IBAC - Revista digital de conciliación y arbitraje (sept - 2022)

Tengo el grato honor de presentar la primera edición de la Revista Digital de Arbitraje que el Instituto Boliviano de Arbitraje y Conciliación (IBAC) entrega a las y los profesionales de la ciencia jurídica que se interesan en los medios alter nativos a la solución de controversias y en sus derivaciones procesales. Una de los principales objetivos del IBAC es la difusión de opiniones autorizadas sobre el cada vez más amplio espectro de controversias que se someten a procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje.

En Bolivia, desde la promulgación de la Ley 1770 (el año 1997) que adoptó en gran medida a la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUD MI) hasta la entrada en vigor de la actual Ley 708 de Conciliación y Arbitraje (25/JUN/2015) la práctica arbitral ha ido in crescendo , aunque no exenta de dificultades por diversos factores, en especial por la tendencia hacia la judicialización del arbitraje que obliga a hipotecar sus principios rectores, mientras se aguarda el pronunciamiento de los jueces.

La tendencia a judicializar el arbitraje no sólo se produce por medio del recurso de anulación de un laudo, mecanismo de control judicial previsto en la ley, sino también a través de las acciones de nulidad de la cláusula arbitral o las constitucionales –vía amparo– que restan eficacia a las decisiones arbitrales.

En esta breve presentación deseo poner de relieve el aporte de quienes conforman el IBAC, entidad joven que reúne en su seno a profesionales del derecho con inclinación hacia la práctica conciliatoria y arbitral. Por ello, la revista que hoy sale a luz por medio digital abordará diversos aspectos de una disciplina cada vez más atractiva para el ejercicio profesional, que espera convertirse en herramienta efectiva de resolución de disputas entre actores económicos que han incorporado cláusulas compromisorias en sus contratos.

La ciencia jurídica no tiene respuestas únicas a los diferentes problemas que se plantean en el mundo del derecho, y por ello el rol que asume el IBAC es el de abrir, en esta revista, un espacio de debate académico que estoy seguro enriquecerá el bagaje de propuestas que el legislador y el juez debieran saber recibir.

Dicho esto, en esta primera edición de la Revista Digital de Conciliación y Arbi traje la lectora y el lector tienen varios artículos especializados en esta primera entrega, que confío serán de su interés.

Walker San Miguel R

El primero aborda los avances normativos –y los contrasta con los resultados efectivos– de la conciliación, uno de los medios de solución de disputas más extendidos, y del que Daniela Guzmán es destacada cultora. Con datos estadísticos muy ilustrativos la autora nos muestra las ventajas de acudir a la vía conciliatoria, evitando largos y tediosos procesos judiciales y plantea pro puestas de reforma en la Ley del Órgano Judicial y en la Ley de Conciliación y Arbitraje, siempre en el camino de fortalecer la conciliación como un medio autocompositivo para encontrar paz social, superando los conflictos que enfrenta la ciudadanía.

Luego, Carlos Ferreira nos da una visión optimista –que, por supuesto, compar timos en el IBAC– sobre el avance e impulso que el arbitraje ha tenido en los últimos años. Bajo el sugerente título de su artículo, señala que se deben derribar mitos, entre ellos el referido a que el arbitraje es un medio costoso. “Cabe preguntarse si la justicia ordinaria, aun dentro de su contexto de gratuidad, no lo es” señala con énfasis nuestro colega y afirma que el arbitraje garantiza una solución más rápida y cualitativa de un conflicto a la par que pone de relieve la especialización de los árbitros.

El tercer artículo tiene como autor a Gonzalo Mendieta, quien se refiere a la cláusula Calvo y su influencia en el arbitraje internacional. El autor aborda el tema desde la perspectiva constitucional, citando la Constitución Boliviana y dos artículos incorporados en ella, que se originan precisamente en aquella cláusula acuñada por el jurista argentino Carlos Calvo en el siglo XIX, autor de la célebre doctrina que proclamaba evitar la interferencia de un Estado extranjero cuando los nacionales de esos Estados buscaban su cobijo en vez de someterse a los tribunales locales.

Bajo el título Complejidades del Arbitraje de Inversiones, Marco Lazo de la Vega adopta un tema de actualidad: las disputas que se producen entre los inversionistas privados y los estados cuando bajo el atributo del “hecho del príncipe” se producen actos expropiatorios o atentatorios a la inversión privada. Partiendo de la doctrina Drago, complementaria a la Doctrina Calvo comentada prece dentemente, el autor hace referencia a varios instrumentos internacionales que lograron abrir la jurisdicción arbitral internacional y señala que se debe apostar por un balance entre principios valores, teniendo en cuenta la necesidad que tienen los países latinoamericanos de atraer inversión extranjera.

Ronald Martin nos entrega un valioso análisis sobre el Laudo Arbitral emitido en el seno del CIADI a propósito de la demanda planteada por el BBVA de España contra el Estado Plurinacional de Bolivia, que tiene como antecedente el drástico cambio legislativo que tuvo lugar en nuestro país al promulgarse la Ley de Pensiones (a fines del 2014) y que dispuso el traspaso de la administración de las pensiones de las AFPs hacia una entidad estatal (la denominada Gestora Pública). El trato justo y equitativo, como estándar de protección a la inversión, ocupa buena parte del trabajo académico del abogado Martin. Como es de conocimiento público el laudo en cuestión fue desfavorable a Bolivia.

En otro tópico, la contratación administrativa ha crecido a la par del for talecimiento del sector público en nuestro país y las controversias que suelen suscitarse debieran tener un canal alternativo de resolución en el arbitraje. Es en dicho marco que Santiago Nishizawa nos regala un destacable análisis sobre la arbitrabilidad de los contratos administrativos en Bolivia, considerando casos de jurisprudencia emanados tanto del Tribunal Supremo de Justicia como del Tribunal Constitucional Plurinacional. En su análisis, el autor aborda las disposiciones de la abrogada Ley 1770 y de la actual 708 y se refiere al artículo 4 de la ley vigente –que excluye del ámbito de la conciliación y el arbitraje a los contratos administrativos– y puntualiza su metódico análisis en las salvedades a esa regla.

Por su parte, Raúl Villarpando, en su artículo, analiza la problemática de la participación de terceros no signatarios en el arbitraje, cuestión de frecuente análisis que enfrenta la imposibilidad de aplicarse por supletoriedad las normas procesales de materia civil; toda vez que existen principios legales del arbitraje, como el principio de autonomía de la voluntad, que no pueden estar sujetos al procedimiento civil. Por lo que, asevera, no es correcto forzar la jurisdicción arbitral con sujetos que ni han suscrito la cláusula arbitral ni han dado su consentimiento para someterse a un determinado arbitraje.

Finalmente, Alfonso López del Solar, bajo el título Arbitraje de derecho y Arbitraje de equidad en materia de seguros , aborda un tema relativo al arbitraje en materia de seguros, de acuerdo a lo establecido por la Ley de Seguros vigente en Bolivia que remite al arbitraje la solución de controversias entre asegurados y compañías aseguradoras. Luego de interesantes consideraciones, López del Solar concluye indicando que el arbitraje en equidad se puede aplicar perfectamente a las controversias en esta mate ria.

En suma, los artículos especializados con los que se inaugura esta publicación digital me instan a poner una vez más de relieve la contribución de las y los colegas del IBAC que han trasladado a estas páginas su cono cimiento, experiencia y dedicación a la noble profesión de la abogacía. A tiempo de felicitar a las y los autores, deseo larga y fructífera vida a esta naciente publicación.

Santa Cruz de la Sierra, 22 de septiembre de 2022

CONTENIDO

ARTICULO 1

6 Fortalecer la Conciliacion: Entre Avances Normativos y Resultados Efectivos

ARTICULO 2

10 Impulsando el Arbitraje (y Derribando Mitos )

ARTICULO 3

12 Dos hijas de la Claúsula Calvo y el Arbitraje Internacional

ARTICULO 4

14 Complejidades del Arbi traje de Inversiones

ARTICULO 5

19 Bolivia Ante el Trato Justo y Equitativo Y La Prhibicion de adoptar medi das arbitrarias

ARTICULO 6

23 Unbreve Análisis sobre la Arbitrabilidad de los Con tratos Administrativos

ARTICULO 7

34 Los terceros no Signatarios en el Arbitraje

ARTICULO 8

36 Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Equidad en Materi de Seguros ley 708

ANIELA GUZMAN

FORTALECER

LA CONCILIACIÓN:

ENTRE AVANCES NORMATIVOS Y RESULTADOS EFECTIVOS

Hoy en Bolivia hay una generalizada percepción de que la justicia no funciona, es insufi ciente, es lenta y saturada, y encima no es independiente. Para un grupo selecto y plural de actores políticos, analistas, periodistas y especialistas en distintos ámbitos y de diver sas regiones, géneros y edades de Bolivia , la institución con menos confianza, la representa el Órgano Judicial llegando a un 80 % de percepción, condición que se confirma cuando se les consulta ¿qué les preocupa más en el contexto actual del país?, y donde la crisis de la justicia ocupa el primer lugar alcanzando el 57, 1% de los consultados; posiblemente porque un 79, 5 % considera que la justicia en Bolivia no es independiente de los intereses políticos. Sin embargo, para un 96,6 % de los encuestados es muy importante que se reforme la justicia en el país. Y en esa línea, el presente documento, propone una serie de ideas que ayuden a revertir la im agen negativa de la justicia a través de la consolidación de la conciliación, no solo como un método para desconges tionar despachos judiciales, sino como un verdadero servicio de solución de conflictos, que tiene como efectos directos:

1) el acceso a la justicia pron ta y oportuna, en especial de

personas con menos recursos,

2) empoderar a las partes en la generación de propuestas de solución,

3) fortalecer la comunicación y el dialogo entre partes,

4) generar acuerdos equilibrados donde ambas partes pueden salir ganando,

5) favorecer el cambio de mentalidad de una cultura litigiosa por una cultura de paz, y

6) conducir a un resulta do legal que tiene valor de cosa juzgada y presta merito ejecutivo. Es decir, con la conciliación estamos ante una histórica oportunidad para revertir en parte, el deterioro de la credibilidad de la po blación respecto de la capacidad del sistema judicial para solucionar conflictos.

No hacer nada es equiva lente hoy a no tener justicia. Por ello, consideramos vali oso mostrar la gestión de la Conciliación Judicial entre el periodo 2016 – 2021, donde se resolvieron 63.617 ca sos a través de acuerdos de conciliación total y/o parcial, beneficiando a cuando me nos a 127.234 personas. Para el caso de la Conciliación Ex trajudicial, que se desarrolla en el marco de la Ley Nº 708, con centros estatales y privados, se han conciliado 10.509 casos, beneficiando

alrededor de 21.018 personas. En ese sentido, cuestionamos ¿si puede la conciliación ser una salida a la atribulada justicia boliviana?, y ¿cuáles serían las razones para suponer que es una gran opción?, y ¿cómo las autoridades de justicia pueden Inicialmente hablaremos de dos ventajas que tiene la conciliación sobre un proceso judicial: el costo del proceso y el tiempo inver tido en el mismo. De acuerdo con la publicación “El estado del arte de la Conciliación en Bolivia. Justicia para la gente” presentado a fines de 2.021 por la Embajada Suiza en Bolivia, se reporta que un estudio desarrollado en 2018 la conciliación genera un ahorro de Bs. 97 millones para el Estado (es decir, el 16% del presupuesto anual del sector justicia); eso significa que por cada boliviano (Bs. 1) empleado en la conciliación, hay un beneficio de siete bolivianos (Bs. 7) a favor del Estado y la ciudadanía. Asimismo, las personas que utilizaron la conciliación en materia civil-comercial ahorraron hasta en un 11% en los cos tos directos (honorarios a abogados y trámites) y 5% en costos indirectos (tiempo) ya que una conciliación, tiene en promedio un costo de Bs. 1.800 fr ente a un juicio que tiene en promedio un costo de Bs. 13.000. Complementariamente, el tiempo que toma una conciliación dura aproximadamente 50 días frente a un juicio ordinario que lleva al menos 247 días. Por otra parte, las uni dades de conciliación penal de la Fiscalía mostraron en el periodo (2.020- 2.021) los siguientes resultados : un caso penal desde la denuncia hasta la sentencia en juicio toma 48 meses (es decir 4 años), frente a un caso penal atendido en con ciliación incluida la aprobación del juez penal que toma 4 meses. En relación al costo, el ahorro en dinero para el usuario es abismal, en promedio un juicio penal llega a costar Bs. 27.957 frente a un proceso de conciliación que cuesta Bs. 2.500. Ahora bien, para el Estado, el costo promedio de un juicio penal (de mediana duración) es de Bs. 136.000 fr-

ente a un proceso conciliatorio que es de Bs. 11.342, es decir, el ahorro generado para el Estado es de Bs. 124.658 por denuncia.

Una primera conclusión, confirma que la conciliación es un método eficaz para solucionar conflictos, por el ahorro de dinero que significa tanto para el Estado como para los usuarios, así como por el ahorro de tiempo, que lo convierte en un servicio de justicia pública como privada eficiente.

