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Contentieux des collectivités locales

Existe-t-il une obligation d’allotir les délégations de service public ? La violation des dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce prohibant les abus de position dominante peut-elle être invoquée devant le juge des référés précontractuels ? Résumé Aucune disposition législative ni aucun principe général n’impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts. La méconnaissance éventuelle des dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce prohibant les abus de position dominante n’est pas au nombre des manquements dont peut être saisi le juge des référés précontractuels.

Abstrats Contentieux administratif des collectivités locales – Procédures d’urgence – Référé précontractuel (art. L. 551-1 CJA) – Violation de l’article L. 420-2 du code de commerce prohibant les abus de position dominante – Manquement susceptible d’être invoqué – Absence.

CE (7/2 CHR) 21 septembre 2016, Communauté urbaine du Grand Dijon, n° 399656, et Société Keolis, n° 399699 – M. Pichon de Vendeuil, Rapp. – M. Pellissier, Rapp. public – SCP Matuchansky, Poupot, Valdelievre, SCP Coutard, MunierApaire, SCP Potier de La Varde, Buk Lament, SCP Garreau, Bauer-Violas, Feschotte-Desbois, SCP Gatineau, Fattaccini, Av. ➥Décision ➥ mentionnée dans les tables du Recueil Lebon.

Conclusions Gilles PELLISSIER, rapporteur public

Les affaires qui viennent d’être appelées vous permettront d’apporter deux précisions à vos jurisprudences relatives d’une part à la recevabilité du référé précontractuel, d’autre part aux contraintes qui s’imposent à la collectivité au moment de définir le contenu du service ou des services qu’elle entend déléguer. La communauté urbaine du Grand Dijon (CUGD) a publié au mois de juillet 2015 un avis d’appel à la concurrence en vue de la conclusion d’une délégation de service public d’une durée de 6 ans « portant sur l’exploitation des services de la mobilité » sur son territoire et comprenant principalement la gestion et l’exploitation du service public de transport urbain (tramway et bus), l’aménagement et l’exploitation d’un système de location de vélos, l’exploitation et la commercialisation de 9 parcs de stationnement, la gestion du service de stationnement payant sur voirie et l’exploitation du service de fourrière automobile. D’autres prestations plus accessoires étaient également incluses dans ce contrat, sur lesquelles nous aurons l’occasion de revenir. Seules deux sociétés se sont portées candidates. Presque neuf mois après la date limite de remise des offres, alors que les négociations avec les candidates étaient en cours, trois sociétés, Q Park, Indigo infra et SAGS, spécia-

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lisées dans l’exploitation de parcs de stationnement, ont saisi le juge du référé du tribunal administratif de Dijon de conclusions tendant à l’annulation de la procédure. Il y a fait droit par une ordonnance du 25 avril 2016 contre laquelle la CUGD et la société Keolis, par deux requêtes que vous pourrez joindre, se pourvoient en cassation. Leurs moyens sont très proches. La CUGD a lancé une nouvelle procédure à la suite de cette annulation, qui a de nouveau été annulée par le juge du référé précontractuel, dont l’ordonnance fait l’objet d’un pourvoi en cassation pendant devant vous. Non seulement le périmètre de la concession était sensiblement différent, mais aucun contrat n’a été conclu au terme de cette nouvelle procédure. Le pourvoi contre l’ordonnance initiale conserve donc son objet, contrairement à ce que soutiennent les sociétés défenderesses.

Fin de non-recevoir écartée ? Vous écarterez tout d’abord la fin de non recevoir soulevée par la société Indigo infra à l’encontre du pourvoi 41

Contentieux des collectivités locales formé par la société Keolis et tirée de ce que cette société ne s’étant présentée devant le juge du référé qu’en qualité d’intervenante en défense, elle n’aurait pas qualité pour se pourvoir en cassation contre l’ordonnance. Toutefois, si en principe seules les parties à l’instance peuvent se pourvoir en cassation contre la décision à laquelle cette instance a donné lieu 1 et qu’un intervenant n’est pas une partie 2, vous admettez qu’un intervenant puisse se pourvoir en cassation lorsqu’il aurait eu qualité, s’il n’était pas intervenu, pour former tierce opposition contre la décision 3. Cette solution s’explique aisément : peuvent former tierce opposition les personnes aux droits desquelles la décision litigieuse préjudicie (art. R. 832-1 du code de justice administrative), c’est-à-dire ceux qui auraient dû être parties à l’instance, auxquels la juridiction aurait dû notifier la requête afin de les constituer défendeurs. Leur intervention spontanée en défense répare cet oubli et il est logique qu’elles bénéficient des mêmes droits de contester la décision rendue que si elles avaient été appelées à l’instance par la juridiction. En l’espèce, l’ordonnance attaquée, qui annule une procédure d’attribution d’une délégation de service public, nous paraît préjudicier aux droits de la société Keolis qui était l’une des deux candidates à avoir remis une offre. Les droits auxquels la décision doit porter préjudice pour que puisse être formé contre elle un recours en tierce opposition ne sont pas nécessairement des droits acquis mais plutôt une vocation suffisamment sérieuse à accéder à une situation juridique 4. Elle doit cependant être plus forte qu’un simple intérêt, qui peut donner qualité à intervenir mais pas à faire tierce opposition 5. L’application de ces principes à la contestation d’une ordonnance rendue en référé précontractuel doit tenir compte de la particularité d’une décision qui porte sur la procédure d’attribution d’un droit et intervient avant qu’il soit conféré. Vous avez ainsi admis que le candidat sélectionné pouvait faire tierce opposition contre une ordonnance de référé précontractuel annulant la procédure dont il est sorti victorieux, alors même qu’il ne peut encore se prévaloir d’aucun droit à l’obtention du contrat, que la personne publique peut toujours décider de ne pas conclure 6. Le candidat qui a remis une offre dont il n’est pas allégué qu’elle était irrecevable et qui est en cours de négociation n’a certes pas une vocation aussi forte à l’attribution du contrat que le candidat sélectionné, mais il a une chance d’obtenir le contrat, chance en l’espèce d’autant plus sérieuse qu’il n’a qu’un seul concurrent, de sorte qu’il nous semble possible de reconnaître que l’annulation de la pro-

CE 20 décembre 2000, Commune de Ville-d’Avray, n° 209329 : Rec., T., p. 1194.

