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Género y Garantías Constitucionales en el Derecho Penal III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica Ciudad de Guatemala, Guatemala 14 al 16 de abril, 2015


Género y Garantías Constitucionales en el Derecho Penal III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica Ciudad de Guatemala, Guatemala 14 al 16 de abril, 2015

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3a. avenida 14-62, zona 1 PBX: (502) 2245-8888 www.serviprensa.com Diagramación: Gudy González Revisión textos: Jaime Bran Esta publicación fue impresa en octubre de 2015. La edición consta de 300 ejemplares en papel bond 80 gramos.

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Contenido Presentación Dr. Álvaro Ferrandino Director Proyecto Seguridad y Justicia / USAID Guatemala Dra. Roxana Arroyo Vargas Presidenta Fundación Justicia y Género .......................................................... 7 Prólogo Gloria Patricia Porras Escobar Presidenta Corte de Constitucionalidad, República de Guatemala ................ 13 Conferencia inaugural .................................................................................. 15 Algunos elementos conceptuales y metodológicos que pueden favorecer la interpretación constitucional con perspectiva de género Alda Facio Montejo Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la Discriminación contra la Mujer ............................................................................................... 17 Ponencias III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica ............ 39 Interpretación jurídica constitucional en el proceso penal desde una perspectiva de género Dra. Tatiana Ordeñana Sierra Jueza de la Corte Constitucional de Ecuador ................................................. 41

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La necesaria aplicación de la perspectiva de género como instrumento de interpretación constitucional en el proceso penal. Alcances del Síndrome de la mujer maltratada.Generalidades de la interpretación con perspectiva de género Katia Miguelina Jiménez Martínez Magistrada Jueza del Tribunal Constitucional de la República Dominicana .................................................................................... 51 El derecho de amparo contra resoluciones y actos jurisdiccionales Dr. Fernando Cruz Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica .................................................................................................. 65 Garantías y amparos en el Derecho Procesal Penal y el Derecho Constitucional con perspectiva de género Marisol Peña Torres Ministra del Tribunal Constitucional de Chile ................................................ 85 Los derechos constitucionales de las víctimas en situación de riesgo social MSc. Rodrigo Jiménez Sandoval Director de la Fundación Justicia y Género Co-director del Programa Mujer, Justicia y Género del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamieto del Delincuente. ............................................................................ 95 Los derechos constitucionales de los sujetos procesales de las poblaciones tradicionalmente discriminadas Dra. Gloria Porras Presidenta de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ....................... 103 La justicia restaurativa desde la constitucionalidad Dra. Ileana Pérez López Magistrada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua ................................................................................... 119

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El acceso a la justicia de las mujeres y los derechos de las víctimas: un imperativo para la sociedad Dra. Roxana Arroyo Vargas Presidenta de la Fundación Justicia y Género Investigadora del Instituto de Altos Estudios Nacionales de Ecuador .......... 125 Reparación de las víctimas, un derecho constitucional Dra. Silvia Santos Moncada Magistrada de la Sala Constitucional de Honduras ..................................... 141 Declaración del III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica: Derecho Constitucional en el Derecho Penal Idioma Español.............................................................................................. 155 Idioma Maya-K’iché ..................................................................................... 167 Editores Pamela González Ruiz Rodrigo Jiménez Sandoval Myra Muralles Bautista

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Presentación Proyecto de Seguridad y Justicia / USAID La publicación de esta revista es el resultado de las jornadas de exposición de ponencias y análisis realizadas del 14 al 16 de abril de 2015 en el marco del III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica, organizado por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, con apoyo de la Fundación Justicia y Género de Costa Rica, el Proyecto de Seguridad y Justicia de la Agencia para el Desarrollo Internacional del Pueblo de los Estados Unidos (USAID), la Embajada de Suecia en Guatemala y la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Dicho encuentro, celebrado en Ciudad de Guatemala, estuvo a cargo de la Magistrada Presidenta de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala (2015-2016) Gloria Patricia Porras Escobar, y contó con la participación de magistradas constitucionales de Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Honduras, Nicaragua, Panamá, República Dominicana y Guatemala, además de más de 150 funcionarias y funcionarios de las instituciones de justicia del país sede. Los objetivos se orientaron a favorecer la “interpretación constitucional con perspectiva de género, la preservación de las garantías constitucionales en el proceso penal y el uso de la interseccionalidad en el acceso a la justicia constitucional”, con la finalidad de “fortalecer la justicia constitucional con elementos dogmáticos y jurisprudenciales respecto de garantías en procesos penales, interpretación con enfoque de género y de igualdad sustantiva”. Tales objetivos se plantearon a partir de la necesidad de profundizar en la protección constitucional de las personas que habitan los países iberoamericanos, principalmente, niñas, niños, mujeres, población indígena, personas de la tercera edad y personas con discapacidad, cuya tutela judicial efectiva se torna indispensable para cumplir con los fines y deberes de los Estados, en los que la exclusión social por razones etarias, género, multiculturalidad y discapacidad limitan la realización de los derechos humanos y el desarrollo integral.

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En la conferencia inaugural, la Dra. Alda Facio, experta del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, insistió en el carácter dinámico y expansivo del derecho de los derechos humanos, así como en el deber de los y las funcionarias de justicia de interpretar bajo los principios de igualdad y no discriminación, como corresponde a los Estados parte de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. A partir de la realidad social, se analizaron casos en los cuales Estados de la región han sido condenados en el ámbito interamericano por incumplimiento del deber de tutela judicial efectiva, principalmente por no haber operado en el derecho interno mecanismos de protección eficaces, y en los que el sistema de impugnaciones había constituido un retardo injustificado para garantizar plenamente los derechos fundamentales. De esa cuenta, la necesidad de fortalecer la institución del amparo, en su fin primordial de “proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar los mismos cuando la violación hubiere ocurrido” –como indica la Constitución Política de la República de Guatemala– implica evitar las prácticas de abuso y manipulación a través de las cuales se tergiversa su naturaleza para frenar el proceso penal y obstaculizar la justicia. En estos casos, se convierte al amparo en una violación al debido proceso y a las garantías y derechos constitucionales de sujetos procesales, por lo general querellantes y/o víctimas, especialmente las personas de poblaciones tradicionalmente discriminadas. En ese sentido, la “Declaración de Guatemala”, emitida por las magistradas constitucionales participantes en el III Encuentro, insta a “las Asambleas Legislativas o Congresos de la Región a adecuar las leyes de amparo a los estándares internacionales”, llamando a impulsar “la interpretación constitucional de las leyes de amparo conforme a los derechos humanos que eviten los abusos, retrasos deliberados y obstáculos para una justicia pronta y cumplida.” En el evento también se analizó la interpretación jurídica constitucional en el proceso penal desde una perspectiva de género, la justicia restaurativa desde la constitucionalidad y la reparación de las víctimas, como un derecho constitucional. A partir de ello, la “Declaración de Guatemala” exhorta a los tribunales constitucionales de la región a “transversalizar la perspectiva de género en el acceso de la mujer a la justicia y que al interpretar las normas tomen en cuenta la particular desigualdad existente entre hombres y mujeres.”

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Esta publicación recoge la mayoría de ponencias presentadas en el Encuentro, así como la declaración final (en idiomas español y maya-k’iché), deseando que su difusión contribuya a fortalecer la justicia constitucional con perspectiva de género, como de manera decidida se lo han planteado las magistradas constitucionales de Iberoamérica.

Dr. Álvaro Ferrandino Director Proyecto Seguridad y Justicia / USAID Guatemala

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Fundación Justicia y Género La Fundación Justicia y Género, Secretaría Técnica de los Encuentros de Magistradas de las más Altas Cortes de Iberoamérica, se complace en presentar los resultados del III Encuentro Iberoamericano de Magistradas Constitucionales: “Igualdad y no discriminación de género en la jurisdicción constitucional”. Durante el desarrollo de tan importante evento, las Magistradas e invitados/as especiales disertaron sobre diversos tópicos tales como la relevancia a nivel de aspectos conceptuales y metodológicos que fortalecen la interpretación constitucional con perspectiva de género, la necesaria preservación de las garantías constitucionales en el proceso penal. El papel de las víctimas y sus derechos, el análisis de la importancia de la interseccionalidad en el acceso a la justicia, así como el fortalecimiento de la justicia constitucional con elementos dogmáticos y jurisprudencias respecto de garantías en procesos penales e interpretación con enfoque de género y de igualdad sustantiva. Es fundamental recordar que los encuentros especializados por materia son un mandato y decisión de las Magistradas que comprenden la importancia de estos espacios de reflexión y de análisis crítico. En esta ocasión, la jurisdicción constitucional nos permite sistematizar la producción de conocimiento a partir del quehacer de las diferentes Cortes y Salas, cuyos aportes sustantivos aportan al acceso a la justicia desde una perspectiva de género y que a su vez son socializados a nivel regional para su estudio e intercambio. Definitivamente el Derecho Constitucional juega un papel fundamental en la democratización de las sociedades, ya que ellas directamente interpretan lo alcances del principio de igualdad y no discriminación. Como se observa en las diferentes intervenciones durante el desarrollo del encuentro, se constituye en un imperativo de la justicia ampliar la interpretación del principio de igualdad, al reconocerse que éste nació condicionado por el prejuicio sexista como bien se constata en los albores de la Revolución Francesa. Queda claro para todas/os las participantes en el evento lo que significa hablar de igualdad en la diferencia, entendemos por esto el debido reconocimiento de la diversidad de los sujetos, aspecto que no ha sido fácil para la administración de justicia, que históricamente está marcado por un desarrollo interpretativo de las normas que descansa sobre una mirada androcéntrica de la realidades, lo cual conlleva a la homologación de lo humano al varón y por lo tanto a la invisibilización de las necesidades de los sujetos que obstaculiza una adecuada protección. Para las estudiosas/os del Derecho es indudable que la Convención sobre la Eliminación sobre todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) se constituye en un hito 10


y representa un avance en la reconceptualización de la igualdad, al introducir el concepto de la igualdad sustantiva que rompe los esquemas más restrictivos y androcéntricos que se ven reflejadas aún en la jurisprudencia existente y fundamenta la aplicación del trato diferente para lograr la igualdad en el acceso a la justicia. La CEDAW adquiere tal relevancia en el escenario actual que es conocida como la Carta Magna de los Derechos de las Mujeres. Nuestro más profundo reconocimiento a la Presidencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, a través del Instituto de Justicia, y el auspicio del Programa Seguridad y Justicia de la Agencia Internacional para el Desarrollo del Pueblo de los Estados Unidos de América, USAID; la Embajada del Reino de Suecia y la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas en Guatemala –OACNUDH– que hacen posible la presente publicación. Asimismo a los diferentes operadores y operadoras de justicia que hicieron de este encuentro un espacio de crecimiento e intercambio.

