UN VISTAZO A LAS

Consecuencias Legales De La Contrarreforma Energ Tica

La reforma energética buscó prevenir futuros vaivenes político-electorales. Sin embargo, hoy todo parece indicar que este cuidadoso diseño y arreglo institucional será insuficiente para proteger la competitividad de nuestro mercado, el estado de derecho y nuestras metas de transición energética. Irónico, dado el cuidado que se tuvo para buscar tanto posibles actos de corrupción e incidentes socioambientales, cuanto la potencial injerencia ideológica y políticamente motivada de futuros gobiernos.

Desde su llegada al poder, el presidente López Obrador lanzó su plataforma de soberanía energética, la cual podemos desde el logotipo de su gobierno y hasta en los autotanques de Petróleos Mexicanos (PEMEX). Pero siempre se tenía la duda — tal vez la esperanza— de qué tan lejos llegaría el nuevo gobierno en la implementación de sus objetivos. Se dudaba si el gobierno de AMLO simplemente “congelaría” la implementación de la reforma, o si la echaría para atrás por completo.

Sin embargo, desde mayo de 2020, se pusieron en marcha cambios que, sin modificar la Constitución, ponen en jaque la viabilidad de múltiples inversiones en energía, y aumentan la incertidumbre sobre mayores restricciones en la segunda mitad del sexenio. Mediante facultades presidenciales, directivas y reformas al marco legal y regulatorio, el gobierno ha minado la independencia de los entes regulatorios, intentado bloquear la libre competencia en el mercado eléctrico, forzado la renegociación de contratos, cambiado unilateralmente convenios con el sector privado, y reducido la predictibilidad de los permisos.

La falta de disposición para buscar soluciones bilaterales, y el completo descuido de las obligaciones internacionales y contractuales han limitado severamente el margen de acción del empresariado energético. Si bien, en un principio aceptaron soluciones negociadas, hoy quedan pocas opciones, más allá del enfrentamiento directo. Esta lucha, que amenaza llegar hasta instancias internacionales, en muchos sentidos definirá la segunda mitad del actual sexenio. Y, lamentable e independientemente del resultado, la situación contribuye a oscurecer el entorno mexicano de inversión, que tanta falta nos hace tras la recesión económica.

LA ‘CONTRARREFORMA ENERGÉTICA’ EN LA PROTECCIÓN DE LA CFE.

Comisión Federal de Electricidad (CFE) y PEMEX sufren de altas deudas, ingresos limitados y tecnología obsoleta o poco eficiente. La causa de ello es que, durante los años y décadas pasadas, han sido usados como fuente de ingresos fiscales, y no han invertido en modernizarse y mejorar sus procesos y recursos. La reforma energética buscó, precisamente, que ambas entidades dejaran de operar como brazos del estado y que pasaran a conducirse como negocio, teniendo como principal criterio la rentabilidad.

Sin embargo, la llegada de AMLO al poder significó el fin de esta ‘lógica empresarial’, como pudo verse

Christian Wagner Sinniger es un especialista en derecho internacional y consultor de compliance y asuntos públicos. Actualmente se desempeña como consultor y analista de riesgo político y regulatorio para Verisk Maplecroft en México, Guyana, Suriname y Panamá. Cuenta con una maestría en derecho internacional por la Universidad de Edimburgo y una licenciatura en relaciones internacionales por El Colegio de México.

An Lisis Jur Dico

en los nombramientos para su liderazgo, su cartera de proyectos, y acciones que sólo pueden explicarse desde el punto de vista ideológico, ya que llevan a reducir la rentabilidad y aumentan el riesgo de pérdidas por desinversiones o procesos de solución de controversias.

Una parte central del plan de AMLO para obtener y garantizar la soberanía energética es fortalecer a las empresas productivas del estado: PEMEX y CFE. Y mientras que el objetivo de fortalecerlas no es, en sí mismo, problemático, las herramientas que ha adoptado el gobierno para lograrlo, sí lo son. Este es, notablemente, el caso con la CFE.

