Ignacio Laín Corona en Actualidad Administrativa (julio-agosto 2022)

Actualidad Administrativa nº 7-8, julio-agosto 2022, Nº 7, 1 de jul. de 2022, Editorial Wolters Kluwer

El personal fijo discontinuo y el personal indefinido no fijo en los procesos de estabilización de plazas con motivo de su comienzo Ignacio Laín Corona Abogado en Gómez-Villares & Atencia Abogados y Consultores Tributarios, S.L.P. Profesor Asociado de Derecho Constitucional. Universidad de Málaga

Resumen: Se aborda en este artículo, una vez finalizó el 31 de mayo de 2022 el plazo para la publicación de las ofertas de empleo público al amparo de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, la posibilidad de estabilizar plazas que han sido ocupadas por personal fijo discontinuo o por personal indefinido no fijo, con especial atención a esta última figura, de creación jurisprudencial y cuya naturaleza jurídica es discutida.

Palabras clave: Estabilización, temporalidad, tasa de temporalidad, fijo discontinuo, indefinido no fijo, concurso, concurso-oposición, sector público, ocupación temporal, ocupación ininterrumpida, plaza estructural, Ley 20/2021, Secretaría de Estado de Función Pública, estatuto básico de empleado público, estatuto de los trabajadores, vínculo temporal, ley excepcional, ley de ámbito temporal, oferta de empleo público.

I. La estabilización de plazas como medida de lucha frente a la temporalidad estructural La Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (Ley 20/2021), tiene como objetivo reconocido reducir la tasa de temporalidad estructural en el sector público por debajo del ocho por ciento, entre otras razones, por imposición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en interpretación de la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el contrato de duración determinada: «En este sentido, ha de tenerse en cuenta que, si bien una tasa de temporalidad es necesaria e inherente a cualquier organización, no lo es cuando deviene en estructural y supone en algunos sectores de la Administración tasas cercanas al cincuenta por ciento de su personal.

El escenario descrito ha de completarse con la importante incidencia que la Directiva 1999/70 CE

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del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el contrato de duración determinada (en adelante, el Acuerdo Marco), ha tenido y tiene en el ordenamiento jurídico español y, por tanto, en la evolución de la jurisprudencia. (…)

En cualquier caso, el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

En síntesis, la doctrina que ha fijado el TJUE en esta materia dispone que las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad; y que las diferencias en el régimen jurídico del personal temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin»

Eventualmente comenzarán a plantearse impugnaciones de las plazas a estabilizar Y continúa señalando el Preámbulo: «El objetivo de la reforma es situar la tasa de temporalidad estructural por debajo del 8 por ciento en el conjunto de las Administraciones Públicas españolas, actuando la reforma en tres dimensiones: adopción de medidas inmediatas para remediar la elevada temporalidad existente, articulación de medidas eficaces para prevenir y sancionar el abuso y el fraude en la temporalidad a futuro y, por último, potenciación de la adopción de herramientas y una cultura de la planificación para una mejor gestión de los recursos humanos» De esas herramientas, nos centramos en la de «adopción de medidas inmediatas para remediar la elevada temporalidad existente», que se traduce en los procesos de estabilización de plazas, que son al menos dos, e incluso un tercero (si es que éste no se considera una modalidad más específica del segundo).

Sin perjuicio de analizar brevemente esos procesos (o vías de estabilización) más adelante, lo que interesa ahora poner de manifiesto es que comenzaron con la aprobación y publicación, antes del 1 de junio de 2022, de las Ofertas de Empleo Público (OEP), pues —siguiendo el Preámbulo— para «evitar dilaciones en estos nuevos procesos, se exigirá que las ofertas de empleo relativas a estos procesos de estabilización se aprueben y publiquen en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022, y las respectivas convocatorias antes del 31 de diciembre de 2022, debiendo finalizar los procesos antes del 31 de diciembre de 2024».

Por tanto, la primera fase ha concluido, y eventualmente comenzarán a plantearse impugnaciones de las plazas a estabilizar, permitiendo (en un futuro que sólo las agendas judiciales permitirán conocer) los primeros pronunciamientos en torno a cuestiones no adecuadamente definidas en la Ley, pero esenciales, y que han generado no sólo opiniones jurídicas contrapuestas, sino incluso decisiones de entidades del

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sector público cuestionables, como, por ejemplo, la posibilidad de que pueda estabilizarse una plaza estructural ocupada por personal fijo discontinuo o por personal indefinido no fijo.

