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sabidamenteutilizadopelorepresentado,podendoigualmenteauxiliaremsua localizaçãoeparaacientificaçãodarepresentação.
II.DOSFATOSIMPUTADOSAOREPRESENTADO
Nodia14dejulhode2023,orepresentadoJEANWYLLYSDE MATOSSANTOS,pormeiodesuacontanaredesocialTwitter (https://twitter.com/jeanwyllys_real),publicoumanifestaçãoemquefazreferência expressaàdeclaraçãodoGovernadordoEstadodoRioGrandedoSul,Eduardo Leite,sobreamanutençãodoProgramadeescolascívico-militaresemâmbito estadual,nostermosaseguir:
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Apublicaçãodeu-senomesmodiaemqueoGovernadordo EstadodoRioGrandedoSul,noregularexercíciodesuacompetência administrativa,anunciouqueiriamanteromodeloestadualdeescolas cívico-militares,frutodeprojetodeleiaprovadonaAssembleiaLegislativado EstadodoRioGrandedoSul.
Trata-sedemodelovigentenoEstadodoRioGrandedoSul, regidoporlegislaçãoprópria,cujosfundamentoseobjetivosestãorelacionadosà políticaeducacional.Dessaforma,suamanutençãonãosetratadedecisãocom viésideológico,tampoucodeliberaçãofundadaemorientaçãosexual.
Emboraacríticaàsdecisõesdosgestorespúblicossejainerente aoEstadoDemocráticodeDireito, orepresentado,napostagemacima colacionada,desbordandodoslimitesdaliberdadedeexpressão constitucionalmenteassegurada,ofendeuadignidadeeodecorodo GovernadordoEstadodoRioGrandedoSul. Apublicação,frise-se,teve grandealcancenaredesocialTwitter.Conformeacessofeitoàs12hdodia19de julhode2023,contabilizam-semaisde725(setecentosevinteecinco) retweets dapostagem,alémde629(seiscentosevinteenove)Tweetscomcomentários,
6.221(seismil,duzentasevinteeuma)curtidasemaisde1,1M(ummilhãoe cemmil)visualizações.
Oteordo texto utilizadoporJeanWyllysparacriticaroanúncio governamentalcontémelementosrelacionadosàorientaçãosexualdoofendido e,assim,violaadignidadeeodecorodapessoadoGovernadordoEstado,em umprimeiromomento,pelainsinuaçãodequeadecisãoadministrativaadotada
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teriacomo panodefundo uma“homofobiainternalizada”,decorrentede“libidoe fetichesemrelaçãoaoautoritarismoeaosuniformes”,oquedenotaevidente conteúdohomofóbico;e,emumsegundomomento,opreconceitoé incrementadopelamenção“seforbrancoericoentão”.
Atribui,nesseponto,semqualquerprovaourazoabilidadeno argumento,atémesmoporser adabsurdum,interesseescusoqueteriasidoo moteparaapráticadoatoadministrativopelochefedoPoderExecutivoestadual, oqueconfigurariadesviodefinalidadedoatoadministrativo,poisdecorrentede supostofeticheelibidocomoautoritarismoecomuniformes.
Navisãopublicizadapelorepresentado,aadoção,por governadorhomossexual,demedidaqueatendeespectrodasociedade,eque levaemcontaapolíticaeducacionalexistente,somentesejustificariaporlibido ouporfetiche,oqueofendeodecoroeadignidadedesuapessoa,mastambém dafunçãoexercidapelochefedoPoderExecutivoestadual,poisadeclaração pretendeassociarsuaorientaçãosexualàsdecisõesdegoverno.
Paraorepresentado,governadoresheterossexuaispoderiam adotartaldecisãopormotivoslegítimos,masumgovernadorhomossexual apenasporfeticheouporlibidocomautoritarismoecomuniforme,consequência deuma homofobiainternalizada
Inegavelmentetaisalegaçõesconfiguramofensashomofóbicas,o quenãosepoderelativizarcomoargumentode lugardefala.Ouseja,nãoé pelofatodeorepresentadoserhomossexualquenãopodepraticarhomofobia.