Dra. Roxana Arroyo Vargas Presidenta Fundación Justicia y Género

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Prólogo La igualdad constituye un derecho fundamental inherente a la persona humana, el cual se encuentra reconocido en tratados y convenios internacionales, así como en la Constitución Política de la República de Guatemala. Este no solamente implica el reconocimiento de la igualdad ante la ley, en la que tanto gobernantes como gobernados están sujetos al orden jurídico interno, sino que implica también una real igualdad de condiciones, sociales, económicas, políticas y culturales, en la que todos los habitantes de un país, sin distinción alguna tengan acceso al desarrollo. Es importante señalar que existen grupos que tradicionalmente han sido discriminados, ya sea por su condición económica, por razones de género, raza, edad, ciudadanía, discapacidad, entre otros. Dentro de ese contexto y para materializar la igualdad, debe tenerse en consideración que tal derecho no demanda simplemente un mismo trato legal para todos los ciudadanos, sino exige que, ante situaciones que revelen una diferencia de condiciones o circunstancias existentes, se aprecien tales diferencias a fin de que su reconocimiento legal y, por ende, la regulación de un tratamiento diferenciado, resulte eficaz para el aseguramiento de los otros valores que inspiran al orden constitucional, que colocan como centro de nuestro ordenamiento constitucional a la persona humana. Por lo anterior, y debido a la importancia de desarrollar el tema en nuestro país, Guatemala fue la sede del “III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica”, el cual se realizó los días 14, 15 y 16 de abril de 2015. Dicho evento tuvo como objetivos proveer elementos conceptuales y metodológicos que favorecieran la interpretación constitucional con perspectiva de género, la preservación de las garantías constitucionales en el proceso penal y el uso de interseccionalidad en el acceso a la justicia, así como el fortalecimiento de la justicia constitucional, esta última con elementos dogmáticos y jurisprudencias respecto de garantías en procesos penales e interpretación con enfoque de género y de igualdad sustantiva. Durante la actividad se trataron temas de trascendental importancia como: Garantías y Amparos en el Derecho Procesal Penal y el Derecho Constitucional con visión de género, Derechos Constitucionales de los sujetos procesales de las poblaciones tradicionalmente discriminadas, interpretación jurídica constitucional en el Proceso Penal desde una pers13


pectiva de género, Justicia Restaurativa desde la constitucionalidad y Reparación de las víctimas: un Derecho Constitucional. Este encuentro conducido por la Presidencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, a través del Instituto de Justicia Constitucional y la Fundación Justicia y Género de Costa Rica, entidad que funge como Secretaría Permanente del Encuentro de Magistradas Constitucionales, fue auspiciado por el Programa Seguridad y Justicia de la Agencia Internacional para el Desarrollo del Pueblo de los Estados Unidos de América, USAID; la Embajada del Reino de Suecia y la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas en Guatemala –OACNUDH–. La presente publicación recopila las distintas ponencias presentadas durante el “III Encuentro” dando continuidad de los objetivos trazados y que es parte del compromiso de las Magistradas y Magistrados que fueron invitados a participar como ponentes en la realización del Encuentro, quienes en forma entusiasta expusieron sus puntos de vista respecto de los distintos temas que fueron abordados. Aportaron las experiencias de sus tribunales, las cuales, fueron sumamente enriquecedoras. Nuestro agradecimiento, a quienes con su participación y su colaboración contribuyeron a que este proyecto se realizara de forma exitosa. Gloria Patricia Porras Escobar Presidenta Corte de Constitucionalidad República de Guatemala

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Conferencia inaugural


Algunos elementos conceptuales y metodológicos que pueden favorecer la interpretación constitucional con perspectiva de género1 Alda Facio Montejo Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la Discriminación contra la Mujer

Como se puede deducir del título de mi ponencia, voy a centrarme en compartir con ustedes algunos elementos conceptuales y metodológicos que favorecen la interpretación constitucional con perspectiva de género. Pero para que todas las personas estemos entendiendo lo mismo cuando hablo de interpretación judicial, ya que este término no tiene un significado unívoco, quisiera empezar expresando muy brevemente que concuerdo con Pedro Serna cuando nos dice que en la interpretación judicial hay al menos tres operaciones que no pueden llevarse a cabo sin el concurso personal –creativo, valorativo- del intérprete, y que por lo tanto, la interpretación judicial no es una tarea subsuntiva o lógico-deductiva únicamente sino que incluye las siguientes tres operaciones: 1. La selección de la norma aplicable, que no está disponible como opción única y exclusiva.

Esto especialmente porque no debemos olvidar que las lagunas más frecuentes no son aquellas que surgen por la ausencia de regulación, sino aquellas otras que emergen ante la inexistencia de una regulación unívoca, es decir, las que derivan de una pluralidad de regulaciones disponibles en condiciones de ser aplicadas al caso.

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Conferencia inaugural del III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica Derecho Constitucional en el Derecho Penal. Centro Cultural “Miguel Ángel Asturias”. Guatemala, 14 de abril, 2015 17


2. La equiparación entre supuesto de hecho de la norma, que es siempre general y abstracto,

y los hechos del caso. 3. La determinación de la consecuencia jurídica.

Como es obvio, este triple proceso exige un trabajo de interpretación que nos obliga a ver la actividad de aplicación del Derecho como una labor creativa y valorativa; una labor de enjuiciamiento en la cual la o el aplicador juzga desde sí misma/o. Esto nos lleva a concluir que el papel de las y los jueces no es puramente reproductivo de la ley creada por el legislativo, a pesar de que la mayoría de los juristas y jueces siguen negando la parte creativa y valorativa de su trabajo insistiendo que lo suyo es juzgar con objetividad sin que se integre de ninguna manera lo personal. Esta creencia es reforzada por la ciencia jurídica y la jurisprudencia que siguen defendiendo un conocimiento ajeno a la subjetividad. El ocultamiento de este aspecto, no solo es absurdo sino que las distintas opiniones e interpretaciones que tiene un idéntico contexto legal son prueba de que siempre hay una subjetividad involucrada en la interpretación. Lo que se necesita es introducirla explícitamente como lo sugerimos quienes defendemos la teoría de género. Como dice Serna, “El Derecho puede lícitamente no excluir por completo el propio yo, e incluso necesita tomarlo en cuenta y hacerle intervenir. Con el objetivismo, se degrada a los jueces a la condición de autómatas subsumidores como quería Montesquieu. Lo que nos hace falta son personas juzgadoras que, además de conocer las leyes, posean sobre todo sindéresis, experiencia de la vida y aptitudes”. Doy por sentado que estamos todas y todos claros en que este tipo de interpretación judicial es especialmente obligatoria para jueces y juezas de los Estados que han ratificado la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW). Esta obligación se deriva del hecho de que todos los Estados que han ratificado esta convención están obligados a lograr la igualdad entre mujeres y hombres y para hacerlo en el ámbito de la administración de justicia, entre otra serie de actividades, tienen que interpretar y aplicar las leyes desde la perspectiva de género. Lamentablemente, esa anhelada igualdad no se ha logrado a pesar de que en casi todos nuestros países está consagrada constitucionalmente la igualdad de todas las personas y la prohibición de discriminar por cualquier motivo. Además, en la mayoría hay leyes integrales sobre igualdad de los géneros y en todos nuestros países se ofrecen talleres de capacitación y sensibilización en género. Más aún, en muchos de nuestros poderes judiciales existen políticas de igualdad de género que van más allá de una asistemática incorporación de la perspectiva de género en algunas sentencias. Lo cual es un avance, pero el que existan 18


algunas muy buenas sentencias con perspectiva de género, no significa que los poderes judiciales hayan cumplido con su parte de la obligación estatal de lograr la igualdad. Por esto es que quienes entienden mejor la igualdad, han logrado que en algunos poderes judiciales de la región se esté implementando la transversalización de la perpectiva de igualdad de género y no simplemente la incorporación de esta perspectiva en las sentencias que tienen que ver con mujeres, aunque esto es un avance importante. Pero a pesar de estos avances, la desigualdad persiste y la discriminación contra las mujeres se mantiene. Y es que pese a los importantes cambios normativos en materia de igualdad de género que se han dado en el ámbito jurídico interno, en nuestra región se advierte un déficit en la correcta aplicación de la legislación en materia de igualdad de género debido a múltiples factores, los cuales analizaré en lo que sigue al tiempo, trataré de ofrecer algunos elementos conceptuales y metodológicos para la interpretación judicial con perspectiva de género.

I.

