COMISIÓN DE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
27. La Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, ha mencionado lo siguiente5:
“(…)
10 La simulación, adquisición o realización de deudas, el ocultamiento de bienes, así como la disposición indebida del patrimonio concursal son actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores que la legislación sanciona con multas de hasta cien (100) UIT. Dado que el régimen concursal es instituido en beneficio del colectivo de acreedores, se ha establecido normas orientadas a proteger el patrimonio en crisis, que es prenda común de los acreedores. De esta forma, la legislación intenta garantizar la intangibilidad del patrimonio del concursado a fin de que la junta de acreedores pueda tomar una decisión sobre el mismo para lograr la efectiva recuperación de sus créditos.
11 Por ello, al tipificar dichas conductas como graves infracciones a los intereses de los acreedores y a la propia institucionalidad del Sistema Concursal, el marco legal busca desincentivar la comisión de tales conductas y favorecer la correcta marcha de los procedimientos concursales como instrumentos que garanticen la efectiva protección del crédito. (…)” (Lo subrayado y resaltado es agregado)
III.2 De lo actuado en el procedimiento sancionador
III.2.1 Investigaciones preliminares, inicio del procedimiento y actuaciones probatorias
28. En el presente caso, en el marco de las investigaciones preliminares ordenadas por la Comisión sobre el procedimiento concursal de Universitario de Deportes, se apreció con carácter preliminar que, Solución y Desarrollo, en su condición de administrador del referido concursado, con fecha 23 de diciembre de 2019, suscribió con Cerro Largo el documento denominado Convenio Cerro Largo – Noche Crema, en el marco del cual se habrían realizado gastos en perjuicio de la masa concursal.
5 Criterio desarrollado en la Resolución N° 066-2013/SDC-INDECOPI, de fecha 15 de enero de 2013, emitida en el marco del procedimiento sancionador seguido contra Derechos Concursales y Recuperaciones S.A.C. (Expediente N° 061-2011/CCO-SANCIONADOR).
Al respecto, si bien en la referida jurisprudencia concursal se hace referencia a la realización de deudas, los gastos que también están incluidos en el artículo 125.2 literal b) de la Ley, siguen una lógica similar.
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29. En atención a los indicios de carácter preliminar señalados en el numeral precedente6, el órgano instructor decidió el inicio de un procedimiento sancionador contra Solución y Desarrollo, en su condición de administrador de Universitario de Deportes, por la celebración del Convenio Cerro Largo – Noche Crema de fecha 23 de diciembre de 2019, en virtud del cual se habrían realizado gastos en inobservancia del artículo 125.2 literal b) de la Ley.
30. Posteriormente, con fecha 16 de julio de 2021, en atención al requerimiento efectuado por la Secretaría Técnica de Fiscalización a Alta Sierra, en su condición de administrador de Universitario de Deportes, la citada entidad informó lo siguiente:
a) Conforme al documento denominado Convenio Cerro Largo –Noche Crema, del 23 de diciembre de 2019, Universitario de Deportes se obligó a pagar a Cerro Largo el importe de US$ 115 000,00, por su participación en el evento deportivo denominado “La Noche Crema” . Dicho importe sería pagado a Cerro Largo en dos (2) cuotas: (i) US$ 65 000,00 que serían cancelados el 14 de enero de 2020 y (ii) US$ 50 000,00 que serían cancelados el 25 de enero de 2020; estableciéndose un interés moratorio por incumplimiento de pago ascendente al 10 % mensual.
Asimismo, del acervo documentario de Universitario de Deportes se aprecia la Orden de Pago CU Nº 020-01-2020, del 13 de enero de 2020, mediante la cual Solución y Desarrollo requirió a Grupo Coril, administrador del patrimonio en fideicomiso del concursado, el pago de US$ 65 000,00 a favor de GS Sport Limited7
Del mismo modo, en la contabilidad de Universitario de Deportes se aprecian las provisiones que acreditarían la cuenta por pagar a favor de Cerro Largo
b)
Respecto a la contratación del futbolista Jonathan Dos Santos Dure, conforme al documento denominado Convenio de Cesión Temporal, del 27 de diciembre de 2019, Universitario de Deportes
6 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 255.Procedimiento sancionador
Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones: (…)
2. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación (…)
7 Cabe mencionar que, mediante comunicación del 12 de enero de 2020, Cerro Largo informó a Solución y Desarrollo que los pagos a su favor por el Convenio Cerro Largo – Noche Crema debían ser abonados a la cuenta de GS SPORT LIMITED
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obtuvo de Cerro Largo la cesión temporal gratuita del citado futbolista. De acuerdo con ello, “en la contabilidad del concursado no se han encontrado registros de sumas de dinero a favor del citado deportista por dicho concepto”
Por otro lado, del acervo documentario de Universitario de Deportes se aprecia el documento denominado Contrato de Trabajo de Futbolista Profesional, del 27 de diciembre de 2019, suscrito por Universitario de Deportes y el señor Jonathan Dos Santos Dure. Asimismo, de la Constancia de “T-Registro” se acreditaría que el citado futbolista laboró hasta el 31 de diciembre de 2020.
c) Respecto al evento denominado “La Noche Crema” , como sería de público conocimiento, con fecha 18 de enero de 2020 se realizó el encuentro deportivo entre Universitario de Deportes y Cerro Largo.
Sin embargo, del acervo documentario de Universitario de Deportes “no se ha encontrado informes o documentos relacionados al evento deportivo La Noche Crema” . (El subrayado es agregado)
Finalmente, en cuanto a los gastos por el citado evento deportivo, se aprecia que Solución y Desarrollo contrató a la empresa Corporación Allen S.A.C. (en adelante, Corporación Allen) por la producción del evento “La Noche Crema”, por el importe de S/ 350 000,00. Asimismo, Solución y Desarrollo requirió a Grupo Coril el pago de diferentes conceptos para la realización del citado evento deportivo.
31. Como prueba de sus afirmaciones, Alta Sierra presentó lo siguiente:
i) Copia del Convenio Cerro Largo – Noche Crema, del 23 de diciembre de 2019.
ii) Copia de la Orden de Pago CU Nº 020-01-2020, del 13 de enero de 2020, mediante la cual Solución y Desarrollo solicitó a Grupo Coril, administrador del patrimonio en fideicomiso del concursado, el pago a favor de GS SPORTS LIMITED (Nº de cuenta: 34065USD10461), por el importe de US$ 65 000,00, bajo el siguiente asunto: “PAGO 1ERA CUOTA SEGÚN CONVENIO DE PARTIDO AMISTOSO NOCHE CREMA 2020”
iii) Copia de la constancia de depósito de fecha 14 de enero de 2020, el cual consigna como tipo de operación: “TRANFERENCIAS AL EXTERIOR a la cuenta Nº 34065USD10461” , por el importe de US$ 65 000,00, realizada desde la cuenta denominada “Universitario de Deportes Patrimonio en Fideicomiso – Consulta de Operaciones” .
