CARTA DE NO CONFLICTO DE INTERÉS EN LAS CONTRATACIONES GUBERNAMENTALES

Una de las circunstancias introducidas por la Ley General de Responsabilidades Administrativas, de carácter obligatorio para todas las autoridades y particulares relacionados con la Federación, las Entidades Federativas, Municipios y la Ciudad de México, es la acreditación de la ausencia de conflicto de interés.

La legislación en cuestión, en el artículo 3, fracción VI, describe que conflicto de interés es:

“La posible afectación del desempeño imparcial y objetivo de las funciones de los Servidores Públicos debido a intereses personales, familiares o de negocios;”, como un mecanismo para combatir la corrupción, tal y como lo disponía la reforma constitucional del 27 de mayo de 2015.

En el dictamen de la Cámara de Senadores del martes 14 de junio de 2016, publicada en la Gaceta No. LXIII/1PPE-1, que dio origen a la Ley General de Responsabilidades Administrativas, se puede encontrar una clasificación sobre el Conflicto de Interés, según la Guía correspondiente de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE); a saber:

1. Real: “…entraña y conflicto entre el deber público y los intereses privados de un funcionario público, en el que el funcionario tiene intereses personales que pueden influir de manera indebida en el desempeño de sus deberes y responsabilidades.”

2. Potencial: “…surge cuando un funcionario público tiene intereses privados que darían lugar a que se presentara un conflicto de interés si el funcionario tuviera que asumir en el futuro determinadas responsabilidades oficiales.”

3. Aparente: “…cuando en teoría los intereses privados de un funcionario público podrían influir indebidamente en el desempeño de sus funciones, pero éste no es de hecho el caso.”

En este orden de ideas, las contrataciones públicas, entendidas como los procesos para la selección de proveedores y contratistas del gobierno, así como de la definición de sus obligaciones, debe privar la imparcialidad y el trato equitativo, mediante la prohibición de que relaciones de cargo o puesto, personales o la titularidad de partes sociales de las personas morales involucradas, sean un impedimento para que la asignación de estos contratos sea de conformidad con los criterios objetivos que la normatividad ordena.

@eduarlet6526

Es titulado en Derecho por la UNAM y cuenta con acreditaciones en Educación Financiera, Contabilidad Gubernamental y Auditoría Forense Empresarial.

Con experiencia profesional en el litigio privado y en la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la dictaminación de tesis de la Primera Sala.

Actualmente se desempeña como Editor del Diccionario Jurídico (diccionariojuridico. org) y Director de Análisis Estratégico del Instituto Mexicano para la Evaluación de Disciplina Financiera (IMDFIN).

An Lisis Jur Dico

Desde luego, la mera emisión de la carta por los particulares aspirantes a ser proveedores y contratistas de gobierno no es una garantía de la ausencia de conflicto de interés, pues podría generarse tal documentación y aun así existir realmente tal conflicto, sin embargo, el legislador requirió de esta manifestación como un instrumento para suprimir dichas prácticas.

La obligación se encuentra en el artículo 49, fracciones IX y X de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, adicionada la última fracción mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de noviembre de 2019, que es del tenor literal siguiente:

Artículo 49. Incurrirá en Falta administrativa no grave el servidor público cuyos actos u omisiones incumplan o transgredan lo contenido en las obligaciones siguientes:

• IX. Cerciorarse, antes de la celebración de contratos de adquisiciones, arrendamientos o para la enajenación de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza o la contratación de obra pública o servicios relacionados con ésta, que el particular manifieste bajo protesta de decir verdad que no desempeña empleo, cargo o comisión en el servicio público o, en su caso, que a pesar de desempeñarlo, con la formalización del contrato correspondiente no se actualiza un Conflicto de Interés. Las manifestaciones respectivas deberán constar por escrito y hacerse del conocimiento del Órgano interno de control, previo a la celebración del acto en cuestión. En caso de que el contratista sea persona moral, dichas manifestaciones deberán presentarse respecto a los socios o accionistas que ejerzan control sobre la sociedad, y

•

X. Sin perjuicio de la obligación anterior, previo a realizar cualquier acto jurídico que involucre el ejercicio de recursos públicos con personas jurídicas, revisar su constitución y, en su caso, sus modificaciones con el fin de verificar que sus socios, integrantes de los consejos de administración o accionistas que ejerzan control no incurran en conflicto de interés.