Otro aspecto que merece atención, tiene que ver con uno de los cambios más significativos de la nueva Constitución Política del Estado, como es el reconocimiento del pluralismo jurídico y de la jurisdicción especializada, que abre el camino a la coordinación público-privada en justicia, a partir de la habilitación de más Centros de Conciliación Extrajudicial, que si bien hoy son espacios para resolver conflictos, ma ñana pueden integrar una articulación con los Tribunales Departamentales de Justicia y desarrollar la “conciliación derivada ”, y hacer efectivos los valores que guían a los bolivianos, como son la armonía y el bienestar común para vi vir bien, y que hacen de Bolivia un Estado pacifista, que promueve la cultura de la paz y el derecho a la paz. Y para la materialización de la cultura de paz, el Estado promulgó la Ley del Órgano Judicial Nº 025 que reconoce la reso lución pacífica de conflictos y a la conciliación como el medio que contribuye a promocionar la misma. Asimismo, con la vigencia del nuevo Código Pro cesal Civil (Ley Nº 349) se desarrolla aún más la conciliación, con la incorporación del Conciliador/a Judicial, la regulación de las materias disponibles, el procedimiento, los principios que la rigen, la confidencialidad, y los efectos del acta de conciliación. Una introduc ción importante ha sido el requisito de admisibilidad en forma obligatoria en los procesos ordinarios, y que se inste

a la conciliación en el desarrollo de los procesos ordinario, extraordinario y monitorio a cargo del juez inicialmente en la audiencia preliminar como en cualquier etapa o fase del proceso. Con el Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, se hacen aclaraciones y complementaciones importantes sobre todo para la implementación de la conciliación previa como fase obligatoria previa a la judicialización de la controversia. Mediante los artículos 12, 326 y 327 de la Ley Nº 1173 de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, que hace cambios al Código de Procedimiento Penal, a la Ley Orgánica del Ministerio Pú blico, como en la Ley Nº 348 Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, se procura la pronta y oportuna resolución de los conflictos penales, donde el fiscal deberá, de forma obligatoria y bajo responsabilidad, promover la conciliación y otras salidas alternativas hasta antes de concluir la etapa preparatoria. Asimismo, la Ley N° 1390 de Fortalecimiento para la Lucha Contra la Corrupción propone la derivación a Programas de Justicia Restaurativa que posibiliten la reparación del daño causado y la mayor participación y compromiso de la comunidad en la solución pacífica de los conflictos.

En la Ley N° 603 Código de las Familias y del Proceso Familiar, bajo el principio de no formalismo y de protección de las familias, se prima la resolución pronta del conflicto, incluyéndose la conciliación intraprocesal tanto en el juicio ordinario como en el extraordinario, de oficio o a solicitud de las partes, así como también en los procesos de resolución inmediata donde se homologarán los acuerdos vol untarios. En la jurisdicción agroambien tal se viene impulsando la conciliación a

cargo de los jueces en tres momentos: 1) extrajudicial o previa, que puede ser antes de la presentación de la demanda o la homologación de los acuerdos alcanzados por las partes, 2) intraprocesal, instada de manera obligatoria por el juez o solicitada por las partes, de forma verbal o escrita, y en cualquier etapa o fase del proceso, y no únicamente en el momento procesal previsto en el artículo 83.4 de la Ley Nº 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria, y 3) posterior a un proceso ju dicial, en etapa de ejecución de sentencia a solicitud del demandante o demandado con la aceptación de la otra parte y hasta antes de que se hubiera hecho efectivo el cumplimiento coactivo de la sentencia. Por su parte la Ley Nº 387 del Ejercicio de la Abogacía señala que es deber de los abogados facilitar la conciliación.

Finalmente, la conciliación privada a través de la ley 708, regula a la conciliación como un medio alternativo de solución de controversias al que personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, acceden libre y voluntari amente, antes o durante un proceso ju dicial o arbitral, con la colaboración de un tercero imparcial Conciliador/a. Asi mismo, reconoce y habilita la existencia de Centros de Conciliación autorizados como la Lista de Conciliadores, que son regulados por el Reglamento para la Au torización, Aprobación de Reglamento, Registro y Sanción de los Centros de Conciliación, Centros de Conciliación y Arbitraje y Centros de Arbitraje R.M. Nº 235/2015 que regula los procedimientos para la autorización y funcionamiento, aprobación de reglamento, registro y proceso sancionatorio de los Centros de Conciliación a nivel nacional a cargo del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional. Si bien esta tarea es fundamental,

es limitada y administrativa, y carece de políticas públicas que fortalezcan tanto a la conciliación como el arbitraje, lo que ha llevado a que en los años 1997 y a la fecha, no se tenga ninguna evidencia de que el Ministerio de Justicia, ni con la anterior ley ni con la nueva, haya consolidado la conciliación, ya que no existen lineamientos, ni información, ni in vestigación orientada a desarrollar estos métodos.

Una segunda conclusión, evidencia que la conciliación se ha expandido normativamente a partir de la nueva consti tución, y hoy por hoy, se consagra en un método de solución de distintos tipos de conflictos, por lo que el gobierno, através del Órgano Judicial y el Órgano Ejecutivo (Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional) deben centrarse en realizar reformas legales que contemplen la expansión y mayor desarrollo de la conciliación, para garantizar el acceso a una justicia eficaz, eficiente y efectiva en todo el país. (Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional) deben centrarse en realizar reformas legales que contemplen la expansión y mayor desar rollo de la conciliación, para garantizar el acceso a una justicia eficaz, eficiente y efectiva en todo el país.

Una tercera conclusión está encaminada a potencializar la conciliación, a partir de fortalecerla con:

1. Desarrollar una política nacional de conciliación que pueda recuperar la experiencia (lecciones aprendidas y buenas prácticas) tanto de la conciliación judicial como extrajudicial, previa como intraprocesal, y en las diferentes materias y jurisdicciones.

2. Reformar la ley del Órgano Judicial y promover la vigencia de la Secretaria de Conciliación, como instancia que concentra a todos los Conciliadores Judiciales, los cuales no dependen de juzgados y atienden la conciliación previa en juzgados civiles, familiares y penales, mediante un doble sorteo, el primero al Conciliador y el segundo al

juzgado que aprobara el acta de concili ación. Otra reforma desde esta normativa esta vinculada con la conexión entre la jurisdicción ordinaria y especializada, a través de la derivación que puedan hacer los jueces a los centros de conciliación extrajudicial para intentar y agotar la conciliación, en materia civil, comercial, familiar, penal y contencioso-administra tivo.

3. Modificar la ley de Conciliación y Arbitraje y habilitar la conciliación en contratos administrativos, creándose mecanismos que aseguren la calidad de estas conciliaciones donde participa el Estado.

4. Trabajar en la difusión, orientación y promoción de la conciliación, tanto a los usuarios como a los abogados, y en diversos formatos: radio, mensajes en redes, propagandas y en la organización permanente de eventos de sensibili zación e información del servicio.

5. Trabajar en una estructura de tarifas para los centros de conciliación ex trajudicial que facilite su sostenibilidad.

6. Cualificar a los Conciliadores, tanto públicos y privados, exigiendo mayor idoneidad y preparación en todos los operadores de la conciliación.

7. Habilitar la conciliación a otras materias como el contencioso adminis trativo y laboral, como el establecimiento de la conciliación ciudadana para la resolución de conflictos entre vecinos sobre asuntos de carácter municipal.

Si estas ideas se pudieran ejecutar, seguro se tendrían mejores resultados en el acceso a la justicia y con ello se reduciría una parte del desgaste judicial que actualmente se tiene, sumado a que se po tencializaría la conciliación entre la ciudadanía, no solo con la atención de más casos, sino con su incursión en nuevos ámbitos de conflictividad. La conciliación complementa a la justicia tradicional y hoy más que antes es necesaria ante las situaciones de violencia, dolor, indiferencia, polarización y falta de independencia que se evidencia en la convivencia.

C ARLOS FERREIRA VASQUEZ

IMPULSANDO EL ARBITRAJE

(Y DERRIBANDO MITOS...)

En este nuevo siglo que apenas ha superado dos décadas y que se encuentra plagado de cambios (buenos y malos, radicales y menores, de fondo y forma, importantes y triviales), la consolidación del arbitraje como un medio alternativo e idóneo en la solución de conflictos es un tema ampliamente concretado en la gran mayoría de los países.

Para decirlo a la inversa: po cos son los Estados en los que el arbitraje tiene una relevancia menor o jerárquicamente relegada. La duda surge a co lación: ¿Es Bolivia uno de ellos? Partamos de la base de que muchas personas, instituciones o cosas tienen el infortunio de caer estigmatizados bajo la sombra de clichés, prejuicios o pruritos que ni siquiera per miten el ingreso a una discusión de fondo acerca de su importancia. En el caso puntual, de tanto en tanto se intenta bajar una línea en sentido de que el arbitraje es un medio elitista de solución de conflictos que funciona y sirve para algunos, que resulta extremadamente oneroso y que los Centros de Arbitraje parecen reducirse a un grupo de amigos selectivamente escogidos y que desempeñan una función reñida con el componente social que conlleva cualquier actuación jurisdiccional. Resulta muy fácil refutar a fondo y desterrar cada uno de estos aspectos prejuiciosos. La

duda permanece en el hecho de saber si tal refutación per mitirá trastocar la “convic ción” instalada en ciertas personas o grupos acerca de la real valía, alcance y misión del arbitraje. Y como no existe peor gestión que la no que se realiza, intentemos una breve explicación aun a riesgo de caer en el intento.

En primer lugar y acerca del carácter elitista de este medio, el desconocimiento se irradia en todo su fulgor. Una enorme cantidad de casos sometidos a arbitraje involucra a personas en contratos menores en cu antía que conllevan conflictos domésticos y de pronta resolución. En la misma dirección, es abrumador el porcentaje de procesos arbitrales que se llevan únicamente entre nacio nales privados (recordemos la exclusión del Estado por imperio de la ley) en esferas concretas y determinadas. Ni qué decir del enorme cre cimiento de casos sometidos a arbitraje en los últimos años. No se trata de un incremento estadístico aritmético sino incluso geométrico que se apre cia en los diferentes Centros que lo administran. Pensar entonces en que el arbitraje es un medio restringido a controversias que conllevan montos millonarios y que promueven actuaciones solo para ciertos actores es erróneo

ciertos actores es erróneo ya que, de finitivamente, estos procesos constituyen una excepción que no altera la regla en absoluto.

A colación y en directo vínculo con lo an terior, se estigmatiza que el arbitraje es un medio “caro”. Cabe preguntarse si la justi cia ordinaria, aun dentro de su contexto de gratuidad, no lo es. En esta última, la serie de actuaciones procesales bajo el comando de un patrocinio profesional, sumado muchas veces al auxilio pericial y todo dentro de una esfera ortodoxa que permite una doble instancia, recursos extraordinarios y un revestimiento constitucional como corolario, se genera para el usuario un gasto tan alto como imprevisto.

Es más: si lo oneroso prevalece sobre lo temporal entonces habrá que redefinir el preconcepto para entender que los tiempos del arbitraje son cerrados. Por ello, la garantía de contar con un fallo cuasi irre currible dentro de un plazo breve que la justicia ordinaria no puede garantizar (por razón de esencia) es una fortaleza enorme frente a la opción tradicional.

Súmense a lo anterior los factores de expe riencia, especialidad y especificidad en ma teria por parte de los árbitros que ciertas autoridades no poseen (aseveración que no encierra ningún trasfondo discriminatorio: no es un cuestionamiento sino un mero diagnóstico). El arbitraje garantiza, en la inmensa mayoría de los casos, una solución tan rápida como cualitativa del conflicto puntual. Si los atributos de un árbitro merecen el calificativo -errado por ciertode que éste pertenece a un grupo selectivo o provocan cualquier otro epíteto capaz de intentar descalificar una trayectoria, no debería haber mella alguna porque no existe afectación personal.

Por el contrario, el reto es sumar cada vez más profesionales en esta digna laboral de

impartir justicia por vía alternativa. Y la in tención no es la de estigmatizar la justicia ordinaria para empoderar la opción emer gente; por el contrario, no se trata de ser excluyente sino más bien complementario.

El arbitraje no sigue la máxima popular de “desvestir un santo para vestir otro”. La intención es exteriorizarlo, democratizarlo aun más de lo que el citado prurito lo limita y llevarlo a todas las esferas permitidas por el ordenamiento jurídico (ser inclusivo podría ser el concepto más claro desde una perspectiva eminentemente jurídica, dada la polisemia que envuelve al término). Por eso, las Universidades han categorizado en sus respectivos pensum la materia de arbitraje dentro de los comúnmente denominados “MASC”

El arbitraje nace de un reclamo social pro ducido por la excesiva concentración de causas judiciales, la ralentización en la so lución de causas, la falta de conocimiento específico en ciertas áreas del Derecho por parte de jueces, amén de otros temas más graves y que no están en nuestro interés ni nuestra intención de mencionar. Esto, una vez más, no puede generar una mentalidad excluyente. No. El arbitraje debe ser potenciado tanto como la justicia ordinaria. La jerarquización de uno conlleva la corrección de la otra.

Tal vez estas líneas permitan generar una reacción, aunque sea mínima, en la concepción de los profesionales que tanta reticencia manifiestan sobre el arbitraje. Y también sobre los directos beneficiarios que son las personas inmersas en el campo del Derecho Comercial y Privado que diariamente contratan y precisan tener la certe za de que las controversias emer gentes sean eficaz y fehacientemente resueltas; pero que desconocen las bondades de este medio alternativo.

DOS HIJAS DE LA CLÁUSULA

CALVO Y EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

La Constitución boliviana tiene dos artículos cuyo texto se origina en la “Cláusula Cal vo”, inserta en muchas constituciones latinoamericanas y que fue ideada en el siglo XIX por el argentino Carlos Calvo. La Doctrina Calvo buscaba evitar la interferencia de Es tados extranjeros, sobre todo en Latinoamérica, cuando los nacionales de esos Estados buscaban su cobijo en vez de someterse a los tribunales lo cales.