iv) Copia del registro contable de Universitario de Deportes denominado Libro Diario, correspondiente a enero de 2020, en el
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cual en el rubro denominado “PROVISIÓN CONTRATO CLUB INVITADO NOCHE CREMA” , se aprecian las provisiones denominadas “OTRAS CUENTAS POR PAGAR – DOLARES” , por los importes de US$ 65 000,00 y US$ 50 000,00
v) Copia del registro contable de Universitario de Deportes denominado Libro Diario, correspondiente a enero de 2020, en el cual en el rubro denominado “PRODUCCIÓN DEL EVENTO: FESTIVAL Y NOCHE CREMA 2020” , se aprecia el registro “FACTURAS POR PAGAR – SOLES (E001-1104)”, por el importe de S/ 353 789,02.
vi) Copia de las Ordenes de Pago CU 015-01-20208; CU 032-0120209; CU 033-01-202010; CU 036-01-202011; CU 043-01-202012 , en las cuales se aprecia que Solución y Desarrollo requirió a Grupo Coril el pago de diferentes conceptos por la realización del evento denominado “La Noche Crema” .
vii) Copia del documento denominado “Contrato de Trabajo de Futbolista Profesional” , de fecha 27 de diciembre de 2019, suscrito por Universitario de Deportes y el señor Jonathan Dos Santos Dure. viii) Copia de la Constancia de Baja de Trabajador – Formulario 1604-3 (T-Registro: Registro de Prestadores), del 8 de febrero de 2021, emitido por SUNAT, en la cual se aprecia el registro de la baja por
8 Mediante la referida orden de pago, Solución y Desarrollo solicitó a Coril realizar diversos pagos con cargo al patrimonio de Universitario de Deportes, por un importe total de S/ 68 959,35, que incluye el pago por concepto de “Gastos Varios/Mnto. Noche Crema 2020”, por un importe de S/ 10 000,00
9 Mediante la referida orden de pago, Solución y Desarrollo solicitó a Coril realizar diversos pagos con cargo al patrimonio de Universitario de Deportes, por un importe total de S/ 36 745,91, que incluye el pago por concepto de “Gastos Operativos/ Noche Crema 2020”, por un importe de S/ 10 000,00
10 Mediante la referida orden de pago, Solución y Desarrollo solicitó a Coril realizar dos (2) pagos con cargo al patrimonio de Universitario de Deportes, por un importe total de S/ 40 000,00, por los siguientes conceptos: a) “Arrendamiento Explanada – Evento Noche Crema 2020”, por un importe de S/ 20 000,00 y b) “Garantía por arrendamiento de Explanada – Evento Noche Crema 2020” , por un importe de S/ 20 000,00
11 Mediante la referida orden de pago, Solución y Desarrollo solicitó a Coril realizar diversos pagos con cargo al patrimonio de Universitario de Deportes, por un importe total de S/ 78 661,35, que incluye pagos por concepto de: a) “Servicio de Ambulancia para Noche Crema 2020”, por un importe de S/ 1 820,00; b) “Traslado de 1er equipo Cerro Largo Noche Crema 2020” , por un importe de S/ 4 554,00; c) “Alquiler de vallas metálicas Noche Crema 2020” , por un importe de S/ 2 389,50; d) “Servicio de limpieza de baños e instalaciones del Estadio Monumental Partido U Vs. Cerro Largo Noche Crema 2020” , por un importe de S/ 7 891,84; e) “Alquiler de radios Motorola Partido U VS Cerro Largo Noche Crema” , por un importe de S/ 2 081,52; f) “Manejo de grupo electrógeno para el Partido Universitario Cerro Largo Noche Crema” , por un importe de S/ 3 960,00; y g) “Servicio de seguridad para el Partido U VS Cerro Largo Noche Crema 2020” , por un importe de S/ 26 853,02.
12 Mediante la referida orden de pago, Solución y Desarrollo solicitó a Coril realizar diversos pagos con cargo al patrimonio de Universitario de Deportes, por un importe total de S/ 330 193,83, que incluye pagos por concepto de: a) “Servicio de producción del evento: Festival y Noche Crema 2020”, por un importe de S/ 311 334,33 y b) “Animación Noche Crema 2020” , por un importe de S/ 1 200,00
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34. Posteriormente, en sus descargos al informe final de instrucción, del 10 de setiembre de 2021, Solución y Desarrollo manifestó lo siguiente:
a) En el resumen del documento denominado “Resumen distribución de la venta por evento” acompañado a sus descargos, se apreciaría que el importe neto por el evento deportivo denominado “La Noche Crema” ascendería a S/ 1 904 725,0015, mientras que los gastos por dicho evento ascienden a S/ 750 784,1216 De acuerdo con ello, consideran que no habría existido perjuicio.
b) Asimismo, en el documento mencionado en el literal precedente, se apreciaría la “distribución de todo el evento”
c) Manifiestan que durante su gestión se habría generado beneficios económicos al concursado Para tal efecto, acompañan a sus descargos un cuadro que reflejaría las finanzas del Club al 14 de febrero de 2020.
d) Reiteran que la suscripción de un contrato no se encuentra regulada o tipificada como infracción al sistema concursal
e) Reiteran que los cargos en su contra se tratarían de una acusación “falaz” por parte del señor Moreno.
f) Reiteran que Cerro Largo sería un equipo de la liga uruguaya con un nivel de futbolístico y económico superior a la liga peruana, por lo que el costo por su participación en otro país sería superior a lo que cobraría cualquier equipo peruano.
g) Reiteran que el precio pagado por la contratación de Cerro Largo no solo comprendía la contratación para el partido amistoso, al haber sido consecuencia de una “operación integral” que comprendía también la cesión a préstamo del jugador de futbol Jonathan Dos Santos Dure. Añaden que, el “mercado de fútbol” no se mide por el dinero pagado, sino por el retorno que reporta la operación, por la cual se habría obtenido un pase a fase de grupos de la Copa Libertadores, que habría representado un millonario ingreso a favor del Club
h) Reiteran que sería usual en el ámbito deportivo la operación se realice a través de un agente deportivo, por lo tanto, los pagos
15
Al respecto, Solución y Desarrollo indicó que el referido importe está compuesto por:
Noche Crema 2020 S/ 1 862 110,00.
Festival Crema 2020 S/ 13 475,00
Estacionamiento S/ 23 140,00.
Hospitality Crema S/ 6 000,00
16
Al respecto, Solución y Desarrollo indicó que el referido importe está compuesto por:
Pago a Cerro Largo S/ 338 700,00
Costo del evento S/ 412 084,12.
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debían realizarse a su cuenta y éste se encargaría de retener su comisión y transferir lo que correspondía a Cerro Largo.
i) Reiteran que el presupuesto de inversión de Universitario de Deportes, con relación al año 2019, se habría reducido en casi 15%, es decir, el señor Moreno habría conformado planteles más caros y sin ningún resultado deportivo, distinto a lo que habrían realizado al presentar un plantel que habría clasificado a la Copa Libertadores.
j) Reiteran que el artículo 61.4 de la Ley los faculta a celebrar toda clase de contratos, los cuales habrían sido informados a la Junta en los informes trimestrales que envían al Indecopi.
k) El órgano instructor no se habría pronunciado sobre los siguientes medios probatorios: Convenio Cerro Largo – Noche Crema; Convenio del jugador Jonathan Dos Santos; Carta a Coril para la transferencia y la carta enviada a la empresa GS SPORTS LIMITED.
l) El 12 de mayo de 2020 habrían informado a SUNAT, en su condición de Presidente de la Junta de Acreedores de Universitario de Deportes, sobre la contratación de Cerro Largo sin que haya manifestado alguna observación.