Dificultades de aplicación de la perspectiva de género

Después de tantos años de esfuerzos para lograr la incorporación de la perspectiva de género en el quehacer judicial, la gran mayoría de las sentencias siguen adoleciendo de una perspectiva androcéntrica porque no la han eliminado incorporando la de género2. Algunas juristas apuntan como causa de esto el modelo de racionalidad y de ciencia jurídica imperante. Un modelo o estructura de pensamiento articulada desde la lógica formal de tal forma que quien interpreta o aplica las normas está convencida/o tanto de la neutralidad de género del derecho como de su propia objetividad e imparcialidad en cuanto al género. Para quien así piensa, pedirle que incorpore una perpectiva de género a la hora de analizar los hechos y el contexto en el que se da una violación de un derecho humano o que interprete las normas desde una perspectiva de género, es sinónimo de pedirle que viole el principio de imparcialidad e independencia de los y las juezas. Esta dificultad se podría resolver fácilmente si en la capacitación y sensibilización al género que se hace en toda la región, se lograra que las y los participantes pudieran reconocer por sí solos/as la perspectiva androcéntrica que está presente en todo el ordenamiento jurídico y en su manera de ver y entender el mundo lo que los/las obligaría a hacer una

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Cuando una sentencia no tiene perspectiva de género, lo más seguro es que estará escrita desde una perspectiva androcéntrica, es decir, desde una perspectiva que parte de que el varón es central a la experiencia humana y que su perspectiva es la perspectiva de lo humano o lo que es lo mismo, que su perspectiva es una no-perspectiva. 19


revisión crítica de todo lo que han aprendido y piensan sobre el derecho, sus instituciones y hasta sobre sí mismos, y por ende, los llevaría a darse cuenta que ni el derecho ni ellos/as mismos/as son neutrales en cuanto al género. Comprenderían que para lograr esa neutralidad, tendrían que eliminar el sesgo androcéntrico del derecho para lo cual se requiere tanto que lo analicen e interpreten desde una perspectiva de género, como que se concienticen de sus prejuicios y pre-conceptos sobre los géneros. Y, más importante aún, que se concienticen de cómo esos pre-conceptos tiñen también sus ideas sobre el bien y el mal, lo correcto e incorrecto, lo moral e inmoral, lo bello y lo feo, etcétera. Eso sí, para que juezas y jueces puedan hacer esa revisión crítica, tendría que brindárseles elementos conceptuales y metodológicos que revelen en vez de ocultar las relaciones de dominación masculina y subordinación femenina. Por ejemplo, tendrían que aprender a no aceptar acríticamente los métodos y discursos jurídicos que toman al varón y sus experiencias como modelo de lo humano, dejando por fuera gran parte de las distintas formas que toma la opresión de las mujeres y la desvalorización de todo lo asociado con lo femenino, como la propia naturaleza. Por ejemplo, una metodología que tendrían que aprender sería la de la “deconstrucción” como método de análisis de los conceptos supuestamente neutros para demostrar su verdadera naturaleza androcéntrica así como para visibilizar las relaciones de poder que ocultan. Asimismo tendrían que recurrir a distintas formas de crítica al derecho, como por ejemplo, testimonios o narrativas, que le permitan al o la juzgadora conocer y compartir realidades jurídico-sociales alternativas. En otras palabras, tendrían que aprender a rechazar toda teoría que parta, explícita o implícitamente, de que el derecho refleja objetivamente la realidad social y biológica de mujeres y hombres, entendidos ambos como grupos compuestos por hombres y mujeres de distintas edades, razas, etcétera, o que no admita que el derecho ha desempeñado un rol importante en el mantenimiento y reproducción del Patriarcado con su desprecio por todo lo que nombra en femenino y no solo de las desigualdades jurídicas. Tendrían que analizar todas aquellas críticas al derecho que se mantienen dentro del formato tradicional, supuestamente objetivo y racional, porque estas generalmente ocultan diversas formas de dominación masculina y tienden a excluir las múltiples voces de las mujeres. En mi experiencia, textos que pueden ser muy críticos de alguna de las instituciones del derecho, cuando se mantienen estrictamente dentro del formato tradicional, no develan importantes dimensiones de la subordinación de las mujeres y menos de la desvaloración de lo femenino. Desafortunadamente, en América Latina, todavía la gran mayoría de las críticas al derecho se hacen dentro del formato tradicional de los textos jurídicos escritos en tercera persona, con pretensión de objetividad absoluta. Además, por lo general, estos 20


textos, aunque escritos por mujeres, citan casi exclusivamente a juristas varones, lo cual excluye el pensamiento y realidad de las mujeres al tiempo que oculta el hecho de que esa exclusión no es casual sino estratégica, y mantiene la sobrevaloración de los hombres como los únicos o mejores juristas así como la sobrevaloración de lo racional-masculino por sobre lo emocional-femenino. Cuando algunas juristas hemos tratado de enmarcar nuestras ideas en formatos alternativos, tales como iniciando un texto con un testimonio o un cuento, método muy aceptado en otras disciplinas, medios y regiones, hemos visto cómo nuestras ideas son menospreciadas como demasiado subjetivas e irracionales. Por eso sostengo que es imperativo que los jueces y las juezas aprendan a valorar otros formatos de expresión de ideas que no solo permitan incluir más voces, sino que faciliten la incorporación de sentimientos y la concreción de ideas abstractas en personas de carne y hueso y en experiencias realmente vividas. Con esto no estoy propugnando por la subjetividad irracional. Creo importante mantener la racionalidad y la objetividad como metas, pero estoy convencida que a veces lo más racional es ser emotiva y que la única forma de acercarse a la objetividad es explicitar desde dónde se miran y analizan los hechos y las ideas. Es mucho más racional enojarse ante la injusticia, que mantenerse supuestamente neutral. Es más, como dijo una vez la Ministra de la Suprema Corte de la Nación mexicana, Olga Sánchez Cordero, “para la recta aplicación del derecho es indispensable emocionarse ante el caso concreto, sentir la solución justa, porque es la solución jurídica.” Para esta jurista, la correcta solución jurídica no es a la que se llega con la aplicación de la fría racionalidad, sino una que se logra con el equilibrio entre la racionalidad y la pasión por la igualdad y la justicia. Pero además, lo que nos enseña la teoría de género es que es mucho más objetiva cualquier descripción de los hechos o interpretación de la norma que parte conscientemente desde quien hace tal descripción o interpretación, por ejemplo, que hablar en abstracto como si no se hablara desde nadie porque esto lo único que logra es ocultar, que no eliminar, los prejuicios y pre-conceptos del o la juzgadora. La misma Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce la importancia de valorar correctamente los relatos de las mujeres víctimas de violación sexual, por ejemplo. Así, en el caso Fernández Ortega vs. México, la Corte destacó el valor probatorio de la declaración de la víctima aun cuando había varias imprecisiones en su relato sobre los hechos. En ese caso la Corte dijo que no era inusual observar eventuales divergencias en los relatos que se refieren a violaciones sexuales alejándose así de una interpretación tradicional androcéntrica. 21


Por su parte, las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional pueden guiar la investigación de casos desde una perspectiva de género. Este instrumento, en el cual tuve el honor de participar en su redacción, establece que desde una perspectiva de género se puede entender que deben tomarse en cuenta las necesidades específicas de las víctimas mujeres para facilitar su participación y testimonio en el proceso penal y especialmente señala la importancia de no inferir consentimiento por parte de la víctima en casos de violencia sexual, por el ambiente de coerción que puede crear el agresor y por una diversidad de factores, entre los que se incluye la subordinación de género, que pueden inhibir a una víctima a resistir físicamente a su agresor. En síntesis, creo que las capacitaciones que se hacen a las y los operadores jurídicos deben incluir las críticas que se le han hecho al derecho desde el feminismo, porque las mismas ponen en evidencia tanto las relaciones de poder entre los géneros como el hecho de que el varón sigue siendo el sujeto principal del mismo y todo lo asociado como masculino sigue siendo sobrevalorado. Visibilizar el androcentrismo en algunas o todas las instituciones jurídicas es indispensable para bajar la resistencia que hay a transversalizar el género en todo el quehacer jurídico, incluyendo la interpretación constitucional. Soy de la opinión de que no haber logrado la igualdad de género en la administración de justicia ni en el acceso a ella, también tiene que ver con el erróneo o limitado manejo de la terminología. Persiste y en algunos casos se incrementan, aun en el nivel constitucional y en diseños normativos, las confusiones sobre el significado de conceptos tales como perspectiva de género, interseccionalidad, igualdad entre hombres y mujeres, igualdad de género, equidad de género, violencia de género, violencia contra las mujeres, etc., todos conceptos centrales para una correcta transversalización de la perspectiva de género en los poderes judiciales. Y es que para contar con instrumentos eficientes y comprensibles para que jueces y juezas puedan interpretar y aplicar las normas constitucionales de manera que no se siga discriminando a las mujeres de distintas razas, etnias, clases, edades, etc. es esencial tener claridad sobre estos conceptos básicos. Pero no es así. Algunas de estas confusiones se expresan comúnmente en el empleo indistinto de igualdad y equidad, o creyendo que la transversalidad y perspectiva de género son lo mismo, o confundir la perspectiva de género con un enfoque mujerista o creer que la interseccionalidad es un nuevo enfoque, que puede substituir a la más antigua perspectiva de género o creer que la violencia de género se limita a la violencia en la pareja, entre otras confusiones. 22


Para tratar de aclarar algunas de estas confusiones terminológicas, en lo que sigue haré un relato cronológico de cómo surgieron y han sido utilizados varios de estos conceptos. Pero sí quiero advertir que estas confusiones terminológicas no son las únicas confusiones que se producen en la implementación de la estrategia de la transversalización. Hay confusiones mucho más profundas que tienen que ver con el paradigma patriarcal que no puedo analizar en el poco tiempo que tengo. Sin embargo, estoy convencida de que si logro despejar algunas de las confusiones terminológicas, en un futuro podremos analizar más en profundidad el paradigma patriarcal.