Ya en la Constitución boliviana de 1938 se incluyó el Art. 110: “Todas las empresas es tablecidas para explotaciones, aprovechamientos o negocios en el país, se considerarán nacionales y estarán sometidas a la soberanía, a las leyes y a las autoridades de la República.”

Esa norma tuvo en las siguientes constituciones versiones del mismo principio, hasta lle gar a los artículos 320, pará grafo II, y 366 de la actual Constitución, ambos integrando la Estructura y Régimen Económico del Estado, del que versa la Parte Cuarta del ac tual texto. Las dos reglas son muy parecidas y tienen claramente el mismo linaje; por eso es llamativo que no fueran concentradas en una sola.

El parágrafo II del artículo 320 de la Constitución actual

integra el Capítulo Políticas Económicas y dispone: “Toda inversión extranjera estará sometida a la jurisdicción, a las leyes y a las autoridades bolivianas, y nadie podrá invocar situación de excepción, ni apelar a reclamaciones diplomáticas para obtener un tratamiento más favorable.”

Mientras, el Art. 366 conforma el capítulo de Hidrocarburos y debería ser solo aplicable a esa materia: “Todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva hidrocarburífera en nombre y representación del Estado estarán sometidas a la soberanía del Estado, a la dependencia de las leyes y de las autoridades del Estado. No se reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción ex tranjera y no podrán invocar situación excepcional alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a reclamaciones diplomáticas.”

Las similitudes de ambas normas son palmarias: refieren el sometimiento a leyes, autoridades, aunque la primera elija aludir a jurisdicción y la se gunda a la soberanía. Las dos proscriben las situaciones excepcionales y las reclamaciones diplomáticas.

El Art. 320, II, es general y el Art. 366, especial, aunque

ROMERO

sometimiento a leyes, autoridades, aunque la primera elija aludir a juris dicción y la segunda a la soberanía. Las dos proscriben las situaciones excepcionales y las reclamaciones diplomáticas.

El Art. 320, II, es general y el Art. 366, especial, aunque además este apunte a excluir la jurisdicción extranjera y el arbitraje internacional, sin prever, sin embargo, cuál es la sanción por su inobservancia. Otros textos constitucionales optan por una sanción expre sa para los que vulneren la Cláusula Calvo.

Las preguntas de técnica constitucional son mayores, no obstante. Es inexplicable por qué el constituyente obvió en el principio general del Art. 320 toda referencia jurisdiccional o de

arbitrajes. En los años en los cuales la Constitución se discutió, el gas era el centro de las finanzas estatales; hoy no ocurre lo mismo. Y si mañana el litio fuera el corazón de nuestra economía, el principio del Art. 366 no se aplicaría. De ahí se confirma que cuando se escribe una Constitución se debe trascender la coyuntura; es discutible que vedar el arbitraje internacional sea siempre o generalmente beneficioso. Las ideas de fondo del redactor de los Art. 320, II, y 366 no son, además, del todo afines: al menos revelan du das de que lo que se admite benigno para un área económica no lo sea para las demás.

ARCO

COMPLEJIDADES

DEL ARBITRAJE DE INVERSIONES

De cañones a convenciones. El Arbitraje de Inversiones es un mecanismo especializado para la solución de controversias entre un Estado receptor de una inversión y un inversor extranjero. Este sistema ar bitral pretende desarrollar un mecanismo heterocompositivo, adversarial, obligatorio e inapelable, con el fin de estimular la inversión extranjera a través de garantías de orden jurídico y económico denominadas “es tándares de protección”. Al vulnerarse dichas garantías, los inversionistas, serían acreedores al pago de daños y perjuicios.

En el marco del desarrollo de la civilización y del Derecho internacional, este sistema repre senta un avance con relación a los resultados, no siempre feli ces, obtenidos por la diplomacia y negociación tradicionales y un desempeño más humano y justo que la denominada “diplo macia de cañones”, tan común en el siglo XIX y comienzos del XX.

En este periodo de tiempo las grandes potencias internacio nales acudían sin desparpajos, al uso desmedido de su poderío bélico sobre naciones de reciente independencia o incipiente desarrollo económico, con el fin de forzar pagos, reparaciones económicas, indemnizaciones o acuerdos comerciales, ciertas

veces correctos y equilibrados, ciertas veces inequitativos, arbi trarios y abusivos.

Como lógica consecuencia, surge la necesidad de encontrar nuevos mecanismos de alcance internacional destinados a za njar diferencias tanto entre las Naciones y los comerciantes transfronterizos, como también entre Estados y exporta dores de capital; todo en un manto pacífico de razón y en tendimiento acorde a las nuevas circunstancias. La doctrina postula que el génesis teórico de este nuevo entendimiento, se nutre principalmente de la doctrina Drago, que confluye en la generación de acuerdos y normas especializadas sobre el arreglo pacífico de conflictos internacionales, de cuyos hitos históricos resaltan las Conven ciones de La Haya de 1899 y 1907.

Con anterioridad a las Conven ciones señaladas, varios países latinoamericanos suscribieron el Protocolo del Congreso Bolivariano de 1883, mediante el cual se reconoció el arbitraje como un medio idóneo para la solución de conflictos interna cionales, ratificando el principio del uti possidetis iuris y condenando el derecho de conquista.

Resulta útil resaltar que Bolivia participó y fue signataria de la Conferencia llevada a cabo en

LAZO DE LA VEGA

Conferencia llevada a cabo en Washington, del 2 de octubre de 1889 al 19 de abril de 1890, denominada “Prim era Conferencia Interamericana o Internacional Americana”, en la cual se proyectó un plan de Arbitraje para el arreglo de conflictos entre los participantes y se aprobó un Proyecto de Arbitraje, que describe las motiva ciones de las Naciones signatarias a través de un texto elocuente con el contexto del momento.

Estos aportes intelectuales, añejos por más de siglo y medio, tuvieron por fundamento promover la igualdad jurídica entre los Estados, a través de la apuesta por un nuevo sistema heterocompositivo de cobro extra fron teras, que respete la integridad ter ritorial y la soberanía estatal, como los intereses patrimoniales de los exportadores de capital de inversión.

Retos de contenido y método. –El Arbitraje de Inversiones se caracteriza por la abdicación del Estado a su propia jurisdicción, para someterse irrevocablemente a una instancia ex trajudicial y externa a su compe tencia territorial y dependiente del discernimiento de un tribunal especializado y nominado específicamente para emitir un laudo definitivo e inapelable.

De esa manera, el inversor extran jero que se considere perjudicado por alguna decisión, acción o inacción política, ejecutiva, legislativa o administrativa de las autoridades del Estado receptor de su inversión, puede acu dir ante esa tercera instancia arbitral, para que la misma resuelva la controversia, en un ámbito separado e independiente de la esfera judicial, social, política interna de cada Estado.

Desde la perspectiva procesal civilista, la actio pertenece al exportador de capitales, el cual debe ser titular de una legitimación activa ad causam para in

coar el procedimiento arbitral encaminado a verificar si se han vulnerado las condiciones acordadas con el Estado importador de su capital, mismo que puede reflejarse en dinero en efectivo, acciones, infraestructura, maquinaria, derechos industriales, intelectuales y de otra índole.

La resolución de la controversia transcurre el camino de la probanza de vulneración a las garantías, derechos o privilegios otorgados a los inver sores, conocidos genéricamente como “estándares de protección”, que típicamente se encuentran forjados en tratados bilaterales de inversión (TBI´s), acuerdos para la promoción protección recíproca de inversiones (APPRI´s), tratados de libre comercio, códigos u otros productos legislativos, convenios o contratos de inversión.

Una vez manifiesto el consentimiento escrito del Estado receptor para ad quirir obligaciones sobre las garantías de plena protección, seguridad, trato nacional, trato de nación más favorecida, y trato justo y equitativo, entre otras, el mentado Estado se encuentra en una posición jurídica más parecida a una relación obligacional contractual sinalagmática, que en una relación de autoridad y subordinación.

De esa manera, los actos dejan de ten er el carácter de iure imperii, para adquirir en realidad el de de iure gestionis. En consecuencia, el Estado pierde el derecho a alegar la inmunidad de ju risdicción, así como el inversor pierde la instancia de protección diplomática del Estado al que pertenece.

Como puede observarse, este mecanismo de solución de controversias pretende soslayar los inconvenientes de acudir ante las autoridades judiciales o administrativas de las partes, y así evitar un eventual trato desigual, ilegal, o “injusto” de tales autoridades, las cu,

ales, sin mayores ambages,comúnmente, objeto de presiones políticas o sociales, con el inminente riesgo de generar situa ciones de conflicto de interés.

Los Arbitrajes Inversor-Estado han evitado la antigua usanza de las intervenciones militares y de la diplomacia infructuosa, así como también ha abierto posibilidades más expeditas para materializar la administración de una justicia sustantiva a favor del Inversor, bajo un manto interpretativo de los estándares de protección, amplios, flexibles, dinámicos y adaptables.

Sin embargo, no es menos cierto, que estos arbitrajes abren el umbral de una especie de multi paralelismo jurídico de orden transnacional, notoriamente complejo, de naturaleza híbrida, impredecible y hasta discrecional. Esto puede verificarse en la existencia de un número importante de laudos fundamentados en razonamientos y conclusiones diametralmente opuestos en asuntos similares.

Esta notable divergencia de soluciones provoca una serie de cuestionamientos, sobre todo en la parte perdidosa, sobre la justicia y solidez del análisis jurídico en los laudos. Asimismo, “[…] esto perjudica gravemente la previsibilidad en la aplicación del derecho que busca todo inversor y reduce la seguridad jurídica que los usuarios esperan del sistema de protec ción y promoción de inversiones de los tratados de inversión […] Consecuentemente, la existencia de decisiones contradictorias genera el riesgo de perpetuar las controversias sobre la interpretación y aplicación del derecho internacional de las inversiones.”

Probablemente, algunas de estas complejidades teórico prácticas inherentes al Arbitraje de Inversiones en la región Latinoamericana puedan ser resueltas a través de la consideración de los siguientes aspectos:

a) La naturaleza del andamiaje jurídico con el que se construyen los laudos arbitrales. Esta fuente de análisis se funda menta en el Derecho internacional (DI), el cual se alimenta de tratados y convenciones internacionales, pero en gran medida de principios y costumbres no escri tas.

La interpretación y aplicación del denominado Derecho consuetudinario internacional, ofrece de suyo, un marco de subjetividad muy complejo. En principio, la aspiración de que la buena fe se consti tuya en un medio y fin para aplicación de normas de DI, encuentra sólidos obstáculos al pretender juzgar actos concretos. Este aspecto repercute significativamente en el resultado del proceso, pese a que las partes hayan acordado el Derecho aplicable al fondo de la controversia.

Aquello no ocurre en el arbitraje comercial doméstico, puesto que todos los componentes normativos (adjetivos y sustantivos), su base doctrinal, interpretación, y metodología de valoración, corresponden a un mismo Derecho interno, que in toto es, o debe ser, suficiente para la substanciación de un procedimiento arbitral.

b) La coexistencia de al menos dos sistemas jurídicos: el Derecho Romano-Germánico (civil law) y el Derecho Común (common law), genera a la hora de emitir un laudo de inversiones, una verdadera oposición o contradicción en cuanto a su diverso origen normativo, doctrinal, jurisprudencial y metodológico.

Esta hibridación jurídica se desenvuelve en el campo de Marte de la interpretación doctrinal de los textos normativos contenidos en los tratados, acuerdos o contratos de inversión, que se constituyen en la materia prima del análisis realizado por árbitros, asesores o peritos legales y las mismas partes, las cuales, desde su cosmovisión legal, obedecen a una formación

y experiencia particular, según el siste ma jurídico que los acoge.

Dentro los rasgos más generales, el Derecho Común se desenvuelve al interior de un conjunto de principios y prácticas no escritas, “[…] cuya au toridad no reside en una declaración singular y positiva a través de una explícita fuente de origen legislativo, en este sistema las cortes inferiores están obligadas a seguir las decisiones de las cortes superiores, es fundamental mente practico y no teórico”.

En cambio, el sistema Romano Germánico (imperante en Iberoamérica y parte de Europa), se caracteriza por la construcción de cuerpos legislativos y códigos (codex), los cuales, a través de su escritura, se anticipan a los hechos que luego deben ser juzgados, bajo un principio de causalidad. De esa manera, el Derecho se crea a través de la Ley y es aplicado bajo una metodología deductiva al caso concreto en conocimiento del juez. Es así, que la autoridad judicial no crea Derecho en sus sentencias, sino que aplica el Derecho ya creado ex ante.

c) El método de análisis jurídico de los tribunales de inversión por el cual se juzga la conducta del Estado re ceptor (hablando de los países Latino americanos), es diferente al que se emplea generalmente en las jurisdicciones locales. Esta forma de valoración de conducta difiere del Derecho aplicable al fondo de la controversia (ej. Código de Minería de Bolivia), no sólo en cu anto a su contenido, sino también al método.

Para ofrecer un marco de seguridad jurídica adecuado, los Estados deci den adquirir una serie de obligaciones a través de instrumentos internacionales o contratos de inversión. Estos deberes se traducen por antonomasia,

en garantías, derechos o privilegios otorgados a favor de los inversores (i.e. trato justo y equitativo, trato de nación más favorecida, entre otros).

Lo interesante desde el punto de vista de la técnica jurídica, es que la forma de valorar las posibles vulneraciones a tales garantías, se verifica a través de estándares, cuya naturaleza surge del Derecho Común, y no a través de reglas, que son las que especialmente corresponden al Derecho Civilista.