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Nessesentido,destaca-sequeoataquehomofóbico praticadopelorepresentadoteveoúnicopropósitodeatrelaraconduta administrativadaautoridadealvodecríticas,deformaextremamente pejorativa,aumaprojetadaimagemdehomossexualidade.
AmanifestaçãodeJeanWyllys,portanto,nãopodesertolerada noordenamentojurídicobrasileiro,vistoque,aoserpublicadanasredessociais, aumsótempo:(1)ofendeadignidadedeEduardoLeitenoexercíciodafunção deGovernadordoEstado,porinsinuarquesuasdecisõesnãosãopautadaspor motivaçõesrepublicanas;e(2)incitaadiscriminaçãoeopreconceitocontra minorias,anteoseuevidentecaráterhomofóbico,poisbuscamvinculardecisões que,aseujuízo,sãoruins,aocomportamentodehomossexuais,comosenão tivessem,porsuaorientaçãosexual,condiçõesdeocuparcargosoufunções públicasderelevo.
Portanto,diantedosfatosrelatados,orepresentadoafrontoua honraindividualdeEduardoLeite(que,conformeaduzido,praticariaatos administrativosinfluenciadosouinduzidosporinteressesatreladosàorientação sexual,porfeticheeporlibido)ereproduziupreconceitoaosegmentoLGBT, quandoafirmouquecertascondutasdequediscordaseriamfrutodelibidoede fetichecomo autoritarismo ecomo uniforme,transparecendodiscriminação intolerávelnaRepúblicaBrasileira.
III.DALEGISLAÇÃOAPLICÁVEL
Comosedepreendedosfatosimputadosaorepresentado
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(postagememredesocialdegrandealcance)sãoplenamenteaplicáveisaocaso osseguintesdispositivosdoCódigoPenalBrasileiro:
Injúria
Art.140-Injuriaralguém,ofendendo-lheadignidadeouodecoro:
Pena-detenção,deumaseismeses,oumulta.
§1º-Ojuizpodedeixardeaplicarapena:
I-quandooofendido,deformareprovável,provocoudiretamenteainjúria; II-nocasoderetorsãoimediata,queconsistaemoutrainjúria.
§2º-Seainjúriaconsisteemviolênciaouviasdefato,que,porsuanatureza oupelomeioempregado,seconsideremaviltantes:
Pena-detenção,detrêsmesesaumano,emulta,alémdapena correspondenteàviolência.
§3ºSeainjúriaconsistenautilizaçãodeelementosreferentesareligiãoouà condiçãodepessoaidosaoucomdeficiência: (RedaçãodadapelaLeinº 14.532,de2023)
Pena-reclusão,de1(um)a3(três)anos,emulta. (Redaçãodadapela Leinº14.532,de2023)
Disposiçõescomuns
Art.141-AspenascominadasnesteCapítuloaumentam-sedeumterço, sequalquerdoscrimesécometido:
I-contraoPresidentedaRepública,oucontrachefedegovernoestrangeiro;
II-contrafuncionáriopúblico,emrazãodesuasfunções,oucontraos PresidentesdoSenadoFederal,daCâmaradosDeputadosoudo SupremoTribunalFederal; (RedaçãodadapelaLeinº14.197,de2021) (Vigência)
III-napresençadeváriaspessoas,oupormeioquefaciliteadivulgação dacalúnia,dadifamaçãooudainjúria.
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IV-contracriança,adolescente,pessoamaiorde60(sessenta)anosou pessoacomdeficiência,excetonahipóteseprevistano§3ºdoart.140deste Código. (RedaçãodadapelaLeinº14.344,de2022)Vigência
§1º-Seocrimeécometidomediantepagaoupromessaderecompensa, aplica-seapenaemdobro. (RedaçãodadapelaLeinº13.964,de 2019)
§2ºSeocrimeécometidooudivulgadoemquaisquermodalidadesdas redessociaisdaredemundialdecomputadores,aplica-seemtriploa pena. (IncluídopelaLeinº13.964,de2019)(Vigência)
Defato,cristalinaaofensaaodecoroeàdignidadede EDUARDOLEITEemrazãodoteordadeclaraçãodorepresentadoemsuaconta naredesocialTwitter,aensejaraincidênciadotipopenalprevistono caput do artigo140,bemcomodo§2ºdoart.141doCódigoPenal,acimatranscritos,em desfavordeJEANWYLLYS.
