Unbreve Análisis sobre la Arbitrabilidad de los Con- tratos Administrativos

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UN BREVE ANÁLISIS SOBRE

LA ARBITRABILIDAD DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Resumen

La Ley 708 de Conciliación y Arbitraje establece, como regla, que los contratos administrativos no pueden ser sometidos a arbitraje. Al mismo tiempo, establece dos salvedades a dicha regla. No obstante a que los tribunales bolivianos adoptaron una línea jurisprudencial en sentido restrictivo, siendo que la regla de la prohibición de arbitraje de los contratos administrativos no tendría fundamento en una supuesta naturaleza substantiva y que la Constitución no establece ninguna prohibición para el arbitraje, excepto para el arbitraje internacional de las actividades de la cadena productiva hidrocarburífera, son arbitrables los contratos administrativos cuyo objeto no recaiga sobre las demás materias excluidas del arbitraje y que cumplan con los requisitos para la aplicación de dichas salvedades.

1. Introducción

La Ley 708 de Conciliación y Arbitraje de 25 de junio de 2015 (en adelante la “Ley 708”) excluye del ámbito de la conciliación y el arbitraje, entre otros, los contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la misma ley (artículo 4, numeral 4), a diferencia de la abrogada Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación de 10 de marzo de 1997 (en adelante la “Ley 1770”) que contenía una autorización expresa en sentido contrario . Así, la Ley 708 establece dos salvedades a la exclusión. Primero, en su artículo 6, referido a bienes, obras y servicios contratados en el extranjero, dispone que “I. Las entidades o empresas estatales podrán aplicar la conciliación y el arbitraje, en controversias que surjan de un contrato de adquisición de bienes, obras o provisión de servicios, con entidades o empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia suscrito en el extranjero, en el marco de lo estipulado en el contrato correspondiente. II. En el caso de entidades y empresas públicas, éstas podrán aplicar su normativa específica de contrataciones en el extranjero”. Segundo, el artículo transitorio 4° establece otra salvedad al disponer que “I. Las Empresas Públicas en tanto se produzca la migración al régimen legal de la Ley N° 466 de 26 de diciembre de 2013, de la Empresa Pública, podrán incorporar en sus contratos administrativos cláusulas de solución de controversias a través de la Conciliación y el Arbitraje, que tendrá como sede el Estado Plurinacional de Bolivia y estará sometido a la normativa boliviana. El arbitraje será en derecho”. No obstante, debido a que la Ley 708 establece dos listas de materias excluidas de

SANTIAGO NISHIZAWA TAKANO

2. La regla y las excepciones

Entonces, la Ley 708 prohíbe la conciliación y el arbitraje de los contratos administrativos, como regla. Al mismo tiempo, establece dos excepciones a dicha regla. En esta parte analizaremos los requisitos que exige la Ley 708 para la aplicación de estas dos excepciones.

2.1 Primera excepción:

Contratos administrativos referidos a bienes, obras y servicios contratados en el extranjero. Para esta excepción, el mencionado artículo fija dos requisitos: (i) que sea un contrato de adquisición de bienes, obras o provisión de servicios suscrito en el extranjero; y (ii) que sea con entidades o empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia. Adicionalmente, establece que será “en el marco de lo estipulado en el contrato correspondiente”. Los dos requisitos expuestos pueden explicar las razones de la excepción. Por lo señalado en el Dictamen General 002/2016 emitido por la Procuraduría General del Estado , se entiende que al tratarse de la adquisición de bienes, obras y servicios de determinadas especificaciones cuya provisión no se realiza regularmente o no existe dentro del país y, al existir la necesidad de recurrir a su provisión fuera del territorio boliviano, donde por el principio de la territorialidad de las leyes y la soberanía no sería viable imponer unilateralmente tanto las leyes como la jurisdicción de los órganos judiciales bolivianos, se justifica la apertura a la posibilidad de que se someta la solución de controversias de dichos contratos a conciliación y/o arbitraje. Siendo el arbitraje un mecanismo de solución de controversias alternativo a la jurisdicción ordinaria que se funda en la autonomía de la vountad de las partes, es fundamental la existencia de una cláusula o acuerdo arbitral en el contrato administrativo correspondiente. De ahí la mención en la parte final del parágrafo I del artículo 6 la frase “en el marco de lo estipulado en el contrato correspondiente”. Por lo tanto, el presupuesto básico es la existencia de una cláusula o acuerdo arbitral para la solución de controversias que surjan del contrato administrativo, en este caso, internacional.

