UPPHANDLING
Hur används referenser i upphandling? kursledaren ansåg att det inte var möjligt att utvärdera referenser utan att man i så fall fick ställa krav på bra referenser i kvalificeringsfasen. Jag håller inte med henne och jag tolkar inte EG-domstolens dom likadant som hon. Jag vill hävda att ett krav på bra referenser innebär en sammanblandning av kvalificerings och utvärderingsfasen men att det är fullt möjligt att dela upp antal och innehåll. Det är ju trots allt så att referenser utan innehåll är ganska så poänglösa i dubbel bemärkelse. Tre otydliga uttalanden blir inte klarare än ett.
I väldigt många förfrågningsunderlag anges det att anbudsgivaren skall ange referenser och i de flesta fall utvärderas dessa sedan. Jag har tyckt att det har varit helt i enlighet med de EG-rättsliga principerna så länge kravet inte har varit oproportionerligt eller att utvärderingen av referenserna gjorts på ett skönsmässigt vis. I de fall den upphandlande myndigheten har ställt som skallkrav att till exempel städfirman ska ange tio referenser fast det rör sig om ett uppdrag som kanske inte kräver så mycket erfarenhet kan kravet ha varit oproportionerligt och därmed varit ett brott mot den EG-rättsliga principen om proportionalitet. Likaså kan nystartade firmor drabbas illa av de olika referenskraven. Skallkraven eller kvalificeringsfasen tar sikte på leverantören och då ifråga om referenser därmed leverantörens erfarenhet. Utvärderingsfasen tar sikte på det som ska levereras dvs. innehållet i referenserna i de fall referenser har utvärderats. Ibland blandar den upphandlande myndigheten ihop dessa faser totalt eller gör referenstagningen på ett sätt som lämnar utrymme för godtyckliga tolkningar och som i praktiken har medfört att den upphandlande myndigheten har kunnat välja fritt genom små manipulationer av referensutvärderingen. Det är naturligtvis inte tillåtet även om jag medger att referenstagning i de flesta fall innebär ett visst mått av subjektivitet, vilket måste anses oundvikligt.
Domstolspraxis spretar
Domstolspraxis spretar när det gäller bedömningen av hur och i vilken omfattning referenser är tillåtna. Precis som vid de flesta andra frågor enligt LOU så har domstolarna runt om i landet ingen enhetelig praxis utan där kan man snarare tala om en skönsmässig bedömning ifråga om referenstagningen är i enlighet med LOU eller inte. NOU sa på sin tid (NOU info Mars 2004 s. 14 ff) bl.a. följande. Man kan vid bedömningen av vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt beakta även referenser. Däremot är det inte tillåtet att endast ange referenser som ett kriterium eller del av kriterium utan
22
Svensk praxis
Ofelia Hendar, jur. kand. och specialiserad inom offentlig upphandling. Har arbetat många år i domstolar med offentlig upphandling och är nu anställd som jurist i Göteborgs Stad. Nu har hon delgett oss sina synpunkter på referenser i samband med offentlig upphandling. att närmare fastställa kriteriets innebörd. EG-domstolen har uttalat att det inte är tillåtet att använda antalet referenser som tilldelningskriterium. En enkel förteckning över antalet referenser ger ingen information som gör det möjligt att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och kan därför inte utgöra ett tilldelningskriterium. Inte heller får referenserna syfta till att bedöma leverantörens tidigare erfarenhet, eftersom detta är krav på leverantören som ska ställas vid leverantörskvalificeringen. NOU anser at referenser är tillåtna i samband med anbudsprövningen om de begärs in och används som intyg/bevis som styrker anbudsgivarens uppgifter om uppfyllande av utvärdringskriterium. NOU vill påminna om att ordet referenser i dessa sammanhang avser anbudsgvarens bevis om hans ekonomiska eller finansiella ställning och hans erfarenhet och inte själva inhämtandet av omdömen. Denna sista mening har vållat stora problem. Vad betyder egentligen detta? Eftersom ingen såvitt jag känner till kan förklara, så har man ignorerat detta NOU-uttalande och ansett att det är ok med antal referenser i kvalificeringsfasen och att
innehållet i dessa sedan kan användas i utvärderingsfasen. Jag menar att antalet referenser inte kan stå för sig själv om inte innehållet används, det är ju trots allt innehållet som är intressantast. Nu har emellertid EG-domstolen i ett nytt avgörande (C-532/06) från den 24 januari 2008 uttalat följande. Artiklarna 23.1, 32 och 36.1 i direktiv 92/50 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, i dess lydelse enligt direktiv 97/52, utgör hinder för att den upphandlande myndigheten under ett anbudsförfarande beaktar anbudsgivarnas erfarenhet, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen inte med hänvisning till att dessa faktorer utgör ”kriterier för kvalitativt urval”, utan i stället till att de utgör ”kriterier för tilldelning”. EG-domstolen uttalar sig som vanligt inte helt tydligt och för egen del anser jag inte att uttalandet innebär att utvärderingen av innehållet i referenser ska anses som otillåtet. Det viktigaste är att man inte blandar ihop faserna såtillvida att det görs någon utvärdering i kvalificeringsfasen eller tvärt om. Jag var på kurs i upphandling i september och
Beträffande svensk praxis framgår att Kammarrätten i Göteborg den 29 december 2008 (målnr 591008) ansett att det är i enlighet med LOU och de EG-rättsliga principerna att använda sig av referenser i utvärderingen. ”Enligt kammarrättens mening kan referenser från med upphandlingen likvärdiga uppdrag ge relevant information för bedömning av vilket anbud som med hänsyn till kvalitén är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Vidare kan kammarrätten av EG-domstolens praxis inte utläsa något generellt förbud mot att låta referenser utgöra ett utvärderingskriterieum (jfr domstolens avgörande C-315/01, GAT och C-532/06 Lianakis).” Även Kammarrätten i Sundsvall har i ett avgörande från den 13 februari 2009 (målnr 3474-08) ansett att det inte finns något generellt förbud mot att beakta referenser vid anbudsutvärderingen så länge dessa kriterier syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I det aktuella målet hade referenser inhämtats i syfte att bedöma leverantörernas förmåga att utföra uppdraget och var därmed att hänföra till anbudsgivarnas kvalifikationer. Det ansåg kammarrätten stred mot LOU. För egen del anser jag att Kammarrätten i Sundsvall endast hade att konstatera att en sammanblanding av kvalificeringsoch utvärderingsfasen hade gjort och att upphandlingen redan på den grunden skulle ha gjorts om. Det viktigaste av dessa domar är dock att det tydligt framgår att det inte finns något förbud mot att beakta referenser vid anbudsutvärderingen så länge som referenserna tar sikte på de kriterier som är föremålet för kontraktet. Ofelia Hendar
Offentliga Affärer 2 2009 | www.offentligaaffarer.se