19 janvier 1994, Portel : Rec., T., p. 1120.

CE (Sect) 9 janvier 1959, Sieur de Harenne, n° 41383 : Rec., p. 23 ; 3 juillet 2000, Syndicat des pharmaciens du Nord, n° 196259 : Rec., T., p. 1194 ; CE (Sect) 26 février 2003, Bour : Rec., p. 59, pour le pourvoi en cassation.

M. Waline, note sous CE Ass. 29 octobre 1965, Dame Béry : Rec., p. 565, cité par D. Piveteau dans ses conclusions sur CE 15 juin 2001, Syndicat intercommunal d’adduction d’eau potable (SIAEP) de Saint-Martin-en-Ré, n° 228856 : Rec., T., p. 1040.

Cf. conclusions R. Keller sur 17 juillet 2013, Communauté d’agglomération du Douaisis, n° 347089 : Rec., T., p. 473.

15 juin 2001, Syndicat intercommunal d’adduction d’eau potable (SIAEP) de Saint-Martin-en-Ré, n° 228856 : aux Tables.

cédure préjudicie à son droit à ce qu’elle soit menée à son terme.

Erreur de droit dans l’appréciation de la recevabilité Le premier moyen des pourvois est dirigé contre les motifs par lesquels le juge du référé a écarté la fin de nonrecevoir soulevée par les sociétés Effia et Keolis et tirée de ce que les sociétés requérantes n’ayant pas déposé d’offres ni démontré avoir été dissuadées de le faire, elles n’étaient pas été recevables à agir. L’auteur de l’ordonnance attaqué leur a répondu que « les trois sociétés requérantes ont un intérêt à contester la conclusion de la convention en litige car, de part leur spécialité, elles avaient vocation à candidater au moins pour la partie stationnement des missions déléguées ». Il a expressément justifié cette solution en interprétant votre décision du 29 avril 2015, Syndicat de valorisation des déchets de la Guadeloupe (SYVADE) 7 à la lumière de nos conclusions, dont il a, ce qui est assez original, cité un extrait, mais que malheureusement, du moins pour la validité juridique de son raisonnement, vous n’aviez pas suivies. Vous avez jugé, par cette décision qui est notamment fichée sur ce point, « que toute personne est recevable à agir, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, lorsqu’elle a vocation, compte tenu de son domaine d’activité, à exécuter le contrat, y compris lorsqu’elle n’a pas présenté de candidature ou d’offre si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elle invoque ». La définition de l’intérêt pour agir qui résulte de ces motifs lève une ambiguïté tenant à la rédaction d’une décision société Koné du 1er juin 2011 8, qui pouvait être lue comme déniant tout intérêt pour agir à une personne qui n’avait pas candidaté, en rappelant que cette seule circonstance ne saurait par ellemême faire obstacle à ce qu’elle conteste une procédure à laquelle elle n’a pas participé, mais ajoute aussi une condition à la reconnaissance de cet intérêt dans ce cas, condition tenant à ce qu’elle en ait été « empêchée ou dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elle invoque ». Or cette dernière précision ne figurait pas dans l’état antérieur de votre jurisprudence, résultant de votre décision du 8 août 2008, Région Bourgogne 9 qui posait comme seul critère d’appréciation de l’intérêt pour agir la vocation de la requérante, au regard de sa spécialité, à exécuter le contrat. Nos conclusions ne vous invitaient qu’à rappeler cet état antérieur afin de corriger la motivation trop générale de la décision société Koné, sans prendre en considération au stade de la recevabilité du recours les raisons pour lesquelles cette vocation n’avait pu se concrétiser, mais à tenir compte de ces raisons pour apprécier la lésion qu’elle a subi du fait des manquements

N° 386748 : Rec., T., p. 745

N° 346405 : au Recueil sur un autre point, p. 266.

N° 307143 : Rec., T., p. 819.

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Contentieux des collectivités locales qu’elle invoque afin de décider si elle peut utilement s’en prévaloir 10. Cette répartition nous paraissait plus conforme au principe traditionnel selon lequel la recevabilité du recours s’apprécie au regard des conclusions et non des moyens. Mais cette distinction tend à s’estomper dans le contentieux contractuel et votre décision, comme votre jurisprudence Département de Tarn-et-Garonne, consacrent une rigueur dans l’appréciation des intérêts susceptibles de donner qualité pour agir. La règle est désormais qu’une société qui ne s’est pas portée candidate à l’attribution d’un contrat ne peut contester la procédure que si elle avait vocation à l’exécuter et qu’elle justifie avoir été empêchée ou dissuadée de le faire par les manquements qu’elle invoque. Nous ne sommes toujours pas convaincus de la portée de cette évolution, puisque de toute façon cette démonstration doit toujours être faite, et de manière plus approfondie, au stade de l’opérance du moyen, ainsi que cela ressort de la décision SYVADE. Mais il ne fait aucun doute que l’auteur de l’ordonnance attaquée a commis une erreur de droit en n’appréciant la recevabilité des sociétés requérantes au seul regard de leur objet social. Nous vous proposons donc d’annuler l’ordonnance pour ce motif, ce qui vous dispensera d’examiner les nombreux autres moyens des pourvois. Mais vous retrouverez l’intéressante question des contraintes qui s’imposent à la personne publique lors de la détermination de l’objet de la délégation de service public en réglant l’affaire au titre de la procédure de référé.