El segundo parágrafo del artículo 6 abre la posibilidad de conciliación y arbitraje para las controversias sobre contratos administrativos suscritos por entidades o empresas públicas en el extranjero aplicando “su normativa específica de contrataciones en el extranjero”. Debemos recordar que las entidades o empresas públicas están sujetas a la Ley N° 1178 de Administración y Control Gubernamentales del 20 de julio de 1990 (“Ley 1178”) según lo previsto en su artículo 3 y, consecuentemente, a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (“Normas Básicas del SABS”). Dichas Normas Básicas del SABS aprobadas por el Decreto Supremo N° 25964 de 21 de octubre de 2000 y posteriores modificaciones de éste, prevén regulaciones para las contrataciones de bienes y servicios disponibles en el mercado nacional, pero no para aquellos que deben ser contratados en el exterior, por no encontrarse disponibles en el mercado nacional y no son ofertados en el país, implicando situaciones de adhesión a las normas de países y empresas extranjeras.

En este marco, el Decreto Supremo N° 26688 de 5 de julio de 2002 norma las contrataciones de bienes y servicios especializados que las entidades del sector público deben realizar en el extranjero, disponiendo en su artículo 5 que “las instituciones públicas elaborarán su Reglamento Específico que contendrá las modalidades, procedimientos, plazos, criterios de evaluación y demás características de los procesos de contratación que realicen, velando en todos los casos por la competitividad, eficiencia y transparencia de los mismos”.

2.2 Segunda excepción: Contratos administrativos suscritos por las empresas públicas hasta su migración al régimen establecido por la Ley 466 de la Empresa Pública. El artículo transitorio 4° de la Ley 708 requiere para esta segunda excepción a la prohibición de someter los contratos administrativos a arbitraje tres condiciones: (i) que sea arbitraje nacional; (ii) que estará sometido a la normativa boliviana; y (iii) el arbitraje será en derecho. Al igual que en la primera excepción, el presupuesto básico es la existencia de una cláusula o acuerdo arbitral para la solución de controversias que surjan del contrato administrativo. Aunque no conocemos de publicaciones oficiales, entendemos que ninguna empresa pública ha concluido su proceso de migración al régimen establecido por la Ley 466 de la Empresa Pública. Por lo tanto, de cumplirse con las condiciones exigidas por el artículo transitorio 4° de la Ley 708, bajo esta segunda excepción podría aplicarse el arbitraje nacional para la solución de controversias que surgieran de los contratos administrativos suscritos por las empresas públicas.

3. Arbitrabilidad de las controversias sobre los contratos administrativos

Hasta aquí se ha realizado un análisis legal, exegético, bastante sencillo y directo sobre la arbitrabilidad de los contratos administrativos basado en los artículos SECTION NAME 25 4 (numeral 4), 6 y artículo transitorio 4° de la Ley 708. Sin embargo, este análisis sería incompleto si no incorporamos en el análisis las demás materias excluidas del arbitraje por los artículos 4 y 5. Asimismo, el análisis de la arbitrabilidad de una controversia relacionada a un contrato administrativo debe realizarse caso por caso, sobre la base de la cláusula o acuerdo arbitral y el contrato administrativo respectivo, a la luz de las normas aplicables.

En este sentido, es aplicable aquí el criterio expuesto por Roque J. Caivano sobre la noción de “arbitrabilidad” como una referencia de límite a la jurisdicción arbitral, cuando señala que “es necesario efectuar un doble análisis sucesivo: en primer lugar, sobre la validez de la cláusula arbitral; en segundo lugar –y en caso afirmativo respecto de la anterior– sobre el alcance de esa estipulación. En ambos casos, el análisis debe hacerse tanto en el aspecto subjetivo como material. En otras palabras: para que un arbitraje pueda llevarse a cabo, respecto de determinadas materias y personas, deben verificarse varios presupuestos. El acuerdo arbitral debe ser: (i) válido en sentido material: las cuestiones sobre las que versa el arbitraje deben referirse a derechos que podían, legalmente, someterse a arbitraje (arbitrabilidad objetiva); (ii) válido en sentido personal: las personas que otorgaron el acto deben haber tenido capacidad para someterse a juicio de árbitros (arbitrabilidad subjetiva); (iii) obligatorio en sentido material: debe haber identidad entre las cuestiones que se someten o proponen someterse a arbitraje y aquellas para las cuales el arbitraje se pactó (alcance objetivo); y (iv) obligatorio en sentido personal: debe haber identidad entre quienes sean o vayan a ser partes en el arbitraje y quienes han sido partes en el acuerdo arbitral (alcance subjetivo)”.