35. Como prueba de descargo, el imputado presentó lo siguiente:
(i) Copia del acta de la Junta de Acreedores de Universitario de Deportes de fecha 22 de julio de 2019, que, entre otros puntos de agenda, trató el tema referido a la remoción y designación de autoridades de la Junta, así como la remoción y designación de un nuevo administrador
(ii) Documento denominado “Resumen distribución de la venta por evento” , sin fecha de emisión y sin estar suscrito por la persona que elaboró el documento o algún representante del concursado.
(iii) Documento denominado “Caja al 14 de febrero de 2020” sin fecha de emisión y sin estar suscrito por la persona que elaboró el documento o algún representante del concursado.
(iv) Comunicación electrónica del 12 de mayo de 2020, enviada por el señor Raúl Leguía Puente al representante de los Créditos Tributarios, el señor Ricardo Ochoa Martínez, por el asunto denominado “PRESUNTO LAVADO DE ACTIVOS DE LOS LEGUÍA PUENTE EN UNIVERSITARIO DE DEPORTES”, en el contiene un archivo de audio denominado “Audio-2020-05-00-13-04 (1), correspondiente al Presidente de Cerro Largo.
III.2.3 Hechos relevantes del presente caso
36. De los actuados del procedimiento sancionador, se aprecian los siguientes hechos relevantes:
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(i) El 23 de diciembre de 2019, Solución y Desarrollo, en su condición de administrador de Universitario de Deportes, suscribió con Cerro Largo el documento denominado Convenio Cerro Largo – Noche Crema, el cual, en su cláusula primera, estableció que:
“( ) las partes se obligan a disputar un partido amistoso con su primer equipo de futbol en el estadio de UNIVERSITARIO, el día 18 de enero de 2020 ( )” (Lo subrayado y resaltado es agregado)
Asimismo, en su cláusula segunda, se estableció que:
“(…) UNIVERSITARIO abonará a CERRO LARGO la cantidad única y total de Dólares Estadounidenses Ciento quince mil (US$ 115,000.-) en concepto de contraprestación incluyendo además todos los costos de traslado y/o alojamiento y/o entradas al partido y/o alimentación del plantel y delegación de CERRO LARGO y/o cualquier otro sea cual fuere su naturaleza. (…)” (Sic) (Lo subrayado y resaltado es agregado)
Finalmente, en su cláusula tercera, se estableció que:
“( ) la cantidad indicada será abonada por UNIVERSITARIO en una cuenta que CERRO LARGO indique de la siguiente manera:
La suma de US$ 65 000.00 ( ) que serán cancelados a más tardar el día 14 de enero de 2020.
La suma de US$ 50 000,00 ( ) que serán cancelados a más tardar el día 25 de enero de 2020
La mora en el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones pactadas en el presente convenio, generarán un interés del 10 % (diez) mensual. (…)”
(ii) Posteriormente, el 27 de diciembre de 2019, Solución y Desarrollo, en su condición de administrador de Universitario de Deportes, suscribió con Cerro Largo, con la intervención del futbolista Jonathan Dos Santos Dure, el documento denominado Convenio de Cesión Temporal, en el cual, en su cláusula segunda, se estableció que: “( ) El objeto del presente convenio es la CESIÓN TEMPORAL REMUNERADA de EL FUTBOLISTA a favor del UNIVERSITARIO ( )” (El subrayado y resaltado es agregado)
Asimismo, en su cláusula sexta, se estableció que: “( ) El presente Convenio de Cesión Temporal es gratuito entre las partes, por lo tanto, no se realizará transferencias de dinero alguna. (…)” . (Sic) (Lo subrayado y resaltado es agregado)
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(iii) Asimismo, el 27 de diciembre de 2019, Solución y Desarrollo, en su condición de administrador de Universitario de Deportes, suscribió con el señor Jonathan Dos Santos Dure, el documento denominado Contrato de Trabajo de Futbolista Profesional, en el cual, en su cláusula tercera, se estableció que: “(…) Esta relación surge por la necesidad que tiene el CLUB de contratar al FUTBOLISTA para incorporarlo a su planilla de deportistas profesionales que conforman su equipo de futbol ( )”
Asimismo, en su cláusula quinta, se estableció que: “(…) El presente contrato tendrá un plazo de vigencia determinado ( ) dándose inicio al mismo el 01 de enero de 2020 y vencerá en forma indefectible el 31 de diciembre del año 2020 ( )”
(iv) El 18 de enero de 2020, se realizó el evento denominado “La Noche Crema” , respecto del cual, conforme a la información proporcionada por Alta Sierra, en su condición de administrador de Universitario de Deportes, se realizaron gastos con cargo al patrimonio de Universitario de Deportes, tal como se detalla a continuación:
Cuadro Nº 2 Gastos ejecutados por La Noche Crema
Nº Concepto US$ S/ 1
Primer pago Convenio Cerro Largo – Noche Crema 65000,00 2 Gastos Varios/Mnto Noche Crema 2020 (Antonio Zavala Cornejo) 10 000,00 3
Arrendamiento Explanada – Evento Noche Crema (San Miguel Global Opportunities SA C.) 20000,00 4 Garantía por arrendamiento de explanada –evento Noche Crema (San Miguel Global Opportunities S A C.) 20 000,00 5
Servicio de ambulancia para Noche Crema 2020 (Juan Morales Sánchez) 1820,00 6 Traslado de 1er equipo Cerro Largo Noche Crema 2020 (Diego MercadoPuyo) 4554,00 7
Alquiler de vallas metálicas Noche Crema 2020 (RV Eventos Perú S.A.C.) 2389,50 8
Servicio de limpieza de baños, instalaciones del Estadio Monumental Partido U Vs Cerro Largo Noche Crema 2020 (César Morales Pasos) 7891,84 9
Alquiler de radios Motorola Partido U Vs Cerro Largo Noche Crema 2020 (Leydi Rodríguez Fernández) 2081,52
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Manejo de grupo electrógeno Partido U Vs Cerro Largo Noche Crema 2020 (Margarita Salvador) 3960,00 11 Servicios de seguridad (Sentery Security S.A.C.) 26 853,02 12
10
Servicio de producción del evento: Festival y NocheCrema 2020 (Corporación Allen S.A.C.) 311 334,33 13 Animación Noche Crema (Bruno Cavasa Falcone) 1200,00
Totales US$ 65 000,00 S/ 412 084,21
(v) El 25 de junio de 2020, Solución y Desarrollo, en atención al pedido de información contenido en el Requerimiento Nº 138-2020/FCOCCO, del 1 de junio de 202017 , manifestó a la Secretaría Técnica de Fiscalización que la contratación con Cerro Largo para “La Noche Crema” habría garantizado la calidad de un partido amistoso de nivel internacional, atrayendo al público para que llene el Estadio Monumental, razón por la cual estaría justificada su contratación. Asimismo, señaló que: “( ) si se considera que los US$ 115,000.00 comprenden la participación del equipo uruguayo en la Noche Crema que reportó ingresos por más de 1 Millón de Dólares y permitió la cesión por parte de Cerro Largo en favor de la U y la consecuente contratación del jugador, el dinero pagado no puede considerarse obviamente una sobrevaloración de la operación (…)” .