Recevabilité Vous devrez tout d’abord statuer sur la fin de non-recevoir écartée par le premier juge en faisant application du double critère d’appréciation de l’intérêt pour agir que nous venons de rappeler. Il nous semble satisfait. Non seulement la spécialisation des trois sociétés dans l’exploitation de parcs de stationnement leur donnait vocation à exécuter certaines prestations du contrat, mais elles faisaient valoir que la réunion dans un contrat unique de services aussi importants que différents, réunion qui, selon elles, méconnaît les principes de liberté et d’égal accès à la commande publique, ne leur avait pas permis de se porter candidates. Une d’entre elles, la société SAGS, indiquait même avoir proposé en vain à la société Transdev de s’associer à elle pour présenter une offre commune. Nous ne pensons pas qu’il faille exiger davantage des requérantes, au stade de la recevabilité de leur recours, que d’invoquer des manquements de nature à les avoir empêchés ou dissuadés de présenter une offre, sans avoir à démontrer qu’ils ont eu effectivement cet effet, car alors cela reviendrait à confondre purement et simplement condition de recevabilité du recours et bien fondé et opérance des moyens. En contestant l’ampleur du périmètre de la délégation de service public et en faisant valoir que, compte tenu de leur spécialité qui ne leur donnait

CE S. 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420 : Rec., p. 324.

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vocation à l’exécution que de certaines prestations, elles n’avaient pu se porter candidates, les sociétés requérantes démontrent suffisamment leur intérêt à demander l’annulation de la procédure.

Règles de détermination du périmètre de la délégation La plupart des moyens soulevés par les sociétés requérantes tendent à contester l’ampleur de l’objet de la délégation de service public. Ils vous donneront l’occasion de rappeler les règles qui s’imposent à la personne publique dans la détermination du périmètre de la convention qu’elle entend conclure. Ces règles établissent trois catégories de contraintes, matérielle, financière et procédurale. La première est relative à l’objet du contrat. Outre la prohibition générale de déléguer l’exécution de missions régaliennes qui ne peuvent être exercées que par des personnes publiques, la délégation de service public soumise aux dispositions de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 29 janvier 2016 doit porter sur un service public. Vous vérifiez que les activités déléguées constituent l’exécution de tout ou partie d’un service public et, pour celles qui n’ont pas ce caractère, qu’elles sont le complément normal et nécessaire de l’exécution du service public délégué 11. Votre appréhension de l’objet de la délégation de service public est globale et seule l’inclusion d’activités sans aucun rapport avec les services publics délégués pourrait être censurée. Cette contrainte est désormais encore plus légère depuis que l’ordonnance du 29 janvier 2016 permet aux personnes publiques de concéder des services qui n’ont pas nécessairement à recevoir la qualification de service public. Outre cette condition propre à la délégation de service public qui imposait de ne déléguer qu’un service public ou un service complémentaire à un service public, aucune disposition ne limite le pouvoir de la personne publique de définir l’objet de la convention qu’elle entend passer. La loi Sapin ne comportait aucune disposition applicable aux délégations de service public semblable à l’ancien article 10 du code des marchés publics ou à l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 qui obligent en principe les pouvoirs adjudicateurs à passer leurs marchés en autant de lots séparés qu’il y a de prestations distinctes, afin de susciter la plus large concurrence. Ni la directive 2014/23 du 26 février 2014 relative aux contrats de concession, ni l’ordonnance du 29 janvier 2016 qui la transpose ne contiennent une telle obligation, cette dernière envisageant

CE S. 18 décembre 1959, Sieur Delansorme et autres, n° 22536 : Rec., p. 692 : locations de longue durées jugées complémentaires à l’exploitation d’un parc souterrain ; CE 28 juin 2006, Syndicat intercommunal d’alimentation en eau de la moyenne vallée du Gier, n° 288459 : activités formant partie du service public ; CE 13 juillet 2012, Commune d’Aix-en-Provence, n° 358512 : Rec., T., p. 841 : activités de service public et d’intérêt général dont l’ensemble constitue une mission de service public.

Contentieux des collectivités locales d’ailleurs plusieurs hypothèses de contrats mixtes portant sur plusieurs activités (art. 20 et suivants). Ni vous, ni la Cour de justice de l’Union européenne n’avez jamais tiré des principes généraux de la commande publique une obligation générale d’allotir qui s’imposerait aussi aux délégations de service public. La règle de l’allotissement des marchés publics réserve d’ailleurs de nombreuses possibilités de dérogation. Nous ne voyons donc pas comment vous pourriez, de manière prétorienne, imposer une telle contrainte au nom d’une ouverture à la concurrence alors que les normes en vigueur qui poursuivent cet objectif ne le font pas. En l’absence de dispositions imposant l’allotissement des délégations ou concessions de service, le choix du périmètre de la convention relève de l’organisation par les collectivités des services publics dont elles ont la responsabilité, qui est d’abord un choix politique, et de la définition de leurs besoins, choix sur lesquels vous n’exercez qu’un contrôle restreint 12. Reste tout de même qu’il nous semble qu’il vous faudrait censurer une convention qui impliquerait, sans justification tenant à leur bonne exécution, la dévolution de services hétéroclites, sans liens entre eux. Une telle décision de l’autorité concédante, en plus de heurter l’exigence d’une cohérence minimale de l’action administrative, aurait pour effet d’écarter sans raison de la commande publique un certain nombre d’opérateurs spécialisés ou de les contraindre à des regroupements difficiles. Elle porterait donc atteinte aux principes généraux de la commande publique que nous avons cités. Elle alimenterait les soupçons de favoritisme ou de détournement de procédure. Pour toutes ces raisons, nous pensons qu’il convient de réserver la possibilité d’un contrôle du choix de l’autorité concédante quant au périmètre de la concession, mais un contrôle qui, compte tenu de la liberté que lui laissent les textes, doit être limité à l’erreur manifeste d’appréciation, comme l’ont d’ailleurs suggéré plusieurs de ceux qui nous ont précédés à ce pupitre 13. Seul le regroupement au sein d’une même convention de services n’ayant manifestement aucun lien entre eux constituerait ainsi un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de mise en concurrence. La deuxième est financière et prolonge en partie la précédente. Elle figurait au 11e alinéa de l’article L. 1411-2 du même code, qui prévoyait que : « Les conventions de délégation de service public ne peuvent contenir de clauses par lesquelles le délégataire prend à sa charge l’exécution de services ou de paiements étrangers à l’objet de la délégation. » Cette interdiction, qui est l’une des manifestations 14 du principe jurisprudentiel selon lequel les tarifs des services publics à caractère industriel et commercial doivent trouver leur contrepartie directe dans le service rendu aux

Voir, par exemple, 28 mai 1986, Époux Genevois et Vincent, n° 61062 : Rec., T., p. 555.

