FICHE PRATIQUE
fff de pénalités de retard, les moda-
lités de détermination des délais d’exécution et de retard servant à la détermination des pénalités sont les suivantes. L’établissement d’un décompte de pénalités pour dépassement des délais d’exécution suppose que l’acheteur public maîtrise deux informations : le délai d’exécution du marché et la date de démarrage d’exécution des prestations. En ce qui concerne le dernier point, il s’agit le plus souvent soit de la date de notification du marché ou d’une de ses pièces, soit une date déterminée par le marché ou un ordre de service. S’agissant de la date à laquelle le délai de retard commence à courir, il est admis en principe par la jurisprudence qu’il s’agit du lendemain du dernier jour d’exécution ou à la date d’expiration du délai contractuel, sauf stipulations contraires dans le marché. Sur le plan procédural, l’application de pénalités ne peut exister dans le silence des stipulations du marché. Les acheteurs publics renvoient à la rédaction des cahiers des clauses administratives générales pour la détermination de la procédure d’application des pénalités. Cependant, les acheteurs publics écrivent de plus en plus fréquemment leurs propres documents contractuels ou dérogent dans leur cahier des clauses administratives particulières aux dispositions du CCAG. L’acheteur public ne doit jamais perdre de vue que le principe juridique guidant la rédaction de la clause pénale est celui du contradictoire. Le rédacteur des documents contractuels du marché devra prendre garde à respecter certaines précautions juridiques. D’une part, le rédacteur du marché peut prévoir ou non la notification d’une mise en demeure préalablement à l’application de pénalités. Si les stipulations du marché prévoient la notification préalable d’une mise en demeure, cette condi-
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tion substantielle de procédure doit être impérativement respectée sous peine d’entacher d’irrégularité le titre de recette correspondant aux décomptes des pénalités. D’autre part, l’automaticité de l’application de pénalités, quand bien même dispensée expressément de mise en demeure préalable, doit reposer sur des constats incontestables, quantifiés et vérifiables, de sorte à garantir le respect du principe du contradictoire.
Le pouvoir de modulation des pénalités du juge administratif La haute juridiction administrative a eu l’occasion de consacrer le pouvoir de modulation des pénalités des juges du fond en indiquant « qu’il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s’inspire l’article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ; qu’après avoir estimé que le montant des pénalités de retard appliquées par l’office, lesquelles s’élevaient à 147 637 euros, soit 56,2 % du montant global du marché, était manifestement excessif, la cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit en retenant une méthode de calcul fondée sur l’application d’une pénalité unique pour tous les ordres de service émis à la même date, aboutissant à des pénalités d’un montant de 63 264 euros » (Conseil d’État, 29 déc. 2008, office public d’habitations à loyer modéré de Puteaux, requête n°296930). Cette position a été confirmée par un arrêt récent (CE, 20 juin 2016, Société Eurovia Haute-Normandie et Colas Île-de-France Normandie, req. n°376235), dans lequel il a été rappelé « qu’il est loisible au juge
administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s’inspire l’article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ».
Précision Il convient de rappeler la simplification opérée par l’ordonnance du 23 juillet 2015 ainsi que les décrets 2016-360 et 2016-361 relatifs aux marchés publics qui n’imposent plus la référence aux cahiers des clauses administratives générales, même s’il s’agit d’un marché passé selon une procédure formalisée. Désormais, la référence aux CCAG demeure une simple faculté de l’acheteur public, en fonction de l’objet de la consultation, qui devra préciser dans les documents du marché les dispositions du CCAG auxquelles il déroge. Pour un même préjudice, le juge administratif a rappelé qu’il ne peut y avoir de cumul entre le paiement de pénalités par l’entreprise et la réclamation de dommages et intérêts. Il a été jugé que le préjudice allégué, étant la conséquence du retard apporté à l’exécution du marché, ne saurait donner lieu à la condamnation de l’entreprise à payer à l’hôpital des dommagesintérêts en sus des pénalités de retard prévues par le marché (CE 15 mai 1987, Hôpital rural de Breil-sur-Roya, req. n° 41974). Le montant des pénalités s’applique au montant hors taxes lors de l’établissement des décomptes ou du décompte général et définitif. La taxe sur la valeur ajoutée est donc calculée sur la base d’un montant de prestations hors taxe diminué préalablement du montant des pénalités.
La revue des marchés publics • n°172 Mars 2018
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09/03/2018 11:29