De acuerdo a las reglas, existe una sanción siempre y cuando se cumpla la hipótesis, bajo el concepto del “ser” y “deber ser”. Rige el principio de causalidad entre el hecho y la con secuencia jurídica. De ahí por ejemplo, la regla genérica: “El deudor que no cumple exactamente la prestación debida está obligado al resarcimiento del daño […]”.

Para muchos juristas civilista podría resultar tentador proponer que la regulación del arbitraje de inversión se lleve a cabo por medio de reglas de manera exclusiva. Tal empresa se con vertiría en una utopía. Es difícil pensar que los Estados nacionales lleguen a definir y acordar reglas escritas, únicas, obligatorias y de alcance erga omnes.

Por otro lado, en el sistema de los estándares no existe una norma escrita (regla), sino una composición de un elemento objetivo, que es normativo y núcleo del concepto, y un elemento subjetivo, que depende del juzgador, de su experiencia e intuición.

El estándar permite una adaptación valorativa a detalle, es dinámico y flex ible. De esa manera, permite realizar un análisis circunstancial, dentro el marco de una justicia sustantiva a favor del Inversor (frente a una justicia formal, ofrecida por la herramienta de las

las reglas). El riesgo es, que la mutabilidad del estándar puede originar un resultado imprevisible, con diversos grados de discrecionalidad que pueden atentar con la percepción de justicia.

La lógica del Arbitraje de inversiones debe apostar al balance metodológico entre reglas y estándares; así como también entre principios y valores, ya que la exportación de inversiones debe consti tuirse en un verdadero instrumento de crecimiento económico y desarrollo so cial global.

La solución de controversias en arbitraje de inversión debe procurar una visión

holística, que no pierda de vista la inte gración y sinergia entre los intereses pat rimoniales de los inversores y los intereses públicos de los receptores de capital (bien común, paz social, respeto al medio ambiente, inclusión de intereses comuni tarios, etc.).

En este aspecto, los involucrados en esta dinámica arbitral, debemos estar comprometidos con la evolución de la histo ria jurídica, en función a sortear los retos de las complejidades que esta materia presenta.

BOLIVIA ANTE EL TRATO JUSTO Y EQUITATIVO Y LA PROHIBICIÓN DE ADOPTAR MEDIDAS ARBITRARIAS

El pasado 31 de julio de 2022, se hizo público el laudo emit ido por un Tribunal Arbitral conformado de acuerdo a las reglas del Mecanismo Com plementario del Centro Internacional de Arreglo de Dife rencias Relativas a Inversiones CIADI , que tuvo a su cargo resolver la disputa suscitada entre BBVA -socia mayoritaria de la AFP Previsión BBVA S.A. - y Bolivia por la nacional ización del sistema de pensiones en el año 2009 que tuvo un efecto en la inversión de la demandante.

En dicho proceso, Bolivia fue encontrada culpable, según disposición del Tribunal Arbi tral, del incumplimiento del estándar del ¨trato justo y eq uitativo¨ y de la ¨prohibición de adoptar medidas arbitrarias¨ contenidas en el Acuerdo Para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones suscrito con el Reino de Espa ña ; tres fueron los argumentos que acogió el tribunal para adoptar esta decisión, que le costará a Bolivia aproximadamente 105 millones de dólares o más, si es que no se paga a tiempo, y un efecto adicional, aun mas importante, que se comenta al final de este artículo. Estos estándares no son nue vos y, naturalmente, no fueron inventados con la suscripción del acuerdo en cuestión, sus

orígenes en la protección de inversiones pueden ser ras treados hasta finales de la década de los 40 en la Carta de La Habana para una Or ganización Internacional de Comercio (1948) , también aparece en el Proyecto de Código de Conducta de las Naciones Unidas Para las Empre sas Transnacionales de 1983, en el Tratado de la Carta de Energía de 1994 o en el Acu erdo de Libre Comercio de América del Norte de 1992, además de un considerable número de tratados bilaterales suscritos por diversos países, entre los cuales se encuentran los tratados que en su momento Bolivia tenía suscritos con Austria, Chile, República Popular China, República de Corea, República de Cuba, entre otros.

En el caso boliviano, el texto del acuerdo en su artículo 3(1), expresa que ¨ Las inversio nes realizadas por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante recibirán un trat amiento justo y equitativo y disfrutarán de plena protección y seguridad. Ninguna de las Partes Contratantes deberá, en ningún caso, otorgar a tales inversiones un tratamiento me nos favorable que el requerido por el Derecho Internacional.¨

ONALD MARTIN ALARCON

El ¨trato justo y equitativo¨ o ¨trat amiento justo y equitativo¨ en su condición de estándar de protección, es altamente dependiente del contexto en el que se aplica, y las frases con las que se expresa son ciertamente vagas y están abiertas a diferentes interpre taciones.

Hay quienes consideran que no son más que el estándar mínimo de trato del derecho internacional consuetudi nario , que puede ser resumido como el trato justo y razonable, de acuerdo al derecho y principios del derecho internacional, otorgando protección y seguridad plena.

Por otro lado, hay quienes consideran que el trato justo y equitativo ofrece un estándar autónomo o que se encuentran vinculadas a las legítimas expectativas del inversionista en relación a la conducta del estado receptor respecto a sus compromisos o conducta para con el inversionista, dotando de un marco jurídico estable.

Se lo identifica también con la noción de transparencia en relación a la publicación de leyes y regulaciones aplicables, notificación de requerimientos respecto a la ley, regulaciones o políticas o administración de justicia transpar ente entre otras; también se ha dicho que el incumplimiento de un contrato no es suficiente para acreditar la vio lación de este estándar , que puede sustentarse si se producen medidas dis criminatorias o que la violación del es tándar no presupone mala fe del estado , pero, frecuentemente, la existencia de mala fe, coerción, engaños y acoso va a ser determinativa para establecer una violación.

Es importante resaltar que no se aplica al inversionista y, stricto sensu, se aplica a medidas que perjudican la inversión o el desarrollo de la inversión.

Es tan amplio el espectro y la incertidumbre que genera su interpretación, que algunos tratados de nueva generación han dejado de lado este estándar, ello se puede apreciar por ejemplo en el tratado modelo de la India del año 2016 y en tratados regionales de África entre otros.

En el caso que nos ocupa, fue la demandante la que se ha encargado de puntualizar que no estamos ante la protección mínima de trato del derecho internacional consuetudinario y que, por otro lado, no se cuestiona la decisión de na cionalizar el servicio de pensiones, sino el modo en que se ha llevado a cabo .

En esta demanda tampoco se habla de la existencia de alguna forma de discrimi nación y ambas partes coincidieron en que el umbral del trato justo y equitati vo debe ser determinado en cada caso, en consideración a las circunstancias relevantes, esto en consonancia con el caso Glencore c. Colombia .

El Tribunal ha interpretado que con la expedición de la Ley de Nacionalización (Ley 065) el contrato que tenía la AFP previsión con el estado boliviano se ha convertido en una ficción jurídica aclarando que la exigencia de continuar con la prestación de un servicio bajo un régimen de transición es razonable, siempre y cuando se haga dentro de un marco jurídico claro, predecible y trans parente .

Al respecto, es preciso recordar que el 18 de marzo de 1997, el Estado Boliviano, a travez de la Supereintenden cia de Pensiones (hoy APS), suscribió un contrato de servicios con la AFP para que esta última se encargue de la administración de los fondos y que, según los artículos 177 y 192 de la Ley 065 las Administradoras de Fondos de Pensiones continuarán realizando todas las obligaciones determinadas mediante contrato de prestación de servicios mientras dure el periodo de transición, quedando sus contratos re sueltos al final de este periodo.

En consecuencia, el Tribunal considera que, debido a la demora por más de 10 años de la entrada en funcionamiento de la Gestora Pública de la Seguri dad Social de Largo Plazo, con cuatro postergaciones de por medio, no ha sido posible para el inversor hacer una previsión razonable sobre el momento en que sería desposeído de su inver sión , habiendo Bolivia erosionado el elemento principal de cualquier régimen de transición , incumpliendo de esta manera el estándar de trato justo y equitativo.

El Tribunal también interpretó que estas medidas han obstaculizado el derecho de BBVA de disposición sobre su inversión ya que debe seguir honrando el contrato que tiene suscrito con el estado boliviano, sin la certeza de la fecha en la cual se extinguirá este contrato y sin poder, razonablemente, vender sus acciones a un tercero, convirtiéndole en un rehén .

Del mismo modo, se interpretó que el Estado Boliviano no garantizó un marco jurídico claro y estable para el proceso de traspaso de la información de la AFP a la Gestora que se inició recién en 2017 y que aún no se en cuentra concluido, principalmente por el hecho de que no se cuenta con un software adecuado en la Gestora.

En cuanto a las medidas arbitrarias, que llevan a la tercera conclusión del Tribunal, se dijo son aquellas contrar ias a la justicia, a la razón y al derecho y que chocan con cualquier sentido de corrección jurídica, acogiendo de esta manera la definición dada por la Corte Internacional de Justicia en el caso ELSI .

El haber exigido, en su momento, a la AFP, el pago del stock de deuda de aproximadamente USD 45 millones, que básicamente consiste en el pago que ésta debía hacer de los importes no pagados por los empleadores deudores de la propia AFP, se vio como una medida arbitraria, violatoria de las obligaciones del trato justo y equita tivo y de la no adopción de medidas arbitrarias . La AFP, ciertamente debía iniciar las acciones ejecutivas para el cobro de estas deudas de los empleadores, sin embargo, el Tribunal no considera que debe ser responsable del pago de los importes que no haya sido posible recuperar.

Un elemento trascendental de la decisión es que uno de los empleadores que adeudan aportes por aproxima damente USD 5 millones, es el propio Estado Boliviano, por ello también se estableció que no le corresponde a la demandante pagar los aportes del stock de deuda de entidades públicas y que esto es contrario al sentido de justicia y al estado de derecho .

Bolivia no lo perdió todo, pues ciertamente, a pesar del resultado y la san ción impuesta, tuvo victorias parciales sobre reclamaciones de la AFP al de mostrar que no se incurrió en una fiscalización excesiva, algo sobre lo que reclamaba el inversionista y que, por lo tanto, por este aspecto no se violó el estándar de trato justo y equitativo ; que el haber impuesto en su momento un representante estatal en el Comité de Inversiones de la AFP, no tuvo un

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reclamaba el inversionista y que, por lo tanto, por este aspecto no se vio ló el estándar de trato justo y equi tativo ; que el haber impuesto en su momento un representante estatal en el Comité de Inversiones de la AFP, no tuvo un impacto negativo en sus operaciones ; que el hecho de que la Gestora haya contratado personal especializado que antes trabajó en la AFP, no comprometió la capacidad de funcionamiento de ésta y, por último, que la reclamación que formuló BBVA por una sanción de USD 73 millones, impuesta por la compra de bonos fragmentados, fue prematura, dado que esa sanción no es aún firme y, por lo tanto, no fue tomada en cuenta para efectos de la determinación del daño .

Mas allá de todo lo anterior, el mayor efecto del laudo arbitral ciertamente no es la obligación que se le ha im puesto a Bolivia de pagar los USD. 105 millones; en realidad un efecto por demás trascendental está vinculado con el apartado (v) de la parte resolutiva, por el cual se ordena a BBVA a poner a disposición de Bolivia sus acciones en Previsión, teniendo la de mandada un año a partir de la fecha de expedición del laudo para aceptar la transferencia de las acciones.

En términos simples, lo que el Tribu nal ha ordenado es que la AFP pase a propiedad del Estado Boliviano y con ello ocurrirá lo que el estado quizá quiso evitar cuando se nacionalizó el sistema de pensiones, que es tener dos AFP´s a su cargo, ahora no solamente tendrá la Gestora sino que también tendrá a Previsión.

Se recordará que en otras nacional izaciones lo que el estado adquirió fue precisamente las acciones de las empresas, pero en este caso lo que se buscaba no eran las empresas propiamente dichas sino, la administración

del sistema de pensiones sin necesi dad de adquirir a las AFP´s.

Este resultado genera una gran interrogante, pues será plausible preguntarse si es que aún es necesario completar el periodo de transición y transferir toda la información física y electrónica de Previsión a la Gestora.

No está de más recordar que aún se encuentra pendiente el proceso inicia do por la otra administradora de fon dos de pensiones, Futuro de Bolivia S.A., que podría traer, previsiblemente, un resultado, poniendo en manos del Estado la administración de tres AFP`s.

UN BREVE ANÁLISIS SOBRE

LA ARBITRABILIDAD DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Resumen

La Ley 708 de Conciliación y Arbitraje establece, como regla, que los contratos administrativos no pueden ser sometidos a arbitraje. Al mismo tiempo, establece dos salvedades a dicha regla. No obstante a que los tribunales bolivianos adoptaron una línea jurisprudencial en sentido restrictivo, siendo que la regla de la prohibición de arbitraje de los contratos administrativos no tendría fundamento en una supuesta na turaleza substantiva y que la Constitución no establece nin guna prohibición para el arbitraje, excepto para el arbitraje internacional de las actividades de la cadena productiva hidro carburífera, son arbitrables los contratos administrativos cuyo objeto no recaiga sobre las demás materias excluidas del arbitraje y que cumplan con los requisitos para la aplicación de dichas salvedades.