Conclusions N. Boulouis, précitées ; B. Dacosta sur Commune d’Aix-en-Provence : « Il est vrai qu’une délégation dont le périmètre engloberait des prestations totalement distinctes et qui aurait ainsi pour effet d’écarter de l’accès à la commande publique des opérateurs spécialisés dans les unes ou dans les autres, sans que ce choix soit justifié par un motif tenant à la bonne exécution du service public, pourrait prêter à critiques et, sans doute, donner prise à un contrôle juridictionnel. »

Cf. conclusions N. Boulouis sur décision SA Groupe Partouche.

usagers, est désormais posée par l’article 30 de l’ordonnance du 29 janvier 2016. Comme vous l’avez fait à propos de l’objet de la convention, vous avez consacré une approche holistique de l’application de ces dispositions en jugeant qu’elles « ne font pas obstacle à ce qu’une convention de délégation de service public mette à la charge du cocontractant des prestations accessoires dès lors qu’elles présentent un caractère complémentaire à l’objet de la délégation » 15. La troisième est procédurale. Les règles de passation des marchés publics étant plus contraignantes que celles qui régissent la passation des délégations de service public et, aujourd’hui, des concessions de service, l’inclusion de marchés publics dans une délégation de service public passée selon les règles applicables à cette dernière serait susceptible de méconnaître les règles applicables aux premiers. Les dispositions applicables au présent litige n’envisagent pas ce cas de figure. Nous pensons cependant que vous devrez aborder la question dans la même perspective globale que précédemment, comme le font d’ailleurs les nouvelles dispositions résultant de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession et de sa transposition par l’ordonnance du 29 janvier 2016. Des prestations donnant lieu au paiement d’un prix par la personne publique peuvent être incluses dans un contrat de délégation de service public passé selon la procédure applicable à ces contrats si elles ont un lien suffisant avec le service public délégué et si elles demeurent accessoires, c’est-à-dire si le financement global du contrat reste essentiellement assuré par les résultats de l’exploitation ou, pour le dire en des termes plus actuels, si le risque lié à l’exploitation du service demeure à la charge du cocontractant. L’article 20.4 de la directive 2014/23 et l’article 22 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 prévoient que les prestations relevant des contrats de concession et celles relevant des marchés publics doivent en principe être distinguées pour faire l’objet de contrats conclus selon les procédures respectivement applicables à ces catégories contractuelles, sauf si les prestations sont indissociables. Dans ce cas, le contrat est soumis aux dispositions applicables à son objet principal.

Violation des règles de détermination de l’objet du contrat ? En l’espèce, la communauté urbaine de Dijon n’a outrepassé aucune de ces trois limites à son pouvoir de détermination de l’objet du contrat qu’elle entend conclure. En ce qui concerne en premier lieu le regroupement des différents services délégués, ils constituent tous des services publics ou des accessoires complémentaires à ces services publics se rattachant à la mobilité. Les transports urbains collectifs, le stationnement et la mise en fourrière et la location de vélos en libre-service sont des activités de service public. Certaines prestations ne constituent effecti-

CE 19 mars 2012, SA Groupe Partouche, n° 341562 : Rec., p. 91.

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Contentieux des collectivités locales vement pas, comme le font valoir les sociétés requérantes, des activités de service public : tel est le cas des missions de vérification de la performance du sous-système électrique du tramway et du système d’hybridation des bus, de maîtrise d’œuvre pour le déploiement des matériels de péage et d’assistance à la maîtrise d’ouvrage du projet « prioribus », qui font l’objet de sous-contrats de partenariat. Le dispositif est curieux mais il ne fait aucun doute que ces prestations sont des compléments nécessaires au bon fonctionnement des services publics délégués. Par ailleurs, la réunion au sein d’une même convention de ces différents services ne nous paraît pas entachée d’erreur manifeste d’appréciation. Il s’agit de services liés à la mobilité que l’article L. 5215-20 du code général des collectivités territorial réunit dans l’organisation de la mobilité dont il confie la responsabilité aux communautés urbaines et qui porte sur « la création, l’aménagement et entretien de voirie ; la signalisation ; les parcs et aires de stationnement ; le plan de déplacements urbains ». La loi du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles, dont est issue la rédaction actuelle de cet alinéa, a entendu ce faisant promouvoir une action « multimodale » des pouvoirs publics visant à décourager la circulation automobile au profit des circulations collectives et douces. Dans cette perspective, il est cohérent de confier au même opérateur les différents leviers qui lui permettront de mener une action coordonnée sur les différents modes de transports urbains, dont les usagers sont en majeure partie les mêmes. S’agissant en deuxième lieu du financement de ces services, il n’est pas établi ni même allégué que la convention de délégation de service public aurait pour effet de faire prendre en charge par les usagers des prestations étrangères à l’objet du service, en méconnaissance de l’article L. 1411-2 du CGCT. En tout état de cause, une telle irrégularité n’affecte pas les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité des candidats ni de transparence des procédures et ne pourrait donc être utilement invoquée dans le cadre d’un référé précontractuel. Elle ne serait pas non plus la cause de l’absence de candidature des requérantes, qui ne pourraient donc utilement l’invoquer. En troisième lieu, les requérantes font valoir que les prestations que nous avons évoquées comme ne constituant

