Bolivia Ante el Trato Justo y Equitativo Y La Prhibicion de adoptar medi- das arbitrarias

SECTION NAME 19 BOLIVIA ANTE EL TRATO JUSTO Y EQUITATIVO Y LA PROHIBICIÓN DE ADOPTAR

MEDIDAS ARBITRARIAS

El pasado 31 de julio de 2022, se hizo público el laudo emitido por un Tribunal Arbitral conformado de acuerdo a las reglas del Mecanismo Complementario del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI , que tuvo a su cargo resolver la disputa suscitada entre BBVA -socia mayoritaria de la AFP Previsión BBVA S.A. - y Bolivia por la nacionalización del sistema de pensiones en el año 2009 que tuvo un efecto en la inversión de la demandante.

En dicho proceso, Bolivia fue encontrada culpable, según disposición del Tribunal Arbitral, del incumplimiento del estándar del ¨trato justo y equitativo¨ y de la ¨prohibición de adoptar medidas arbitrarias¨ contenidas en el Acuerdo Para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones suscrito con el Reino de España ; tres fueron los argumentos que acogió el tribunal para adoptar esta decisión, que le costará a Bolivia aproximadamente 105 millones de dólares o más, si es que no se paga a tiempo, y un efecto adicional, aun mas importante, que se comenta al final de este artículo. Estos estándares no son nuevos y, naturalmente, no fueron inventados con la suscripción del acuerdo en cuestión, sus orígenes en la protección de inversiones pueden ser rastreados hasta finales de la década de los 40 en la Carta de La Habana para una Organización Internacional de Comercio (1948) , también aparece en el Proyecto de Código de Conducta de las Naciones Unidas Para las Empresas Transnacionales de 1983, en el Tratado de la Carta de Energía de 1994 o en el Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte de 1992, además de un considerable número de tratados bilaterales suscritos por diversos países, entre los cuales se encuentran los tratados que en su momento Bolivia tenía suscritos con Austria, Chile, República Popular China, República de Corea, República de Cuba, entre otros.

En el caso boliviano, el texto del acuerdo en su artículo 3(1), expresa que ¨ Las inversiones realizadas por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante recibirán un tratamiento justo y equitativo y disfrutarán de plena protección y seguridad. Ninguna de las Partes Contratantes deberá, en ningún caso, otorgar a tales inversiones un tratamiento menos favorable que el requerido por el Derecho Internacional.¨

RONALD MARTIN ALARCON

20 SECTION NAME El ¨trato justo y equitativo¨ o ¨tratamiento justo y equitativo¨ en su condición de estándar de protección, es altamente dependiente del contexto en el que se aplica, y las frases con las que se expresa son ciertamente vagas y están abiertas a diferentes interpretaciones.

Hay quienes consideran que no son más que el estándar mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario , que puede ser resumido como el trato justo y razonable, de acuerdo al derecho y principios del derecho internacional, otorgando protección y seguridad plena.

Por otro lado, hay quienes consideran que el trato justo y equitativo ofrece un estándar autónomo o que se encuentran vinculadas a las legítimas expectativas del inversionista en relación a la conducta del estado receptor respecto a sus compromisos o conducta para con el inversionista, dotando de un marco jurídico estable.

Se lo identifica también con la noción de transparencia en relación a la publicación de leyes y regulaciones aplicables, notificación de requerimientos respecto a la ley, regulaciones o políticas o administración de justicia transparente entre otras; también se ha dicho que el incumplimiento de un contrato no es suficiente para acreditar la violación de este estándar , que puede sustentarse si se producen medidas discriminatorias o que la violación del estándar no presupone mala fe del estado , pero, frecuentemente, la existencia de mala fe, coerción, engaños y acoso va a ser determinativa para establecer una violación. Es importante resaltar que no se aplica al inversionista y, stricto sensu, se aplica a medidas que perjudican la inversión o el desarrollo de la inversión.

Es tan amplio el espectro y la incertidumbre que genera su interpretación, que algunos tratados de nueva generación han dejado de lado este estándar, ello se puede apreciar por ejemplo en el tratado modelo de la India del año 2016 y en tratados regionales de África entre otros.

En el caso que nos ocupa, fue la demandante la que se ha encargado de puntualizar que no estamos ante la protección mínima de trato del derecho internacional consuetudinario y que, por otro lado, no se cuestiona la decisión de nacionalizar el servicio de pensiones, sino el modo en que se ha llevado a cabo .

En esta demanda tampoco se habla de la existencia de alguna forma de discriminación y ambas partes coincidieron en que el umbral del trato justo y equitativo debe ser determinado en cada caso, en consideración a las circunstancias relevantes, esto en consonancia con el caso Glencore c. Colombia .

El Tribunal ha interpretado que con la expedición de la Ley de Nacionalización (Ley 065) el contrato que tenía la AFP previsión con el estado boliviano se ha convertido en una ficción jurídica aclarando que la exigencia de continuar con la prestación de un servicio bajo un régimen de transición es razonable, siempre y cuando se haga dentro de un marco jurídico claro, predecible y transparente .