Sin convicción de: 1) continuar proyectos atribuibles a la administración pasada; ni 2) iniciar proyectos de inversión cuyos resultados sólo se materializarán años después de su gestión, AMLO ha buscado opciones inmediatas y populares para fortalecer a ambas compañías. Sin embargo, lo ha hecho buscando protegerlas, en lugar de mejorar su competitividad, lo cual es una pésima señal al sector privado y está en violación de las obligaciones contraídas tanto por su gobierno, cuanto por los que le precedieron.

La renegociación de los contratos sobre los gasoductos y el uso de lagunas legales para nombrar a perfiles políticos en la Comisión Reguladora de Energía (CRE) fueron controversiales y preocupantes, mas no ilegales. No fue hasta mayo del 2020 cuando, debido a la ocurrencia de los primeros apagones masivos, comenzaron los ataques más ambiciosos:

1. En mayo de 2020, el gobierno introdujo una política para dotar a la CFE del poder para bloquear la entrada en el mercado a instalaciones privadas o renovables de forma discrecional.1

2. En junio de 2020, la CRE aprobó modificar unilateralmente las tarifas de porteo eléctrico hasta en un 775%, retirando beneficios financieros otorgados para atraer inversión y cumplir con compromisos de transición energética.2

3. En enero de 2021, AMLO propuso (y la Cámara de Diputados aprobó el 23 de febrero) cambios a la Ley de Industria Eléctrica (LIE), asegurando que la CFE no tenga que competir en precios con operaciones privadas y garantizando su presencia en el mercado.3

1 Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional, Diario Oficial de la Federación, 15 de mayo de 2020.

2 Procedimientos para determinar las variables económicas requeridas para el cálculo de los cargos por servicios de transmisión a tensiones mayores o iguales a 69 kV, que aplica CFE Intermediación de Contratos Legados S.A. de C.V, Diario Oficial de la Federación, 12 de junio de 2020.

3 Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica, Cámara de Diputados, 29 de enero de 2021.

El gobierno actual arrancó su política de soberanía energética cancelando futuras subastas de bloques petroleros y para producción de electricidad solar y eólica. De primer momento, no afectó operaciones activas ni proyectos en proceso. El aumento en el nacionalismo sobre los recursos, los ataques a la libre competencia en el sector, y el descuido de las obligaciones contraídas se fueron dando de forma gradual. Las implicaciones, a su vez, fueron agravándose de la misma manera.

Han ocurrido algunos otros cambios en cuanto a política de gas y petróleo en el sector de distribución de combustibles, pero sus implicaciones son muy limitadas en comparación con los cambios para el sector eléctrico. Pero lo que es una realidad hoy es que, sin expropiar y sin cambiar la Constitución, el gobierno federal ha creado un ambiente en el que, simplemente, no es atractivo operar. Y las consecuencias no se harán esperar.

LAS PROBLEMÁTICAS DE REPROTEGER EL SECTOR ELÉCTRICO.

Los cambios a la política eléctrica tienen implicaciones negativas legales en los planos nacional e internacional, las cuales mencionaré en el orden en el que fueron llevados a cabo. Los cambios más radicales, debido a su jerarquía legal, obedecen a la reforma a la LIE, y en consecuencia son también

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los que tienen las implicaciones más negativas. Por lo tanto, es ésta última la que analizaré con mayor detalle.