pas des services publics devaient être attribuées selon la procédure de passation des marchés publics. Il est cependant tout d’abord permis de se demander, compte tenu à la fois du caractère marginal de ces prestations et de leur objet, qui est étranger à l’objet social des requérantes, qui ne concerne que le stationnement, si cette irrégularité, à la supposer établie, est susceptible de les léser. Le moyen ne nous paraît en tout état de cause pas fondé. Ces prestations sont accessoires aux services délégués puisqu’elles portent sur des modalités de leur exécution et difficilement dissociables, de sorte qu’elles pouvaient faire partie de la convention de délégation. Il n’est par ailleurs pas allégué que leur paiement par un prix versé par le pouvoir adjudicateur ferait disparaître tout risque pour le délégataire quant à l’exécution de la convention dans son ensemble. Nous vous proposons donc de répondre aux requérantes qu’en décidant de conclure un contrat unique pour ces différentes prestations, la communauté urbaine du Grand Dijon n’a méconnu aucune des règles applicables à la commande publique. Le dernier moyen des sociétés requérantes, tiré de ce que l’objet du contrat constituerait ou risquerait de constituer un abus de position dominante, est inopérant dans le cadre d’un référé précontractuel, cette voie de recours n’ayant pas pour objet de sanctionner des atteintes, en tant que telles, au droit de la concurrence 16. Et par ces motifs, nous concluons : –– annulation des articles 2 à 4 de l’ordonnance du tribunal administratif de Dijon ; –– rejet des demandes présentées au JRTA ; –– à ce que vous mettiez à la charge des sociétés Q-Park France, SAGS et Indigo infra le versement à la communauté urbaine du Grand Dijon et à la société Keolis de 1 500 € chacune et 500 € à la société Effia stationnement. n

Cf. CE 24 octobre 2001, Collectivité territoriale de Corse : Rec., p. 485 ; CE 10 avril 2015, Gvt de la Nouvelle-Calédonie, n° 385617.

Décision Vu les procédures suivantes : Procédure contentieuse antérieure : La société Q-Park, la société Indigo Infra et la Société d’Assistance et de Gestion du Stationnement (SAGS) ont demandé au tribunal administratif de Dijon d’annuler la procédure de passation d’une délégation de service public portant sur l’exploitation des services de la mobilité lancée par la communauté urbaine du Grand Dijon. Par une ordonnance nos 1600935, 1600948 et 1600986 du 25 avril 2016, le juge des référés

de ce tribunal, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, après avoir admis les interventions volontaires en défense des sociétés Effia Stationnement et Keolis, a annulé la procédure de passation de cette délégation de service public. Procédure devant le Conseil d’État : 1° Sous le n° 399656, par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 10, 25 mai et 9 août 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État, la communauté urbaine du

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Grand Dijon demande au Conseil d’État : 1°) d’annuler cette ordonnance ; 2°) statuant en référé, de rejeter les demandes de première instance des sociétés Q-Park France, Indigo Infra et SAGS ; 3°) de mettre à la charge des sociétés Q-Park France, Indigo Infra et SAGS la somme globale de 7 000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. 2° Sous le n° 399699, par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et trois autres mémoires, enregistrés les 11, 25 et 45

Contentieux des collectivités locales 30 mai, 30 juin et 10 août 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État, la société Keolis demande au Conseil d’État : 1°) d’annuler l’ordonnance du 25 avril 2016 ; 2°) statuant en référé, de faire droit à ses demandes de première instance ; 3°) de mettre à la charge des sociétés Q-Park France, Indigo Infra et SAGS la somme de 2 000 € chacune au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. […] 1. Considérant que les pourvois de la communauté urbaine du Grand Dijon et de la société Keolis sont dirigés contre la même décision ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ; 2. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 13 juillet 2015, la communauté urbaine du Grand Dijon a lancé, sur le fondement des dispositions de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, une procédure d’appel à candidatures en vue de dresser la liste des candidats admis à remettre ultérieurement une offre pour la conclusion d’une délégation de service public portant sur « l’exploitation des services de la mobilité » sur son territoire pendant une durée de six ans ; que la communauté urbaine du Grand Dijon et la société Keolis se pourvoient en cassation contre l’ordonnance en date du 25 avril 2016 du juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Dijon en tant qu’elle a fait droit aux conclusions des sociétés Q-Park France, SAGS et Indigo Infra tendant à l’annulation de la procédure de passation de cette délégation de service public ; Sur les conclusions à fin de non-lieu présentées par la société Indigo Infra : 3. Considérant que si, à la suite de l’annulation de la procédure par l’ordonnance attaquée, la communauté urbaine du Grand Dijon a lancé une nouvelle procédure en vue de la passation d’une délégation de service public portant, pour tenir compte de l’ordonnance attaquée, sur une partie des mêmes prestations, cette nouvelle procédure n’a pas, à ce jour, abouti à la signature d’une convention de délégation de service public, le juge des référés du tribunal administratif de Dijon ayant de nouveau annulé la procédure engagée par une ordonnance du 8 juillet 2016 ; que, dans ces conditions, les conclusions de la société Indigo Infra tendant à ce que soit prononcé dans la présente instance un non-lieu à statuer doivent être rejetées ; Sur les pourvois : 4. Considérant qu’il résulte des pièces soumises au juge des référés que la société Keolis, 46

intervenante en défense devant lui, faisait partie des entreprises retenues à l’issue de l’appel public à la concurrence mentionné au point 2 en vue de remettre ultérieurement une offre ; qu’ainsi, à défaut d’intervention de sa part ou de mise en cause devant le juge des référés, elle aurait eu qualité pour former tierce opposition contre la décision rendue par celui-ci et est dès lors recevable à se pourvoir en cassation contre celle-ci ; que, par suite, la fin de nonrecevoir opposée par la société Indigo Infra doit être écartée ; 5. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-10 du code de justice administrative : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat […] et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué […] » ; que toute personne est recevable à agir, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, lorsqu’elle a vocation, compte tenu de son domaine d’activité, à exécuter le contrat, y compris lorsqu’elle n’a pas présenté de candidature ou d’offre si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elle invoque ; 6. Considérant qu’en ne recherchant pas, comme il y était invité et alors qu’il ressortait des pièces du dossier qui lui était soumis que les sociétés requérantes devant lui n’avaient pas présenté d’offre à l’occasion de l’appel public à la concurrence litigieux, si les manquements qu’elles alléguaient étaient la cause de leur absence de candidature, le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a entaché son ordonnance d’une erreur de droit ; que, par suite et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens des pourvois, les articles 2 à 4 de son ordonnance doivent être annulés ; 7. Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée ; Sur les demandes présentées devant le juge des référés du tribunal administratif de Dijon : 8. Considérant, ainsi qu’il a été dit au point 5, qu’une personne qui n’a pas présenté de candidature ou d’offre n’est recevable à agir sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative que si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elle invoque ; que les trois sociétés requérantes, qui ont pour domaine d’activité principal la fourniture de services de stationnement, font valoir qu’elles ont été dissuadées de présenter