Asimismo, señaló que: “( ) el precio pagado por la contratación del equipo no solo comprendía la participación de Cerro Largo en el partido, fue consecuencia de una operación integral que comprendía también la cesión a préstamo de un gran goleador de la talla de Jhonatan Dos Santos, el cual tiene una alta cotización, siendo uno de los actuales goleadores del torneo ( )” (Lo subrayado y resaltado es agregado)
17 Al respecto, cabe indicar que mediante el citado requerimiento se solicitó a Solución y Desarrollo lo siguiente: “( )
a) El 26 de marzo de 2020, en Ovación (https://ovacion.pe), se informó que, el Abogado de Gremco, el señor Gamarra, denunció que Solución y Desarrollo Empresarial S.A.C aún no entregan las instalaciones del Club. En ese sentido, sírvanse informar si han cumplido con entregar la totalidad del acervo documentario y bienes al actual administrador de Universitario de Deportes, el señor Carlos Moreno Grández, presentando la documentación de sustento pertinente.
b) El 4 de mayo de 2020, Carlos Moreno Grández (en Twitter) manifestó que Solución y Desarrollo Empresarial S.A.C. habría contratado al equipo de futbol Cerro Largo para la Noche Crema por el importe de US$ 115 000,00, lo cual estaría sobrevalorado. En ese sentido, cumplan con informar si efectuaron dicha contratación, así como el detalle de los gastos generados en dicho evento, presentando la documentación de sustento pertinente. (…)”
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(vi) El 24 de julio de 2020, el señor Jean Franco Ferrari Chiabra (en adelante, señor Ferrari), quien desempeñó el cargo de gerente deportivo de Universitario de Deportes durante la gestión de Solución y Desarrollo, manifestó a la Dirección de Fiscalización respecto al Convenio Cerro Largo – Noche Crema y la contratación del señor Jonathan Dos Santos Dure, lo siguiente18: “( ) por un tema de negociación que empezó en aproximadamente 200 mil dólares para poder trasladarlo, terminamos llegando a un acuerdo con el presidente que por 120 mil dólares traíamos al equipo para la noche crema y en préstamo al jugador. Esa era la propuesta, ahí es donde nosotros y digo nosotros porque yo estuve presente en la negociación con el señor Raúl Leguía, con quien viaje y estuve presente en la en el sorteo el planteamiento después de que lo habíamos reducido hasta ese monto simplemente dijimos que podíamos pagar en dos partes 65 mil dólares y 50 mil dólares, el presidente del Club Cerro Largo aceptó esa condición y él nos puso su condición que teníamos que enviar ese dinero a una cuenta que el … este … iba a poner, porque pertenecía a ellos, nosotros no entramos a más detalle, lo que nosotros queríamos era traer al jugador porque sabíamos que era una gran contratación y que nos estaba saliendo barato ( )” (Sic) (Lo subrayado es agregado)
Asimismo, el señor Ferrari manifestó que19: “( ) Era integral, ósea… lo que pasa es que estos señores el señor Moreno no entiende el rubro del deporte, como se maneja el tema del futbol, y las negociaciones para la contratación de jugadores en base a préstamos entran negociaciones integrales, entonces si yo puedo de alguna manera sacarle provecho a un préstamo te los saco trayendo, incluyendo al equipo del cual perteneces, entonces vimos la oportunidad por medio de la noche crema de abaratar ese costo trayendo este equipo para que juegue la noche crema que dicho sea de paso es un equipo que había clasificado a la copa libertadores, que ya tiene un pergamino y un prestigio, entonces los montos estaban claros y las condiciones estaban claras y el jugador que trajimos hoy es el vemos al jugador y los réditos que ha dado son más que pagados, porque clasificamos a la siguiente etapa de la Copa obteniendo 500 mil dólares, entonces si hablamos de costo beneficio, trajimos a un jugador con 100 mil dólares y hemos ganado 500 mil porqué hemos clasificado a la fase, además el hizo el gol del empate allá entonces a mí me cuesta y molesta escuchar opiniones como la del señor Moreno hablando de
18 Ver páginas 323 del Informe Nº 483-2020-GSF/INDECOPI, el cual obra en el expediente sancionador.
19 Ver páginas 323 a 324 del Informe Nº 483-2020-GSF/INDECOPI, el cual obra en el expediente sancionador.
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goleadores del equipo y goleador del torneo y considerado el mejor jugador del torneo por ese monto muy cercano a lo que ellos hicieron trayendo a un jugador boliviano que no jugó en 6 meses y por una cantidad muy parecida ( )” (Sic) (Lo subrayado es agregado)
III.2.4 Evaluación de los descargos al inicio del procedimiento sancionador
37. Sobre el particular, con relación al literal a) de los descargos del imputado, numeral 32 precedente, referido a que no existiría responsabilidad administrativa debido a que no forman parte del sistema concursal, por haberse dejado sin efecto su registro como administrador y liquidador de deudores concursados, debe indicarse que se desestima el referido alegato, debido a que el hecho o conducta infractora materia de evaluación se realizó cuando Solución y Desarrollo mantenía un registro vigente ante la Comisión y, a consecuencia del mismo, fue designado por la Junta de Acreedores como administrador de Universitario de Deportes, es decir, cuando formaba parte del sistema concursal.
En efecto, conforme al principio de causalidad de la potestad sancionadora, la responsabilidad administrativa recae en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción, de conformidad con el artículo 248.8 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General20 (en adelante, TUO de la LPAG).
En ese sentido, se imputó cargos contra Solución y Desarrollo, toda vez que esta entidad era la administradora de Universitario de Deportes, cuando se celebró el Convenio Cerro Largo – Noche Crema; en presunta infracción del artículo 125.2 literal b) de la Ley.
38. Respecto al literal b) de los descargos del imputado, numeral 32 precedente, referido a que el artículo 125.2 de la Ley corresponde al supuesto infractor por incumplir con atender requerimientos de información, debe desestimarse el referido alegato, toda vez que el hecho infractor imputado en su contra en el presente caso se encuentra
20
Artículo 248.Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…)
8. Causalidad. - La responsabilidad debe recaer en quién realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. (…)
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Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
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previsto en el artículo 125.2 literal b) de la Ley, referido a la realización de gastos en perjuicio de la masa concursal.
En ese sentido, contrariamente a lo alegado por el imputado, la infracción por incumplir con atender los requerimientos de información de la autoridad concursal se encuentra prevista en el artículo 125.1 literal a) de la Ley, la cual no ha sido materia de imputación o evaluación en el caso de autos.
39. Con relación al literal c) de los descargos del imputado, numeral 32 precedente, referido a que la suscripción de un contrato no se encontraría regulada como un supuesto infractor a la normativa concursal, debe desestimarse el referido alegato, pues la conducta infractora imputada está referida a un hecho distinto, circunscrito a la realización de gastos en perjuicio de la masa concursal, en infracción del artículo 125.2 literal b) de la Ley.