Primero, en cuanto a implicaciones legales de la política de mayo de 2020, la situación es clara. El facultar a la CFE para bloquear la entrada en el mercado a sus competidores es una política violatoria de los principios constitucionales de libre competencia.4 El permitir que una entidad decida sobre la entrada al mercado de sus competidores es un claro conflicto de interés, ya que tiene el incentivo — particularmente siendo incapaz de competir en cuanto a costos y emisiones — de no permitírsela para maximizar y proteger su dominio sobre el mercado. Esta interpretación fue sustentada por la Suprema Corte (2021) el 3 de febrero de 2021, cuando anuló de forma definitiva la política emitida por el gobierno federal.5

Segundo, el cambio de tarifas de porteo de junio 2020 también es preocupante, pero menos claro. Las tarifas de porteo se encontraban subsidiadas, y la CFE buscaba eliminar esta distorsión del mercado, pero también es cierto que las tarifas buscaban crear una recompensa al riesgo de entrar en un mercado nuevo e incierto. Es un costo que gobiernos anteriores consideraron aceptable para atraer inversión y cumplir los compromisos internacionales en materia de reducción de emisiones y transición energética. El gobierno actual no comparte esas prioridades, y el buscar la rentabilidad de sus empresas productivas y de su infraestructura es válido, pero no le da el derecho ilimitado de modificar unilateralmente condiciones operativas, ni los exime de las consecuencias.

La modificación unilateral y repentina es abusiva e ilegal, ya que viola la expectativa legítima que tenían los interesados sobre la continuidad de las tarifas y respecto de que cualquier aumento fuera progresivo. Mi punto de vista coincide con el fallo del tribunal colegiado en cuestión, que consideró al incremento

“abrupto y no progresivo” y que puede generar un “desaliento” a la inversión en energías renovables, mediante desinterés o abandono.6

Tercero, el proyecto de reforma a la LIE —el más preocupante debido a su jerarquía — plantea implicaciones problemáticas y muy claras. El darle prioridad a la energía producida por la CFE, por el simple hecho de ser producida por la empresa paraestatal, minimiza la posibilidad de competir, elimina los incentivos para mejorar los costos y emisiones, retrasa la transición energética y reduce severamente el atractivo del mercado para inversiones. Este criterio ha sido, a su vez, adoptado por la Comisión Federal de Competencia Económica.7

4 Art. 28, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 5 de febrero de 1917 (texto vigente, reformado el 20 de diciembre de 2013).

5 Sentencia recaída a la Controversia Constitucional 89/2020, ACTA DE LA SESIÓN ORDINARIA VÍA REMOTA DE TRES DE FEBRERO DEL DOS MIL VEINTIUNO, Suprema Corte de Justicia de la Nación, p.7.

6 Sentencia dictada sobre el Amparo en Revisión Expediente 78/2020, Segundo Tribunal Colegiado De Circuito En Materia Administrativa, Especializado En Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con Residencia en el Distrito Federal y Jurisdicción en Toda la República de Primer Circuito, 7 de julio de 2021.

7 “Recomienda la COFECE al Congreso de la Unión no aprobar la Iniciativa de reforma a Ley de la Industria Eléctrica”, Comisión Federal de Competencia Económica, COFECE-006-2021, 15 de febrero de 2021.

La propuesta de reforma imposibilita la competencia en el sector, puesto que las operaciones privadas estarán impedidas de comercializar su producto mientras no se agote la oferta de CFE. Además, el mercado se verá forzado a un subestimo más costoso, puesto que la electricidad producida a un mayor precio marginal tendrá que ser adquirida para poder acceder a la energía más barata. Igualmente, distorsiona la operación del mercado de emisiones, ya que sería imposible garantizar el suministro de energía renovable. Finalmente, retrasa la transición energética, ya que la CFE no tiene planes de desarrollo de energía renovable, por lo menos hasta 2027.8

Legisladores que votaron a favor de reformar la LIE, han manifestado que los cambios en política del sector eléctrico —y en particular la reforma previamente mencionada— buscan corregir errores o abusos pasados, fortalecer a la CFE, y hacer avances hacia la autosuficiencia energética, sin impedir la libre competencia con piso parejo. Sin embargo, la postura que han expuesto es problemática por dos razones. Primero, no se ha llevado a cabo una investigación exhaustiva sobre las condiciones comerciales y contractuales, la cual podría identificar, en efecto, contratos y condiciones viciadas de origen que podrían ser retadas por la vía judicial. Es decir, la justificación de los cambios parte de lugares comunes y generalizaciones que no cuentan con evidencia que la soporte, y se remite a la promesa de que dicha investigación, algún día, se hará… y podría darles, o no, la razón. Aún asumiendo que dicha investigación encontrará esos vicios, el cambio solo sería justificable para corregir esos mismos, y no para afectar a todo el sector.