II. Evolución de los conceptos Hace 20 años en la Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Pekín, 189 Estados se comprometieron a reevaluar todas las estructuras sociales a la luz de la perspectiva de género ya que entendieron que solo así se podrían generar los cambios necesarios que posibilitarían la participación de las mujeres en pie de igualdad con los hombres en la construcción de sociedades democráticas. En la Conferencia se votó y adoptó de forma unánime la Plataforma de Acción de Beijing, documento que esboza doce ámbitos críticos que constituyen obstáculos para el logro de la igualdad entre mujeres y hombres, e identifica el alcance de las medidas que los gobiernos, las Naciones Unidas y los grupos de la sociedad civil deben tomar para hacer de los derechos humanos de las mujeres una realidad. Entre estos compromisos está el incorporar la perspectiva de género en todo el quehacer jurídico de los Estados, incluyendo en la legislación así como en el análisis de los hechos y el contexto en que se da una violación a los derechos humanos, la selección de las normas y su interpretación y aplicación, incluyendo todo lo relativo a la reparación a la víctima. También reconocieron que se debía reorganizar a los poderes judiciales para que respondieran a las necesidades de las mujeres, y enseñar el derecho y capacitar y sensibilizar a las y los operadores jurídicos en cómo la igualdad de género debe enmarcar todo su quehacer. Para que los Estados asumieran estos compromisos las feministas de muchas partes del mundo tuvimos que definir muy claramente qué significaba el género, la perspectiva de género, la igualdad entre los géneros y algunos otros conceptos. Para ello elaboramos un diccionario de términos para la igualdad e hicimos talleres antes y durante la Conferencia para las y los delegados oficiales. A mí me tocó hacer el diccionario en español para las y los delegados latinoamericanos. Voy a compartir con ustedes una síntesis de la definición de género que incluí en ese diccionario porque me parece que fue con ese entendimiento 23


de lo que es el género que los Estados se comprometieron a incorporar la perspectiva de este último en todo su quehacer: Género: Debido a que el estatus de las mujeres no es producto de un factor único, existen diversas teorías sobre el género que enfatizan distintos aspectos de este. Sin embargo, se puede afirmar que la mayoría coinciden en que a partir de una importancia exagerada a las diferencias biológicas –y de una invisibilización de las grandes similitudes– se construyen las diferencias/desigualdades constitutivas de cada sexo: A los bebés con genitales masculinos –o masculinizados– se les asigna unas características y a las bebés con genitales femeninos –o feminizados– las características contrarias. Esa asignación de características, comportamientos y roles tiene elementos descriptivos y normativos a la vez. Esto hace que el funcionamiento del sistema por medio del cual se van construyendo las identidades de mujeres y hombres desde su nacimiento o antes, sea más difícil de aprehender. Ninguna mujer y ningún hombre pueden identificarse cien por ciento con todas las atribuciones que su propia cultura asigna a cada sexo. Así, algunas personas se resisten a aceptar que su identidad fue construida desde afuera y se aferran a la idea de que son como son, porque así nacieron. Si bien es cierto que nadie puede identificarse totalmente con su género, también lo es que nadie puede honestamente decir que no ha sido marcada/o por él. Es importante saber que la identidad de género no se construye aislada de otras categorías sociales como la raza/etnia o la clase socioeconómica y es calificada por la edad, la orientación sexual, el grado de capacidad/habilidad, la nacionalidad, etc. De manera que la sociedad no construye a todas las mujeres idénticamente subordinadas ni a todos los hombres con los mismos privilegios, aunque universalmente todas las mujeres son subordinadas por los hombres. Es difícil reconocer, por ejemplo, que una mujer de clase alta, en edad reproductiva, adinerada, sin discapacidades visibles, blanca, esposa de un banquero, pueda compartir la subordinación de género con una mujer pobre, vieja, discapacitada, lesbiana y negra. Pero así es. Ambas comparten el mandato de ser PARA...un hombre, los hijos, la casa...; ambas son invisibilizadas por el lenguaje, marginadas de la historia, y permanentemente víctimas potenciales del abuso y acoso sexual. Ambas viven en un mundo que simbólicamente las aniquila y que constantemente les recuerda que ser mujer es no ser persona, sin embargo cada una pertenece a un grupo, generación, clase, cultura, etc. que representa de distintas maneras esta subordinación. El concepto de género alude, tanto al conjunto de características y comportamientos, como a los roles, funciones y valoraciones impuestas dicotómicamente a cada sexo a tra24


vés de procesos de socialización, mantenidos y reforzados por la ideología e instituciones patriarcales. Este concepto, sin embargo, no es abstracto ni universal, en tanto se concreta en cada sociedad de acuerdo a contextos espaciales y temporales, a la vez que se redefine constantemente a la luz de otras realidades como la de clase, etnia, edad, nacionalidad, la discapacidad, la orientación sexual, etc. De allí que las formas en que se nos revelan los géneros en cada sociedad o grupo humano y en cada generación, varía atendiendo a los factores de la realidad que concursan con este. La atribución de características, comportamientos y roles dicotómicos a cada uno de los sexos es un problema de discriminación contra las mujeres porque, como ya se dijo, los de las mujeres gozan de menor o ningún valor. Pero el problema es más serio aún: las características, comportamientos y roles que cada sociedad atribuye a los hombres, son las mismas que se le asignan al género humano. De esta manera lo masculino se convierte en el modelo de lo humano. Esto dificulta aún más la eliminación de la discriminación contra las mujeres porque ya no se trata solamente de eliminar estereotipos y cambiar roles sino que es necesario reconceptualizar al ser humano. Tarea que implica reconstruir todo el “saber” que hasta ahora ha partido de una premisa falsa: el hombre como modelo o paradigma de lo humano y la mujer como “lo otro”. Como explica Saffioti3, las personas al nacer son transformadas, a través de las relaciones de género, en mujeres y hombres, de manera tal que cada una de estas categoríasidentidades, excluye a la otra. Así, el sexo anatómicamente configurado sugiere, en términos estadísticos, la transformación de ciertos individuos en mujeres y de otros en hombres. El convertirse en una u otro es por lo tanto obra de las relaciones de género y no de la biología o la anatomía. Tan es así que bebés de genitales masculinos pueden convertirse en mujeres así como bebés de genitales femeninos, en hombres. Desde la perspectiva de las relaciones de género, hombres y mujeres son ambos prisioneros del género, pero de maneras altamente diferenciadas aunque interrelacionadas. Resulta interesante que aunque el Derecho sancione a todas aquellas personas que no se conforman con su género, es más fácil recurrir a procedimientos quirúrgicos para cambiar los genitales y otras características sexuales, que tratar de alterar el género. Recordemos que aunque este es socialmente impuesto a una persona, es percibido por ella como propio o conquistado y por ende inviolable.

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SAFFIOTI, Heleieth, “Rearticulando genero e classe social” en UMA Questao de Género, Fundacao Carlos Chagas. Editora Rosa dos Tempos, Rio de Janeiro, 1992, pp. 183-7. 25


En síntesis, el género es construido no con base en algo inmutable como se creía que era el sexo de una persona, sino con relación al otro género, tan mutable e histórico como él mismo. Como se desprende de esta definición escrita desde 1994, el género no se concibió como una variable o condición social aislada de otros condicionantes sociales como la raza, el estatus social, la discapacidad, etc. Por eso es que insisto en que la interseccionalidad siempre ha estado presente en el concepto de género. El problema no es con el concepto en sí, sino en la forma como se ha tergiversado su contenido a tal punto que se ha tomado a la esposa del hombre modelo de lo humano, como el “modelo de mujer” de manera tal que muchas leyes y acciones para la igualdad de los géneros, han tomado en cuenta solamente a las “mujeres modelo”. Aunque luego voy a hablar más sobre la interseccionalidad, quiero dejar desde ahora bien claro que el problema nunca fue del término género en sí sino de cómo fue aplicado. Otro término que incluí en ese diccionario y que quiero compartir una síntesis hoy con ustedes es el de perspectiva de género. Perspectiva de género:

Es la que visibiliza los distintos efectos de la construcción social de los géneros. Pone al descubierto cómo el hombre y lo masculino son el referente de la mayoría de las explicaciones de la realidad en detrimento de las mujeres y de los valores asociados con lo femenino, y sugiere nuevas formas de construir los géneros que no estén basadas en la discriminación. Esta perspectiva puede ser desde el género femenino o desde el masculino. La perspectiva de género feminista introduce la mirada y experiencia del género femenino; colectivo cuyos deseos, necesidades y experiencias han sido invisibilizadas o subvaloradas y desde allí contribuye al desmantelamiento de todos los mecanismos y formas que asumen los sistemas de dominación. Como el género se manifiesta de distintas maneras dependiendo de la clase, raza, discapacidad, etc., la perspectiva de género no es la perspectiva de una clase o sector de mujeres sino más bien la perspectiva de aquellas personas que se encuentran subordinadas por su condición de género aunque también sufran de otras subordinaciones. Además, la perspectiva de género feminista no es la contraparte de la perspectiva androcéntrica ya que no pretende la centralidad del género femenino en el sentido de construir una mirada que se erija en una mirada única y aplicable como tal a la totalidad de los colectivos humanos. Es más, al poner en el centro de su análisis a las relaciones de poder, y por consiguiente no invisibilizar al género masculino, es mucho más amplia que la perspectiva androcéntrica. Así, la perspectiva de género feminista parte de las 26


distintas experiencias de subordinación de las mujeres, y al hacerlo, visibilizan las relaciones de poder entre los géneros y el hecho de que en todo discurso o explicación de la realidad hay una perspectiva involucrada. Una perspectiva de género masculina no androcéntrica también permite visibilizar la experiencia e intereses de los varones como grupo específico contribuyendo a la vez, a una mirada más integral y concreta de los fenómenos sociales. Que los varones sean vistos como un grupo específico en vez de como representantes de la humanidad toda, y que incluye el análisis del poder entre los géneros que coloca a los hombres en una posición de dominación y ventajas y que ellos describan y registren sus realidades desde esta, contribuye a la transformación de una realidad tan mutiladora de nuestras humanidades masculinas y femeninas. De esa conceptualización de la “perspectiva de género”, que incluí en el diccionario de Pekín, puedo ahora extraer que la misma implica lo siguiente: a) reconocer que existen relaciones de poder que se dan entre los géneros y que, en general,

estas relaciones son favorables a los varones como grupo social y discriminatorias para las mujeres entendidas también como grupo social; b) que las relaciones de poder entre los géneros también mutilan la humanidad de los va-

rones y les causan serios problemas, pero esto no significa que no estén en una posición de clara ventaja política, social y económica con respecto a las mujeres; c) que ni el grupo social compuesto por los varones ni el compuesto por las mujeres son

homogéneos pues además del género, cada grupo también es definido por otras relaciones sociales como las de clase, etnia, edad, orientación sexual, etc. d) que las relaciones de género han sido construidas social e históricamente y son consti-

tutivas de las personas; e) que la perspectiva de género se aproxima a la realidad desde las miradas de los géneros

y sus relaciones de poder, y que por lo tanto no es una mirada “de las mujeres” simplemente sino “desde las mujeres como grupo social subordinado” o “Que la mirada de género no está supeditada a que solo la adopten las mujeres ni está dirigida exclusivamente a nosotras. Es una cuestión de concepción del mundo y de la vida, que exige un compromiso vital desde los hombres como grupo social dominante”.