De lo anterior, se puede desglosar el enunciado normativo anterior en los siguientes incisos: a. La obligación positiva (un hacer) que consigna a cargo de los funcionarios competentes, es cerciorase de la manifestación por escrito de la ausencia de conflicto de interés; b. La manifestación debe ser previa a la contratación; c. Los tipos de contratación son aquellos de adquisiciones, arrendamientos, prestación de servicios (profesionales o no), de obra (relacionadas con ella), para la enajenación de todo tipo de bienes (incluido el caso en que la autoridad fungirá como enajenante, como la subasta o remate de bienes); d. El objeto de la manifestación para personas físicas consiste en que no realizan un empleo, cargo o comisión en el servicio público o en su defecto, que ello no configurará conflicto de interés; e. El objeto de la manifestación para personas morales debe ser por cada socio o accionista que ejerza control sobre la sociedad; f. Con independencia de lo anterior, cualquier acto de una instancia pública que involucre ejercicio de recursos públicos (humanos, materiales o humanos) con personas morales, los funcionarios deben revisar la constitución (acta constitutiva y sus modificaciones) para cerciorarse que los socios, accionistas o integrantes del órgano de administración (consejo o administrador único) no se encuentran bajo conflicto de interés, siempre y cuando aquellos ejerzan control sobre la persona moral; y g. Las manifestaciones deben hacerse del conocimiento del órgano interno de control;

Para terminar con el contexto normativo, cabe destacar que el último párrafo del artículo 49 de la ley mencionada, indica que se entiende que un socio, accionista o integrante del órgano de administración de la persona moral, ejerce control sobre dicho sujeto de derecho, en los supuestos siguientes: a. Sea administrador único, o forme parte del órgano de administración; b. Sea titular de las partes sociales que se traduzcan en la posibilidad de ejercer un voto que afecte a más del 50% del capital social; c. Cuenta con facultades de decisión en las asambleas (ordinarias o extraordinarias, la legislación no distingue); d. Cuenta con la facultad para nombrar a la mayoría simple de los miembros del órgano de administración; y e. Cuenta con las facultades de tomar decisiones fundamentales (sin que la ley explique qué se entiende por ello) en la persona moral;

Algunas precisiones que cotidianamente son ignoradas por un número importante de servidores públicos vinculados por este dispositivo legal, es que el acto no se limita a obra o adquisiciones, incluye también la enajenación de bienes, por lo que al no limitar la legislación a que el sector público funja como adquirente, debe comprenderse a las enajenaciones que realiza el Estado, como subastas o remates.

También debe advertirse que la regulación se extiende a cualquier acto que involucre recursos públicos, como las donaciones, las ayudas, subsidios, programas sociales o cualquier préstamo de uso o disposición de bienes muebles e inmuebles, dinero o personal.

Al quedar ilustrados los supuestos normativos, las preguntas naturales que surgen son: ¿Cuándo debe ser emitida y aportada la manifestación al expediente técnico de la contratación o del acto que involucre recursos públicos?, ¿La falta de exhibición en las condiciones anteriores, por las personas obligadas ya descritas puede ser impedimento para emitir un fallo adjudicatorio?, ¿Un documento que no cumpla con las condiciones apuntadas, puede ser subsanable?, ¿Era obligatorio para las personas morales que tienen docenas o cientos de socios, accionistas o administradores?

Al respecto, se debe partir que la legislación en análisis es de orden público, es decir, no admite un acuerdo entre las partes o por la autoridad en contrario, y su cumplimiento es un postulado o cometido prioritario del Estado, por lo que incumplirlo o defraudarlo es un acto irregular. La norma, literalmente indica que la manifestación debe ser “antes de la celebración” de los contratos, o “previo a realizar cualquier acto jurídico que involucre el ejercicio de recursos públicos”, por lo que, en procesos de compras gubernamentales como un concurso público nacional o una excepción a la licitación pública, la documentación debe ser aportada previo al acto que consume el contrato o el acto jurídico en comento.