leur candidature au motif que la délégation de service public portant sur « l’exploitation des services de la mobilité » était définie trop largement et ne leur permettait ainsi pas de se porter utilement candidates ; qu’il suit de là que, contrairement à ce qui est soutenu par les intervenantes en défense, leurs demandes présentées devant le juge des référés précontractuels sont recevables ; 9. Considérant, en premier lieu, qu’aucune disposition législative ni aucun principe général n’impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts ; qu’elle ne saurait toutefois, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s’imposent à elle, donner à une délégation un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein de la même convention des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux ; qu’aux termes du I de l’article L. 5215-20 du code général des collectivités territoriales : « La communauté urbaine exerce de plein droit, au lieu et place des communes membres, les compétences suivantes : / […] 2° […] b) Organisation des transports urbains […] ; création ou aménagement et entretien de voirie ; signalisation ; parcs de stationnement […] » ; que, dans ce cadre, la communauté urbaine du Grand Dijon a pu, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, considérer que les services de transport urbain, de stationnement et de mise en fourrière, qui concourent à l’organisation de la mobilité des habitants sur le territoire de la communauté urbaine, présentaient entre eux un lien suffisant et décider de les confier à un délégataire unique afin d’assurer une coordination efficace entre les différents modes de transport et de stationnement, dont une partie significative des usagers est identique ; que les sociétés requérantes ne sont, par suite, pas fondées à soutenir qu’elle aurait manqué à ses obligations de mise en concurrence dans la détermination de l’objet de la convention qu’elle entendait conclure ; 10. Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes de l’article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales : « Les conventions de délégation de service public ne peuvent contenir de clauses par lesquelles le délégataire prend à sa charge l’exécution de services ou de paiements étrangers à l’objet de la délégation » ; que ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu’une convention de délégation de service public mette à la charge du cocontractant des prestations accessoires dès lors qu’elles présentent un caractère complémentaire à l’objet de la délégation ; qu’il résulte

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Contentieux des collectivités locales de l’instruction que, eu égard à leur nature et à leur portée, les missions de vérification de la performance du sous-système électrique du tramway et du système d’hybridation des bus hybrides, de maîtrise d’œuvre pour le déploiement des matériels de péage et d’assistance à maîtrise d’ouvrage du projet « Prioribus », qui confient au délégataire le soin de s’assurer du bon fonctionnement et de l’exploitabilité d’équipements en usage dans le réseau de transport de l’agglomération dijonnaise, présentent un caractère complémentaire et accessoire à l’exploitation des services de transport urbain et de stationnement ; que, par suite, la délégation litigieuse n’a méconnu ni les dispositions de l’article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales ni les règles applicables à la commande publique ; 11. Considérant, enfin, qu’il résulte des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative que la méconnaissance éventuelle des dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce prohibant les abus de position dominante n’est pas au nombre des manquements dont peut être saisi le juge des référés précontractuels ; que le moyen tiré de ce que, au regard de l’objet de la délégation de service public, la communauté urbaine de Dijon aurait abusé de sa position dominante

ou serait susceptible de placer des opérateurs économiques en situation d’abuser d’une telle position est, par suite, inopérant ; 12. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que les sociétés Q-Park France, SAGS et Indigo Infra ne sont pas fondées à demander l’annulation de la procédure de passation de la délégation de service public lancée par la communauté urbaine du Grand Dijon ; Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : 13. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que les sommes demandées par les sociétés Q-Park France, SAGS et Indigo Infra soient mises à la charge de la communauté urbaine de Dijon ou des sociétés Keolis et Effia Stationnement qui ne sont pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu’il y a lieu, en revanche, en application des mêmes dispositions et au titre de l’ensemble de la procédure, de mettre à la charge de chacune de ces trois sociétés une somme de 1 500 € à verser respectivement à la communauté urbaine du Grand Dijon et à la société Keolis et une somme de 500 € à verser à la société Effia Stationnement ;

DÉCIDE : Article 1er : Les articles 2 à 4 de l’ordonnance du tribunal administratif de Dijon du 25 avril 2016 sont annulés. Article 2 : Les demandes présentées devant le juge des référés du tribunal administratif de Dijon par les sociétés Q-Park France, SAGS et Indigo Infra sont rejetées. Article 3 : La Société d’Assistance et de Gestion du Stationnement et les sociétés Q-Park France et Indigo Infra verseront respectivement une somme de 1 500 € chacune à la communauté urbaine du Grand Dijon et à la société Keolis, ainsi qu’une somme de 500 € à la société Effia stationnement, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées au même titre devant le Conseil d’État par la Société d’Assistance et de Gestion du Stationnement et par les sociétés Indigo Infra et Q-Park France sont rejetées. […] n

Observations L’arrêt du 21 septembre 2016, qui a trait aux conventions de délégation de service public conclues par les autorités organisatrices de la mobilité (AOM), apporte d’utiles précisions sur le périmètre des délégations ainsi que sur les moyens invocables à leur encontre dans le cadre d’un référé précontractuel (art. L. 551-1 du code de justice administrative). La loi n° 2014-58 relative à « la modernisation de l’action publique territoriale et l’affirmation des métropoles » (MAPAM), adoptée le 27 janvier 2014, marque l’avènement des autorités organisatrices de la mobilité (AOM) avec des compétences étendues dans les domaines des usages partagés de l’automobile (autopartage, covoiturage), les modes actifs et la logistique urbaine (art. 51 et 52) 17. C’est ce qui a conduit la communauté urbaine du Grand Dijon (CUGD) à lancer en juillet 2015, sur le fondement des dispositions de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, une procédure d’appel à candidatures en vue de dresser la liste des candidats admis à remettre ultérieurement une offre pour la

