriores, tras un examen del contenido del test utilizado en la convocatoria que sin duda incidía de forma desproporcionada en el ámbito de los derechos fundamentales invocados.

No obstante, y aunque el test a que fueron sometidos los aspirantes a la convocatoria 49/95, no fue el examinado en la sentencia antes dicha, sino que lo fue el denominado CPI, inventario psicológico de California y que presenta diferencias con el anterior en cuanto a las preguntas formuladas (466 en el CPI), así como en el contenido de las mismas, se hizo necesario que, partiendo de las anteriores consideraciones jurídicas, se analizase por este Tribunal si también este test había podido vulnerar los derechos fundamentales antes aludidos. Sus razonamientos son enteramente extrapolables a

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este caso.

TERCERO.- Al realizar el juicio de ponderación antes expuesto, se partió del hecho de que el test cuestionado era presentado a aspirantes que ya habían superado las pruebas psicológicas pertinentes para desempeñar la función policial: la convocatoria permitía la promoción interna al rango de cabo.

Sentado lo anterior, y analizado el contenido del test, se llegó a la conclusión de que las preguntas formuladas eran desproporcionadas para la finalidad que perseguían, en tanto que el test únicamente debía servir para detectar perfiles de personalidad idóneos para el mando, respecto de personas que ya estaban desempeñando la función policial y que ya habían superado las pruebas psicológicas adecuadas para ejercer dicha función.

Al respecto, tras puntualizar el Tribunal que carecía de conocimientos técnicos para determinar la idoneidad del test psicológico realizado a la finalidad evaluativa que el mismo debía perseguir, la mera lectura de las preguntas permitía percibir la invasión del núcleo más íntimo de la persona, pues numerosas preguntas se refieran a las relaciones personales, familiares, historia personal, convicciones e ideas de los aspirantes, circunstancias que destruían la apariencia de legalidad inherente a todo acto administrativo.

Además no se alcanzaba a comprender a qué finalidad podían responder preguntas como "estoy seguro que sólo hay una religión verdadera" o " me gustan las mujeres altas" o "tengo unas opiniones políticas muy bien definidas".

Estas preguntas, señaladas a título de ejemplo, incidían nuclearmente en ese ámbito reservado a la persona de intimidad y de no declarar sobre su ideología, religión o creencias, y cuya falta de proporcionalidad con el fin perseguido resultó a juicio del Tribunal indudable.

Aunque según alegó el Letrado de la Generalitat, el test se valoraba sobre agrupaciones de respuestas, y en este sentido es cierto que las preguntas antes señaladas tenían relación con otras, según se desprendía de la lectura de conjunto, y desde luego era lógico pensar que permitían detectar contradicciones, incoherencias o falta de sinceridad en el candidato por la interconexión de las preguntas, ello no las privaba de ser totalmente desproporcionadas cuando, a dichos fines, bien podrían haber sido formuladas otras preguntas que no incidieran sobre el ámbito preservado constitucionalmente en cuanto a la libertad ideológica y religiosa o a la intimidad personal.

La parte demandada también alegó que no era obligatorio contestar todos los ítems; sin embargo, en el cuadernillo de instrucciones había una cierta conminación a ello cuando se decía "mireu de no deixar cap pregunta sense resposta", a la vez que se apelaba a la sinceridad y al criterio personal en las respuestas.

Es más, cabe suponer lógicamente que dejar preguntas en blanco podía incidir en el resultado final de la valoración, lo cual derivaba sin duda en una obligación a contestar las preguntas si se quería superar la prueba.

También se alegó por la demandada que la información derivada del cuestionario era confidencial, sujeta al cumplimiento de los deberes deontológicos de los profesionales que la realizaban, confidencialidad y deberes que se presuponían, máxime atendido que los aspirantes eran ya miembros del Cuerpo. Por ello frente a la dicha argumentación, se recordó que lo que determinaba la vulneración del derecho fundamental no era la falta de confidencialidad, sino el hecho de obligar a declarar sobre parcelas concernientes a la ideología, religión o intimidad.

En la misma línea argumental se subrayó que no estábamos ante una prueba psicológica realizada en forma privada, sino ante una prueba que se incluía dentro de un proceso selectivo, por lo que los datos obtenidos no quedaban dentro del ámbito de disposición de los profesionales que la practicaron, sin perjuicio del efectivo cumplimiento de sus deberes deontológicos (que no ofrecía dudas), sino que la Administración convocante de las pruebas selectivas tendría acceso a los datos en tanto que formaban parte de las pruebas del proceso selectivo.

CUARTO.- Conforme a los razonamientos anteriores, es de apreciar la causa de nulidad del art. 62.1.a de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, en tanto que el test psicotécnico realizado en la convocatoria 49/95 vulneró el contenido de los derechos fundamentales del art. 16.2 y 18.1 de la CE, puesto que el recurrente tuvo que dar respuestas a preguntas que se referían a su ideología, creencias religiosas e intimidad.

Por ello procede decretar la nulidad de la resolución recurrida, y la de la que trae causa, es decir, la declaración de no apto del recurrente en la segunda prueba de la fase de oposición por haberse realizado la misma con un test declarado nulo.

Este pronunciamiento es congruente con la pretensión de la demanda, sin que pueda extenderse a los efectos pretendidos por el recurrente en cuanto al reconocimiento de una situación jurídica individualizada: "corregir la valoración de no apto" y que consistiría en aprobar la convocatoria.

Efectivamente, los órganos jurisdiccionales no pueden formular un juicio de discrecionalidad técnica sobre la aptitud de los concursantes para superar esta segunda prueba selectiva de la fase de oposición, ni mucho menos para valorar su capacidad en cuanto a las otras pruebas selectivas posteriores que evidentemente ni tan siquiera ha realizado el recurrente, al no superar la segunda, por su carácter eliminatorio.

Por tanto, los efectos deben circunscribirse a declarar la nulidad de la declaración de no apto del segundo ejercicio del recurrente el cual deberá ser realizado de nuevo conforme a las bases de la convocatoria y con respeto al derecho del recurrente, debiendo seguirse, en su caso, el proceso de selección que de ser superado conllevará que se le reconozcan los efectos económicos y administrativos desde el día que fueron nombrados el resto de los aprobados en la convocatoria 49/95.

Todo ello sin afectar al resto del proceso selectivo en virtud del principio de conservación de los actos administrativos no afectados por la declaración de nulidad.

QUINTO.- No procede formular expresa condena en costas ( art. 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), por no apreciarse temeridad ni mala fe.

FALLO PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D . Xavier contra la resolución del Departament de Gover-

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nació arriba expresada, declarándola nula por no ser conforme a Derecho y en base a ello retrotraer las actuaciones a la vía administrativa al objeto de que el recurrente realice una nueva prueba psicotécnica y, en su caso, continúe el proceso selectivo y, caso de ser superado, con los efectos administrativos y económicos de los nombrados en la referida convocatoria.

SEGUNDO.- Desestimar las demás pretensiones contenidas en la demanda.

TERCERO.- No imponer las costas del proceso. Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronuncio, mando y firmo. María Luisa Pérez Borrat.

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