Segundo, mientras que se afirma que el cambio no afectará la libre competencia, esto se funda en suposiciones. Por un lado, se supone que, dado que la CFE será incapaz de cubrir el total de la demanda nacional, la producción privada será necesaria y podrá comercializarse. Sin embargo, esto no puede justificar la medida porque, incluso si eventualmente llegará a requerirse la producción privada, de todos modos, el mercado ya tuvo que absorber los mayores costos de la CFE, lo que conduce un subestimo que sólo conviene a la CFE. Por el otro, se supone que el país gozará de un dinámico crecimiento económico, llevando a una demanda creciente que requerirá la producción privada. Esto tampoco puede justificar la medida, ya que, de no cumplirse, el sector privado sufrirá en una proporción mucho mayor que la CFE, y la distribución inequitativa de riesgos vicia la libre competencia.

Desde que CFE pasó a convertirse en una empresa productiva del Estado, se le considera un inversionista como a cualquier otra y está sujeta al mismo régimen regulatorio que el sector privado,9 por lo que el trato que el gobierno le de, no puede ser diferente al que se le da a sus competidores, y el gobierno no debe favorecerla por encima de otros.

El régimen empresarial de CFE no está siendo modificado, por lo que no puede justificarse el trato preferencial y proteccionista. Y aún si estuviera siendo modificado, eso no podría surtir efectos retroactivos, sino sólo para inversionistas u operaciones que no han entrado al mercado.

Las consecuencias legales son múltiples, es de esperarse que las empresas afectadas busquen amparos para suspender la aplicación de las nuevas medidas. Dados los criterios expuestos en los amparos ya resueltos sobre los ataques al sector eléctrico (supra), lo más probable es que las empresas afectadas consigan que la medida deje de surtir efectos para ellas. Este cambio es, también, abrupto y no progresivo, además de que crea efectos retroactivos.

Además, se enfrentan posibles consecuencias legales en plano internacional. Como ejemplo, podemos tomar el caso del nuevo tratado de libre comercio con Estados Unidos y Canadá (T-MEC). El T-MEC crea obligaciones para México en materia de inter alia:

Trato nacional, que lo obliga a acordar a inversionistas extranjeros el mismo trato que a inversionistas nacionales;10

• Empresas estatales, que le impiden usar su posición monopólica para prácticas anticompetitivas en un mercado nomonopolizado, como lo es el eléctrico11 y otorgar asistencia no comercial a sus empresas paraestatales.12

México no introdujo reservas que le permitan proteger su sector eléctrico (solo la exportación de hidrocarburos y la energía nuclear)13, y aunque las hubiera introducido, éstas no le permitirían hacer cambios unilaterales y con efectos retroactivos.

Por lo tanto, impedir la libre participación del sector privado en el mercado eléctrico crearía bases para iniciar arbitrajes —energía eléctrica es uno de los sectores contemplados para arbitraje directo— y el gobierno de Joe Biden ya declaró su intención de considerar esta opción. Este riesgo no es exhaustivo, ya que las obligaciones de México por el T-MEC son reflejadas y compartidas por otros instrumentos, incluyendo, pero no limitado al tratado de la Organización Mundial de Comercio, la red de tratados de libre comercio, y los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones. De iniciarse estos procesos, México probablemente sería encontrado en incumplimiento y tendría que pagar indemnizaciones en los miles de millones.