Dudas que, por lo demás, entendemos que no han sido resueltas con la necesaria claridad, ni por la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la indicada Ley (la Resolución de la SEFP), ni por la OEP para la estabilización de empleo temporal en la Administración General del Estado, aprobada por Real Decreto 408/2022, de 24 de mayo.

II. La estabilización de plazas y sus vías Como se ha avanzado, el objetivo de la Ley es la reducción de tasa de temporalidad estructural, siendo así que la Resolución de la SEFP definió «temporalidad estructural» como «las plazas temporales correspondientes a la modalidad prevista por el artículo 10.1.a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), así como en la modalidad correspondiente del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral».

La remisión al artículo 10 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP), nos conduce directamente a los denominados funcionarios interinos, y, en particular, a la modalidad de la letra a) del apartado 1, esto es, a funcionarios interinos para cubrir plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años.

La Resolución del SEFP apuntaba, sin entrar, en la «modalidad correspondiente del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral», aunque necesariamente remitía de forma implícita al artículo 15 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (TRET), pues es la norma (antes y después del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo —reforma laboral de 2021—) que regula la contratación «en la modalidad » temporal laboral correspondiente (1) .

De este modo, la Resolución del SEFP no se refería expresamente al personal indefinido no fijo como un supuesto incluido dentro de la noción de «temporalidad estructural» (menos aún al personal fijo discontinuo), dado que no remitía al artículo 11.1 del mismo TREBEP, que es el que sí incluye esa figura al señalar que «es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas», de modo que en «función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal».

Pese ello, la Resolución de la SEFP sí hacía mención expresa a dicha figura en otro apartado, como tendremos también oportunidad de analizar, no sin antes efectuar un breve recorrido por las vías de estabilización: •

Estabilización de plazas por concurso-oposición. Es la vía prevista en el artículo 2 de la Ley 20/2021 al señalar que «(…) se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020».

•

Estabilización por concurso. Es la vía regulada en la Disposición adicional sexta de la Ley 20/2021 cuando

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establece que se convocarán por el sistema de concurso «aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016».

Dentro de esta vía, la Disposición adicional octava precisa que «los procesos de estabilización contenidos en la disposición adicional sexta incluirán en sus convocatorias las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016».

Con independencia de la vía, lo que ha de quedar claro, siendo premisa indiscutible, es que la estabilización lo es necesariamente de una «plaza». No se estabilizan puestos, ni a las personas que los hayan ocupado, sino plazas, definidas en cuanto «cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate», con independencia de que haya varios puestos de esa misma plaza en diversos servicios, o de que la plaza, y puesto, hayan sido ocupados por diversas personas. Y, al efecto, la Resolución de la SEFP afirmaba: «Una plaza o dotación será susceptible de estabilización en tanto que la misma cumpla los requisitos establecidos en la Ley 20/2021, independientemente de que haya sido ocupada por la misma o distintas personas de forma consecutiva, alternativa, o con alguna interrupción en los términos indicados en el apartado 1.3»

Podría haberse definido con mayor precisión el concepto de «vinculación temporal» La plaza por estabilizar debe reunir los siguientes requisitos (además de estar dotada presupuestariamente): a) Ha de ser estructural.

Con cierta falta de sistemática, la Ley 20/2021 prevé —como se ha anticipado— varias vías (procesos) de estabilización, con singularidades cada una, pero cuyo común denominador es el carácter estructural de la plaza, concepto que, pese a su importancia, no es definido por la propia Ley, y ha tenido que ser aclarado por la Resolución de la SEFP como «aquellas relativas a funciones recurrentes que se integran en la actividad ordinaria y del normal funcionamiento de la Administración de que se trate, incluyendo, por tanto, las plazas ligadas a programas o actuaciones que no gocen de sustantividad propia y diferenciada de la actividad ordinaria». b) Ha de haber sido ocupada de forma ininterrumpida.

La Resolución de la SEFP hacía dos aclaraciones al efecto: —

Por un lado, que la «fecha 31/12/2020 del art. 2.1 de la Ley 20/2021 es la referencia para la determinación del ámbito temporal de las plazas a estabilizar, siempre teniendo en cuenta que debe existir una dotación presupuestaria para su convocatoria y, teniendo en cuenta que dicha fecha no es de aplicación a las plazas a estabilizar derivadas de la disposición adicional octava de la Ley, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2.3 de esta Resolución». Por tanto, las plazas debían estar efectivamente ocupadas a dicha fecha.