1. Introducción

La Ley 708 de Conciliación y Arbitraje de 25 de junio de 2015 (en adelante la “Ley 708”) excluye del ámbito de la conciliación y el arbitraje, entre otros, los contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la misma ley (artículo 4, numeral 4), a dife rencia de la abrogada Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación de 10 de marzo de 1997 (en ad-

elante la “Ley 1770”) que contenía una autorización expresa en sentido contrario . Así, la Ley 708 establece dos salvedades a la exclusión. Primero, en su artículo 6, referido a bienes, ob ras y servicios contratados en el extranjero, dispone que “I. Las entidades o empresas estatales podrán aplicar la conciliación y el arbitraje, en controversias que surjan de un contrato de adquisición de bienes, obras o provisión de servicios, con entidades o empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia suscrito en el extranjero, en el marco de lo estipulado en el contrato correspondiente. II. En el caso de entidades y empresas públicas, éstas podrán apli car su normativa específica de contrataciones en el extranjero”. Segundo, el artículo transitorio 4° establece otra salvedad al disponer que “I. Las Empresas Públicas en tanto se produzca la migración al régimen legal de la Ley N° 466 de 26 de diciembre de 2013, de la Empresa Pública, podrán incorporar en sus contratos administrativos cláusulas de solución de controversias a través de la Conciliación y el Arbitraje, que tendrá como sede el Estado Plurinacional de Bolivia y estará sometido a la normativa boliviana. El arbitraje será en derecho”. No obstante, debido a que la Ley 708 establece dos listas de materias excluidas de

S ANTIAGO NISHIZAWA TAKANO

2. La regla y las excepciones

Entonces, la Ley 708 prohíbe la conciliación y el arbitraje de los contratos administrativos, como regla. Al mismo tiempo, establece dos excepciones a dicha regla. En esta parte analizare mos los requisitos que exige la Ley 708 para la aplicación de estas dos excepciones.

2.1

Primera excepción :

Contratos administrativos referidos a bienes, obras y servicios contratados en el extranjero. Para esta excepción, el mencionado artículo fija dos requis itos: (i) que sea un contrato de adquis ición de bienes, obras o provisión de servicios suscrito en el extranjero; y (ii) que sea con entidades o empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia. Adicionalmente, establece que será “en el marco de lo estipulado en el contrato correspondiente”. Los dos requisitos expuestos pueden explicar las razones de la excepción. Por lo señalado en el Dictamen General 002/2016 emitido por la Procuraduría General del Estado , se entiende que al tratarse de la adquisición de bienes, obras y servicios de determinadas especificaciones cuya provisión no se realiza regularmente o no existe den tro del país y, al existir la necesidad de recurrir a su provisión fuera del territorio boliviano, donde por el principio de la territorialidad de las leyes y la soberanía no sería viable imponer unilateralmente tanto las leyes como la jurisdicción de los órganos judiciales bolivianos, se justifica la apertura a la posibilidad de que se someta la solución de controversias de dichos contratos a conciliación y/o arbitraje. Siendo el arbitraje un mecanismo de solución de controversias alternati -

vo a la jurisdicción ordinaria que se funda en la autonomía de la vountad de las partes, es fundamental la exis tencia de una cláusula o acuerdo arbitral en el contrato administrativo correspondiente. De ahí la mención en la parte final del parágrafo I del artículo 6 la frase “en el marco de lo estipulado en el contrato correspondiente”. Por lo tanto, el presupuesto básico es la existencia de una cláusula o acuerdo arbitral para la solución de controversias que surjan del contrato administrativo, en este caso, interna cional. El segundo parágrafo del artículo 6 abre la posibilidad de conciliación y arbitraje para las controversias sobre contratos administrativos suscritos por entidades o empresas públicas en el extranjero aplicando “su normativa específica de contrataciones en el ex tranjero”. Debemos recordar que las entidades o empresas públicas están sujetas a la Ley N° 1178 de Administración y Control Gubernamentales del 20 de julio de 1990 (“Ley 1178”) según lo previsto en su artículo 3 y, consecuentemente, a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (“Normas Bási cas del SABS”). Dichas Normas Bási cas del SABS aprobadas por el De creto Supremo N° 25964 de 21 de octubre de 2000 y posteriores modificaciones de éste, prevén regulaciones para las contrataciones de bienes y servicios disponibles en el mercado nacional, pero no para aquellos que deben ser contratados en el exterior, por no encontrarse disponibles en el mercado nacional y no son ofertados en el país, implicando situaciones de adhesión a las normas de países y em presas extranjeras.

En este marco, el Decreto Supremo N° 26688 de 5 de julio de 2002 norma las contrataciones de bienes y servicios especializados que las entidades del sector público deben realizar en el extran jero, disponiendo en su artículo 5 que “las instituciones públicas elaborarán su Reglamento Específico que contendrá las modalidades, procedimientos, plazos, criterios de evaluación y demás características de los procesos de contratación que realicen, velando en todos los casos por la competitividad, eficiencia y transparencia de los mismos”.

2.2 Segunda excepción: Contratos administrativos suscritos por las empre sas públicas hasta su migración al régimen establecido por la Ley 466 de la Empresa Pública. El artículo transitorio 4° de la Ley 708 requiere para esta segunda excepción a la prohibición de someter los contratos administrativos a arbitraje tres condicio nes: (i) que sea arbitraje nacional; (ii) que estará sometido a la normativa boliviana; y (iii) el arbitraje será en derecho. Al igual que en la primera excepción, el presu puesto básico es la existencia de una cláu sula o acuerdo arbitral para la solución de controversias que surjan del contrato administrativo. Aunque no conocemos de publicaciones oficiales, entendemos que ninguna empresa pública ha concluido su proceso de migración al régimen es tablecido por la Ley 466 de la Empresa Pública. Por lo tanto, de cumplirse con las condiciones exigidas por el artículo transitorio 4° de la Ley 708, bajo esta segun da excepción podría aplicarse el arbitraje nacional para la solución de controversias que surgieran de los contratos administrativos suscritos por las empresas públicas.

3. Arbitrabilidad de las controversias sobre los contratos administrativos

Hasta aquí se ha realizado un análisis legal, exegético, bastante sencillo y directo sobre la arbitrabilidad de los contratos administrativos basado en los artículos

4 (numeral 4), 6 y artículo transitorio 4° de la Ley 708. Sin embargo, este análisis sería incompleto si no incorporamos en el análisis las demás materias excluidas del arbitraje por los artículos 4 y 5. Asi mismo, el análisis de la arbitrabilidad de una controversia relacionada a un con trato administrativo debe realizarse caso por caso, sobre la base de la cláusula o acuerdo arbitral y el contrato administrativo respectivo, a la luz de las normas aplicables.

En este sentido, es aplicable aquí el criterio expuesto por Roque J. Caivano sobre la noción de “arbitrabilidad” como una referencia de límite a la jurisdicción arbitral, cuando señala que “es necesario efectuar un doble análisis sucesivo: en primer lugar, sobre la validez de la cláusula arbitral; en segundo lugar –y en caso afirmativo respecto de la anterior– sobre el alcance de esa estipulación. En ambos casos, el análisis debe hacerse tanto en el aspecto subjetivo como material. En otras palabras: para que un arbitraje pueda llevarse a cabo, respecto de determinadas materias y personas, deben verificarse varios presupuestos. El acuerdo arbitral debe ser: (i) válido en sentido material: las cuestiones sobre las que versa el arbitraje deben referirse a derechos que podían, legalmente, someterse a arbitraje (arbi trabilidad objetiva); (ii) válido en sentido personal: las personas que otorgaron el acto deben haber tenido capacidad para someterse a juicio de árbitros (arbitrabilidad subjetiva); (iii) obligatorio en sentido material: debe haber identidad entre las cuestiones que se someten o proponen someterse a arbitraje y aquellas para las cuales el arbitraje se pactó (alcance objetivo); y (iv) obligatorio en sentido personal: debe haber identidad entre quienes sean o vayan a ser partes en el arbitraje y quienes han sido partes en el acuerdo arbitral (alcance subjetivo)”.

Visto de otro modo, al analizar la arbitrabilidad de una cuestión o derecho, hay

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que tener en mente las causales que pueden invalidar un laudo arbitral con el fin de no caer en ellas. Como expresa Francisco González de Cossío al comentar sobre la arbitrabilidad como causal de nulidad y no ejecución de laudos que “la validez de un laudo puede ser cuestionada cuando en él se ventilen cuestiones que no sean susceptibles de ser resueltas medi ante arbitraje” .

De acuerdo a lo previsto por el artículo 112 de la Ley 708, son causales de nulidad del laudo arbitral, entre otros, (i) materia no arbitrable; y (ii) laudo Arbitral contrario al orden pú blico.

En este entendido, es necesario revisar el alcance de las materias excluidas del arbitraje por los artículos 4 y 5 de la Ley 708. El artículo 4 excluye de la conciliación y el arbitraje las siguientes materias:

(1) La propiedad de los recursos naturales.

(2) Los títulos otorgados sobre reservas fiscales.

(3) Los tributos y regalías.

(4) Los contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la presente Ley. (5) El acceso a los servicios públi cos.

(6) Las licencias, registros y autorizaciones sobre recursos naturales en todos sus estados.

(7) Cuestiones que afecten al or den público.

(8) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución.

(9) Las cuestiones que versen so bre el estado civil y la capacidad de las personas.

(10) Las cuestiones referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial.

(11) Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado.

(12) Las cuestiones que no sean objeto de transacción.

(13) Y cualquier otra determinada por la Constitución Política del Estado o la Ley. Por otra parte, el artículo 5 excluye los siguientes asuntos del ámbito de aplicación de la Ley 708:

(1) Las controversias en materia laboral y de seguridad social, por estar sometidas a disposiciones legales que el son propias.

(2) Los acuerdos comerciales y de integración entre Estados, suscritos por el Estado Plurinacional de Bolivia, los cuales se regirán por las disposicio nes sobre conciliación y arbitraje que determinen las partes, en el marco de éstos.

(3) Los contratos de financiamiento externo que suscriba el Estado Plurina cional de Bolivia con organizaciones u organismos financieros internacionales.

Sobre la base de lo señalado, debemos precisar que aun los contratos admin istrativos que pudieran encajar en cu alesquiera de las dos excepciones a la prohibición de someter a arbitraje, ya sea que se trate de contrataciones en el extranjero con una empresa del ex tranjero sin domicilio legal en Bolivia, o de contrataciones de una empresa pública que aún no haya concluido el proceso de adecuación al régimen legal establecida por la Ley 466, no podrán ser sometidos a arbitraje si su objeto recayera en una de las otras materias no arbitrables o exclusiones de los artículos 4 y 5 arriba expuestos.

De la revisión de las listas de materias no arbitrables detalladas, al menos tres cuestiones requieren de un análi sis complementario. Nos referimos a (i) las cuestiones que afectan al orden público; (ii) las cuestiones concernientes a las funciones del Estado; y (iii) las cuestiones que no sean objeto de transacción. . No obstante, debemos precisar que cada una de estas

cuestiones incorpora en sí misma una complejidad que requiere para su adec uado análisis de una mayor dedicación de tiempo y espacio. En este sentido, por la limitación en ambos sentidos aquí nos limitaremos a identificar los posibles problemas y a esbozar posibles enfoques a dichos problemas, dejando para más ad elante el desafío de desarrollar un análisis más profundo como las mismas requieren.

4. La posición de los tribunales bolivianos

Ahora bien, teniendo en consideración las disposiciones señaladas del derecho positivo sobre la arbitrabilidad de los contratos administrativos, revisemos al gunos autos supremos y sentencias con stituciones pronunciados por nuestros tribunales. Podremos ver que en líneas generales, la jurisprudencia de los tribunales bolivianos no es favorable respecto a la arbitrabilidad de las controversias so bre contratos administrativos.

4.1 A.S. N°311

En el recurso de casación, el Tribunal Su premo de Justicia fundamentó su fallo de la siguiente manera:

(1) “En el caso presente, independientemente a la naturaleza administrativa del contrato, la materia del mismo y sus resultas involucran el patrimonio del Es tado, por lo que no ingresan en la definición de libre disposición, de tal modo que, mal podrían ser conciliados, amén de la expresa prohibición establecida en el CPC que resulta aplicable en la materia”. (2) “Así entonces, independientemente a que la conciliación y arbitraje hubiese sido pactado en el contrato, no resulta jurídicamente admisible su apli cación, ergo, aplicable la previsión legal contenida en el art. 45.III de la Ley Nº 708 de 25 de junio de 2015”.

Simplemente, por la naturaleza administrativa del contrato [administrativo] se ñala que involucra el patrimonio del Esta do, por lo que no es de libre disposición, y concluye que la prohibición expresa establecida en el Código de Procedimiento Civil (abrogado) resulta aplicable. En realidad art. 180 del CPC señala: “Proced erá la conciliación en los procesos civiles, siempre que no fuere parte el Estado, las municipalidades, los establecimientos de beneficencia, las entidades de orden público ni los incapaces de contratar, y po drá realizarse como diligencia previa o durante el proceso a instancias del juez”. (el subrayado es nuestro). El Tribunal basó su fallo erróneamente en el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, que era una norma general y antigua, descon ociendo las disposiciones contenidas en el artículo 4 de la Ley 1770, norma especial y de data más reciente, y de aplicación preferente al caso, que autorizaba expresamente el sometimiento a concili ación y arbitraje las controversias sobre contratos con el Estado y las personas jurídicas de Derecho Público, además que autorizaba expresamente a dichas personas para someter sus controversias a arbitraje nacional o internacional, dentro o fuera del territorio nacional, sin nece sidad de autorización previa. Además, ignoró que para el caso en análisis que contaba con una cláusula arbitral de conformidad con la Ley 1770, y que los artículos transitorios de la Ley 708 que autorizaban expresamente a llevar adel ante los procedimientos de conciliación y arbitraje de conformidad con lo pactado eran aplicables.