Poroutrolado,aaçãotípicafoipraticadapelorepresentado quandoprocedeuàcrítica,atravésdeinsinuaçõesinverídicasedepreciativas sobreasmedidas(defesadomodelogaúchodeescolascívico-militares) adotadaspeloGovernadordoEstado noexercíciodesuasatribuições funcionais.Portanto,evidencia-seaincidência,nocasoconcreto,tambémda causadeaumentodepenaprevistanoartigo141,incisoII,doCódigoPenal.
Alémdisso,nãohácomosedesconsiderar aexistênciade caráterhomofóbico notextopublicadopelorepresentado,quequalifica determinadosatosadministrativoscomosendomovidospelaorientaçãosexual dogovernador,porfeticheeporlibidocomoautoritarismoecomuniformes.
Difícilimaginarconteúdomaishomofóbico,aindamaisquandoperpetradospor
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alguémqueconstantementesedizatacadoeofendidoporpráticashomofóbicas, ouseja,poralguémquedeveriasaberograudeofensaededorquecausaa homofobia.
Nesteaspecto,cumprecolacionartrechodovotodoMinistro CELSODEMELLOnaAçãoDiretadeInconstitucionalidadeporOmissãon.º
26/DF,conformeoqualoenquadramentodeatoshomofóbicoscomoformas contemporâneasderacismobusca inibircomportamentosabusivosque possamdisseminaroódiopúblicocontraoutraspessoasemrazãodesua orientaçãosexualouidentidadedegênero:
Tenhoparamimqueaconfiguraçãodeatoshomofóbicosetransfóbicos comoformascontemporâneasdoracismo–e,nessacondição, subsumíveisàtipificaçãopenalconstantedaLeinº7.716/89–objetiva fazerpreservar–noprocessodeformaçãodeumasociedadesem preconceitosdeorigem,raça,sexo,cor,idadeequaisqueroutras formasdediscriminação(CF,art.3º,IV)–aincolumidadedosdireitos dapersonalidade,comoaessencialdignidadedapessoahumana, buscandoinibir,dessemodo,comportamentosabusivosquepossam, impulsionadospormotivaçõessubalternas,disseminar, criminosamente,emexercícioexplícitodeinadmissívelintolerância,o ódiopúblicocontraoutraspessoasemrazãodesuaorientaçãosexual oudesuaidentidadedegênero.
Emconclusãoaestecélebrejulgamento,aliás,aSupremaCorte doBrasildecidiuque, atéquesobrevenhaleiemanadadoCongressoNacional destinadaaimplementarosmandadosdecriminalizaçãodefinidosnosincisos
XLIeXLIIdoart.5ºdaConstituiçãodaRepública, ascondutashomofóbicase
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transfóbicas,reaisousupostas,queenvolvemaversãoodiosaàorientação sexualouàidentidadedegênerodealguém,portraduziremexpressõesde racismo,compreendidoesteemsuadimensãosocial,ajustam-se,por identidadederazãoemedianteadequaçãotípica,aospreceitosprimários deincriminaçãodefinidosnaLeinº7.716,de08/01/1989, constituindo, também,nahipótesedehomicídiodoloso,circunstânciaqueoqualifica,por configurarmotivotorpe(CódigoPenal,art.121,§2º,I,“infine”)
Logo,oSTFenquadrouascondutashomofóbicasnoconceitode racismo,compreendidaemsua dimensãosocial.Comefeito,atende-seàmesma lógicaafirmadapeloSTFdetornarmaisgraveapenanoscasosemqueocrime écometidocommotivaçãoracial,entendidanasuadimensãosocial,conforme referidopelaCorte.