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SECTION NAME que tener en mente las causales que pueden invalidar un laudo arbitral con el fin de no caer en ellas. Como expresa Francisco González de Cossío al comentar sobre la arbitrabilidad como causal de nulidad y no ejecución de laudos que “la validez de un laudo puede ser cuestionada cuando en él se ventilen cuestiones que no sean susceptibles de ser resueltas mediante arbitraje” . De acuerdo a lo previsto por el artículo 112 de la Ley 708, son causales de nulidad del laudo arbitral, entre otros, (i) materia no arbitrable; y (ii) laudo Arbitral contrario al orden público. En este entendido, es necesario revisar el alcance de las materias excluidas del arbitraje por los artículos 4 y 5 de la Ley 708. El artículo 4 excluye de la conciliación y el arbitraje las siguientes materias:

(1) La propiedad de los recursos naturales. (2) Los títulos otorgados sobre reservas fiscales. (3) Los tributos y regalías. (4) Los contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la presente Ley. (5) El acceso a los servicios públicos. (6) Las licencias, registros y autorizaciones sobre recursos naturales en todos sus estados. (7) Cuestiones que afecten al orden público. (8) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución. (9) Las cuestiones que versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas. (10) Las cuestiones referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial. (11) Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado. (12) Las cuestiones que no sean objeto de transacción. (13) Y cualquier otra determinada por la Constitución Política del Estado o la Ley. Por otra parte, el artículo 5 excluye los siguientes asuntos del ámbito de aplicación de la Ley 708:

(1) Las controversias en materia laboral y de seguridad social, por estar sometidas a disposiciones legales que el son propias.

(2) Los acuerdos comerciales y de integración entre Estados, suscritos por el Estado Plurinacional de Bolivia, los cuales se regirán por las disposiciones sobre conciliación y arbitraje que determinen las partes, en el marco de éstos. (3) Los contratos de financiamiento externo que suscriba el Estado Plurinacional de Bolivia con organizaciones u organismos financieros internacionales.

Sobre la base de lo señalado, debemos precisar que aun los contratos administrativos que pudieran encajar en cualesquiera de las dos excepciones a la prohibición de someter a arbitraje, ya sea que se trate de contrataciones en el extranjero con una empresa del extranjero sin domicilio legal en Bolivia, o de contrataciones de una empresa pública que aún no haya concluido el proceso de adecuación al régimen legal establecida por la Ley 466, no podrán ser sometidos a arbitraje si su objeto recayera en una de las otras materias no arbitrables o exclusiones de los artículos 4 y 5 arriba expuestos. De la revisión de las listas de materias no arbitrables detalladas, al menos tres cuestiones requieren de un análisis complementario. Nos referimos a (i) las cuestiones que afectan al orden público; (ii) las cuestiones concernientes a las funciones del Estado; y (iii) las cuestiones que no sean objeto de transacción. . No obstante, debemos precisar que cada una de estas

cuestiones incorpora en sí misma una complejidad que requiere para su adecuado análisis de una mayor dedicación de tiempo y espacio. En este sentido, por la limitación en ambos sentidos aquí nos limitaremos a identificar los posibles problemas y a esbozar posibles enfoques a dichos problemas, dejando para más adelante el desafío de desarrollar un análisis más profundo como las mismas requieren.

4. La posición de los tribunales bolivianos

Ahora bien, teniendo en consideración las disposiciones señaladas del derecho positivo sobre la arbitrabilidad de los contratos administrativos, revisemos algunos autos supremos y sentencias constituciones pronunciados por nuestros tribunales. Podremos ver que en líneas generales, la jurisprudencia de los tribunales bolivianos no es favorable respecto a la arbitrabilidad de las controversias sobre contratos administrativos.

4.1 A.S. N°311

En el recurso de casación, el Tribunal Supremo de Justicia fundamentó su fallo de la siguiente manera:

(1) “En el caso presente, independientemente a la naturaleza administrativa del contrato, la materia del mismo y sus resultas involucran el patrimonio del Estado, por lo que no ingresan en la definición de libre disposición, de tal modo que, mal podrían ser conciliados, amén de la expresa prohibición establecida en el CPC que resulta aplicable en la materia”. (2) “Así entonces, independientemente a que la conciliación y arbitraje hubiese sido pactado en el contrato, no resulta jurídicamente admisible su aplicación, ergo, aplicable la previsión legal contenida en el art. 45.III de la Ley Nº 708 de 25 de junio de 2015”. Simplemente, por la naturaleza administrativa del contrato [administrativo] señala que involucra el patrimonio del Estado, por lo que no es de libre disposición, y concluye que la prohibición expresa establecida en el Código de Procedimiento Civil (abrogado) resulta aplicable. En realidad art. 180 del CPC señala: “Procederá la conciliación en los procesos civiles, siempre que no fuere parte el Estado, las municipalidades, los establecimientos de beneficencia, las entidades de orden público ni los incapaces de contratar, y podrá realizarse como diligencia previa o durante el proceso a instancias del juez”. (el subrayado es nuestro). El Tribunal basó su fallo erróneamente en el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, que era una norma general y antigua, desconociendo las disposiciones contenidas en el artículo 4 de la Ley 1770, norma especial y de data más reciente, y de aplicación preferente al caso, que autorizaba expresamente el sometimiento a conciliación y arbitraje las controversias sobre contratos con el Estado y las personas jurídicas de Derecho Público, además que autorizaba expresamente a dichas personas para someter sus controversias a arbitraje nacional o internacional, dentro o fuera del territorio nacional, sin necesidad de autorización previa. Además, ignoró que para el caso en análisis que contaba con una cláusula arbitral de conformidad con la Ley 1770, y que los artículos transitorios de la Ley 708 que autorizaban expresamente a llevar adelante los procedimientos de conciliación y arbitraje de conformidad con lo pactado eran aplicables.

4.2 A.S. N°316 y A.S. N°310

En estos dos recursos de casación que fueron resueltos en la misma fecha, el Tribunal Supremo de Justicia fundamentó sus fallos exactamente con el mismo razonamiento: “Siendo que el contrato cursante de fs. 3 a 7 vta. [Auto Supremo 310; y fs. 1 a 7 AS 316],

28 SECTION NAME es un contrato administrativo …, cuyo objetivo era satisfacer de manera directa e inmediata un fin de interés público, y en consecuencia, dicho contrato de acuerdo al art. 4 de la actual Ley de Conciliación y Arbitraje estuviera excluido de incorporar la cláusula de conciliación y arbitraje, y someterse a dicha jurisdicción. Sin embargo, siendo que el contrato administrativo ha sido suscrito en vigencia de la Ley 1770 que no prohibía de manera expresa la incorporación de la cláusula de conciliación y arbitraje, se debe considerar que el CPC en su art. 180 señala: “Procederá la conciliación en los procesos civiles, siempre que no fuere parte el Estado, las municipalidades, los establecimientos de beneficencia, las entidades de orden público ni los incapaces de contratar, y podrá realizarse como diligencia previa o durante el proceso a instancias del juez” y, siendo así, mal podría admitirse que la solución de la controversia materia de la presente se reserve para la vía arbitral”. Al igual que en el AS 311, el Tribunal Supremo basó su fallo erróneamente en el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil.

4.3 SCP 1017/2017-S1

En su sección III.6 (de los Fundamentos Jurídicos del Fallo) “Consideraciones adicionales sobre los contratos celebrados por la administración pública, las controversias que de ellos deriven y su modulación”, el Tribunal Constitucional razonó de la siguiente manera:

(1) Que según Rafael Bielsa, “El conocimiento y decisión de todo litigio sobrevenido en la ejecución (o interpretación controvertida) de los contratos administrativos corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo”. .. Por “el grado de interés público que el contrato contiene”, “Es contrario al principio de la competencia jurisdiccional someter a tribunales civiles o comerciales las contiendas surgidas en la ejecución o cumplimiento de un contrato administrativo…”

(2) Que según el art. 45 de la Ley de Administración y Control Gubernamental (LACG), “las controversias emergentes de los contratos administrativos, no podrían ser sometidas a la jurisdicción ordinaria civil, o al arbitraje por dar un ejemplo, sino que deben ser resueltas por la jurisdicción especializada, la contencioso-administrativa”

(3) Sobre el arbitraje y la conciliación como mecanismos NO IDÓNEOS para la resolución de controversias que involucren el interés público. [Aunque el respectivo contrato había sido suscrito durante la vigencia de la Ley 1770] Comienza el análisis bajo la Ley 708, artículo 4, numerales 4 y 5, señalando que “el acceso a los servicios públicos no es materia conciliable, ni de arbitraje…; y, el servicio de limpieza y aseo urbano es justamente un servicio público que además en el presente caso, se encuentra sometido a un contrato administrativo”.