De acuerdo con ello, los gastos realizados por la suscripción del Convenio Cerro Largo – Noche Crema son hechos materia de evaluación en el presente caso, a efectos de determinar si ocasionaron perjuicio a la masa concursal, en inobservancia de la normativa citada en el párrafo precedente
40. Respecto al literal d) de los descargos del imputado, numeral 32 precedente, referido a que el presente procedimiento sancionador se habría iniciado a consecuencia de una acusación falsa realizada por el señor Moreno, debe desestimarse el referido alegato, toda vez que la decisión de iniciar el presente procedimiento sancionador se realizó de oficio por parte del órgano instructor, conforme a las investigaciones preliminares dispuestas por la Comisión en el procedimiento concursal de Universitario de Deportes, de conformidad con el artículo 126.1 de la Ley21
41. Con relación al literal e) de los descargos del imputado, numeral 32 precedente, referido a que Cerro Largo sería un club deportivo superior a los clubes nacionales, el cual con su participación en “La Noche Crema” habría producido ingresos “por un (1) millón de soles” , debe desestimarse el citado alegato, por cuanto no está probado con la documentación que obra en el expediente, que la contratación de Cerro
21 Ley General del Sistema Concursal. Artículo 126.- Procedimiento sancionador 126.1 El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio por decisión de la Secretaría Técnica. La decisión adoptada puede obedecer a la ponderación favorable respecto de la denuncia presentada por cualquier ciudadano, la orden del superior jerárquico, o la decisión discrecional del órgano en ejercicio de su atribución destinada a tutelar el cumplimiento de las normas de la Ley. (…)
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Largo para la realización de un partido amistoso haya producido los ingresos alegados por el imputado22 .
Asimismo, es pertinente indicar que el Convenio Cerro Largo – Noche Crema para la realización de un partido amistoso, es un evento deportivo que se encuentra circunscrito en uno de mayor envergadura denominado “La Noche Crema” , evento cuya producción estuvo a cargo de la empresa Corporación Allen (numeral 30 precedente) y estuvo compuesto por: a) “La Noche Crema”; b) “Festival Crema”; y c) “Hospitality Crema” (numeral 34 precedente).
Adicionalmente, respecto al aludido beneficio económico a la masa concursal por la celebración del citado convenio, se reitera que el imputado no ha demostrado los ingresos que generó dicho acto. Sin perjuicio de ello, el imputado en su condición de administrador de Universitario de Deportes, tampoco cumplió con el pago de la segunda cuota a favor de Cerro Largo, dejando una deuda de US$ 50 000,00, más intereses moratorios del 10% mensuales, al haberse acreditado solo el pago de US$ 65 000,00 (numeral 30 precedente), lo cual no se condice con el beneficio económico que declara haber obtenido por la realización del partido amistoso con el equipo de futbol de Cerro Largo.
42. Respecto al literal f) de los descargos del imputado, numeral 32 precedente, referido a que el Convenio Cerro Largo – Noche Crema habría formado parte de una “operación integral” que incluía la cesión temporal de un jugador de futbol profesional, cuya participación habría permitido el pase del concursado a la Copa Libertadores, produciendo ingresos significativos para el referido club, debe desestimarse el citado alegato, debido a que no es materia de evaluación y pronunciamiento los beneficios económicos o deportivos que pudiera haber obtenido Universitario de Deportes por la cesión temporal del aludido deportista, pues conforme a la imputación de cargos, está se encuentra circunscrita a la realización de gastos por la celebración del citado convenio, respecto del cual no están probados los ingresos económicos que alude el imputado o que citada elección del club Cerro Largo haya resultado ser la mejor propuesta de una serie de otras opciones (otros equipos de fútbol) que pudo haber evaluado Solución y Desarrollo para participar en el evento denominado “La Noche Crema” .
22
Al respecto, conforme al artículo 196 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al presente caso, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos y el imputado no ha probado dicho extremo de su alegato
Código Procesal Civil. Artículo 196.- Carga de la prueba Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos
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43. Con relación a los literales g) y h) de los descargos del imputado, numeral 32 precedente, referidos a que el Convenio Cerro Largo –Noche Crema se realizó por intermedio de un agente y que el presupuesto de inversión del concursado realizado durante su gestión (2020) habría sido reducido, se deben desestimar los citados alegatos, debido a que los hechos alegados no guardan relación con el hecho materia de imputación y evaluación en el caso de autos.
De acuerdo con ello, la intervención de un agente para negociar el aludido convenio no enerva el hecho que se realizaron gastos en perjuicio de la masa concursal y, por otro lado, el presupuesto de inversión que se hubiese ejecutado en la gestión de Solución y Desarrollo no interviene directamente en la evaluación de la conducta infractora imputada
44. Finalmente, con relación al literal i) de los descargos del imputado, numeral 32 precedente, referido a que el artículo 61.4 de la Ley lo autorizó a suscribir el Convenio Cerro Largo – Noche Crema, lo cual fue informado a la Comisión en sus informes trimestrales, debe desestimarse el citado alegato, debido a que la normativa concursal no autoriza o legitima la celebración de contratos que generen gastos en perjuicio de la masa concursal.
Por otro lado, con relación a que habría presentado información trimestral a la Comisión sobre la existencia y ejecución del citado convenio, cabe indicar que, en el informe trimestral al 31 de marzo de 2020, presentado a través del Sistema de Procedimientos Concursales (Sipcon), no se identifican los ingresos obtenidos por realización del partido amistoso conforme al Convenio Cerro Largo – Noche Crema.
Finalmente, cabe indicar que, mientras no haya prescrito una conducta infractora a la Ley, la autoridad concursal mantiene competencias habilitada para investigar y sancionar tales infracciones, que pueden provenir de informes trimestrales presentados a la Comisión, denuncias informativas o como en el presente caso, en atención a las investigaciones preliminares realizadas en el procedimiento concursal de Universitario de Deportes.
III.2 5 Evaluación de los descargos al informe final de instrucción
45. Al respecto, con relación a los literales a) y b) de los descargos del imputado, numeral 34 precedente, referidos a que los ingresos por el evento deportivo denominado “La Noche Crema” habrían ascendido a S/ 1 904 725,00, para lo cual presentó el documento denominado “Resumen distribución de la venta por evento” (en adelante, Resumen de
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la venta por evento), se deben desestimar los citados alegatos, debido a que no existe evidencia que el citado importe corresponda exclusivamente a los ingresos generados por el partido amistoso según el Convenio Cerro Largo – Noche Crema, evento deportivo que formó parte integrante de otro de mayor envergadura, denominado “La Noche Crema”, siendo materia de imputación el primero de los mencionados y no el segundo de ellos.
Asimismo, debe indicarse que el documento denominado “Resumen de la venta por evento” , adjuntado por el imputado como sustento de sus descargos, no constituye un documento que cause verosimilitud sobre los hechos que indica, toda vez que no se encuentra suscrito por el emisor del documento o por algún representante del concursado, ni cuenta con documentación de sustento que respalde los hechos que declara.