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III. La perspectiva de género en la labor interpretativa Como ya quedó establecido en los párrafos anteriores, no se conoce ningún objeto, y menos aún, un objeto en el campo de lo jurídico, desde una actitud axiológicamente neutra. Además, toda descripción o análisis de la realidad se hace desde alguna perspectiva, generalmente la androcéntrica que es la que pasa por una no perspectiva. Si esto es así, en el proceso interpretativo la perspectiva de género se vuelve una herramienta fundamental que la o el juez debe considerar siempre y no solo en casos relacionados con las mujeres como se ha malinterpretado. En la decisión de las y los jueces y en particular en el sistema jurídico de casi todos nuestros países, la perspectiva de género en la interpretación judicial puede extraerse de dos aspectos: la obligación del juez de ser lo más imparcial e independiente que humanamente se pueda y el propio sistema de derecho. Por medio del primero, la o el juez aplicará los principios contenidos en el segundo; y viceversa, el sistema de derecho proporcionará a la o el juez los elementos a través de los cuales podrá extraer las bases y los razonamientos de su decisión. La importancia de formar y sensibilizar a las y los jueces en valores, principios y en teorías como la que les estoy exponiendo, es fundamental para poder contar con jueces/zas que no interpreten mecánicamente el derecho sino que lo hagan con pleno conocimiento de los condicionantes de género tanto en la sociedad como en sus propias creencias y valores. Y claro, armonizando ambos aspectos descritos. Buscando en el sistema jurídico los referentes positivos de su argumentación; pero también sin dejar de considerar lo que en sí mismo es, y menos aún, lo que está juzgando: su objeto de interpretación. La buena noticia para quienes se preocupan de que incorporar la perspectiva de género en la interpretación jurídica es contrario a los principios de imparcialidad e independencia de la judicatura, es que esta perspectiva está contenida en nuestras propias constituciones y de ahí debe extraerse. La perspectiva de género descansa fundamentalmente en el principio de igualdad que junto con la prohibición de discriminar por cualquier motivo se encuentran claramente explicitados no en casi todas sino en todas nuestras constituciones. Y que además se encuentran en todos los tratados internacionales de derechos humanos los cuales tienen rango supra o constitucional en todos nuestros países. Además, en algunos países se explicita la igualdad entre el hombre y la mujer en sus propias constituciones. Tal es el caso de la Constitución guatemalteca, que establece en su artículo 4º que “el hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades”. Artículo que está inscrito en el capítulo sobre los derechos humanos con lo que esas “iguales oportunidades y responsabilidades” 28


deben entenderse dentro de un marco de derechos humanos. Es decir que no son simples enunciados sino que son derechos humanos que el Estado tiene la obligación de respetar, proteger y garantizar. Máxime si el Estado, como lo han hecho todos nuestros Estados, han ratificado la CEDAW, la cual obliga a los Estados a eliminar todos los estereotipos, ideas y actitudes que partan de que el hombre es el modelo de lo humano. Por lo que hace a las leyes ordinarias, atendiendo al principio de supremacía constitucional, estas deberán ajustarse a lo dispuesto por el texto de nuestras constituciones. Con ello, la discrecionalidad al momento de juzgar se verá disminuida y acotada por el principio de igualdad, en los términos antes enunciados. Un ejemplo de cómo la perspectiva de género puede entenderse como la aplicación del principio de igualdad en la interpretación judicial del delito de violación lo encontramos en una sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica, la sentencia CCT54/06. En este caso, para remediar la permanencia de disposiciones discriminatorias en las definiciones normativas del delito de violación y las consecuencias que tienen para el acceso a la justicia de las víctimas mujeres, la Corte adoptó el estándar de la CEDAW que señala que el objeto de la penalización de la violación sexual contra las mujeres es proteger la dignidad, la autonomía sexual y la privacidad de las mujeres. La Corte también hizo referencia al estándar de protección fijado por el Tribunal Penal Internacional para Rwanda, que enfatiza la asimetría de poder y los daños que genera en las víctimas, lo que demuestra que las personas que juzgaron estos casos reconocieron que la violación sexual es menos sobre el sexo y más sobre la expresión de poder del hombre sobre la mujer a través de la degradación y la concurrente violación de la dignidad de la víctima, su integridad corporal y su privacidad. En palabras del Tribunal Penal Internacional para Rwanda: “la esencia de la violación no son los detalles particulares de las partes del cuerpo y los objetos implicados, sino más bien la agresión que se expresa de una manera sexual bajo condiciones de coerción”. Otro ejemplo lo vemos en un caso relativo al delito de abuso sexual, la sentencia AR348/07 de la Corte Constitucional de Sudáfrica en el que la Corte determina un mecanismo de interpretación en materia procesal que valora la veracidad del testimonio de las víctimas al evaluar el caso en su conjunto, y no solo sobre algunas de las pruebas. Además, la sentencia determina la posición de poder del agresor como un factor determinante cuando dice: “El apelante abusó de su posición de Pastor de la iglesia. No se trata sólo de un abuso de confianza en una situación normal. El apelante ocu29


paba una posición en la que él sabía, o debía haberse dado cuenta de que las acusaciones de conducta impropia por parte de sus víctimas no serían creídas y aceptadas inmediatamente por la particular posición que él ocupaba como hombre con la investidura del hábito. De una u otra forma, sus víctimas eran totalmente vulnerables ya que ellas acudieron para solicitar consejo”. También encontramos el ejemplo de la sentencia 95/2008, del Tribunal Constitucional de España donde se examina el trato penal diferenciado por sexo para sancionar la violencia doméstica, de conformidad con el principio de igualdad. Dice el Tribunal: “La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada. Esta argumentación refleja el reconocimiento de la prevalencia de la violencia doméstica como una práctica que afecta de manera desproporcionada a las mujeres, basándose en la desigualdad que existe en el ámbito de lo “privado” y la posición subordinada de la mujer, circunstancia que justifica el trato desigual en el delito de maltrato y una sanción más grave para el hombre”. En el mismo sentido, la Court of Appeal, Criminal Division, de Inglaterra, en la sentencia 2007/03833/A5, confirma que las agresiones en contra de las mujeres en el ámbito de la pareja deben ser consideradas como un delito grave. En ella, la Court of Appeal confirma una sentencia de otra instancia, en la que se priva de la libertad a un agresor, se evalúa la peligrosidad y el riesgo, se asume la protección de la integridad física y la vida de la mujer y se busca prevenir posibles daños futuros graves a la comunidad. De lo anterior se desprende que si se tiene un compromiso vital con la igualdad de los géneros, se puede incorporar una perspectiva de género en la interpretación judicial, sin que por ello se vulnere la imparcialidad o independencia del juez o jueza, más bien todo lo contrario, si no se interpreta con una perspectiva de género, no se es imparcial ni independiente porque sin la incorporación de esta perspectiva se cae necesariamente en la parcialidad hacia los hombres y en la dependencia de estereotipos y prejuicios construidos sobre la creencia 30


de que el varón es el modelo de lo humano. Pero para tener ese compromiso vital con la igualdad de los géneros se requiere un proceso de concientización de la discriminación que sufrimos todas las mujeres para poder eliminarla y también se requiere la concientización de la desvaloración de todo lo asociado con lo femenino que existe en nuestras sociedades. Porque ese desprecio por lo femenino que después de tantos milenios de ir desarrollándose en nuestras culturas y en nuestras mentes, pasa desapercibido o como algo natural o “mandado por Dios”. Por eso al final de esta ponencia hablaré de la importancia de la concientización, pero por ahora quiero seguir con el relato de la evolución de los términos. Transversalizar la perspectiva de género:

Poco tiempo después de la Conferencia de Pekín, en julio de 1997, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) desarrolló la estrategia conocida como gender mainstreaming que en castellano se ha denominado transversalización de la perspectiva de género, para ayudar a los Estados a lograr esa incorporación de la perspectiva de género de manera integral; aunque lamentablemente algunos estados hispanoparlantes entendieron que el gender mainstreaming era una estrategia nueva, diferente a la incorporación de la perspectiva de género precisamente por la traducción que se hizo del gender mainstreaming a transversalización del género. Y sobre este malentendido quiero hablar más pero, por ahora, veamos cómo definió el ECOSOC esta estrategia: “Transversalizar la perspectiva de género es el proceso de valorar las implicaciones que tiene para los hombres y para las mujeres cualquier acción que se planifique, ya se trate de legislación y su aplicación, políticas o programas, en todas las áreas y en todos los niveles. Es una estrategia para conseguir que las preocupaciones y experiencias de las mujeres, al igual que las de los hombres, sean parte integrante en la elaboración, puesta en marcha, control y evaluación de las políticas y de los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, de manera que las mujeres y los hombres puedan beneficiarse de ellos igualmente y no se perpetúe la desigualdad. El objetivo final de la integración es conseguir la igualdad de los géneros”. Como se puede desprender de la definición del ECOSOC, la transversalización de la perpectiva de género no consiste en simplemente añadir un “componente femenino” ni un “componente de igualdad entre los géneros” a una actividad existente. Es asimismo algo más que aumentar la participación de las mujeres. Significa descolocar al hombre, varón, adulto, sin discapacidades evidentes, heterosexual, de una religión y etnia dominante como el modelo o estándar de lo humano o como central a la experiencia humana para poner en el 31


centro de la experiencia humana al ser humano como es realmente, es decir, un ser que puede ser de diversos géneros, etnias, clases, edades, discapacidades, orientaciones sexuales, etc. Todos igualmente diferentes los unos de los otros y ninguno más valioso o central que el otro. Descolocar al hombre varón como el modelo de lo humano es central a la transversalización de la perpectiva de género porque su objetivo principal es lograr la igualdad de género pero como para lograr esta igualdad se requiere no solo transformar las estructuras mentales, sociales e institucionales desiguales en estructuras iguales y justas para hombres y mujeres y basadas en la igual valoración de lo asociado con lo masculino y lo femenino, sino que requiere además de la transformación de todas las estructuras e instituciones que mantienen todas las otras desigualdades y discriminaciones basadas en la etnia, clase social y económica, edad, discapacidad, orientación sexual, etc., la transversalización de la perpectiva de género requiere de la interseccionalidad. Y este es otro tema que ha sido muy tergiversado porque para muchas/os, se ha llegado a entender como que es una perpectiva nueva que viene a sustituir a la perspectiva de género. Interseccionalidad:

Como tan claramente lo dice la Recomendación No. 28 del Comité CEDAW: “La interseccionalidad es un concepto básico para comprender el alcance de las obligaciones generales de los Estados partes en virtud del artículo 2. La discriminación de la mujer por motivos de sexo y género está unida de manera indivisible a otros factores que afectan a la mujer, como la raza, el origen étnico, la religión o las creencias, la salud, el estatus, la edad, la clase, la casta, la orientación sexual y la identidad de género. La discriminación por motivos de sexo o género puede afectar a las mujeres de algunos grupos en diferente medida o forma que a los hombres. Los Estados partes deben reconocer y prohibir en sus instrumentos jurídicos estas formas entrecruzadas de discriminación y su impacto negativo combinado en las mujeres afectadas. También deben aprobar y poner en práctica políticas y programas para eliminar estas situaciones y, en particular, cuando corresponda, adoptar medidas especiales de carácter temporal, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención y la Recomendación general Nº 25”. Como se desprende de este párrafo de la Recomendación General 28, la discriminación contra la mujer solo se puede eliminar si además del sexo y el género se toman al mismo tiempo otros factores que afectan a las mujeres como lo son la raza, edad, etc. Y eso se ha 32


entendido así desde que se desarrolló la teoría de género en los años 60 aunque no con ese nombre. Pero en mi opinión el problema más grave con la estrategia de la transversalización ha sido primero que nada que debido a esa desafortunada traducción no se ha entendido que esta estrategia se debe implementar de manera integral, en toda actividad humana y no sólo en las que están involucradas las mujeres o la violencia de género. “Mainstreaming” más que “transversalizar” significa “llevar a la corriente dominante” de manera que “gender mainstreaming” significa “integrar la perspeciva de género en la manera dominante de entender y ver el mundo”, es decir significa transformar el paradigma patriarcal en un paradigma más humano, centrado en el amor y cuido de la vida más que en la producción de cosas. Por supuesto, aún con la restringida concepcualización de lo que es, otro problema con la transversalización es que no siempre se ha entendido que para traducirla en realidad son importantes una clara voluntad política y la asignación de los recursos adecuados, incluidos recursos adicionales financieros y humanos si es necesario. Tampoco se ha entendido claramente que para lograrla es preciso establecer mecanismos adecuados y fiables para controlar progresos realizados. Afortunadamente en muchos de nuestros poderes judiciales se han establecido unidades o departamentos de género que tienen entre sus objetivos realizar este control pero, lamentablemente no siempre cuentan con personal suficiente o calificado. Otro problema es que no se le ha dado la importancia debida a la identificación inicial de cuestiones y problemas en el campo de la administración de justicia que permita diagnosticar las diferencias y disparidades en razón del género. Además demasiados/as funcionarios/as dan por supuesto que hay cuestiones o problemas que no tienen nada que ver con el género y no existen análisis sistemáticos del impacto de todas las actividades en cada género. Y talvez lo más problemático de todo ha sido que debido a que la perspectiva de género se refiere a ambos géneros, no se ha entendido que la estrategia de la transversalización, no elimina la necesidad de elaborar políticas y programas específicamente destinados a las mujeres, así como una legislación positiva en su favor porque la realidad en que vivimos sigue siendo discriminatoria contra las mujeres. Por otro lado, como ya lo mencioné, el tema de la interseccionalidad aparece como una dimensión muy novedosa, asumida en los diseños y programas efectivos, en muy contados casos. Pero lo peor es que aún donde ha sido incorporado el criterio de interseccionalidad a la perpectiva de género, se hace presente como una interseccionalidad selectiva dependiendo de los intereses de quien interpreta. Aquellos funcionarios/as que son sensibles a la interseccionalidad, la han adoptado como una exigencia más en vez de entender que su incorporación 33


es indispensable para una correcta aplicación de la perspectiva de género. Esto significa que no es clara la adopción intencional y planificada del concepto de interseccionalidad, como una exigencia permanente que debe ser considerada siempre en la interpretación judicial. Otro problema es que no se ha entendido que el entrecruce de diferentes formas de discriminación no es la suma de diferentes discriminaciones, de manera que la perspectiva de género que comprende la interseccionalidad no es aquella que le suma la raza o etnia, discapacidad u orientación sexual a la discriminación en razón del sexo/género. Es aquella que analiza el efecto de las diferentes discriminaciones en una misma persona de manera tal que entiende o parte de que “una mujer negra” no sufre de una doble discriminación sino de una discriminación múltiple por ser “mujer negra” por pertenecer al grupo social subordinado “mujer” y por ser una persona de raza “negra” pero también es importante tener presente que esa “mujer negra” podría ser rica, profesional y sin discapacidades lo que le da ciertas ventajas sobre una “mujer blanca” pobre y discapacitada aunque sigue sufriendo de las discriminaciones y prejuicios contra las mujeres negras, contra todas las mujeres y contra todas las personas negras. Como se observa de esto, la incorporación de una perspectiva de género que tome en cuenta la interseccionalidad requiere un compromiso vital y no simplemente una receta. Y el querer una receta se ha convertido en otro de los múltiples problemas que hemos encontrado con la transversalización. Muchos/as funcionarios/as no tienen el tiempo de especializarse en la teoría de género y conocer toda la terminología que ello conlleva y por ende, nos piden a las personas que sí nos hemos especializado que les digamos de una forma sencilla cómo hacerlo. El problema es que no existe una receta sino que la transersalización debe hacerse de acuerdo a los principios y formas de trabajar de cada disciplina. Pero lo bueno es que los jueces y las juezas sí tienen la obligación de estar coprometidos con la igualdad de los géneros por las razones que ya expliqué y por ende, sí tienen que estudiar más y especializarse, si no en la teoría de género, sí en el significado constitucional y desde la teoría de los derechos humanos que la igualdad exige. Y para ello, sí tienen que estar al menos familiarzadas/os con la teoría de género. Y más importante aún, tener un compromiso vital con la igualdad y la justicia. Como también ya lo mencioné, los procesos de sensibilización, capacitación, y especialización profesional en la teoría de género, pese a su carácter urgente e importante, reconocido ampliamente y hasta exigido a los Estados tanto por la Corte IDDHH como por varios órganos de tratados, se desarrollan de manera irregular, generalmente puntual, con severos límites en sus alcances temporales, programáticos y de posibilidades de contar con el personal de instructores/as con los mejores créditos. Es más, muchos de estos programas 34


cuentan con personal que no está calificado para dar una sensibilización o capacitación en género pues ellas/os mismos no tienen ese compromiso vital con la igualdad tan necesario para entender a profundidad cómo incorporar la perspectiva de género en el quehacer jurídico. Si bien es cierto que todos estos límites están generalmente asociados con escasas posibilidades financieras, también lo es que no hay voluntad política de cambio tanto a nivel individual como estructural. Por eso sostengo que la concientización de las estructuras de género en la sociedad y del androcentrismo en el Derecho es indispensable para lograr ese compromiso vital con la igualdad de los géneros y por eso quiero terminar esta ponencia con una reflexión sobre este tema.

IV. La concientización, el compromiso y la esperanza Cuando desarrollé mi metodología para el análisis de género del fenómeno legal, incluí como primer paso de la misma la necesidad de que cada persona que va a llevar a cabo el análisis o interpretación de una ley, una jurisprudencia, una doctrina, institución jurídica o un contexto legal, debe primero que nada tomar conciencia del patriarcado4. Sigo convencida que ésta es indispensable para lograr una interpretación judicial con perspectiva de género. Utilicé el término tomar conciencia del patriarcado y no comprensión o conocimiento del patriarcado porque considero que para erradicarlo, se requiere más que conocerlo con la razón. Se requiere saber cuál es nuestra relación emocional con él y cómo contribuimos a mantenerlo. Entiendo la concientización del androcentrismo y misoginia que nos rodea y permea como todo acto que signifique darnos cuenta que determina circunstancias, fenómenos, elementos de nuestra personalidad o actitudes, para mejorar nuestra comprensión de la realidad y sus vínculos no sólo con el resto de los individuos sino también con todo lo que nos rodea. Pero tomar conciencia no es un acto puramente intelectual sino que es un momento/ espacio en el que nos damos cuenta y sentimos algo profundamente, con todo nuestro cuerpo involucrado. Esto último significa que el proceso de concientización incluye además de la mente, a las emociones, los sentidos, las sensaciones, etc. Concientizarnos de algo significa necesariamente vernos honestamente en relación con eso que hemos concientizado, sin culpa pero con responsabilidad. Concientizarnos del patriarcado implica entenderlo como

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Ver FACIO, Alda, “Cuando el Género Suena, Cambios Trae”, ILANUD, San Jose, Costa Rica, 1992.

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un paradigma que nos marca profundamente, que moldea todo lo que percibimos, creemos y sentimos de manera que nuestra relación con el mundo y hasta con lo espiritual está permeada por los valores patriarcales. Pero concientizarnos del patriarcado es también ver y sentir cuál es nuestra responsabilidad en su mantenimiento. Pienso que concientizarnos de algo que nos hace daño tanto a hombres como a mujeres como lo es el patriarcado nos lleva necesariamente al compromiso de tratar de superarlo o eliminarlo. Pero quiero insistir en esto del compromiso para ayudarnos a entender la concientización más allá de la comprensión de algo con nuestra razón. Pienso que concientizarnos del patriarcado necesariamente nos lleva a actuar y este es el compromiso vital del que hablo. Es un compromiso cotidiano y no mesurable. No se trata de saber quién actúa más o mejor o quién es más o menos comprometida/o sino de comprometernos con nosotros y nosotras mismas en la medida de nuestras capacidades y posibilidades. Y por supuesto, la concientización también lleva consigo la esperanza porque si podemos ver lo antinatural que es el patriarcado, es porque tenemos una idea de qué clase de organización social nos haría felices. Y digo que la concientización necesariamente nos da esperanza porque esta última no es fingir que no existen los problemas, violaciones y discriminaciones, todo lo contrario, es la forma más exacta de encontrar las soluciones que nos brinda la vida cotidiana Por eso es que concientizarnos del patriarcado siempre tiene un sentido positivo ya que se supone que al llevar a cabo tal acción, nos lleva a dejar de lado actitudes sexistas, racistas, negativas y discriminatorias inconscientes y que comencemos a utilizar nuestra inteligencia y nuestros sentidos para nuestro propio bien y el de otros y otras. La esperanza nos da la confianza para saber que el patriarcado no es eterno, que sus instituciones caerán y que las dificultades que encontremos en el camino para lograrlo se superarán. Es creer que un mundo mejor es posible, que los humanos aprendemos de nuestros errores, y lo más importante, que todas las personas nos merecemos una vida digna como nos lo enseña la Declaración Universal de los Derechos Humanos, declaración que es el sueño compartido de la humanidad y al serlo, no puede menos que llenarnos de esperanza. Saber que vivimos dentro de un paradigma de explotación y opresión, de injusticia y falta de libertad para la mayor parte de la humanidad; saber que el Patriarcado con su política de guerra contra la felicidad y su economía de mercado basada en la destrucción de la naturaleza es un sistema globalizado, no nos sumirá en la desesperanza si al mismo tiempo tomamos conciencia de que hay otras formas de ser y estar en el mundo. Con esta conciencia no tendremos otra alternativa que desentrañar no solo los hechos de esta cultura necrófila que es el patriarcado, sino sus causas y consecuencias últimas, para poder afrontarlas con 36