(4) De ahí conecta forzadamente a la Ley 1770, numeral 4 del artículo 6 de materias excluidas del arbitraje, referido a “4. Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado como persona de derecho público” (las negrillas son del Tribunal) que no pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje.

(5) Los límites al pronunciamiento arbitral, en este caso, no sólo están determinados por la Ley según se tiene descrito al comienzo del presente fundamento; sino, por la naturaleza misma del arbitramento y las prescripciones legales sobre la materia, según las cuales, éste sólo es posible en relación con asuntos de carácter transigible.

En esta sentencia constitucional, el Tribunal Constitucional razonó de la siguiente manera: (1) “…es preciso mencionar que de la revisión y análisis del Auto Definitivo 18/2018 de 13 de agosto, se evidencia que los Vocales demandados, determinaron la nulidad de todo el proceso arbitral en cuestión, en razón a que consideraron a que el Estado en el contrato administrativo actúa siempre como persona de derecho público, puesto que éste siempre contrata para satisfacer sus funciones y finalidades, no existiendo contrato administrativo que no sea de derecho público, enmarcando dicha actuación en el art. 6.4 de la Ley 1770, donde se excluye del arbitraje los asuntos concernientes al Estado como persona de derecho público; concluyeron que la materia sometida a arbitraje en el caso presente encontraba expresamente excluida del proceso arbitral. Argumento que resulta correcto…” (2) “…a partir de los postulados del principio de legalidad, que rige en el derecho administrativo, invierte el criterio de la libertad personal, y determina que al Estado “solo se le faculta hacer aquello que la ley le permite”, en tal entendido, la regla general de actuación para el Estado se limita a partir del hecho de que todos sus derechos son indisponibles, esto en virtud que su actuación en todas sus esferas tiene que ver con el interés público, …” (3) “…se debe precisar que si bien la parte accionante, argumentó que los conflictos concernientes al Estado como persona de derecho público, tenían la posibilidad de que hasta antes de la promulgación de la Ley 708 –en la abrogada Ley 1770‒ se resuelvan en proceso arbitral, tomando en cuenta, además, que en los contratos administrativos existía cláusula arbitral, por estar prevista en los modelos de contratos del DS 0181; asimismo, sería la propia Ley 708, en sus disposiciones transitorias, la que determinaría la posibilidad de que en el presente caso el Estado hubiera podido participar del proceso arbitral, que hubiese sido anulado ilegalmente; al respecto, corresponde señalar que … se determinó la naturaleza del mencionado contrato de obra, como un contrato administrativo, que conforme se determinó en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se constituye en un acto donde el Estado imperativamente participa como persona de derecho público …, que además, tiene siempre por objeto cuestiones dirigidas a la satisfacción de necesidades públicas o de cumplimiento de los fines del Estado concernientes al interés y utilidad pública. En este entendido, se advierte, que el contrato administrativo sujeto a arbitraje, al tener incidencia por la actuación del Estado en cuestiones interés público y por ende sobre derechos indisponibles, no fue ni es materia de arbitraje; en tal sentido, la parte ahora impetrante de tutela, no tomó en cuenta que por tal antecedente, el proceso de arbitraje fue correctamente anulado por los Vocales demandados, puesto que, el art. 4.I de la abrogada Ley 1770, disponía que el Estado y las personas jurídicas de derecho público podían someterse a arbitraje, siempre que versen sobre derechos disponibles, es decir, que dicho precepto normativo hacía referencia a que podían someterse a arbitraje, solo los derechos o actos de disposición, permitidos por ley expresa, que autorice la disponibilidad del derecho; de modo que, al sustanciarse el proceso arbitral en cuestión, sobre la base de un contrato administrativo, caso sobre el que no existía antes ni ahora norma expresa que autorice que las controversias que se generen en la interpretación o ejecución de dichos contratos puedan someterse al arbitraje, se evidencia que se sustanció un proceso arbitral viciado de nulidad; …”

El Tribunal Constitucional consideró que al tratarse de un contrato administrativo que tiene incidencia en cuestiones de interés público, automáticamente son

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SECTION NAME derechos indisponibles, por lo que el arbitraje no está permitido según lo previsto por el artículo 4, parágrafo I, de la Ley 1770, además que no contaba con autorización expresa, ignorando por completo que el mismo artículo en su siguiente parágrafo II había otorgado expresamente la autorización extrañada por el Tribunal al establecer que “[C] onforme a lo establecido en el parágrafo anterior, el Estado y las personas jurídicas de Derecho Público tienen plena capacidad para someter sus controversias a arbitraje nacional o internacional, dentro o fuera del territorio nacional, sin necesidad de autorización previa”.