46. Respecto al literal c) de los descargos del imputado, numeral 34 precedente, referido a los “ingresos de caja” del concursado producidos durante la gestión de Solución y Desarrollo, sustentados en el documento denominado “Caja al 14 de febrero de 2020”; cabe indicar que no es materia de evaluación los ingresos obtenidos al final de la gestión del imputado, debido a que, tal como se ha indicado anteriormente, la imputación de cargos está circunscrita a los gastos incurridos por la celebración del Convenio Cerro Largo – Noche Crema (contratación del equipo de fútbol Cerro Largo para la realización de un partido amistoso)
47. Con relación a los literales d), e), f), g), h), i) y j) de los descargos del imputado, numeral 34 precedente, reiterativos de alegatos planteados al inicio del presente procedimiento sancionador, se deben desestimar los mismos, conforme a lo ampliamente desarrollado en los numerales 40 al 44, al cual nos remitimos para desvirtuar los mismos
Al respecto, cabe indicar que en los citados numerales se indica lo siguiente: a) el presente procedimiento sancionador se inició de oficio por parte de la autoridad concursal y no por los hechos informados por el señor Moreno; b) no está probado el beneficio económico (ingresos) derivados de la celebración del Convenio Cerro Largo – Noche Crema; c) no forma parte de la evaluación del presente caso que la intervención de un agente para negociar el aludido convenio; y, e) la normativa concursal no legitima contratos que pueden implicar gastos en perjuicio de la masa concursal.
48. Respecto al literal k) de los descargos del imputado, numeral 34 precedente, referido a que el órgano instructor no habría tomado en
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cuenta los siguientes documentos: Convenio Cerro Largo – Noche Crema; Convenio del jugador Jonathan Dos Santos; Carta a Coril para la transferencia y la carta enviada a la empresa GS SPORTS LIMITED; se debe desestimar el citado alegato, por cuanto no se evidencia ausencia de motivación en el referido informe, en el cual se expresa la relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico.
Asimismo, en el numeral 36 precedente, este órgano resolutivo en la línea de lo indicado en el párrafo precedente, ha señalado expresamente los hechos relevantes del caso que son materia de evaluación, de conformidad con el artículo 6 del TUO de la LPAG23 .
De acuerdo con ello, tomando en cuenta que la Comisión es el órgano que determina la responsabilidad administrativa por el hecho imputado contra Solución y Desarrollo; conforme al artículo 126.5 de la Ley24 , el informe final de instrucción no ha producido indefensión al administrado, pues el imputado presentó sus descargos al referido informe y puede interponer los recursos impugnatorios que le asisten, en caso no se encuentre conforme con el presente pronunciamiento. Lo anterior, en estricta observancia del Principio del Debido Procedimiento, que incluye el Derecho de Defensa, de conformidad con el artículo IV numeral 1.2 del TUO de la LPAG25 .
23 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 6Motivación del acto administrativo
6.1 La motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a las anteriores justifican el acto adoptado.
( )
24
Ley General del Sistema Concursal. Artículo 126.- Procedimiento sancionador
( ) 126 5 El pronunciamiento de la Comisión que determine la responsabilidad del investigado y le imponga una sanción podrá ser objeto de apelación. (…)
b) Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; y (…)
25
Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo IV.Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…)
1.2. Principio del debido procedimiento - Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.
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49. Finalmente, con relación al literal l) de los descargos del imputado, numeral 34 precedente, referido a que SUNAT no habría cuestionado el Convenio Cerro Largo – Noche Crema, presentando para tal efecto una comunicación electrónica de fecha 12 de mayo de 2020, se debe desestimar el citado alegato, debido a que la potestad sancionadora de la autoridad concursal se ejerce de oficio, razón por la cual, el hecho que la citada entidad no haya cuestionado la citada contratación, no lo exime de la responsabilidad administrativa por la conducta infractora imputada en su contra
III.2 6 A modo de conclusión
A. Actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores
50. Sobre este punto, conforme se ha indicado en el marco jurisprudencial citado en el numeral 27 precedente, realizar gastos en perjuicio de la masa concursal conforme al tipo infractor previsto en el artículo 125.2 literal b) de la Ley, constituyen actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores (en materia administrativa concursal), en la medida que afectan la intangibilidad del patrimonio concursal.
51. En la doctrina jurídica, realizar gastos o pérdidas en perjuicio de los acreedores adquiere relevancia cuando se trata de actos de endeudamiento o de reducción patrimonial no justificados o autorizados26 .
52. En el presente caso, se advierte que Solución y Desarrollo, en su condición de administrador de Universitario de Deportes, como parte de las negociaciones con Cerro Largo, celebró el Convenio Cerro Largo - Noche Crema, para la realización de un partido amistoso con el equipo de fútbol del citado club deportivo, el cual se realizó dentro de un evento deportivo de mayor envergadura realizado el 18 de enero de 2020, al cual se le denominó “La Noche Crema”, el cual estaba compuesto por: a) “La Noche Crema”; b) “Festival Crema”; y c) “Hospitality Crema” .
53. Asimismo, de las declaraciones presentadas por el imputado así como por el señor Ferrari (numeral 36 precedente), la contratación de Cerro Largo para la realización de un partido amistoso, por el importe de US$ 115 000,00, no respondió a una evaluación por parte de Solución y Desarrollo para encontrar la mejor opción para el evento “La Noche
26
PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho penal, parte especial. II.B. Lima, 1995, pg. 698.
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( )
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Crema”, sino que estuvo dirigida específicamente a dicho club, pues en el marco de las negociaciones que realizó el imputado, el citado club había aceptado la cesión temporal gratuita de un jugador de fútbol profesional, lo cual demuestra un ánimo fraudulento de querer compensar o beneficiar a dicho club, sin tomar en cuenta que Universitario de Deportes se encuentra en un régimen concursal y en consecuencia, los gastos que promueva el administrador deben ser justificados y realizarse en forma responsable
En consecuencia, Solución y Desarrollo al no haber justificado el gasto realizado en la contratación de Cerro Largo para el evento denominado “La Noche Crema” , ha incrementado el pasivo del concursado en perjuicio del colectivo de acreedores, quienes esperan razonablemente que la administración concursal gestione el patrimonio concursal en forma eficiente, tomando las mejores decisiones al momento de incurrir en gastos.
B. Perjuicio en la masa concursal
54. Asimismo, es pertinente indicar que, no está probado el beneficio económico obtenido de la suscripción del Convenio Cerro Largo –Noche Crema, debido a que en la documentación que obra en el expediente no se puede verificar los ingresos obtenidos
Al respecto, debe tomarse en cuenta que: a) el partido amistoso con el equipo de futbol de Cerro Largo formó parte de un evento deportivo de mayor envergadura denominado “La Noche Crema” , compuesto por otros eventos conforme se detalla en el numeral 52 precedente; b) en la documentación presentada por el imputado no se evidencia que parte de los ingresos obtenidos por “La Noche Crema” corresponden al partido amistoso según el Convenio Cerro Largo – Noche Crema; y, c) no existe verosimilitud de la información proporcionada por el imputado, pues la documentación que presentó no se encuentra suscrita por el emisor del documento o algún representante del concursado, por lo que no existe certeza que pertenezca al acervo documentario de Universitario de Deportes
A mayor abundamiento, cabe indicar que, en la información trimestral presentada por Solución y Desarrollo al 31 de marzo de 2020, a través del Sipcon, si bien se aprecian los ingresos27 y egresos28 del primer
27
El detalle brindado respecto de los ingresos que no se derivaron de la venta de activos es el siguiente:
a) Cuentas por cobrar comerciales: S/ 4 736 541,52
b) Eventos Deportivos: S/ 4 493 270.83
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trimestre de 2020, correspondientes a Universitario de Deportes; sin embargo, dicha información, por sí misma, no prueba un beneficio económico por la contratación de Cerro Largo, debido a que en la citada información se registran los ingresos y egresos totales del citado trimestre, y no se advierte la información directamente relacionada a (i) ingresos y egresos del mes de enero y (ii) el evento deportivo “Noche Crema” , así como los resultados generados por el partido amistoso llevado a cabo con Cerro Largo.