lucidez, con valentía y con decidida y comprometida esperanza. Y para poder ver con claridad los hechos, ideas e instituciones que conforman al patriarcado, necesitamos ponernos los lentes del género que nos permitirán no sólo verlos y comprenderlos sino también ver más allá del patriarcado hacia una igualdad posible y soñada desde hace milenios. La esperanza de que otro mundo es posible, de que la igualdad entre hombres y mujeres es posible, es en sí una derrota del sistema patriarcal porque una de las maneras en que se ha sostenido a lo largo de estos milenios es haciéndonos creer que era un sistema inmutable basado en la distinta naturaleza del hombre y la mujer. El primero hecho para gobernar y la segunda para obedecer. Ver que esto no es así, que nuestra natural condición no es la servidumbre, es el comienzo del fin para el Patriarcado. Pero la concientización nos demuestra que necesitamos más, que necesitamos reconstruirnos como sujetas de derecho, capaces de hacer posible ese otro mundo posible. Y lo maravilloso es que la esperanza de otro mundo posible nos dará la fuerza y la energía para construir esas sujetas y esos sujetos nuevos que necesitamos. Y esas sujetas/os que necesitamos no se parecen en nada al sujeto varón construido por el patriarcado, por más revolucionario que sea. Convertirnos en sujetas individualistas y autoreferenciadas no es nuestra meta porque eso más bien nos aleja de nuestro sueño de igualdad. El sujeto que ha creado el Patriarcado es el que necesita la destrucción o menosprecio de la otra para su afirmación personal. Un sujeto que compite en el mercado sin ningún miramiento hacia el daño que le puede causar a otras, otros o al planeta mismo. El sujeto patriarcal todo lo jerarquiza para poder estar en lo alto, aunque sea sólo en sueños. Por eso lo que necesitamos todas las mujeres y los muchos hombres que también viven en servidumbre es todo lo contrario, necesitamos personas conscientes de nuestra mutua interdependencia debido a nuestras fortalezas y debilidades mutuas ya que todas las personas somos igualmente diferentes. Las mujeres, que por milenios hemos estado sometidas a las autoridades patriarcales, no conseguiremos construir otro mundo posible si nos construimos como varones. Si hacemos eso sólo profundizaremos el paradigma patriarcal. Necesitamos constituirnos en sujetas que en vez de dominar y explotar a los otros seres, nos afirmemos en ellos. La concientización nos permitirá saber que sólo somos libres e iguales si lo somos todas y todos. Por eso el último paso de mi metodología insistía en la necesidad de compartir esa concientización con cuantas personas pudiéramos. No basta que seamos unas personas nuevas, con compromiso y esperanza si no llevamos este mensaje de esperanza a otras personas para que ellas también se reconstruyan en personas comprometidas con la vida. 37


Juntas podremos hacer posible ese otro mundo. Un mundo donde en vez de vivir para ganar suficiente dinero para sobrevivir, vivamos para disfrutar nuestra humanidad en armonía con la naturaleza y los otros seres vivientes. Y eso es precisamente lo que hacen los jueces y las juezas constitucionales cuando resuelven un amparo, interpretan unos hechos o aplican una norma desde la perspectiva de género. Sí, porque con esa única resolución le están diciendo a todas las víctimas de discriminación y violencia, a las y los otros operadores jurídicos y a toda la sociedad que otra justicia es posible.

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Ponencias III Encuentro de Magistradas Constitucionales de IberoamĂŠrica


Interpretación jurídica constitucional en el proceso penal desde una perspectiva de género5 Dra. Tatiana Ordeñana Sierra Jueza de la Corte Constitucional de Ecuador

Introducción En nuestras sociedades androcéntricas, los roles que cada sexo deben cumplir están preasignados; es decir, existe un rol que el sexo obligatoriamente debe asumir, asignando a la mujer y lo femenino un lugar desaventajado, discriminado y excluido. Esto se debe a la existencia de un régimen de género dominante en donde el hombre ejerce el poder, un sistema patriarcal que estructura la parte masculina de la sociedad como un grupo superior al que forma la parte femenina, dotando al primero de autoridad sobre el segundo. En efecto, la sociedad patriarcal ha inventado una serie de formas para estructurar y reforzar la mítica superioridad de los hombres y la división de los sexos a través del género (productivo/reproductivo, público/privado, masculino/femenino), dichas estructuras han dado lugar a la formación de la matriz colonial androcéntrica de poder que construye configuraciones corpóreas y clasificaciones de género con el fin de dicotomizar y jerarquizar a la sociedad. No es coincidencia que históricamente las mujeres hayan sido excluidas de lo público e integradas de manera desigual en el sistema jerárquico de la familia. Así por ejemplo Rousseau, basado en la naturaleza femenina no tuvo ningún problema para justificar la

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Resumen de la Ponencia de la Dra. Tatiana Ordeñana Sierra, dictada en el III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica. Guatemala, 16 de abril, 2015. 41


exclusión de la mujer a la hora de pactar en el contrato original que dio vida a la nueva organización política. Desde este punto de vista, parecería que el ordenamiento jurídico, en general, también se ha encargado de perpetuar esta imagen a través de normas que refuerzan este sistema dual jerárquico que tiene como fin controlar la vida de las mujeres. Walby identifica seis estructuras, analíticamente separables, a través de las que se mantiene lo que hemos denominado matriz colonial androcéntrica del poder: 1. La producción doméstica (los hombres se apropian del valor del trabajo doméstico no remunerado); 2. Las relaciones patriarcales en el trabajo remunerado (las mujeres quedan relegadas a las tareas peor pagadas); 3. Las relaciones patriarcales en el plano del Estado (los hombres dominan las instituciones y elaboran una legislación claramente desventajosa para las mujeres); 4. La violencia machista; 5. Las relaciones patriarcales en el terreno de la sexualidad (los hombre controlan el cuerpo femenino); y 6. las relaciones patriarcales en las instituciones culturales (los hombres dominan tanto la producción y la forma de distintos medios como las representaciones que éstos ofrecen de la mujer). Asimismo, siguiendo la teoría propuesta por Joan Scott, el género es mucho más que una definición para describir un fenómeno; para ella el género es una categoría de análisis que puede dar herramientas para el estudio de la historia, al tiempo que se ocupa de explicar las relaciones entre hombres y mujeres, pero sobre todo de buscar sentidos y significados asociados a dichas relaciones. De este modo, el género tendría tanto valor como otras categorías de análisis como la raza y la clase, que también implican la comprensión de relaciones de poder y la existencia de desigualdades estructurales. El establecimiento del género como categoría de análisis permite proponer explicaciones para entender cómo funcionan las relaciones humanas, y le da significado a la organización y a la percepción del conocimiento histórico (Scott, 2008, p. 51). En tal sentido el género no es un asunto circunscrito a las mujeres feministas y su discurso reivindicativo, sino que implica a la sociedad en su conjunto, puesto que las prácticas patriarcales se reflejan tanto en el espacio doméstico como en el público. Por ende conseguir la igualdad entre mujeres y hombres es una cuestión de Derechos Humanos y constituye una condición para el logro de la justicia social, además de ser un requisito previo necesario y fundamental para la igualdad, el desarrollo y la paz. Para obtener un desarrollo sostenible basado en las personas, es indispensable que se produzca un 42


cambio en las relaciones sociales que repose en la igualdad entre los géneros. (Declaración de Beijing 1995) Para garantizar la protección de los derechos de las mujeres y considerando las relaciones de poder existentes en la sociedad, la comunidad internacional aprobó dos instrumentos: La Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) de Naciones Unidas y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer de la Organización de los Estados Americanos (OEA), instrumentos importantes para la lucha por los derechos con perspectiva de género.

Constitución de la República del Ecuador de 2008, incorporación del enfoque de género y el Código Orgánico Integral Penal (COIP) Dentro de la Constitución de la República del Ecuador, la equidad entre las personas sin importar su condición (lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, etc.), rige como principio para aplicación de los derechos fundamentales, reconociendo la diversidad de las condiciones como parte inherente de las y los sujetos en la sociedad para ser tomados en cuenta y no como un obstáculo para la inclusión, pues todas las personas deben tener igualdad de condiciones en el acceso, goce y ejercicio de los derechos tanto de jure como de facto. En realidad, la búsqueda de la igualdad de las mujeres pasa porque tengan la oportunidad de estar en un mundo no vertido en su contra. Para erradicar la discriminación se requiere que las normas androcéntricas sean remplazadas por otras que reflejen los cuerpos y experiencias de vida de las mujeres y de los hombres. Aparentemente esta sería una de las alternativas para lograr la igualdad sin discriminación. Es así como se torna un imperativo que el principio de igualdad material impacte en todos los ámbitos de la sociedad, tanto el cultural, económico, social, político, familiar y cualquier otro ámbito, convirtiéndose en obligación del Estado velar por la erradicación de la discriminación en todos los espacios. Esto reviste especial importancia en lo que se refiere a la administración de la justicia: el acceso a la justicia, la tutela de los derechos de las víctimas y la jurisprudencia se miden por el resultado que produzcan en la sociedad, procurando así el logro de la igualdad para las mujeres. Es claro que el valor de la justicia —y el acceso a ella— no se puede reflexionar o interpretar sin tomar en cuenta transversalmente el principio de igualdad y no discriminación

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por razón de sexo. Una reflexión en abstracto podría desembocar en conclusiones aparentemente neutrales, pero violatorias de los derechos de las mujeres. Por ello el Estado debe cumplir con la debida diligencia asumiendo, no en abstracto sino tomando las medidas públicas que sean necesarias para redefinir las concepciones tradicionales sobre el rol de las mujeres en la sociedad, la modificación de las condiciones discriminatorias que son atentatorias contra los derechos de las mujeres y que obstaculizan su acceso a la justicia, y partiendo, a la vez, de las diversas condiciones que se encuentren ellas. El Ecuador ha ratificado importantes acuerdos internacionales que hacen referencia a los Derechos Humanos de las Mujeres por lo que, al ser de carácter vinculante, este ha adquirido compromisos explícitos para la promoción de la igualdad de género y los Derechos de las Mujeres: •

CEDAW (1981),

El Programa de Acción de El Cairo (1993),

El Cairo 5, la Plataforma de Beijing (1995),

Beijing 5 y Beijing 10,

El Estatuto de la Corte Penal Internacional,

Los Objetivos de Desarrollo del Milenio (2000),

Los Consensos de México (2004) y de

Quito (2007) en el marco de la CEPAL.