—

Por otro lado, que «no suponen una interrupción exclusivamente a los efectos de la estabilización, los periodos de tiempo en los que la plaza haya estado vacante como consecuencia de la necesidad de llevar a cabo los trámites administrativos correspondiente derivados del nombramiento o contratación de nuevo

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personal interino o laboral temporal tras el cese del anterior», situando dicho plazo en 3 meses «sin perjuicio de las diferencias en la gestión de cada administración».

Téngase en cuenta que el tiempo de ocupación (temporal) de la plaza determina la concreta vía de estabilización.

En efecto, el concurso-oposición se prevé para plazas ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020 (es decir, como poco, desde el 30 de diciembre de 2017); mientras que el concurso se prevé para plazas ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. Sin embargo, dentro de este segundo supuesto, si esas plazas están vacantes a 31 de diciembre de 2020, las mismas también se incorporarían a la OEP en virtud de la Disposición adicional octava (2) . c) Ha de haber sido ocupada de forma temporal.

Pues bien, el artículo 2.5 de la Ley 20/2021 indica: «De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal» Podría haberse definido con mayor precisión qué sea «vinculación temporal» a fin de evitar problemas interpretativos en relación, precisamente, con las situaciones que se tratarán a continuación, y que habrían aflorado en el sector público institucional (3) .

Y es que la tendencia casi natural es entender que «vinculación temporal» se refiere a la naturaleza del vínculo contractual, y, por tanto, ello nos conduciría a la consecuencia de que sólo podrían estabilizarse plazas ocupadas por personal sujeto a una relación laboral temporal, según queda definida tanto en el TREBEP (artículo 10, es decir, funcionarios interinos) y en el TRET (artículo 15 en su redacción anterior a la reforma laboral de 2021) (4) Así, si entendemos que la «vinculación temporal» se refiere a la naturaleza temporal de la relación laboral, no podrían estabilizarse plazas estructurales ocupadas por personal indefinido por más que el elemento temporal concurra en algunas figuras de contratos indefinidos. No obstante, podría plantearse que la noción legal de «vinculación temporal» no atiende tanto a la naturaleza de la relación jurídico-laboral cuanto a la provisionalidad o intermitencia de la prestación laboral, en cuyo caso se podría sostener que la estabilización permitiría la inclusión de contratos indefinidos en que el componente temporal en la prestación del trabajo sea muy acusado, como los casos del personal indefinido no fijo y del personal fijo discontinuo.

Y ésta era, y es, a nuestro juicio, la principal indefinición de la Ley, de la que dependía la correcta integración de determinadas situaciones, como las que abordamos acto seguido.

Pues bien, que la Ley 20/2021 sea de naturaleza excepcional, y, en todo caso, temporal, entendemos que no admite discusión.

En efecto, la estabilización se configura, con carácter general, como una tasa adicional (excepcional) a las previsiones de los artículos 19. Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19. Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018; y, en particular, el concurso previsto en la Disposición adicional sexta se califica por el propio Preámbulo de la Ley 20/2021 como excepcional.

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De este modo, nos parece adecuado traer a colación el artículo 4.2 del Código Civil: «Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» Desde esta premisa metodológica, la Ley 20/2021, y las situaciones amparables en la misma, habían de ser interpretadas en sentido estricto y restrictivo, de modo que «vinculación temporal» se referiría a relaciones laborales de naturaleza temporal, pues, de otro modo, se corría el evidente riesgo de incluir en el ámbito objetivo de la Ley situaciones que no permitiesen estabilizar plazas en tanto que no van a contribuir (recordemos que es la mens legislatoris) a la reducción de la tasa de temporalidad estructural en una relación de causa-efecto y sin «incremento de gasto ni de efectivos».

III. Personal fijo discontinuo y al personal indefinido no fijo Atendiendo al carácter excepcional y, en todo caso, temporal, de la Ley 20/2021, y desde la perspectiva finalista de la estabilización (reducción de la tasa estructural de temporalidad), era, y es, muy discutible que pudieran ser consideradas plazas a estabilizar las estructurales ocupadas por personal indefinido no fijo y, más aún, las ocupadas por personal fijo discontinuo, figuras que llaman nuestra atención a efectos del presente artículo porque se ha constatado que ciertas entidades del sector público las han empleado para estabilizar plazas, sin una justificación del todo clara.