Aux termes de l’article L. 1231-1 du code des transports (tel qu’issu de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015) : « Dans leur ressort territorial, les communes, leurs groupements, la métropole de Lyon et les syndicats mixtes de transport sont les autorités compétentes pour organiser la mobilité. »

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conclusion d’une délégation de service public portant sur « l’exploitation des services de la mobilité » sur son territoire pendant une durée de six ans. Seules deux sociétés (Keolis et Effia) se sont portées candidates. Ce n’est que plusieurs mois après la date limite de remise des offres, et alors que les négociations avec les candidates étaient en cours, que trois sociétés (Q Park, Indigo infra et SAGS), spécialisées dans l’exploitation de parcs de stationnement, ont saisi le juge du référé précontractuel de Dijon de conclusions tendant à l’annulation de la procédure. Par une ordonnance du 25 avril 2016, ce dernier a considéré que la consultation organisée comprenait la commande de « missions » (prestations d’assistance à maîtrise d’ouvrage, de maîtrise d’œuvre et d’évaluation des prestations de maintenance de cocontractants de la collectivité locale liés à elle, et au délégataire, par des contrats de partenariat) tendant à satisfaire les besoins propres de la collectivité locale délégante et non à assurer la gestion du service public – ce qui leur retirait le caractère de délégation de service public normalement rétribuée par l’exploitation du service. Il a en conséquence prononcé l’annulation de l’ensemble de la procédure. La CUGD et la société Keolis ont formé un pourvoi en cassation contre l’ordonnance.

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1. Fin de non-recevoir et recevabilité du pourvoi La première question posée au Conseil d’État était de savoir si la société Keolis, intervenante en défense devant le premier juge, avait qualité pour se pourvoir en cassation. Comme le relève le rapporteur public, Gilles Pellissier, cette société ayant déposé une offre dans le cadre de la procédure de passation remise en cause par le référé précontractuel, « l’annulation de la procédure préjudicie à son droit à ce qu’elle soit menée à son terme ». Elle avait donc qualité pour se pourvoir en cassation, même si elle n’était pas partie à l’instance initiale, car elle aurait eu qualité pour faire tierce opposition (au sens de l’article R. 832-1 du code de justice administrative) si elle n’était pas intervenue à l’instance devant le tribunal administratif 18. S’agissant de l’action des sociétés requérantes en référé pré-contractuel (Q Park, Indigo infra et SAGS), qui n’avaient pas formellement présenté d’offres à l’occasion de l’appel public à la concurrence litigieux, deux conditions cumulatives devaient être remplies pour qu’elle fût recevable : une société qui ne s’est pas portée candidate à l’attribution d’un contrat ne peut en effet contester la procédure que si elle avait vocation à l’exécuter et qu’elle justifie avoir été empêchée ou dissuadée de le faire par les manquements qu’elle invoque. Or, le premier juge n’avait pas recherché si les manquements qu’elles alléguaient étaient la cause de leur absence de candidature. Le Conseil d’État annule donc pour erreur de droit l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Dijon et décide de régler l’affaire en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative.

2. Périmètre de la délégation de service public En matière d’objet du contrat, une réelle différence existe entre le marché public et la délégation de service public : l’autorité délégante dispose d’une liberté contractuelle plus étendue. À partir du moment où elle se situe dans le cadre de ses compétences 19, elle peut définir un périmètre assez large de délégation car est en cause l’organisation des services publics. Comme le rappelle Jean-Marie Auby 20, les actes par lesquels une

personne administrative détermine le mode d’organisation d’un service public relevant d’elle « se relient à une compétence essentielle de la personne administrative ». Ils se fondent sur ce que Bonnard 21 appelle « le droit inaliénable et discrétionnaire pour l’Administration de décider du mode d’organisation des services publics »… Il se traduit non seulement par la compétence de cette personne pour prendre l’acte d’organisation du service, mais encore par un certain nombre de prérogatives qui visent à lui en assurer la maîtrise «. La délégation de service public peut ainsi ne concerner qu’une partie de l’aire géographique du service public 22. Une commune peut aussi passer une délégation pour une mission globale de fourrière-refuge – c’est-à-dire d’accueil et de prise en charge des animaux soit en provenance d’une fourrière, soit donnés par leurs propriétaires – et imposer aux sociétés commerciales de fourrière de s’associer, par la voie d’un groupement ou d’un contrat de sous-traitance, avec une fondation ou une association habilitée à gérer la partie refuge de l’activité déléguée 23. Aucune obligation textuelle, sous l’empire de la loi Sapin du 29 janvier 1993 comme de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux concessions, à la différence de ce qui existe en matière de marchés publics (art. 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015), n’impose par ailleurs d’allotir la délégation 24. Le juge administratif suprême l’affirme clairement dans l’arrêt commenté : « Aucune disposition législative ni aucun principe général n’impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts. » Mais il tempère aussitôt cette liberté en invoquant les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s’imposent à elle : la délégation ne saurait avoir un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein de la même convention des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux. En l’espèce, la communauté urbaine du Grand Dijon a pu, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation 25, considérer que les services de transport urbain, de stationnement et de mise en fourrière, qui concourent à l’organisation de la mobilité des habitants sur le territoire de la communauté urbaine, présentaient entre eux un lien suffisant et les confier à un délégataire unique afin d’assurer une coordination efficace entre les différents modes de transport et de

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CE S. 26 février 2003, n° 231558 : la personne qui, devant la cour administrative d’appel, est régulièrement intervenue en défense, n’est recevable à se pourvoir en cassation contre l’arrêt rendu contrairement aux conclusions de son intervention que lorsqu’elle aurait eu qualité, à défaut d’intervention de sa part, pour former tierce opposition contre l’arrêt faisant droit à l’appel.