55. Finalmente, respecto a la realización de gastos injustificados como resultado de la celebración del Convenio Cerro Largo – Noche Crema, se verifica que estos ascienden a un importe total de US$ 115 000,00, desagregados en dos (2) cuotas a favor del citado club deportivo uruguayo. De las cuales se pagó el importe de US$ 65 000,00, con fecha 14 de enero de 2020 (mediante deposito en cuenta, numeral 31 precedente) y se registró en la contabilidad de Universitario de Deportes con fecha 3 de enero de 2020, la deuda impaga por el importe de la segunda cuota, ascendente a US$ 50 000,00 (Libro Diario, numeral 31 precedente)
Al respecto, se verifica que ambos importes constituyen gastos realizados con cargo al patrimonio de Universitario de Deportes, debido a que aumentaron sus pasivos, originando la obligación de transferir recursos económicos por la celebración del Convenio Cerro Largo – Noche Crema29 .
c) Cuota de socios y escuelas: S/ 674 970,66.
d) Diversos: S/ 119 771.80.
28
29
Por el importe de S/ 138 741,00
Al respecto, definiciones de pasivo – gasto, como la utilizada en el presente pronunciamiento, las podemos encontrar en los siguientes documentos:
Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 37
( )
Un pasivo es una obligación presente de la entidad, surgida a raíz de sucesos pasados, al vencimiento de la cual, y para cancelarla, la entidad espera desprenderse de recursos que incorporan beneficios económicos.
( )
Plan Contable General Empresarial, modificado 2019
( )
b) Pasivo: obligación presente de la entidad, de transferir recursos económicos, surgida de eventos pasados. La obligación de transferir un recurso económico debe tener el potencial de exigir, que la entidad transfiera un recurso económico a un tercero, y debe existir al menos una circunstancia en la que se exigirá que la entidad transfiera un recurso económico. Las condiciones para la existencia de una obligación presente corresponden a: la entidad no puede evitar dicha transferencia, pues surge de eventos pasados que dieron lugar a la recepción de los beneficios económicos por parte de la entidad, o se llevaron a cabo actividades que establecieron la obligación.
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56. En consecuencia, luego del análisis del caso, este órgano resolutivo concluye que Solución y Desarrollo, en su condición de administrador de Universitario de Deportes, realizó gastos en perjuicio de la masa concursal por la celebración del Convenio Cerro Largo – Noche Crema, por el importe de US$ 115 000,00; en infracción del artículo 125.2 literal b) de la Ley
III.3 Análisis de culpabilidad
57. La autoridad concursal, como órgano integrante de la Administración Pública, se rige por el principio de culpabilidad, previsto en el artículo 248.10 del TUO de la LPAG30 , con la finalidad de determinar la responsabilidad administrativa por la comisión de un hecho infractor
58. El referido principio de culpabilidad establece que la conducta infractora debe ser imputada a título de dolo31 o culpa32
59. En ese sentido, se evidencia que la conducta infractora imputada a Solución y Desarrollo es a título de dolo, toda vez que, siendo una persona jurídica especializada en la conducción de procedimientos concursales, conocedora del marco legal que rige sus funciones
( )
e) Gastos: disminuciones de los activos, o aumento de los pasivos, que dan como resultado disminuciones en el patrimonio, y no están relacionados con las distribuciones a los tenedores de derechos sobre ese patrimonio.
( )
30 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 248Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…)
10. Culpabilidad. - La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.
(…)
31 Al respecto, tal como ha sido señalado por la Sala en anterior oportunidad, el elemento intencionalidad implica la conciencia y voluntad de realizar el hecho infractor, puesto que no basta tener conocimiento objetivo de la norma, sino que debe acreditarse, además, que el sujeto imputado tenía la voluntad de infringir la norma, es decir, el elemento subjetivo de querer deliberadamente actuar de manera contraria a Derecho. Criterio desarrollado en la Resolución Nº 0160-2015/SCO-INDECOPI del 5 de marzo de 2015, correspondiente al procedimiento sancionador seguido contra Welcome Consultores Asociados S.A.C. (Expediente Nº 046-2014/CCO-SANCIONADOR).
32
En relación a la culpa, Ángeles de Palma señala que “actúa de forma culposa o imprudente la persona que, al desatender un deber legal de cuidado, no se comporta con la diligencia que le es exigible y realiza (de forma no dolosa o intencionada) la conducta tipificada como infracción, siendo tal hecho previsible y evitable. Por tanto, la culpa o imprudencia supone la inobservancia de la diligencia exigible”. De Palma del Teso, Ángeles (2001). La culpabilidad. Justicia Administrativa: Derecho administrativo sancionador. Número Extraordinario 2001. Página 35.
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establecidas por la normativa concursal, incurrió en gastos por el importe de US$ 115 000,00, por la suscripción del Convenio Cerro Largo –Noche Crema, gastos que no ha justificado hayan beneficiado a la masa concursal y que además, se originaron en beneficio de Cerro Largo, luego de haber acordado con este club la cesión temporal gratuita de un jugador de fútbol de profesional, aumentando injustificadamente el pasivo del concursado e incurriendo en la conducta infractora imputada.
III.4 Determinación de la sanción
III 4 1 Potestad Sancionadora
60. El principio de razonabilidad, regulado en el artículo 248.3 del TUO de la LPAG33 establece que la autoridad administrativa tiene el deber de imponer sanciones proporcionales a la infracción cometida, debiendo prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción a ser impuesta, ello con el fin de desincentivar la comisión de la conducta típica.
Efectivamente, considerando que la decisión de la autoridad administrativa debe adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos a tutelar, la reacción sancionadora frente a las infracciones dolosas exige una sanción de mayor gravedad.
III.4.2 Graduación de la sanción
33 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 248.Principios de la potestad sancionadora administrativa.
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
3. Razonabilidad. - Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; d) EI perjuicio económico causado; e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción; f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y, g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. ( )
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61. En el presente caso, ha quedado acreditado que Solución y Desarrollo realizó gastos en perjuicio de la masa concursal por la celebración del Convenio Cerro Largo – Noche Crema; en infracción del artículo 125 2 literal b) de la Ley
62. Al respecto, cabe indicar que con fecha 25 de febrero de 2021 se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo que aprueba la graduación, metodología y factores para la determinación de las multas que impongan los órganos resolutivos del Indecopi respecto de las infracciones sancionables en el ámbito de su competencia, Decreto Supremo Nº 32-2021-PCM, el cual en su Única Disposición Complementaria Transitoria34 estableció que la graduación y determinación de las multas para los procedimientos administrativos sancionadores que estén en trámite a la entrada en vigencia del referido Decreto Supremo, se seguirá realizando conforme a las normas vigentes a la fecha de inicio de dichos procedimientos.
En ese sentido, tomando en cuenta que el presente procedimiento sancionador se encuentra en trámite con anterioridad a la publicación del referido Decreto Supremo y de la entrada en vigor de este, corresponde graduar la sanción conforme a las disposiciones establecidas en la normativa concursal y el TUO de la LPAG.
63.