En cuanto al personal fijo discontinuo, el artículo 16.1 del TRET (incluso antes de su modificación por el artículo 1.4 de la reforma laboral de 2021) establecía: «El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa» Así pues, el TRET califica la relación de fijo discontinuo como indefinida, pese al carácter provisional o, más bien, intermitente, de la prestación de trabajo, por lo que la consecuencia no debería ser otra que la imposibilidad de estabilizar las plazas ocupadas por dicho personal.

Sin embargo, a mayor abundamiento, y por si pudiere caber alguna duda, hay que tener en cuenta — nuevamente— que el objetivo de la Ley 20/2021 es que la incorporación de plazas al proceso de estabilización verdaderamente contribuyese a disminuir la tasa de temporalidad por debajo del ocho por ciento. Y, estrechamente relacionado con esa finalidad, la estabilización (precisamente por serlo, y para serlo) no debería conllevar un incremento de gasto y/o de efectivos, incremento del gasto que se produce en el caso de que se estabilizasen como fijas plazas configuradas como fijas discontinuas sólo sea por la necesaria remuneración de los periodos de inactividad propios del fijo discontinuo, que desaparecerían con la conversión en plazas fijas.

Respecto del indefinido no fijo, por definición (no legal, sino jurisprudencial), es aquel que, habiendo sido contratado temporalmente de forma fraudulenta (o abuso de la temporalidad), ha instado un procedimiento judicial para que se le reconozca la condición de indefinido, pero que no puede serle reconocido el estatuto jurídico completo de indefinido (es decir, la fijeza) porque las Administraciones públicas, y el sector público institucional, han de regirse por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, tal y como vienen establecidos en el artículo 103.3 de la Constitución Española, para proveer la plaza, o el puesto, de modo que ese personal, así declarado en sentencia, tendrá derecho a permanecer en la plaza o puesto hasta su cobertura a través de algún sistema selectivo basado en esos principios.

Baste citar, como botón de muestra del origen jurisprudencial de la figura, la Sentencia del Tribunal Supremo

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(Sala de lo Social), de 20 de enero de 1998 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm.

317/1997), en una doctrina que se ha reiterado a lo largo de los años (con matizaciones sólo respecto de las consecuencias derivadas de la extinción del personal indefinido no fijo tras la provisión de la plaza o puesto ya conforme al sistema selectivo basado en los citados principios constitucionales), y que se viene aplicando también al sector público institucional como consecuencia del juego del artículo 55 del TREBEP en relación con su Disposición adicional primera y su artículo 2 (5) .

La positivación de la figura del indefinido no fijo se produjo con la introducción por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, de la Disposición adicional decimoquinta del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (ET 1995), siendo la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público la que introdujo por primera vez, como proyección del concepto de empleado público laboral, la noción de personal indefinido, distinguiéndolo de las figuras del personal fijo y temporal [cfr. artículos 8.2 c) y 11.1 in fine].

Actualmente, hay que estar a lo previsto en los artículos 8.1 c) y 11.1 in fine del TRLEBEP, y a la Disposición adicional decimoquinta del TRET (6) .

Esta positivación de la figura no ha resuelto, con todo, el debate jurisprudencial sobre la mayor aproximación del indefinido no fijo al personal temporal o al personal fijo.

En efecto, el tratamiento jurisprudencial de la naturaleza jurídica de la relación del indefinido no fijo ha sido oscilante en los últimos 20 años, pues existen pronunciamientos en que se considera que los indefinidos no fijos eran interinos de hecho, otros en que se les consideraba asimilados a los interinos por vacante, e incluso sentencias que determinaban que adquirían la fijeza, o que aproximan más la figura al contrato temporal o al fijo.

A la condición de fijo se refiere, entre otras principalmente de la década de los años noventa del siglo pasado, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 18 de marzo de 1991 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1072/90). Entre las sentencias que asimilan los indefinidos no fijos a los temporales (previa asimilación de éstos con los interinos) destacan las Sentencias de 24 de junio de 2014 (recurso de Casación núm. 217/2013), de 8 de julio de 2014 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2693/2013) y de 6 de octubre de 2015 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2592/2014) (7) .