4.2 A.S. N°316 y A.S. N°310

En estos dos recursos de casación que fueron resueltos en la misma fecha, el Tribunal Supremo de Justicia fundamentó sus fallos exactamente con el mismo ra zonamiento: “Siendo que el contrato cursante de fs. 3 a 7 vta. [Auto Supremo 310; y fs. 1 a 7 AS 316],

SECTION NAME28 es un contrato administrativo …, cuyo objetivo era satisfacer de manera directa e inmediata un fin de interés público, y en consecuencia, di cho contrato de acuerdo al art. 4 de la actual Ley de Conciliación y Arbitraje estuviera excluido de incorporar la cláusula de conciliación y arbitraje, y someterse a dicha jurisdicción. Sin embargo, siendo que el contrato ad ministrativo ha sido suscrito en vigencia de la Ley 1770 que no prohibía de manera expresa la incorporación de la cláusula de conciliación y arbitraje, se debe considerar que el CPC en su art. 180 señala: “Procederá la concili ación en los procesos civiles, siempre que no fuere parte el Estado, las municipalidades, los establecimientos de beneficencia, las entidades de orden público ni los incapaces de contratar, y podrá realizarse como diligencia previa o durante el proceso a instancias del juez” y, siendo así, mal podría admitirse que la solución de la con troversia materia de la presente se reserve para la vía arbitral”. Al igual que en el AS 311, el Tribunal Supremo basó su fallo erróneamente en el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil.

4.3 SCP 1017/2017-S1

En su sección III.6 (de los Fundamentos Jurídicos del Fallo) “Considera ciones adicionales sobre los contra tos celebrados por la administración pública, las controversias que de ellos deriven y su modulación”, el Tribunal Constitucional razonó de la siguiente manera:

(1) Que según Rafael Bielsa, “El conocimiento y decisión de todo litigio sobrevenido en la ejecución (o interpretación controvertida) de los contratos administrativos correspon de a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo”. .. Por “el grado de interés público que el contrato contiene”, “Es contrario

al principio de la competencia jurisdiccional someter a tribunales civiles o comerciales las contiendas surgidas en la ejecución o cumplimiento de un contrato administrativo…”

(2) Que según el art. 45 de la Ley de Administración y Control Gubernamental (LACG), “las controversias emergentes de los contratos admin istrativos, no podrían ser sometidas a la jurisdicción ordinaria civil, o al arbitraje por dar un ejemplo, sino que deben ser resueltas por la jurisdicción especializada, la contencioso-adminis trativa”

(3) Sobre el arbitraje y la conciliación como mecanismos NO IDÓNEOS para la resolución de controver sias que involucren el interés público. [Aunque el respectivo contrato había sido suscrito durante la vigencia de la Ley 1770] Comienza el análisis bajo la Ley 708, artículo 4, numerales 4 y 5, se ñalando que “el acceso a los servicios públicos no es materia conciliable, ni de arbitraje…; y, el servicio de limpieza y aseo urbano es justamente un servicio público que además en el presente caso, se encuentra sometido a un con trato administrativo”.

(4) De ahí conecta forzadamente a la Ley 1770, numeral 4 del artículo 6 de materias excluidas del arbitraje, referido a “4. Las cuestiones concerni entes a las funciones del Estado como persona de derecho público” (las negrillas son del Tribunal) que no pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje.

(5) Los límites al pronunciamiento arbitral, en este caso, no sólo están determinados por la Ley según se tiene descrito al comienzo del presente fun damento; sino, por la naturaleza misma del arbitramento y las prescripciones legales sobre la materia, según las cuales, éste sólo es posible en relación con asuntos de carácter transigible.

En esta sentencia constitucional, el Tribunal Constitucional razonó de la siguiente manera:

(1) “…es preciso mencionar que de la revisión y análisis del Auto Definitivo 18/2018 de 13 de agosto, se evidencia que los Vocales demandados, determinaron la nulidad de todo el proceso arbitral en cuestión, en razón a que consideraron a que el Estado en el contrato adminis trativo actúa siempre como persona de derecho público, puesto que éste siempre contrata para satisfacer sus funciones y finalidades, no existiendo contrato administrativo que no sea de derecho público, enmarcando dicha actuación en el art. 6.4 de la Ley 1770, donde se excluye del arbitraje los asuntos concernientes al Estado como persona de derecho público; concluyeron que la materia sometida a arbi traje en el caso presente encontraba ex presamente excluida del proceso arbitral. Argumento que resulta correcto…”

(2) “…a partir de los postulados del principio de legalidad, que rige en el derecho administrativo, invierte el criterio de la libertad personal, y determina que al Estado “solo se le faculta hacer aquello que la ley le permite”, en tal entendido, la regla general de actuación para el Estado se limita a partir del hecho de que todos sus derechos son indisponibles, esto en virtud que su actuación en todas sus esferas tiene que ver con el interés público, …”

(3) “…se debe precisar que si bien la parte accionante, argumentó que los conflictos concernientes al Estado como persona de derecho público, tenían la posibilidad de que hasta antes de la promulgación de la Ley 708 –en la abrogada Ley 1770‒ se resuelvan en proceso ar bitral, tomando en cuenta, además, que en los contratos administrativos existía cláusula arbitral, por estar prevista en los modelos de contratos del DS 0181; asimismo, sería la propia Ley 708, en sus disposiciones transitorias, la que determi naría la posibilidad de que en el presente

caso el Estado hubiera podido participar del proceso arbitral, que hubiese sido anulado ilegalmente; al respecto, corresponde señalar que … se determinó la naturaleza del mencionado contrato de obra, como un contrato administrativo, que conforme se determinó en el Fun damento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se constituye en un acto donde el Estado imperativamente participa como persona de derecho público …, que además, tiene siempre por objeto cuestiones dirigidas a la satisfacción de necesidades públicas o de cumplimiento de los fines del Estado concernientes al interés y utilidad pública. En este entendido, se advierte, que el contrato administrativo sujeto a arbitraje, al tener incidencia por la actuación del Estado en cuestiones interés público y por ende sobre derechos indisponibles, no fue ni es materia de arbitraje; en tal sentido, la parte ahora impetrante de tutela, no tomó en cuenta que por tal antecedente, el proceso de arbitraje fue correctamente anulado por los Vocales demandados, puesto que, el art. 4.I de la abrogada Ley 1770, disponía que el Es tado y las personas jurídicas de derecho público podían someterse a arbitraje, siempre que versen sobre derechos disponibles, es decir, que dicho precepto normativo hacía referencia a que podían someterse a arbitraje, solo los derechos o actos de disposición, permitidos por ley expresa, que autorice la disponibilidad del derecho; de modo que, al sustanciarse el proceso arbitral en cuestión, sobre la base de un contrato administrativo, caso sobre el que no existía antes ni ahora norma expresa que autorice que las controversias que se generen en la interpretación o ejecución de dichos contratos puedan someterse al arbitraje, se evidencia que se sustanció un proceso arbitral viciado de nulidad; …”

El Tribunal Constitucional consideró que al tratarse de un contrato administrativo que tiene incidencia en cuestiones de interés público, automáticamente son

derechos indisponibles, por lo que el arbitraje no está permitido según lo previsto por el artículo 4, parágrafo I, de la Ley 1770, además que no contaba con autorización expresa, ignorando por completo que el mismo artículo en su siguiente parágrafo II había otorgado expresamente la autorización extrañada por el Tribunal al establecer que “[C] onforme a lo establecido en el parágrafo anterior, el Estado y las personas jurídi cas de Derecho Público tienen plena capacidad para someter sus controver sias a arbitraje nacional o internacional, dentro o fuera del territorio nacional, sin necesidad de autorización previa”.

5. Arbitrabilidad de contratos administrativos – Dictamen General y corrientes en la doctrina comparada.

No obstante a la jurisprudencia ar riba expuesta, la Procuraduría General del Estado, en su Dictamen General 002/2016 , justificando la necesidad de que instituciones y empresas públicas deban realizar en algunas circunstancias contrataciones en el extranjero debido a que no siempre existe en el país la provisión de toda clase de bienes y servicios que las mismas necesitan, y que por el principio de la territorialidad de la Constitución Política del Estado y las leyes, no se puede imponer unilateral mente la aplicación de las leyes bolivianas a dichas contrataciones, admite la posibilidad de suscripción de contratos regidos por leyes extranjeras y el sometimiento de la solución de contro versias a jurisdicciones extranjeras o a arbitraje. Al establecer el concepto de contrato administrativo, cita una definición del diccionario jurídico OMEBA que dice: “Contrato administrativo es el celebrado entre la administración, por una parte, y un particular o empresa o por la otra, para realizar una obra pública, explotar un servicio público u obtener la concesión de alguna fuente de riqueza dependiente de la entidad

de derecho público. Esta contratación de voluntades desiguales por su cali dad pública y aún soberana a la una, y privada y aun sometida en aspectos generales la otra, revela la flexibilidad de los vínculos contractuales, y anticipa la singularidad de esta contratación. Aún siendo teoría en la cualidad declinante, uno de los criterios para caracterizar los contratos administrativos consiste en recurrir a la doble personalidad de la administración”. También cita una defin ición del contrato de adhesión dado por el diccionario Ossorio, tratando de diferenciarlo del contrato administrativo. Sobre esta base, señala que “conforme se indicó el Artículo 6.I de la Ley N° 708, … las entidades o empresas estatales podrán aplicar la conciliación y el arbitraje, en controversias que surjan de un contrato de adquisición de bienes, obras o provisión de servicios, con entidades o empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia suscrito en el extranjero, en el marco de lo estipulado en el contrato correspondiente”. Continúa señalando que “[E]l Artículo 39.I de la Ley Nº 708, define al arbitraje como “un medio alternativo a la resolu ción judicial de las controversias entre las partes, sean éstas personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras cuando éstas versen sobre temas que no estén prohibidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, ante la o el Árbitro Único o Tribunal Arbitral…”

Ahora bien, si consideramos lo señala do por Horacio Andaluz Vegacenteno, al referirse a la regla general de la prohibición de someter los contratos administrativos de acuerdo a la Ley de Arbitraje boliviano; que dicha prohibición no tiene fundamento en una supuesta naturaleza substantiva de dichos con tratos y, por otro lado, que la Constitución Política del Estado no establece ninguna prohibición respecto a arbitraje,

respecto a arbitraje, fuera de la disposición del artículo 366 que dispone que “[T] odas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva hidrocarburífera en nombre y represen tación del Estado estarán sometidas a la soberanía del Estado, a la dependencia de las leyes y de las autoridades del Estado. No se reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción extranjera y no podrán invocar situación excepcional alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a rec lamaciones diplomáticas”, no hallamos razones para que los criterios vertidos en el Dictamen General 002/2016 no pudieran aplicarse, con los ajustes necesarios, al arbitraje nacional de los contratos ad ministrativos reconocidos por la vía de la excepción del artículo transitorio 4° de la Ley 708.

Volviendo al artículo de H. Andaluz V., con respecto a los derechos arbitrables, concluye (1) que “la Ley que se contuvo de reconocer la arbitrabilidad de los derechos disponibles, a carro de sumar prohibiciones, terminó reforzando la idea de la arbitrabilidad sólo, y nada más, de los derechos disponibles. (2) Que la única exclusión atribuible al imperio de esta Ley es la de los contratos administrativos. Excluirlos del arbitraje no es redundar en la inarbitrabilidad de los indisponible. Es exceptuar de lo disponible un entramado de derechos de contenido patrimonial” . Según este abogado, el objeto del contrato administrativo no es la función pública, ni siquiera en el caso del servicio público, en que sólo se concesiona su gestión. “El objeto es la adquisición de bienes y servicios. Acá la Administración es cliente de los privados en un terreno de intercambio patrimonial”. Como quiera que es el intercambio patrimonial entre sujetos de derecho lo que da sustancia a la rel ación jurídica, se acude a la misma forma normativa del contrato utilizado desde siempre por los particulares en su tráfico jurídico. “El contrato administrativo es, pues, un contrato en todo sentido de la

palabra”. Analiza las particularidades del régimen jurídico de los contratos administrativos referidas (1) al proceso de formación del contrato atado a formalidades que desde su formación garantice el fin público administrativo; (2) a su ejecución, atada al ejercicio de ciertas prerrogativas del Estado; y (3) a su juzgamiento en un fuero especializado distinto al de derecho común. Nada de ello sin embargo le da sustantividad propia, por lo que, concluye que el contrato administrativo no tiene sustantividad propia y es tan contrato como lo es uno de derecho civil. Siendo que el fuero no sigue a una sustancia propia, deduce que no hay nada que impida conceptualmente que las controversias sobre contratos administrativos sean resueltas en el fuero común o en el arbitraje, cuyas resoluciones están sujetas al control judicial a instancias del interesa do, además de estar sujetos a las garantías constitucionales para el ejercicio de la ju risdicción y, consecuentemente, a la competencia de la jurisdicción constitucional para su enjuiciamiento. Señala adicionalmente, a favor del arbitraje, que hay una cuestión de coherencia. Siendo que hasta los servicios públicos, considerado como fundamento y límite del Estado, pueden ser gestionados vía contrato por particulares (artículo 20.II) de la Constitución, prohibir el arbitraje sería inconsistente .