Por último, es importante recordar que, si se niega el acceso de la electricidad más barata al mercado, por fuerza los precios al consumidor deben de subir. Esto tendrá como consecuencia un aumento de precios de energía, un aumento en los subsidios otorgados por el gobierno al consumo de energía eléctrica, o una combinación de ambos. En cualquier caso, las consecuencias son negativas y los costos aumentarán, ya sea para los ciudadanos, para el estado, o para ambos.

Conclusi N

En suma, la forma en la que se están buscando los objetivos de soberanía energética, exhibe el abandono de las prioridades en materia de atracción de inversión, certidumbre regulatoria, transición energética, libre comercio y apego a obligaciones legales; el desinterés del gobierno actual por buscar una solución negociada y mutuamente benéfica; y el descuido al exponer al país a consecuencias más costosas que los potenciales beneficios.

Obligar al país a adquirir la electricidad de la CFE no la convertirá en una empresa más rentable, ni

Es una movida puramente política y con miras a complacer a la base electoral de MORENA en el camino a la elección intermedia. Pero exponer al país y a la sociedad a sus costos inescapables —tanto directos por las consecuencias legales cuanto indirectos por las implicaciones para el ambiente de negocios— es ingenuo, indiferente o irresponsable.

Aún concediendo que la medida no viole obligaciones legales, sí tiene efectos negativos para el ambiente de negocios, dado que ilustra la falta de voluntad del gobierno para llegar a acuerdos, o, por lo menos, para conducir un proceso abierto en la toma de decisiones. Además, aumenta la incertidumbre en cuanto a la credibilidad y continuidad de acciones de promoción de inversiones, y a la capacidad del Estado mexicano de planear proyectos de desarrollo a largo plazo.

Además de las probables pérdidas en materia de inversión, desarrollo, transición energética y creación de empleo, y con todas las demás puertas cerradas, el empresariado energético se verá reducido a buscar recurso legal, tanto nacional cuanto internacional, en el que el gobierno mexicano perderá.

10 Art. 14.4, “National Treatment”, United States-Mexico-Canada Agreement, 2019.

11 Art. 22.4, United StatesMexico-Canada Agreement, ibid.

12 Art. 22.6 United States-MexicoCanada Agreement, ibid.

13 Annex 2, United States-MexicoCanada Agreement, 2019.

Por fin llegaron las vacunas contra el COVID-19 y se presentó el tan ansiado Plan Nacional de Vacunación, que contempla 5 etapas a desarrollarse, desde el diciembre de 2020, hasta el 2022.

Al día del cierre de la edición, no existe una fuente confiable respecto de las vacunas enviadas a las Entidades Federativas, las localidades, ni las dosis aplicadas. A diferencia de los datos como contagios, defunciones, recuperados, negativos, entre otros, en el caso de las vacunas, la información es sumamente dispersa y pareciera que reservada, lo que da lugar a muchas dudas en la población.

En cualquier Entidad Federativa, nadie sabe a ciencia cierta cuándo ni dónde estarán las unidades de vacunación. Si bien la plataforma electrónica de registro puede ser una buena herramienta, también hay que decir que ha presentado serias fallas y al final, estamos a la espera de la llamada de la Secretaría de Bienestar, claro, para aquellos que tienen un teléfono y acceso a internet.

No hay un proceso claro de difusión, sólo que ya llegaron las vacunas y es al personal de salud en primera línea de combate a COVID-19 y adultos mayores.

No hay una sola Secretaría de Salud o equivalente que tenga el valor de publicar un cuadro con el avance, sólo se dedican a decir cuántas vacunas llegaron y cuántas se han aplicado, en el mejor de los casos. No tienen registros al respecto y sólo manejan comunicados. De ese tamaño es la desinformación al respecto. No se ponen a pensar que los adultos mayores difícilmente pueden accesar a una plataforma electrónica, ni siquiera tienen los medios para hacerlo. En fin, así las cosas, total, de seguro piensan las autoridades que todo adulto mayor tiene algún descendiente que hará las cosas por él.

Estimados lectores, si tienen algún familiar adulto mayor, ¿a poco no es desesperante no saber cuándo