5. Arbitrabilidad de contratos administrativos – Dictamen General y corrientes en la doctrina comparada.

No obstante a la jurisprudencia arriba expuesta, la Procuraduría General del Estado, en su Dictamen General 002/2016 , justificando la necesidad de que instituciones y empresas públicas deban realizar en algunas circunstancias contrataciones en el extranjero debido a que no siempre existe en el país la provisión de toda clase de bienes y servicios que las mismas necesitan, y que por el principio de la territorialidad de la Constitución Política del Estado y las leyes, no se puede imponer unilateralmente la aplicación de las leyes bolivianas a dichas contrataciones, admite la posibilidad de suscripción de contratos regidos por leyes extranjeras y el sometimiento de la solución de controversias a jurisdicciones extranjeras o a arbitraje. Al establecer el concepto de contrato administrativo, cita una definición del diccionario jurídico OMEBA que dice: “Contrato administrativo es el celebrado entre la administración, por una parte, y un particular o empresa o por la otra, para realizar una obra pública, explotar un servicio público u obtener la concesión de alguna fuente BUSINESS MAGAZINEde riqueza dependiente de la entidad de derecho público. Esta contratación de voluntades desiguales por su calidad pública y aún soberana a la una, y privada y aun sometida en aspectos generales la otra, revela la flexibilidad de los vínculos contractuales, y anticipa la singularidad de esta contratación. Aún siendo teoría en la cualidad declinante, uno de los criterios para caracterizar los contratos administrativos consiste en recurrir a la doble personalidad de la administración”. También cita una definición del contrato de adhesión dado por el diccionario Ossorio, tratando de diferenciarlo del contrato administrativo. Sobre esta base, señala que “conforme se indicó el Artículo 6.I de la Ley N° 708, … las entidades o empresas estatales podrán aplicar la conciliación y el arbitraje, en controversias que surjan de un contrato de adquisición de bienes, obras o provisión de servicios, con entidades o empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia suscrito en el extranjero, en el marco de lo estipulado en el contrato correspondiente”. Continúa señalando que “[E]l Artículo 39.I de la Ley Nº 708, define al arbitraje como “un medio alternativo a la resolución judicial de las controversias entre las partes, sean éstas personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras cuando éstas versen sobre temas que no estén prohibidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, ante la o el Árbitro Único o Tribunal Arbitral…” Ahora bien, si consideramos lo señalado por Horacio Andaluz Vegacenteno, al referirse a la regla general de la prohibición de someter los contratos administrativos de acuerdo a la Ley de Arbitraje boliviano; que dicha prohibición no tiene fundamento en una supuesta naturaleza substantiva de dichos contratos y, por otro lado, que la Constitución Política del Estado no establece ninguna prohibición respecto a arbitraje,

respecto a arbitraje, fuera de la disposición del artículo 366 que dispone que “[T] odas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva hidrocarburífera en nombre y representación del Estado estarán sometidas a la soberanía del Estado, a la dependencia de las leyes y de las autoridades del Estado. No se reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción extranjera y no podrán invocar situación excepcional alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a reclamaciones diplomáticas”, no hallamos razones para que los criterios vertidos en el Dictamen General 002/2016 no pudieran aplicarse, con los ajustes necesarios, al arbitraje nacional de los contratos administrativos reconocidos por la vía de la excepción del artículo transitorio 4° de la Ley 708.