Nessalinha,aliás,transcreve-setrechodovotodaMinistraRosa Weber,nacitadaADO,queexplicitaessalógica,mencionandoexpressamenteo crimedeinjúriaentreosexemplosdados:
9. Cumpreregistrarque,demodogeral,ascondutasobjetoda postulaçãosãocondutasque,emnossoordenamentojurídico,já sãoconsideradascriminosas.Injuriar,praticarviolência, homicídio,etc.,sãofigurastípicas,nonossoordenamento, tenhamsidoounãomotivadasporsentimentoshomofóbicos. O quesequeréqueamotivaçãohomofóbicasejaexplicitadacomo agravantedosreferidosdelitos,sejaporintervençãodiretadoSTF, sejamedianteinterpretaçãodaLei7.716/1989,quedefineos crimesresultantesdepreconceitoderaçaoudecor.Nojulgamento doHC82.424/RS,esteSupremoTribunalFederalreconheceuquea
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definiçãodoconceitojurídico-constitucionalderacismoreúnea compatibilizaçãodefatoresetimológicos,etnológicos,sociológicos, antropológicosebiológicos.Dessemodo,asuaabrangência semântica,apartirdainterpretaçãoteleológicaesistêmicada ConstituiçãoFederal,nãoprescindedaconjugaçãodefatorese circunstânciashistóricas,políticasesociaisqueregeramsuaformação eaplicação,afimdeobter-seorealsentidoealcancedanorma. Resultaviável,portanto,oacolhimentodopedidodeinterpretação conformedaLeinº7.716/1989,quedefineoscrimesresultantesde preconceitoderaçaoudecor,nostermosdovotodoeminenteMinistro CelsodeMello.
Nãoporoutromotivo,aliás,jáhouvedecisãodeMinistrodoSTF (Reclamação39.093/RJ,MinistroRicardoLewandowski,24/04/2020)admitindoo processamentodedenúnciadecrimetipificadocomo injúriaracial,pormotivação
homofóbica,combasenaredaçãoanteriordoartigo140,§3º,doCódigoPenal:
ConformedecidiuestaSupremaCortenasaçõesinvocadascomoparadigmas, “ascondutashomofóbicasetransfóbicas,reaisousupostas,queenvolvem aversãoodiosaàorientaçãosexualouàidentidadedegênerodealguém,por traduziremexpressõesderacismo,compreendidoesteemsuadimensão social,ajustam-se,poridentidadederazãoemedianteadequaçãotípica,aos preceitosprimáriosdeincriminaçãodefinidosnaLeinº7.716,de08/01/1989, constituindo,também,nahipótesedehomicídiodoloso,circunstânciaqueo qualifica,porconfigurarmotivotorpe(CódigoPenal,art.121,§2º,I,‘infine’)”.
(...)
Nessamesmalinhadeorientação,épossívelque,pelomenosemtese,a condutaimputadaaosupostoautordofatosejaenquadradacomoinjúria qualificada,previstano§3ºdoart.140doCódigoPenal,aexemplodo queficoudefinidoemrelaçãoaocrimedehomicídioqualificadopelo motivotorpe,referidonateseparadigma. Foinomesmosentidoa manifestaçãodaProcuradoria-GeraldaRepúblicaaomanifestar-sepela procedênciadareclamação:
“[...]9.Nãoobstanteoprocedimentocriminalseencontreemfase inicial,mostra-seevidentequeadiscussãosobreasubsunção 10
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normativadacondutapenalmentepunívelestárestritaàincidênciaou nãodaqualificadoraprevistapeloart.140,§3º,doCP,emrazãoda abrangênciadoconceitode‘homofobia’peloconceitolegalderacismo.