Caivano R. J. señala que “En la práctica, suele objetarse la arbitrabilidad de determinadas cuestiones por invocarse, como aplicables al caso, normas de “orden pú blico”. Se argumenta que la naturaleza del orden público de una norma implica que su interpretación y aplicación están fuera del alcance de la jurisdicción de los árbitros y que sus disposiciones sólo pueden ser interpretados por los magistrados judiciales” . En su artículo titulado Arbi trabilidad y Orden Público, después de precisar el alcance de la expresión “orden público”, analiza el tratamiento que este tema ha tenido en el Derecho com parado, principalmente en Francia y

Estados Unidos, concluyendo que la an terior afirmación es errónea. Comienza señalando que la noción de orden público es, indiscutiblemente, “una de las más difíciles de definir. Se ha dicho que se trata de un concepto “camaleónico”, susceptible de promover interpretaciones equivocadas…La dificultad en definir y precisar el concepto de orden jurídico “ha desesperado a los jurisconsultos que se han ocupado del tema” y las definicio nes que se han intentado “adolecen de una vaguedad desconcertante”, por lo que su significado sigue estando en una “oscuridad desalentadora”. Señala que “[N]o es discutible que el orden público puede afectar la arbitrabilidad de una materia. Tampoco lo es que el legislador tenga, en abstracto, la potestad de señalar determinados contenidos imperativos a las normas que dicta. Pero como se ha visto, ni las razones de orden pú blico que subyacen en una norma ni la imperatividad – que es su consecuencia- ocasionan, necesariamente, la noarbitrabilidad de las controversias que a ella se refieran.” Concluye señalando en resumen que “como cuestión de prin cipio, el hecho de que en una controversia estén en juego derechos sustantivos indisponibles, o que su solución exija interpretar o aplicar normas de orden público, no constituye un impedimento al ejercicio de la jurisdicción arbitral. No es correcto postular genéricamente que las cuestiones que afecten al orden público no pueden ser sometidas a juicio arbitral. O al menos, no siempre es correcto. Esas cuestiones pueden ser decididas por árbitros. El límite que el orden público impone a la jurisdicción arbitral no es la invocación de una norma de ese carácter sino, en todo caso, la violación del orden público; violación que no podrá nunca surgir de la cláusula contractual que le atribuye jurisdicción a los árbitros sino, eventualmente, de lo que éstos resuelvan en el laudo. Lo que significa que no puede privarse a los ár bitros de juzgar y resolver las cuestio

nes que se le someten, sin perjuicio del ejercicio de las facultades de revisión y control que el ordenamiento reserva al Poder Judicial, por medio de las cuales podrá dejar sin efecto un laudo que con travenga el orden jurídico” .

Francisco Santiago Larrea Naranjo, en su artículo titulado “Arbitrabilidad de Actos Administrativos Contractuales”, analiza el caso del Ecuador, señalando que en dicho país la legislación otorga al Estado la potestad para acudir al arbitraje, inclusive a nivel constitucional, lo cual los ha llevado a analizar la arbitrabilidad de las controversias en el arbitraje admin istrativo, concluyendo que si existe una norma que expresamente autoriza al Estado acudir al arbitraje, este podrá hacerlo sin más obstáculos que los límites impuestos por la propia ley y el convenio arbitral, siendo el tribunal arbitral el que debe decidir su propia competencia; sin que, por el simple hecho de que la controversia tenga que ver con normas de interés general -como sería la legalidad de los actos administrativos- sea un limite para el arbitraje. Los actos admin istrativos contractuales sí serían arbitrables, debido a que la arbitrabilidad de los mismos nace del ejercicio de una potestad otorgada por la ley y el único límite a su arbitrabilidad deberá encontrarse en la misma ley que establece la potes tad de arbitrar o en el convenio arbitral; por lo que, los árbitros están obligados a respetar el principio de legalidad en cuanto a esta potestad de arbitrar, es tando facultados a revisar su legalidad. Igualmente, esa arbitrabilidad no estaría limitada por la transigibilidad de la controversia. La transigibilidad, como límite a la autonomía de la voluntad, carece de sentido en el arbitraje administrativo.

Por su lado, Francisco González de Cossío, analiza sobre el orden público y arbitrabilidad en el caso mexicano . Comienza señalando que dos causales

de nulidad o no reconocimiento de lau dos arbitrales han probado ser tan inte resantes como problemáticas: el orden público y la arbitrabilidad. Continúa señalando que un laudo puede ser anulado o cuya ejecución rechazada en caso de que sea contrario al orden público. El concep to y alcance de esta causal ha sido el dolor de cabeza de judicaturas diversas debido a lo fluctuante y complejo de la noción. El “orden público” es lo que los griegos llaman una “Hendiadys”: un conjunto de pa labras que, unidas, significan algo distinto a su significado individual. No solo eso, es un concepto que probado ser difícil y problemático en diversas jurisdicciones. Señala que México no ha sido una ex cepción. Aún más, asevera que se observa que la causal “de cajón” utilizada por las partes perdidosas en un procedimiento arbitral. Pero señala que la práctica debe ser reprobada, las tácticas rechazadas y la chicana sancionada. Precisando lo que es “orden público”, señala que en general se entiende por tal “las nociones más básicas de moralidad y de justicia de un sistema jurídico”, aclarando que la definición no es académica, sino que proviene de judicaturas importantes, cuya experiencia vale la pena considerar. Por ejemplo, cita un caso estadounidense que razonó que “Una sentencia es inejecutable por ser violatoria del orden público en la medida en que “repugne las nociones fundamen tales de lo que es decente y justo en el Estado donde se busca la ejecución”. … El estándar es alto y rara vez alcanzado…”. Señala que otra jurisdicción que sirve de ejemplo es Francia donde se ha dicho (Renosol y Cargill) que el orden público es el conjunto de reglas y de valores que no pueden ser desconocidos al ejecutar un laudo. Al analizar su validez, el juez no puede pronunciarse sobre el fondo de la decisión ni la apreciación de los árbitros sobre los derechos de las partes. La nuli dad puede proceder cuando su ejecución choque con la concepción francesa del orden público internacional. Y refiriéndose a lo que no es orden público, señala

que hay quien asimila a las normas im perativas con el orden público, pero que ello es un error. Asevera que el término orden público puede encontrarse en diversas leyes, pero que ello no implica que toda caracterización de una ley como de orden público la torna en inarbitrable. Según la Suprema Corte de Justicia, para que una ley de orden público o interés social se eleve a rango de orden público como causal de invalidez de un laudo, tiene que tratarse de una “noción básica de moralidad y de justicia” del sistema ju rídico relevante. Esto es, según González, de naturaleza distinta del orden público contractual.

6. Conclusión

Hemos intentado esbozar un análisis sobre la arbitrabilidad de los contratos administrativos en Bolivia. Si admitimos como señala Horacio Andaluz, que la prohibición de someter a arbitraje los contratos administrativos no tiene fundamento en una supuesta naturaleza sustantiva de dichos contratos, y que los límites de la arbitrabilidad son dados por la legislación positiva, que la CPE no esta blece una prohibición al arbitraje de los contratos administrativos, excepto para el arbitraje internacional con respecto a las actividades de la cadena productiva hidrocarburífera (Art. 366), debemos convenir en que son arbitrables los con tratos administrativos que no tengan por objeto las otras materias excluidas del arbitraje bajo los artículos 4 y 5 de la Ley 708. Sin duda alguna, queda pendiente un análisis más profundo sobre los concep tos particularmente complejos de orden público, funciones inherentes al Estado y derechos disponibles o sujetos a transacción, que sirva de fundamento para revisar la línea jurisprudencial actual de los tribunales bolivianos sobre la materia.

LOS TERCEROS NO SIGNATARIOS EN EL ARBITRAJE

L a problemática de los terceros no signatarios en el arbitraje, y la extensión de la cláusula ar bitral, surge a consecuencia de que las controversias arbitrales se tornan cada vez más complejas, por la sofisticación de las re laciones económicas que genera una complejidad en los contratos, pues no siempre existe una relación bilateral tradicional, ya que en algunos casos en realidad existen más partes que las que suscriben el contrato que con tiene un convenio arbitral de manera escrita.

Es una cuestión de frecuente análisis y desarrollo contem poráneo por legisladores, jurisprudencia y doctrina, siendo uno de los principales problemas la carencia de reglas claras de apli cabilidad, materializadas en una instrumentación normativa.

La doctrina y la jurisprudencia internacional se inclinan por la posibilidad de extender la cláu sula arbitral a partes no signatar ias, en virtud a ciertos elementos fácticos y teorías jurídicas (Estados Unidos y Europa, sin embargo, sin perjuicio de la teo ría justificativa en la cual se base, el consentimiento tácito es su fundamento principal, pues sin consentimiento no puede existir arbitraje).

En el ámbito latinoamericano, encontramos la Ley de Arbitraje de la República del Perú que

hace una interesante aportación en relación al tema, porque su art. 14 permite la extensión del convenio arbitral cuando existe consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, que los terceros no signatarios tendrían que haber participado en forma activa y determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende la cláusula arbitral. También permite que el convenio se extienda a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

La Ley boliviana N° 708 de Con ciliación y Arbitraje no establece norma alguna que permita la extensión de la cláusula arbitral, ni a terceros; a diferencia de la mencionada Ley de Arbitraje del Perú (que fue promulgada por el Decreto Legislativo N° 1071 y modificada el Decreto Legislativo N° 1231 de 26 septiembre de 2015).

Con este preámbulo, me permito analizar un caso arbitral doméstico que se tramitó en un Centro de Conciliación y Arbi traje de Bolivia, donde el Tribu nal Arbitral pretendió suscitar la intervención de terceros ajenos a la cláusula arbitral, aplicando supletoriamente el Código Procesal Civil.

AÙL

VILLARPANDO

En el caso invocado las partes en disputa eran dos personas colectivas y el objeto litigado era una cuestión de seguros. Se conformó el Tribunal. Las partes decidieron someterse plenamente al Reglamento de procedimiento arbitral del Centro. La parte demandada, opuso excepciones y respondió a la demanda, no reconvino. En estado de resolverse las excepciones en forma previa, los miembros del Tribunal emitieron un auto señalando que el laudo podría afectar a terceros, por lo que dicho Tribunal conminó a la parte demandante a que identifique a los terceros, para que sean citados. Es más, otorgó un plazo perentorio de 30 días bajo alternativa de extinguirse el proceso.

El Tribunal sustentó la conminatoria en la nece sidad de activar el litisconsorcio activo porque el laudo afectaría a terceros acogiéndose, para ello, en la disposición primera de las disposiciones fi nales de la Ley 708, es decir, la aplicación supleto ria de las normas procesales en materia civil.

Al respecto, nos referimos a la Sentencia Con stitucional N° 0678/2014 de 8 de abril de 2014 (fundadora) y la Sentencia Constitucional N° 0259/2018-S de 19 de junio de 2018 (confirma dora) cuya ratio decidendi establece el límite de aplicación de la supletoriedad (carencia de la norma) de las normas procesales civiles, señalan do que se podrá acudir al ordenamiento legal en materia adjetiva procesal, siempre y cuando sean convenientes y, por lo mismo, no contradigan los principios en que se sustentan las leyes suplidas.

Siguiendo lo anterior, no puede aplicarse la su pletoriedad, porque existen principios del arbit raje establecidos en la Ley 708, que no pueden estar sujetos al procedimiento civil, como ser el principio de autonomía de la voluntad expresada por las partes que han pactado. El art. 47 pará grafo III de la Ley 708 ratifica que el arbitraje es voluntario, nace a la vida del derecho porque las partes así lo han determinado, porque la inten ción de las partes es sustraerse de la jurisdicción ordinaria y prefieren someter su divergencia a ar bitraje.

Sostener algo distinto y pretender usar la suple toriedad de las normas procesales civiles como una fórmula elástica que pueda ser estirada para

forzar la jurisdicción arbitral en sujetos que ni han suscrito la cláusula arbitral ni han dado su con sentimiento (expreso o tácito) para someterse no es correcto, toda vez que resultaría contraprodu cente para los principios de la administración de justicia en general y del arbitraje en particular.

La autonomía de la voluntad que gobierna el ar bitraje impone descartar la incorporación de ter ceros. Ello porque, de un lado, el tercero no ha consentido someterse a arbitraje renunciando a la competencia de los órganos judiciales y, de otro lado, porque los creadores de la cláusula ar bitral (las partes) no han acordado abrirle la puer ta de su proceso privado, porque el arbitraje ob liga a las partes que acuerdan someterse a dicho mecanismo. Además, estas partes son las únicas que podrán ejercer cualquier derecho dentro del proceso arbitral, de tal forma que los efectos de un futuro laudo deben alcanzar únicamente a las partes.

Muchos menos puede extenderse la cláusula ar bitral a litisconsortes, coadyuvantes o terceros excluyentes, pues estos sujetos son terceros aje nos al proceso, más allá de que tengan un interés (propio o de las mismas partes) de intervenir dentro del proceso.

Pretender extender la cláusula arbitral para la incorporación de terceros no signatarios en la cláusula arbitral, utilizando las normas del Códi go Procesal Civil es una violación al principio de confidencialidad establecido en el artículo 8 de la Ley 708 y significa que los arbitrajes se proc esalicen en función a normas civiles.

No se puede desconocer, la otra cara de la mel lada, la complejidad de los casos, y ahí surge ur gente necesidad de modificar la Ley 708 e incor porar la posibilidad de la intervención de terceros no signatarios en la cláusula arbitral, siguiendo la experiencia del derecho comparado, pero estab leciendo las reglas claras.