Volviendo al artículo de H. Andaluz V., con respecto a los derechos arbitrables, concluye (1) que “la Ley que se contuvo de reconocer la arbitrabilidad de los derechos disponibles, a carro de sumar prohibiciones, terminó reforzando la idea de la arbitrabilidad sólo, y nada más, de los derechos disponibles. (2) Que la única exclusión atribuible al imperio de esta Ley es la de los contratos administrativos. Excluirlos del arbitraje no es redundar en la inarbitrabilidad de los indisponible. Es exceptuar de lo disponible un entramado de derechos de contenido patrimonial” . Según este abogado, el objeto del contrato administrativo no es la función pública, ni siquiera en el caso del servicio público, en que sólo se concesiona su gestión. “El objeto es la adquisición de bienes y servicios. Acá la Administración es cliente de los privados en un terreno de intercambio patrimonial”. Como quiera que es el intercambio patrimonial entre sujetos de derecho lo que da sustancia a la relación jurídica, se acude a la misma forma normativa del contrato utilizado desde siempre por los particulares en su tráfico jurídico. “El contrato administrativo es, pues, un contrato en todo sentido de la palabra”. Analiza las particularidades del régimen jurídico de los contratos administrativos referidas (1) al proceso de formación del contrato atado a formalidades que desde su formación garantice el fin público administrativo; (2) a su ejecución, atada al ejercicio de ciertas prerrogativas del Estado; y (3) a su juzgamiento en un fuero especializado distinto al de derecho común. Nada de ello sin embargo le da sustantividad propia, por lo que, concluye que el contrato administrativo no tiene sustantividad propia y es tan contrato como lo es uno de derecho civil. Siendo que el fuero no sigue a una sustancia propia, deduce que no hay nada que impida conceptualmente que las controversias sobre contratos administrativos sean resueltas en el fuero común o en el arbitraje, cuyas resoluciones están sujetas al control judicial a instancias del interesado, además de estar sujetos a las garantías constitucionales para el ejercicio de la jurisdicción y, consecuentemente, a la competencia de la jurisdicción constitucional para su enjuiciamiento. Señala adicionalmente, a favor del arbitraje, que hay una cuestión de coherencia. Siendo que hasta los servicios públicos, considerado como fundamento y límite del Estado, pueden ser gestionados vía contrato por particulares (artículo 20.II) de la Constitución, prohibir el arbitraje sería inconsistente .

Caivano R. J. señala que “En la práctica, suele objetarse la arbitrabilidad de determinadas cuestiones por invocarse, como aplicables al caso, normas de “orden público”. Se argumenta que la naturaleza del orden público de una norma implica que su interpretación y aplicación están fuera del alcance de la jurisdicción de los árbitros y que sus disposiciones sólo pueden ser interpretados por los magistrados judiciales” . En su artículo titulado Arbitrabilidad y Orden Público, después de precisar el alcance de la expresión “orden público”, analiza el tratamiento que este tema ha tenido en el Derecho comparado, principalmente en Francia y

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SECTION NAME Estados Unidos, concluyendo que la anterior afirmación es errónea. Comienza señalando que la noción de orden público es, indiscutiblemente, “una de las más difíciles de definir. Se ha dicho que se trata de un concepto “camaleónico”, susceptible de promover interpretaciones equivocadas…La dificultad en definir y precisar el concepto de orden jurídico “ha desesperado a los jurisconsultos que se han ocupado del tema” y las definiciones que se han intentado “adolecen de una vaguedad desconcertante”, por lo que su significado sigue estando en una “oscuridad desalentadora”. Señala que “[N]o es discutible que el orden público puede afectar la arbitrabilidad de una materia. Tampoco lo es que el legislador tenga, en abstracto, la potestad de señalar determinados contenidos imperativos a las normas que dicta. Pero como se ha visto, ni las razones de orden público que subyacen en una norma ni la imperatividad – que es su consecuencia- ocasionan, necesariamente, la noarbitrabilidad de las controversias que a ella se refieran.” Concluye señalando en resumen que “como cuestión de principio, el hecho de que en una controversia estén en juego derechos sustantivos indisponibles, o que su solución exija interpretar o aplicar normas de orden público, no constituye un impedimento al ejercicio de la jurisdicción arbitral. No es correcto postular genéricamente que las cuestiones que afecten al orden público no pueden ser sometidas a juicio arbitral. O al menos, no siempre es correcto. Esas cuestiones pueden ser decididas por árbitros. El límite que el orden público impone a la jurisdicción arbitral no es la invocación de una norma de ese carácter sino, en todo caso, la violación del orden público; violación que no podrá nunca surgir de la cláusula contractual que le atribuye jurisdicción a los árbitros sino, eventualmente, de lo que éstos resuelvan en el laudo. Lo que significa que no puede privarse a los árbitros de juzgar y resolver las cuestiones que se le someten, sin perjuicio del ejercicio de las facultades de revisión y control que el ordenamiento reserva al Poder Judicial, por medio de las cuales podrá dejar sin efecto un laudo que contravenga el orden jurídico” .