Sin embargo, el Tribunal Supremo cambió de nuevo su doctrina sobre el carácter temporal o no del indefinido no fijo, y así en la Sentencia núm. 257/2017, de 28 de marzo (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1664/2015) afirma la condición de fijo por vía negativa («lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal»).

Se ha sostenido que esta última sentencia significaría vulnerar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Auto de 11 de diciembre de 2014, Huétor Vega C-86/14), que calificaba a los indefinidos no fijos como contratos de duración determinada, es decir, que partía de la base de que son contratos temporales al amparo del Acuerdo Marco (de ahí que se exigiera la adopción de una indemnización en aplicación de la cláusula 5ª), de modo que la conversión en contrato indefinido no fijo «no modifica la propia naturaleza» de los contratos temporales anteriores, porque «tal conversión es una sanción por el recurso abusivo a esos contratos».

Pese a ello, la Sentencia núm. 352/2018, de 2 de abril (recurso de casación núm. 27/2017) vuelve a enfatizar la asimilación al fijo, cuando afirma que la «figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo, sin perjuicio de que la plaza que ocupe (al margen del reflejo que ello posea en la RPT) deba ser objeto de amortización (previo cumplimiento de los trámites del despido objetivo o colectivo) o de convocatoria (abocando, en su caso, a

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la extinción indemnizada del contrato)».

Este debate jurisprudencial estaría lejos de estar cerrado, aunque parece que la postura más reciente tiende a considerar al indefinido no fijo como una categoría más asimilada al personal fijo, lo cual no era, ni es, baladí, porque, a efectos de estabilización de plazas, todo dependía de la consideración de la relación laboral que ocupa la plaza estructural como fija o temporal, y así: —

Si el indefinido no fijo se considera como asimilado al temporal, en tanto que la declaración judicial de tal relación se basa en el previo recurso abusivo a contratos temporales, de modo que la conversión en indefinido no fijo es una sanción (judicial) que no modifica la propia naturaleza de los contratos temporales anteriores, parecería claro que, si la plaza está ocupada o ha estado ocupada por indefinidos no fijos, ello no impediría su estabilización (insistimos, no la estabilización del puesto, ni de la persona).

—

Si, por el contrario, el indefinido no fijo se considera como asimilado al fijo, no podrá computarse para estabilizar la plaza, porque en el período a considerar no habría existido una «ocupación temporal e ininterrumpida» de la plaza.

Arriba ya indicamos que la Resolución de la SEFM no incluía a los indefinidos no fijos como supuestos de temporalidad estructural; sin embargo, dicha Resolución sí dedicaba un apartado específico a la figura en cuestión (al igual que el artículo 4 de la OEP para la estabilización de empleo temporal en la Administración General del Estado): «Los procesos de estabilización de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre podrán incluir las plazas ocupadas por personas que hayan sido declaradas como personal indefinido no fijo por sentencia judicial siempre que las plazas cumplan con la necesaria naturaleza temporal, de ocupación ininterrumpida y carácter estructural que fija la Ley» Pese a que la Resolución de la SEFP partía de que la estabilización persigue reducir la temporalidad (y podría pensarse, según lo que se ha defendido, que necesariamente «vinculación temporal » equivale a relación laboral temporal), y a que no consideraba a los indefinidos no fijos como una figura amparable en la noción de temporalidad estructural, el apartado transcrito, en relación con esa figura, parece que no haría depender la temporalidad de la relación laboral, sino, más bien, de que las «plazas cumplan con la necesaria naturaleza temporal».

Si acogemos la literalidad de lo indicado, entendemos que ello conduciría a una consecuencia imposible porque, al fin y al cabo, una plaza que cumpla con la «necesaria naturaleza temporal» es tanto como decir que es coyuntural, y, por tanto, que no es estructural , lo que significaría que la plaza no podría estabilizarse.