10.Aocontráriodoentendimentoadotadopelaautoridadereclamada, nãosepodeconcluirqueessaSupremaCorte,decidindoque‘as condutashomofóbicasetransfóbicas(...)ajustam-se,poridentidadede razãoemedianteadequaçãotípica,aospreceitosprimáriosde incriminaçãodefinidosnaLeinº7.716,de08/01/1989,constituindo, também,nahipótesedehomicídiodoloso,circunstânciaqueoqualifica, porconfigurarmotivotorpe(CódigoPenal,art.121,§2º,I,‘infine’)’,quis excluirahipótesedainjúriaracial,quetrazemsuaselementaresos mesmospreceitosprimáriosdostipospenaisprevistospelaLeinº 7.716/89. Plenamenteaplicável,portanto,aodispositivodoart.140, §3º,doCP,aconclusãodequea‘aversãoodiosaàorientação sexualouàidentidadedegênerodealguém’traduzexpressõesde racismo,‘compreendidoesteemsuadimensãosocial’.
11.Nessecontexto,faz-senecessárioreconhecerque,emtese,a condutaimputadaaosupostoautordofatodeveserenquadrada comoinjúriaqualificada,previstano§3ºdoart.140doCódigo Penal,enãocomoinjúriasimples,sobpenadedesrespeitoao entendimentofirmadospelosacórdãosparadigmas”(págs.5-6do doc.eletrônico19;grifosnooriginal).
Assim,emboraestaSupremaCortenãopossaantecipar-seaoméritodaação penalpropostapeloreclamante,sobreacorretatipificaçãodascondutas narradasnainicialacusatória,sobpenadeviolaçãodoprincípiodojuiz natural,nadaimpedequesejadeterminadaasuaremessaaumadasvaras criminaisdacomarcadaCapital,paraqueojuízoaoqualoprocessofor distribuídodê,segundoasuaconvicção,oenquadramentopenalmais adequadoaosfatosqueforemapuradosduranteainstruçãocriminal.
Issoposto,julgoparcialmenteprocedenteareclamação,paradeterminara remessadoProcedimentoCriminal0002666-68.2020.8.19.0001,emtrâmite no1ºJuizadoEspecialCriminaldaCapital/RJ,aumadasvarascriminais competenteparaprocessarejulgarosupostoautordosfatos
Nessatoada,acrescente-sequeosfatosimputadosao representadotambémensejamaincidênciadaLein.º7.716/89,comaredação conferidapelaLein.º9.459/97:
Art.20.Praticar,induzirouincitaradiscriminaçãooupreconceitode raça,cor,etnia,religiãoouprocedêncianacional.(RedaçãodadapelaLei nº9.459,de15/05/97)
Pena:reclusãodeumatrêsanosemulta.(RedaçãodadapelaLeinº9.459,de 15/05/97)
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§1ºFabricar,comercializar,distribuirouveicularsímbolos,emblemas, ornamentos,distintivosoupropagandaqueutilizemacruzsuásticaou gamada,parafinsdedivulgaçãodonazismo. (RedaçãodadapelaLeinº 9.459,de15/05/97)
Pena:reclusãodedoisacincoanosemulta.(IncluídopelaLeinº9.459,de 15/05/97)
§2ºSequalquerdoscrimesprevistosnocaputécometidopor intermédiodosmeiosdecomunicaçãosocialoupublicaçãodequalquer natureza: (RedaçãodadapelaLeinº9.459,de15/05/97)
Pena:reclusãodedoisacincoanosemulta.(IncluídopelaLeinº9.459, de15/05/97)
Àvistadisso,émanifestaapossibilidadedeaplicaçãodaLeinº
7.716/89aoscrimespraticadoscommotivaçãohomofóbica,conformedispositivo dadecisãoproferidapeloPlenáriodoSTFnaADOn.º26/DF,transcritoacima.
IV.DOPEDIDO
Anteoexposto,veiculaestarepresentação,nostermosdo parágrafoúnicodoartigo145doCódigoPenal,erequersejamadotadasas medidasjudiciaiscabíveisparaaelucidaçãodosfatosacimanarradose responsabilizaçãopenaldorepresentado.
PortoAlegre,19dejulhode2023.
EDUARDOLEITE, GovernadordoEstadodoRioGrandedoSul.
EDUARDOCUNHADACOSTA, Procurador-GeraldoEstado.
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