Francisco Santiago Larrea Naranjo, en su artículo titulado “Arbitrabilidad de Actos Administrativos Contractuales”, analiza el caso del Ecuador, señalando que en dicho país la legislación otorga al Estado la potestad para acudir al arbitraje, inclusive a nivel constitucional, lo cual los ha llevado a analizar la arbitrabilidad de las controversias en el arbitraje administrativo, concluyendo que si existe una norma que expresamente autoriza al Estado acudir al arbitraje, este podrá hacerlo sin más obstáculos que los límites impuestos por la propia ley y el convenio arbitral, siendo el tribunal arbitral el que debe decidir su propia competencia; sin que, por el simple hecho de que la controversia tenga que ver con normas de interés general -como sería la legalidad de los actos administrativos- sea un limite para el arbitraje. Los actos administrativos contractuales sí serían arbitrables, debido a que la arbitrabilidad de los mismos nace del ejercicio de una potestad otorgada por la ley y el único límite a su arbitrabilidad deberá encontrarse en la misma ley que establece la potestad de arbitrar o en el convenio arbitral; por lo que, los árbitros están obligados a respetar el principio de legalidad en cuanto a esta potestad de arbitrar, estando facultados a revisar su legalidad. Igualmente, esa arbitrabilidad no estaría limitada por la transigibilidad de la controversia. La transigibilidad, como límite a la autonomía de la voluntad, carece de sentido en el arbitraje administrativo.

Por su lado, Francisco González de Cossío, analiza sobre el orden público y arbitrabilidad en el caso mexicano . Comienza señalando que dos causales

de nulidad o no reconocimiento de laudos arbitrales han probado ser tan interesantes como problemáticas: el orden público y la arbitrabilidad. Continúa señalando que un laudo puede ser anulado o cuya ejecución rechazada en caso de que sea contrario al orden público. El concepto y alcance de esta causal ha sido el dolor de cabeza de judicaturas diversas debido a lo fluctuante y complejo de la noción. El “orden público” es lo que los griegos llaman una “Hendiadys”: un conjunto de palabras que, unidas, significan algo distinto a su significado individual. No solo eso, es un concepto que probado ser difícil y problemático en diversas jurisdicciones. Señala que México no ha sido una excepción. Aún más, asevera que se observa que la causal “de cajón” utilizada por las partes perdidosas en un procedimiento arbitral. Pero señala que la práctica debe ser reprobada, las tácticas rechazadas y la chicana sancionada. Precisando lo que es “orden público”, señala que en general se entiende por tal “las nociones más básicas de moralidad y de justicia de un sistema jurídico”, aclarando que la definición no es académica, sino que proviene de judicaturas importantes, cuya experiencia vale la pena considerar. Por ejemplo, cita un caso estadounidense que razonó que “Una sentencia es inejecutable por ser violatoria del orden público en la medida en que “repugne las nociones fundamentales de lo que es decente y justo en el Estado donde se busca la ejecución”. … El estándar es alto y rara vez alcanzado…”. Señala que otra jurisdicción que sirve de ejemplo es Francia donde se ha dicho (Renosol y Cargill) que el orden público es el conjunto de reglas y de valores que no pueden ser desconocidos al ejecutar un laudo. Al analizar su validez, el juez no puede pronunciarse sobre el fondo de la decisión ni la apreciación de los árbitros sobre los derechos de las partes. La nulidad puede proceder cuando su ejecución choque con la concepción francesa del orden público internacional. Y refiriéndose a lo que no es orden público, señala que hay quien asimila a las normas imperativas con el orden público, pero que ello es un error. Asevera que el término orden público puede encontrarse en diversas leyes, pero que ello no implica que toda caracterización de una ley como de orden público la torna en inarbitrable. Según la Suprema Corte de Justicia, para que una ley de orden público o interés social se eleve a rango de orden público como causal de invalidez de un laudo, tiene que tratarse de una “noción básica de moralidad y de justicia” del sistema jurídico relevante. Esto es, según González, de naturaleza distinta del orden público contractual.

6. Conclusión

Hemos intentado esbozar un análisis sobre la arbitrabilidad de los contratos administrativos en Bolivia. Si admitimos como señala Horacio Andaluz, que la prohibición de someter a arbitraje los contratos administrativos no tiene fundamento en una supuesta naturaleza sustantiva de dichos contratos, y que los límites de la arbitrabilidad son dados por la legislación positiva, que la CPE no establece una prohibición al arbitraje de los contratos administrativos, excepto para el arbitraje internacional con respecto a las actividades de la cadena productiva hidrocarburífera (Art. 366), debemos convenir en que son arbitrables los contratos administrativos que no tengan por objeto las otras materias excluidas del arbitraje bajo los artículos 4 y 5 de la Ley 708. Sin duda alguna, queda pendiente un análisis más profundo sobre los conceptos particularmente complejos de orden público, funciones inherentes al Estado y derechos disponibles o sujetos a transacción, que sirva de fundamento para revisar la línea jurisprudencial actual de los tribunales bolivianos sobre la materia.