Aux termes du I de l’article L. 5215-20 du code général des collectivités territoriales, « La communauté urbaine exerce de plein droit, au lieu et place des communes membres, les compétences suivantes : / […] 2° […] b) Organisation des transports urbains […] ; création ou aménagement et entretien de voirie ; signalisation ; parcs de stationnement […] ».

J. M. Auby, « La notion de concession et les rapports des collectivités locales et des établissements publics de l’électricité et du gaz dans la loi du 8 avril 1946, CJEG 1949, p. 2.

Précis, 9e éd., p. 390.

CE 8 avril 1998, Ass. pour la promotion et le rayonnement des Orres : BJCP 1998, p. 63, concl. C. Bergeal.

CE 13 juillet 2012, Commune d’Aix-en-Provence, n° 358512.

V. de Sigoyer et C. McDonagh, « Délégation de service public et allotissement », Contrats publics n° 155, juin 2015. L’absence d’allotissement d’un marché de transport scolaire a été jugée illégale au motif qu’elle favorisait la formation d’une entente anticoncurrentielle, prohibée par l’article L. 420-1 du code de commerce (TA Nice 9 novembre 1998, Préfet des Alpes-Maritimes c/ Ville de Nice, n° 98-1897).

Pour sa part, le juge de l’excès de pouvoir contrôle l’erreur manifeste d’appréciation dans le choix du délégataire de service public par le pouvoir adjudicateur : CE 7 novembre 2008, Département de la Vendée, n° 291794.

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Contentieux des collectivités locales stationnement, dont une partie significative des usagers est identique. Cette dernière précision est intéressante : à partir du moment où l’identité d’usagers est établie, une présomption de lien suffisant entre les services concernés semble exister. Le Conseil d’État prend ensuite position sur les missions de vérification de la performance du sous-système électrique du tramway et du système d’hybridation des bus hybrides, de maîtrise d’œuvre pour le déploiement des matériels de péage et d’assistance à maîtrise d’ouvrage du projet « Prioribus », qui confient au délégataire le soin de s’assurer du bon fonctionnement et de l’exploitabilité d’équipements en usage dans le réseau de transport de l’agglomération dijonnaise. Contrairement au premier juge, il considère que ces missions présentent un caractère complémentaire et accessoire à l’exploitation des services de transport urbain et de stationnement donc qu’il n’y a pas disqualification de la délégation et requalification en marché public. Les conclusions du rapporteur sont très claires : des prestations donnant lieu au paiement d’un prix par la personne publique peuvent être incluses dans un contrat de délégation de service public passé selon la procédure applicable à ces contrats si elles ont un lien suffisant avec le service public délégué et si elles demeurent accessoires. Il en découle une assez grande marge de manœuvre pour les collectivités en la matière.

en concurrence 29. Et le constat d’un « avantage au sortant » faussant l’égalité entre les candidats et le jeu de la concurrence sur un marché a déjà conduit le Conseil d’État à censurer une procédure de passation de délégation de service public en matière de casino 30. L’office du juge du référé précontractuel peut être amené à évoluer. Ainsi, récemment, le Conseil d’État, qui considérait traditionnellement qu’il ne lui appartenait pas, lorsqu’une personne morale de droit privé se porte candidate à l’attribution d’un contrat de commande publique, de vérifier que l’exécution de ce contrat entre dans le champ de son objet social, juge qu’il en va différemment « dans le cas où un texte législatif ou réglementaire a précisément défini son objet social et ses missions » 31. Et, dans un arrêt du 18 septembre 2015, la Haute juridiction a, s’agissant de la candidature d’une personne morale de droit public, considéré qu’il incombe au juge du référé précontractuel « de vérifier que l’exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et, s’il s’agit d’un établissement public, ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu » 32. Au final, la communauté urbaine du Grand Dijon n’avait commis aucune irrégularité dans le cadre de la procédure lancée en 2015. Une nouvelle procédure a toutefois été lancée à la suite de l’ordonnance du 25 avril 2016, qui a de nouveau été annulée par le juge du référé précontractuel. Un nouveau pourvoi en cassation est pendant devant le Conseil d’État… n

3. La violation de l’article L. 420-2 du code de commerce, moyen inopérant

Jean-David DREYFUS Professeur à l’université Paris-Descartes (centre Maurice Hauriou) Avocat au barreau de Paris

Le référé pré-contractuel n’a pas pour objet de sanctionner des atteintes, en tant que telles, au droit de la concurrence 26 car le droit de la concurrence nécessite, comme le relèvent L. Richer et F. Lichère 27, des investigations trop poussées pour un juge du référé. C’est ce qui explique l’affirmation, dans l’arrêt du 5 juin 2007, Société Corsica Ferries 28, selon laquelle « la méconnaissance éventuelle des dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce n’est pas au nombre des manquements dont peut être saisi le juge des référés précontractuels ; que, par suite, le juge des référés n’a pas entaché son ordonnance d’insuffisance de motivation en ne répondant pas au moyen tiré de ce que l’offre du groupement constitué entre la SNCM et la CMN était contraire à l’article L. 420-2 du code du commerce relatif à la prohibition des abus de position dominante, lequel était inopérant ». Position reprise dans l’arrêt du 21 septembre 2006. Il faut toutefois noter que la méconnaissance du droit de la concurrence par l’autorité responsable de la personne délégante peut parfois constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise 29

CE 2 juillet 1999, SA Bouygues, n° 206749.

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CE 24 octobre 2001, Collectivité territoriale de Corse : Rec., p. 485 ; 10 avril 2015, Gvt de la Nouvelle-Calédonie, n° 385617.

Droit des contrats administratifs, LGDJ, 10e éd., n° 313.

JCP A 2007, p. 2163, note F. Linditch ; AJDA 2007, p. 1522, note J.-D. Dreyfus.

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CE S. 10 mars 2006, Commune d’Houlgate, Société d’exploitation du casino d’Houlgate : Rec., p. 138 ; AJDA 2006, p. 751, note J.-D. Dreyfus.

CE 4 mai 2016, n° 396590.

CE 18 septembre 2015, Association de gestion du CNAM des Pays de la Loire, n° 390041 : AJDA 2016, p.153, note T. Rombauts-Chabrol.