Conforme lo ha señalado la segunda instancia concursal en anterior oportunidad35 , “(…) la sola comisión de la infracción supone la imposición de la multa mínima legalmente permitida por la LGSC, por lo que en caso que la autoridad concursal verifique algún elemento de graduación de la sanción a imponer previsto en el artículo 127 de la LGSC, deberá cuantificar individualmente cada elemento de graduación verificado y sumarlo a la multa mínima legal permitida por la LGSC, para obtener el monto total de la multa impuesta por la infracción cometida, o determinar si dada la gravedad de la infracción corresponde imponer sanciones restrictivas de derechos”.
34 Decreto Supremo N° 032-2021-PCM. Decreto Supremo que aprueba la graduación, metodología y factores para la determinación de las multas que impongan los órganos resolutivos del Indecopi respecto de las infracciones sancionables en el ámbito de su competencia. Disposición Complementaria Transitoria. Única. – Normas aplicables a los procedimientos sancionadores en trámite
La graduación y determinación de las multas para los procedimientos administrativos sancionadores que estén en trámite a la entra en vigencia del presente Decreto Supremo refrendado por la Presidencia del Consejo de Ministros.
35 Criterio desarrollado en la Resolución Nº 0740-2015/SCO-INDECOPI del 9 de diciembre de 2015 en el procedimiento sancionador seguido contra Solucon en el procedimiento de Empresa Municipal Fronteriza de Agua Potable y Alcantarillado de Tumbes S.A. en Liquidación.
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64. En ese sentido, en el caso concreto corresponde imponer como multa base, una (1) UIT.
65. De esa manera, a continuación, corresponde considerar para la graduación de la multa, los siguientes elementos.
(i) Intencionalidad
66. Según el criterio señalado por la segunda instancia concursal en anterior oportunidad36 , no corresponde evaluar el referido criterio de graduación, toda vez que según lo establecido en el artículo 248.10 del TUO de la LPAG, dicho aspecto ha sido evaluado en el numeral 54 precedente, al momento de establecer si la infracción se cometió a título de dolo o de culpa
(ii) Perjuicio causado
67. De otro lado, con relación al criterio referido al perjuicio causado, según lo señalado por la Sala en anterior oportunidad37 , este debe ser considerado teniendo en cuenta el perjuicio económico o patrimonial efectivo ocasionado.
En el presente caso, el perjuicio efectivo ocasionado se configura en los gastos injustificados por la suscripción del Convenio Cerro Largo –Noche Crema, que perjudicaron a la masa concursal, de acuerdo con el siguiente detalle:
a) El importe pagado a Cerro Largo por la primera cuota del convenio, ascendente a US$ 65 000,00 (en soles S/ 235 040,0038), equivalente a cincuenta y tres (53) UIT.
b) El importe pendiente de pago a Cerro Largo por la segunda cuota del convenio, ascendente a US$ 50 000,00 (en soles S/ 180 800,0039), equivalente a cuarenta y un (41) UIT.
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Criterio desarrollado en la Resolución Nº 0608-2018/SCO-INDECOPI del 16 de octubre de 2018 en el procedimiento sancionador seguido contra Compañía Minera Los Mantos S.A.C. en el procedimiento de Compañía Minera San Nicolas S.A.
37 Criterio desarrollado en la Resolución Nº 0649-2014/SC1-INDECOPI del 9 de octubre de 2014 en el procedimiento sancionador seguido contra P & L Consultores Asociados S. Civil de R.L. en el procedimiento de Agroindustrias Chimú S.A. en Liquidación
38
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Tipo de cambio compra del 3 de octubre de 2020 (3,616), próximo a la imputación de cargos del 5 de octubre de 2020, según el portal de la SUNAT
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En consecuencia, este elemento queda graduado en noventa y cuatro (94) UIT.
(iii) Reincidencia
68. No se verifica la existencia reincidencia, por lo que no corresponde tomar en cuenta este elemento para la graduación de la multa.
(iv)
Circunstancias atenuantes y agravantes
69. Cabe señalar que no se verifican circunstancias atenuantes ni agravantes de la infracción incurrida a ser considerada para la graduación de la sanción.
70. En consecuencia, no corresponde tomar en cuenta este elemento para la graduación de la multa.
(v) Cuantía de la multa
71. En consecuencia, considerando los criterios desarrollados para la graduación de la sanción señalados precedentemente, corresponde imponer a Solución y Desarrollo una multa de noventa y cinco (95) UIT, por el hecho señalados en el acápite III.2.
72. Finalmente, debe requerírsele el pago espontáneo de la multa, haciéndole presente que, una vez que esta haya quedado firme en sede administrativa, los actuados serán remitidos a la Unidad de Ejecución Coactiva del Indecopi, de conformidad con lo establecido en los artículos 20540 y 20641 del TUO de la LPAG. Asimismo, cabe indicar que el artículo
40 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 205.Ejecución forzosa
Para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos competentes, o de la Policía Nacional del Perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias:
● Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, establecida a favor de la entidad.
● Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro.
● Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad.
● Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específicamente aplicable
● Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución. (El subrayado es agregado)
41 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 206.Notificación de acto de inicio de ejecución
206.1 La decisión que autorice la ejecución administrativa será notificada a su destinatario antes de iniciarse la misma.
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129 de la Ley42 establece un beneficio por pronto pago de la multa impuesta.
III 6 Investigaciones preliminares
73. De la documentación que obra en el expediente, se aprecia que en las investigaciones preliminares realizadas sobre el procedimiento concursal de Universitario de Deportes, contenidas en el Informe Nº 483-2020 GSF/INDECOPI de la Dirección de Fiscalización43 , se indicó que, desde las cuentas bancarias del concursado, con fechas 19 y 23 de marzo de 2020, se habrían: “( ) realizado seis (6) transferencias internacionales a cuentas de Uruguay (…)” , por un importe total de US$ 28 000,00, sin que haya sido acreditada la justificación de dichos desembolsos con cargo al patrimonio concursal
De acuerdo con ello, se aprecia con carácter preliminar que se habrían realizado gastos que no se encuentran probados en beneficio de la masa concursal, por lo que corresponde disponer que la Secretaría Técnica de Fiscalización realice las investigaciones pertinentes para determinar una presunta infracción a la normativa concursal.
IV. RESOLUCIÓN
Primero: Imponer a Solución y Desarrollo Empresarial S A C , en su condición de administrador del Club Universitario de Deportes, una multa de noventa y cinco (95) Unidades Impositivas Tributarias, por haber realizado gastos en perjuicio de la masa concursal por la celebración del Convenio Cerro Largo –Noche Crema; en infracción del artículo 125.2 literal b) de la Ley General del Sistema Concursal.
Segundo: Requerir a Solución y Desarrollo Empresarial S A C el pago espontáneo de la multa, de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 206 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
206.2 La autoridad puede notificar el inicio de la ejecución sucesivamente a la notificación del acto ejecutado, siempre que se facilite al administrado cumplir espontáneamente la prestación a su cargo (El subrayado es agregado)
42 Ley General del Sistema Concursal. Artículo 129 - Beneficio por pronto pago. El monto de la multa impuesta será rebajado en un 25% cuando el infractor cancele el monto de la misma y deje transcurrir el término sin interponer recurso impugnativo alguno contra dicha resolución.
43 Ver página 323 del Informe Nº 483-2020-GSF/INDECOPI, el cual obra en el expediente sancionador.
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