Por tanto, hemos de entender que la Resolución de la SEFP, ante la omisión legislativa de la figura de la indefinidos no fijos, trataba de visualizar su situación ante el proceso de estabilización, pero no podía adoptar un criterio definitivo, al no estar contemplada expresamente la figura en la Ley. De este modo, la citada Resolución se refería al personal indefinido no fijo de una forma singular, y por ello, cuando indicaba que las OEP «podrán incluir las plazas ocupadas por personas que hayan sido declaradas como personal indefinido no fijo siempre que las plazas cumplan con la necesaria naturaleza temporal», era lógico que fuese así, dado que entendemos que no podía afirmar abierta y directamente que el indefinido no fijo estabilizara una plaza, y, por tanto, tenía que partir de que se trataba de plazas estructurales ocupadas por relaciones laborales temporales, dejando abierta, no obstante, la valoración que cada entidad del sector público hiciese («siempre que») sobre si el indefinido no fijo es o no personal temporal, en el contexto de los cambios jurisprudenciales sobre la calificación de la figura, y teniendo en

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cuenta que los indefinidos no fijos son tales desde el dictado de una sentencia reconociendo el previo fraude en la contratación temporal.

A nuestro juicio, el legislador debería haber sido consciente del tipo de norma que promulgaba (como hemos indicado, excepcional y, cuanto menos, de ámbito temporal limitado), y las consecuencias que ello llevaba aparejadas (imposibilidad de aplicación a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas), de modo que debería haber contemplado de forma expresa la especial situación de los indefinidos no fijos, a fin de disipar las dudas interpretativas que, atendiendo a la literalidad de la Ley, y a su explícita finalidad (reducción de la temporalidad estructural, sin mayor gasto, ni aumento de efectivos), se pudieren haber suscitado en cuanto al encuadramiento en el proceso de estabilización de las plazas ocupadas por aquellos, máxime cuando (de esto no cabe duda interpretativa alguna) si hay indefinidos no fijos es consecuencia del uso abusivo de los contratos temporales por el sector público, y parecería lógica la incorporación de estas plazas a las OEP del proceso de estabilización.

(1) Tras la reforma laboral de 2021, la temporalidad se reduce a los contratos por circunstancias de la producción y a los contratos por sustitución de persona trabajadora, debiendo justificarse la específica necesidad de esa modalidad cuando se trate de puestos de trabajo vinculados a la normal actividad de la empresa, pues la regla general, en estos casos, será acudir a la figura del fijo discontinuo; antes de la indicada reforma, la temporalidad venía determinada por los contratos de obra o servicio determinados, de acumulación de tareas o exceso de pedidos, y de interinidad o sustitución.

(2) Señalando la Resolución de la SEFP que «estas plazas vacantes de naturaleza estructural son aquellas ocupadas a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 de forma temporal por personal temporal de larga duración con una relación de servicios de esta naturaleza anterior a 1 de enero de 2016, aun cuando se hayan sucedido diversos nombramientos o contratos temporales a lo largo del tiempo en la misma administración, estabilizándose la última plaza ocupada».

(3) Téngase en consideración que, conforme a la Disposición adicional séptima de la Ley 20/2021, la estabilización se aplica también a «sociedades mercantiles públicas, entidades públicas empresariales, fundaciones del sector público y consorcios del sector público, sin perjuicio de la adecuación, en su caso, a su normativa específica».

(4) Es por esa razón que la Resolución del SEFP señala que «no podrán ser objeto de oferta aquellas plazas que tengan reserva de puesto a un funcionario o funcionaria de carrera o personal laboral fijo, tanto en los casos en los que exista reserva en ese puesto, como en los casos en que el nombramiento o contratación del personal temporal obedezca a la sustitución de personal funcionario de carrera o laboral fijo en situaciones administrativas en las que exista reserva de puesto de similares características».

(5) Vid. en este sentido, para sociedades mercantiles de titularidad pública, las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) núm. 12/2022, de 11 de enero (recurso de casación para la unificación de doctrina núm.

484/202) y la núm. 1140/2021, de 23 de noviembre (recurso de casación para la unificación de doctrina núm.

4339/2018).

(6) Aunque, respecto de esta última, hemos de señalar que la reforma laboral de 2021 ha suprimido la posibilidad, antes sí prevista, de que el artículo 15.1.a) del TRET, en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados, y en el artículo 15.5, sobre límites al encadenamiento de contratos, surta efectos en el ámbito de las Administraciones públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes.

(7) Esta última indica que los «contratos del personal indefinido no fijo, se dice en esa sentencia y otras muchas posteriores que la han seguido, tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada — hasta la cobertura reglamentaria de la vacante— de manera que se conoce la posible causa de

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terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá».

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