Al respecto, es preciso recordar que el 18 de marzo de 1997, el Estado Boliviano, a travez de la Supereintendencia de Pensiones (hoy APS), suscribió un contrato de servicios con la AFP para que esta última se encargue de la administración de los fondos y que, según los artículos 177 y 192 de la Ley 065 las Administradoras de Fondos de Pensiones continuarán realizando todas las obligaciones determinadas mediante contrato de prestación de servicios mientras dure el periodo de transición, quedando sus contratos resueltos al final de este periodo. En consecuencia, el Tribunal considera que, debido a la demora por más de 10 años de la entrada en funcionamiento de la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, con cuatro postergaciones de por medio, no ha sido posible para el inversor hacer una previsión razonable sobre el momento en que sería desposeído de su inversión , habiendo Bolivia erosionado el elemento principal de cualquier régimen de transición , incumpliendo de esta manera el estándar de trato justo y equitativo.

El Tribunal también interpretó que estas medidas han obstaculizado el derecho de BBVA de disposición sobre su inversión ya que debe seguir honrando el contrato que tiene suscrito con el estado boliviano, sin la certeza de la fecha en la cual se extinguirá este contrato y sin poder, razonablemente, vender sus acciones a un tercero, convirtiéndole en un rehén .

Del mismo modo, se interpretó que el Estado Boliviano no garantizó un marco jurídico claro y estable para el proceso de traspaso de la información de la AFP a la Gestora que se inició recién en 2017 y que aún no se encuentra concluido, principalmente por el hecho de que no se cuenta con un software adecuado en la Gestora. En cuanto a las medidas arbitrarias, que llevan a la tercera conclusión del Tribunal, se dijo son aquellas contrarias a la justicia, a la razón y al derecho y que chocan con cualquier sentido de corrección jurídica, acogiendo de esta manera la definición dada por la Corte Internacional de Justicia en el caso ELSI .

El haber exigido, en su momento, a la AFP, el pago del stock de deuda de aproximadamente USD 45 millones, que básicamente consiste en el pago que ésta debía hacer de los importes no pagados por los empleadores deudores de la propia AFP, se vio como una medida arbitraria, violatoria de las obligaciones del trato justo y equitativo y de la no adopción de medidas arbitrarias . La AFP, ciertamente debía iniciar las acciones ejecutivas para el cobro de estas deudas de los empleadores, sin embargo, el Tribunal no considera que debe ser responsable del pago de los importes que no haya sido posible recuperar.

Un elemento trascendental de la decisión es que uno de los empleadores que adeudan aportes por aproximadamente USD 5 millones, es el propio Estado Boliviano, por ello también se estableció que no le corresponde a la demandante pagar los aportes del stock de deuda de entidades públicas y que esto es contrario al sentido de justicia y al estado de derecho .

Bolivia no lo perdió todo, pues ciertamente, a pesar del resultado y la sanción impuesta, tuvo victorias parciales sobre reclamaciones de la AFP al demostrar que no se incurrió en una fiscalización excesiva, algo sobre lo que reclamaba el inversionista y que, por lo tanto, por este aspecto no se violó el estándar de trato justo y equitativo ; que el haber impuesto en su momento un representante estatal en el Comité de Inversiones de la AFP, no tuvo un

22

SECTION NAME reclamaba el inversionista y que, por lo tanto, por este aspecto no se violó el estándar de trato justo y equitativo ; que el haber impuesto en su momento un representante estatal en el Comité de Inversiones de la AFP, no tuvo un impacto negativo en sus operaciones ; que el hecho de que la Gestora haya contratado personal especializado que antes trabajó en la AFP, no comprometió la capacidad de funcionamiento de ésta y, por último, que la reclamación que formuló BBVA por una sanción de USD 73 millones, impuesta por la compra de bonos fragmentados, fue prematura, dado que esa sanción no es aún firme y, por lo tanto, no fue tomada en cuenta para efectos de la determinación del daño .

Mas allá de todo lo anterior, el mayor efecto del laudo arbitral ciertamente no es la obligación que se le ha impuesto a Bolivia de pagar los USD. 105 millones; en realidad un efecto por demás trascendental está vinculado con el apartado (v) de la parte resolutiva, por el cual se ordena a BBVA a poner a disposición de Bolivia sus acciones en Previsión, teniendo la demandada un año a partir de la fecha de expedición del laudo para aceptar la transferencia de las acciones.

En términos simples, lo que el Tribunal ha ordenado es que la AFP pase a propiedad del Estado Boliviano y con ello ocurrirá lo que el estado quizá quiso evitar cuando se nacionalizó el sistema de pensiones, que es tener dos AFP´s a su cargo, ahora no solamente tendrá la Gestora sino que también tendrá a Previsión.

Se recordará que en otras nacionalizaciones lo que el estado adquirió fue precisamente las acciones de las empresas, pero en este caso lo que se buscaba no eran las empresas propiamente dichas sino, la administración del sistema de pensiones sin necesidad de adquirir a las AFP´s.

Este resultado genera una gran interrogante, pues será plausible preguntarse si es que aún es necesario completar el periodo de transición y transferir toda la información física y electrónica de Previsión a la Gestora.

No está de más recordar que aún se encuentra pendiente el proceso iniciado por la otra administradora de fondos de pensiones, Futuro de Bolivia S.A., que podría traer, previsiblemente, un resultado, poniendo en manos del Estado la administración de tres AFP`s.