Entre tanto, sigo la corriente en sentido de re stringir la judicialización (procesalización civil), e incorporo la constitucionalización del arbitraje, porque en el arbitraje en primer lugar se encuen tra la voluntad de las partes, posteriormente el reglamento institucional al cual han decidido someterse los divergentes y con carácter suple torio está la Ley 708.

ARBITRAJE DE DERECHO

Y ARBITRAJE DE EQUIDAD EN MATERIA DE SEGUROS BAJO

LA LEY 708

1.Concepto de Arbitraje

“El arbitraje es un instituto de carácter jurisdiccional, (juicio arbitral), que se perfecciona por la voluntad de las partes (compromiso), destinado a producir sus efectos por la actuación de un tercero imparcial (árbitro) que concluye en una sentencia final (laudo).” (López del Solar Rodolfo, 1995)

El arbitraje es un medio alternativo a la resolución judicial de las controversias entre las partes, sean éstas personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras cuando éstas versen sobre temas que no estén prohibidos por la Constitución Políticas del Estado y la Ley, ante la o el Arbitro Único o Tribunal Arbitral, pudiendo ser un arbitraje institucional o arbitraje Ad Hoc.

2.Clasificacion del arbitraje

Según su Origen.-

a. Voluntario o conven cional: Aquel en que las partes someten libremente al pacto arbitral para solucionar una controversia presente o futura, mediante el procedimiento arbitral elegido por ellas.

b. Necesario, obligatorio o forzoso: El que impulsa por mandato de la ley como acontece en asuntos laborales que están sometidos a un sistema

de conciliación y arbitraje, expresamente regulados por la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario para los casos de conflictos colecti vos del trabajo y, en otros, en el régimen de sociedades mercantiles de acuerdo con el Código de Comercio.

Según el régimen al que se somete o la calidad de los árbitros.-

a. De derecho (árbitros iuris): Aquel que tiene por ob jeto encomendar la resolución de un conflicto a uno o más árbitros que fallarán con arreglo a las leyes y con sujeción a reglas establecidas.

b. De equidad (ex aequo et bono o de amigable componedor): los árbitros deberán decidir la contienda según su leal saber y entender (ex aequo et bono) o conforme a la verdad sabida y buena fe, sin sujeción a formas legales rígidas.

Según la naturaleza del conflicto.-

a. Doméstico: Aquel que no trasciende las fronteras de un determinado Estado y en el que las relaciones jurídicas de las partes se desarrollan en el mismo Estado, y, por ello, están sometidas a las mismas leyes o reglas de derecho.

LFONSO

LOPEZ

DEL SOLAR

b. Internacional: Aquel surgido de un conflicto o controversia entre personas naturales o jurídicas de diferente nacionalidad, domicilio o residencia, general mente de origen contractual en asuntos susceptibles de transacción o compromiso arbitral.

Según el procedimiento arbitral.-

a. Ad hoc: Aquel que se efectúa y desarrolla caso por caso, con reglas de procedimiento acordadas por las partes, las cuales organizan directamente el ar bitraje, determinan el lugar y sede del mismo, nombran libremente los árbitros y controlan su tramitación sin ocurrir a ninguna institución.

b. Administrado o institucional: Per mite que los árbitros puedan ser nom brados de una lista que presenta el organismo de arbitraje, y los servicios administrativos son proporcionados por la institución con cargo a un pago.

Según las partes que intervienen en el arbitraje.-

a. Público: Aquel que resuelve controversias o conflictos entre dos o más Estados.

b. Privado: Aquel en que se dirimen controversias entre personas o entes de derecho privado.

3.Arbitraje de derecho - Ley N° 708

“Artículo 40. (ARBITRAJE EN DERECHO O ARBITRAJE EN EQUIDAD).-

I. Arbitraje en Derecho es aquel en el que la o el Árbitro Único o el Tribu nal Arbitral debe resolver la controversia aplicando estrictamente la norma jurídica pertinente al caso, para fundamentar su decisión.”

Los árbitros que fallen en Derecho, deben atenerse a la ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. En este caso, los árbitros deben ser abogados.

4.Arbitraje de equidad - Ley N° 708

“Artículo 40. (ARBITRAJE EN DERECHO O ARBITRAJE EN EQUIDAD).-

II. Arbitraje en Equidad es aquel en el cual la o el Árbitro Único o el Tribunal Arbitral, resuelve la controversia apli cando de acuerdo con su leal saber y en tender, según su entendido natural de lo justo o de acuerdo con lo correcto.” Los árbitros o amigables componedores re suelven el conflicto sometido a su com petencia conforme a su intuición, es decir, en base al leal saber y entender, pero sin alejarse del orden público.

5. Antecedentes normativos Ley No. 1770.-

“Artículo 54.- (NORMAS APLICABLES AL FONDO)

Salvo pacto en contrato, el Tribunal Arbitral decidirá según la equidad y conforme a sus conocimientos y leal saber y entender.”

Ley No. 708.-

“Artículo 40. (ARBITRAJE EN DERECHO O ARBITRAJE EN EQUIDAD).Cuando no exista pacto expreso con re specto al tipo de arbitraje, éste será en Derecho. Legislación Comparada Colombia

El laudo arbitral es la sentencia que pro fiere el tribunal de arbitraje. El laudo pu ede ser en derecho o en equidad o técnico.”

SECTION NAME38

En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho.

Ecuador

Las partes indicarán si los árbitros de ben decidir en equidad o en derecho, a falta de convenio, el fallo será en equidad.

Perú

En el arbitraje nacional, el tribunal arbitral decidirá el fondo de la controversia, de acuerdo a derecho.

El tribunal arbitral decidirá en equidad o en conciencia, sólo si las partes le han autorizado expresamente para ello.

España

Los árbitros solo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresa mente para ello.

6. El contrato de seguro código de comercio

Por el contrato de seguro el asegura dor se obliga a indemnizar un daño o a cumplir la prestación convenida al producirse la eventualidad prevista y el asegurado o tomador, a pagar la prima.

Ley de Seguro

Es el contrato por el cual el asegurador se obliga a indemnizar un daño o a cumplir la prestación convenida, al producirse la eventualidad prevista y el asegurado o tomador a pagar la prima.”

7. Arbitraje en materia de seguros - art. 39 De la ley n° 1883

Las controversias de hecho sobre las características técnicas de un seguro, serán resueltas a través del peritaje, de acuerdo a lo establecido en la póliza de seguro. Si por esta vía no se llegara a un acuerdo sobre dichas controversias, éstas deberán definirse por la vía del ar-

bitraje.

Las controversias de derecho suscita das entre las partes sobre la naturaleza y alcance del contrato de seguro, reaseguro o planes de seguro, serán resueltas en única e inapelable instancia, por la vía del arbitraje, de acuerdo a lo previsto en la Ley 1770 (actualmente Ley N° 708).

8. ES POSIBLE PACTAR UN ARBITRAJE DE EQUIDAD EN MATERIA DE SEGUROS? Espíritu intrínseco del Arbitraje.-

El arbitraje, es un método privado y alternativo de solución de controversias, mediante la intervención y decisión de terceros, también privados, a quienes las partes de manera voluntaria han decidió someter su conflicto, aceptando de antemano acatar su decisión.

Características de la equidad y de un laudo basado en la equidad.-

Forma y contenido del laudo arbitral según la Ley de Conciliación y Arbitraje No. 708.-

“Artículo 103. (FORMA).-

I. El Laudo Arbitral deberá ser motivado y suscrito por la o el Arbitro Único o por la mayoría de los miem bros del Tribunal Arbitral, aunque exista disidencia.

II. La o el Árbitro disidente deberá fundamentar los motivos de su decisión, al pie del Laudo Arbitral. “

“Artículo 103. (CONTENIDO DEL LAUDO).- El Laudo Arbitral contendrá mínimamente:

1. Nombres, nacionalidad, domicilio y generales de Ley de las partes y de los árbitros.

2. Sede, lugar y fecha en que se pronuncia el Laudo Arbitral.

3. Relación de la controversia sometida a arbitraje.

4. Individualización y evaluación de

4. Individualización y evaluación de las pruebas y su relación con la contro versia.

5. Fundamentación de la decisión arbitral sea en derecho o en equidad.

6. Modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones o derechos exigibles.

7. Penalidades en caso de incumplimiento.

8. Firmas del Árbitro Único o de la mayoría de los miembros del Tribunal Ar bitral, incluyendo a los disidentes. El voto disidente debe ser fundamentado y no exime al árbitro disidente de la obligación de suscribir el laudo.

Recurso de nulidad en un arbitraje de equidad.-

“Artículo 112. (CAUDALES DE NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL).-

I. La autoridad judicial competente de clarará la nulidad del Laudo Arbitral por las siguientes causales:

1. Materia no arbitrable.

2. Laudo Arbitral contrario al orden público.

3. Cuando la parte recurrente pruebe cualquiera de las siguientes causales:

a. Que exista nulidad o anulabilidad de la cláusula arbitral o convenio arbitral, conforme la Ley Civil.

b. Que se hubiera afectado al derecho a la defensa de una de las partes, durante el procedimiento arbitral.

c. Que el Tribunal Arbitral se hubiera extralimitado manifiestamente en sus fac ultades en el Laudo Arbitral, con referen cia a una controversia no prevista en la cláusula arbitral o en el convenio arbitral.

d. Que el Tribunal Arbitral se hubiera compuesto irregularmente.

II. Las partes podrán invocar una o var ias causales de nulidad del Laudo Arbitral, siempre y cuando hubieran hecho debida protesta de dicha causal durante el procedimiento arbitral.

Alcance del artículo 39 de la Ley de Seguros.-

En función al marco normativo en materia de arbitraje, descrito precedentemente, y las normas legales que regulan el con trato de seguro, específicamente aquellas que derivan a arbitramento la solución de las controversias surgidas de una relación jurídica asegurativa, el arbitraje en materia de seguros puede perfectamente adecuarse, ya sea a un arbitraje de Derecho, como a uno de Equidad.

La merituada premisa, surge en primera instancia, como consecuencia de un análisis preciso y adecuado de la naturaleza jurídica del instituto jurídico del Arbitra je, como el método hetero-compositivo destinado a resolver una “controversia”, a través de la dictación de una laudo arbitral.

Bajo esta contexto, resulta evidente que el Arbitraje (de Derecho o de Equidad) puede aplicarse a conflictos que recaigan sobre hechos y sobre conflictos que se circunscriban a los derechos y obliga ciones de las partes, mientras exista la voluntad común de las partes, expresada mediante una cláusula arbitral o un convenio expreso y, en la medida que la materia que hace a la controversia no se encuentra expresamente excluida por ley. Adicionalmente, en el campo del Derecho de Seguros, las controversias de hecho y aquellas de derecho, referidas en el Art. 39 de la Ley de Seguros, como fuente origen de un eventual arbitraje, no se sub sumen en las categorías de arbitraje de equidad - para las controversias de hecho - ni al arbitraje de Derecho - para las controversias de derecho - respectivamente.

Al respecto, cabe aclarar que las “con troversias de hecho”, derivadas de un contrato de seguro, están relacionadas, principalmente, a diferencias que puedan surgir entre la aseguradora y el asegurado, respecto al monto a ser indemni

zado en caso de un siniestro o, respecto a las causales y circunstancias del mismo. Por ello, es que la propia Ley de Seguros establece que, previamente, este tipo de diferendo sea sometido a peritaje y, en caso de no alcanzar un avenimiento de las partes al mismo, recién se lo someta a juicio arbitral.

Por su parte, las “controversias de derecho”, derivadas de un contrato de seguro, están relacionadas, principal mente, a diferencias sobre los términos y condiciones de la póliza, sus cober turas, exclusiones, anexos, programas y demás estipulaciones contractuales, las cuales pueden surgir durante la ejecución de la póliza y/o en caso de ocur rir un siniestro, cuya cobertura hubiese sido rechazada por la entidad aseguradora. En ese sentido, el legislador tuvo a bien disponer que las disputas en este ámbito, sean resueltas exclusivamente a través del arbitraje.

Como se puede apreciar, ambos tipos de controversias, pueden presentarse en cualquier tipo de relación contractual, facultando a las partes a pactar, sin limitación alguna, sea un arbitraje o un arbi traje de equidad, basadas en el principio de libertad contractual y de disponibilidad de sus derechos.

Por tanto, resulta pertinente destacar que ni la Ley de Arbitraje y menos la Ley de Seguros, clasifican el tipo de arbitraje que debe aplicarse a las controversias de hecho o de derecho que puedan surgir como consecuencia de la suscripción de una determinada póliza de seguro y/o por efecto de la ocurrencia de un sinies tro en particular.

En atención a las consideraciones expuestas, en nuestra opinión, el Arbitraje de

Equidad puede aplicarse, perfectamente, a un controversia de hecho como a una controversia de derecho, que surjan del contrato de seguro.

Desde luego, corresponde puntualizar que un laudo emitido en equidad, no está exento de la correspondiente fun damentación ni de la aplicación de las condiciones contractuales de la póliza de seguro y las disposiciones y principios rectores de la industria aseguraticia, y menos debe entenderse que este tipo de arbitraje pueda vulnerar principios legales rectores de todo proceso de ar bitramento.

Por el contrario, el Arbitraje de o en Equidad conlleva en sí mismo, la virtud (no extraña en el Arbitraje de o en Derecho) de permitir a los Árbitros ahondar en aspectos y actos procesales destinados a la averiguación no solo de la verdad material, sino también de las verdad real de los hechos que hacen a la controversia, además de permitir la apli cación de principios de equidad, basados en su leal saber y entender, en procura de un fallo arbitral más justo