En este sentido, una posible interpretación podría identificar que la celebración de los contratos puede quedar comprendida como la suscripción de los instrumentos que las patentan –el documento que contiene el contrato en estricto sentido-, por lo que previo a la firma del contrato podrían ser aportadas las manifestaciones por escrito al expediente unitario de obra o de adquisiciones, sin embargo, hay que recordar que los procesos de contratación gubernamental están compuestos por etapas, y una de ellas es la presentación de propuestas técnicas y económicas como un evento identificable mediante una acta, para el caso de las licitaciones públicas o, el sometimiento de la propuesta al comité correspondiente para las adjudicaciones directas, por lo que no se estima correcto afirmar que después de la presentación de propuestas, una carta o manifestación de no conflicto de interés en los términos que marca la Ley General de Responsabilidades Administrativas, pueda ser introducida para que el funcionario “se cerciore” como le es obligatorio, pues ello sería una

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modificación de la estructura de la propuesta de los licitaciones o los invitados al procedimiento en cuestión.

Ello es así, ya que tanto en las leyes de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, como la de Obra y Servicios Relacionados con las mismas, que son federales, como sus ordenamientos equivalentes en las Entidades Federativas, una causa de desechamiento de las propuestas presentadas es por la transgresión a legislaciones de orden público. Admitir una carta que subsane la omisión de su presentación en los términos desarrollados en estas líneas, después de la presentación de las propuestas, podría ser constitutivo de un acto gracioso o de concesión para uno de los participantes, en demérito del principio de imparcialidad que debe regir en los procesos de contratación pública y del trato equitativo para el resto de los participantes, pues en todo caso, desestimar una propuesta por verificarse el conflicto de interés, o en este caso, por no haberse acreditado su ausencia como lo disponía el numeral 49 de la ley disciplinaria, es un acto imperativo para los funcionarios públicos competentes para la asignación de los contratos.

La sugerencia de que la exhibición de la manifestación de no conflicto de interés debe ser desde la presentación de propuestas y antes de su estudio y dictaminación, se refuerza ante el escenario de las licitaciones públicas o las invitaciones restringidas a cuando menos tres personas que son calificadas de desiertas, o en las que existe un único licitante con aparente solvencia, que podría estar impedido para formalizar su contrato por verificarse conflicto de interés, si después del fallo adjudicatario se cerciorare apenas el servidor público de que efectivamente habría de consumarse el conflicto de interés. Pues en todo caso, es posible afirmar que la legislación, ha establecido como prohibidas este tipo de contrataciones. Verificar esta situación, después del acto que asigna las contrataciones, consume tiempo ante un posible impedimento u obstáculo legal al resultar como positivo la evaluación del conflicto de interés.

En cuanto al resto de los “actos jurídicos que involucren el ejercicio de recursos públicos con personas jurídicas”, como lo prescribe la fracción X del artículo 49 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas -agregada a finales de 2019, producto del decreto que introdujo la Ley de Austeridad Republicana que reconoció el derecho fundamental al “Buen Gobierno”-; como lo pueden ser donaciones, ayudas, subsidios y apoyos, acostumbrados por varias administraciones públicas, la manifestación de referencia, debería ser antes de la selección de las personas morales beneficiarias.

Consecuentemente, es importante destacar que la firma del representante legal no basta en muchas ocasiones para cubrir esta disposición, salvo que dicho apoderado igualmente sea administrador único o el único socio que está en los supuestos que fueron descritos en líneas superiores, pues la práctica demuestra que en múltiples ocasiones sólo un mandatario es quien firma esta manifestación, en franca violación al artículo en análisis. Y sobre la inquietud de que empresas de presencia nacional o internacional que en muchas ocasiones se aprecia como contratantes de la Administración Pública, con múltiples socios o accionistas,