En relación a los derechos de las mujeres que incorpora la Constitución del 2008, en su articulado, va a destacar la importancia de institucionalizar el enfoque de género, entre los avances de los derechos resaltamos los siguientes: •

El redimensionamiento del principio de igualdad desde su aplicación formal y material, la prohibición de no discriminación.

Garantiza el derecho de las mujeres a la integridad física, psíquica, moral y sexual, así como a una vida libre de violencia tanto en el ámbito público como en el privado.

Introduce la diferenciación y aplicación de los derechos sexuales y reproductivos, basada en un concepto amplio de la sexualidad, en el Art. 44, (CRE) explicita y reconoce a las mujeres embarazadas como grupo de atención prioritaria, en la medida en la que 44


posibilita avanzar en la eliminación de las múltiples formas de discriminación que tienen como fuente de embarazo y maternidad. •

El reconocimiento de la diversidad de familias.

La posibilidad de gozar de derechos y obligaciones reconocidas por el Estado a través de la unión de hecho de parejas sin importar su orientación sexual.

Todos los poderes y autoridades de cualquier índole se encuentran sometidos a las leyes y son garantes del cumplimiento de los derechos de las y los ciudadanos, determinados en la Constitución de la República; empero de ello, resulta innegable, que las y los jueces deben ser los principales custodios de aquellos preceptos. En virtud de lo anterior se integra diferentes cuerpos normativos generando el Código Orgánico Integral Penal (COIP), que entró en vigencia desde el 11 de agosto de 2014. En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) se articularon la regularización del Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, con la consiguiente vinculación entre la teoría y la práctica, como dos caras de la misma moneda, sumada a esta cohesión la ejecución de penas. Las áreas del sistema penal se encontraban desperdigadas, desordenadas, eran asistemáticas, lo que derivaba en inseguridad jurídica, y en el debilitamiento de la administración de justicia. Este nuevo cuerpo normativo buscó coherencia, coordinación y proporcionalidad entre la parte adjetiva, sustantiva y ejecutiva, para que el Código resulte lo racional, legítimo y eficaz, cobijando a la multiplicidad de leyes bajo un esquema constitucionalista, implementando un marco teórico jurídico penal de índole finalista, con respeto a los compromisos internacionales adquiridos por el Ecuador; y en lo procesal, se mantiene el sistema adversarial acusatorio oral. Este Código se alineó a los derechos y garantías determinados en la Constitución de la República del Ecuador, incluyendo nuevas figuras delictivas suscitadas del convivir social y que se corresponden con la realidad nacional, como son: •

Los delitos de lesa humanidad

El femicidio

Los delitos contra la migración

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El abandono de personas

La mala práctica profesional

Los ilícitos cometidos contra la naturaleza y los animales

La no afiliación a la seguridad social

Reconoce la justicia indígena

Así como también se establecieron métodos alternativos y especiales para la solución de conflictos en materia penal como: •

La conciliación o el procedimiento expedito en un caso.

El directo, el abreviado y la acción privada en el otro caso.

Motivaciones El literal b), numeral 3, del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador reconoce y garantiza a las personas una vida libre de violencia en el ámbito público y privado y ordena la adopción de medidas para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia; en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual. Las violencias entendidas con un enfoque de género, cometidas en contra de las mujeres, son prácticas que se fundan en las relaciones de poder inequitativa entre los sexos, la misoginia, el control y el sexismo, deben formar parte de la política criminal de un Estado constitucional de derechos y justicia, en el que el derecho a la vida, a la integridad personal, a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación, lo obliga a adoptar medidas que prevengan, eliminen y sancionen todo tipo de violencia contra la mujer. A continuación un breve análisis estadístico sobre la situación de los derechos de las mujeres y la igualdad de género en Ecuador y el mundo.

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EJE DE ANÁLISIS

VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

DATOS GLOBALES

DATOS NACIONALES

PASADO

PRESENTE

- ONU: La violencia de géne- - OMS (estudio en 80 países, 2013), el 35% de las mujeres ro se evidencia en el 33% de del mundo han sufrido viomujeres del mundo. lencia de pareja o violencia - De acuerdo con el Informe sexual por terceros en algún sobre el Desarrollo Mundial momento de su vida. Sin 1993 del Banco Mundial, las embargo, algunos estudios violaciones y la violencia en nacionales de violencia el hogar culminan en la pérmuestran que hasta un 70% dida de más años de vida sade mujeres sufre violencia ludable, entre las mujeres de física y/o sexual a lo largo 15 a 44 años de edad, que el de su vida, a manos de una cáncer mamario, la guerra o pareja. los accidentes de tránsito. - Un 38% de los asesinatos - La Organización Internade mujeres que se producen cional para las Migraciones en el mundo son cometidos (OIM) calcula que la trata por su pareja. El 42% de las de mujeres y niños, que casi mujeres víctimas de violensiempre se realiza para la cia de pareja refieren alguna explotación sexual con fines lesión a consecuencia de dicomerciales, genera hasta cha violencia. 8.000 millones de dólares - Un estudio basado en enanuales. trevistas a 42.000 mujeres - De acuerdo con el Fondo de de los 28 Estados Miembros Población de las Naciones de la Unión Europea reveló Unidas (FNUAP), se calcula que sólo el 14% de las muque entre 85 y 114 millojeres había denunciado a nes de mujeres y niñas, la la policía el incidente más mayoría de las cuales vive grave de violencia sufrido a en África, el Oriente Memanos de su pareja. dio y Asia, han sido sometidas a la mutilación de sus - Unos 120 millones de niñas de todo el mundo (poco genitales. más de 1 de cada 10) han sufrido el coito forzado u otro tipo de relaciones sexuales forzadas. - Más de 133 millones de niñas y mujeres han sufrido algún tipo de mutilación genital femenina en los 29 países de África y Oriente Medio donde esta práctica nociva es más habitual.

PASADO

PRESENTE

- De acuerdo a investigación - Según la Encuesta Nacional realizada por Endemain en de Relaciones Familiares y el Ecuador en 2007, 8 de Violencia de Género contra cada 10 mujeres han sufrido la Mujer, de noviembre de alguna forma de violencia. 2011, 6 de cada 10 mujeres en el Ecuador han sufrido - Al menos 30,9% de las mualguna forma de violencia. jeres entre 15 y 49 años recibió algún tipo de violencia - La violencia de género se antes de cumplir 15 años, evidencia con mayor inmientras que en las mujeres tensidad en las poblaciones alguna vez casadas o uniindígenas y afroecuatoriadas, 31% recibió violencia nas, así como en aquellas física de parte de su pareja, mujeres que poseen menos 40,7% violencia psicológica instrucción. y 11,5% violencia sexual. - 1 de cada 4 mujeres han - El 64% de las muertes publisufrido violencia sexual, y cadas en los periódicos fuemás del 53% de las mujeron por violencia machista. res encuestadas han sufrido alguna forma de violencia - El 21% de niños, niñas y psicológica. adolescentes han sufrido abuso sexual. - De aquellas mujeres que han vivido procesos de - Asimismo, de cada 10 deviolencia física, el 87% nuncias que fueron presenhan sido ejecutados por tadas en las Comisarías de su pareja sentimental, y la Mujer y la Familia, 9 son sin embargo, del total de de mujeres. mujeres que han sufrido algún tipo de violencia, el - De 164 821 denuncias que 88,2% no piensa o no quiere se ejercitaron en el 2008 en separarse de su pareja. las Comisarías de la Mujer que hay en el país, así como de los 10 672 delitos sexuales registrados en el Ministerio Público, sólo 3% llegaron a tener una sentencia. - En el caso del feminicidio, un estudio realizado entre el 2005 y 2007 demuestra que se visibiliza un índice elevado de casos reportados en el Ecuador, sobre todo en las ciudades de Cuenca, Guayaquil, Esmeraldas y Portoviejo, delito que en un 76% fue ejecutado por su parejas, exparejas o familiares.

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EJE DE ANÁLISIS

PARTICIPACIÓN POLÍTICA

DATOS GLOBALES

DATOS NACIONALES

PASADO

PRESENTE

PASADO

PRESENTE

- Si bien en América Latina, - El 22% de las y los parla- - En Ecuador, año 2006, se - En la Asamblea Nacional se Ecuador fue el primer país detectaba un 25% de partiobserva una histórica partimentarios nacionales eran en reconocer el sufragio fecipación política de la mucipación de las mujeres, ya mujeres al 1 de enero de menino (1929), sólo hasta jer en los espacios políticos que de los 137 curules, 57 2015. 1961 se consagró en toda de decisión de la Función pertenecen a mujeres, es Latinoamérica ese derecho. - En enero de 2015, 10 muLegislativa. decir alrededor del 42% del jeres eran Jefas de Estatotal de asambleístas. - En América Latina y el do y habían 14 Jefas de - La participación de las mujeres en puestos ministeriaLa presidencia como las viGobierno. Caribe en 2006, entre el les, así como, en las restancepresidencias son dirigidas 5 y 6% de las alcaldías se tes Funciones del Estado por mujeres. encontraban dirigidas por - A escala mundial, en enero de 2015 habían 38 Estados era casi nula. mujeres. En el caso de los - En las elecciones de predonde las mujeres repreconcejales, la participación fectos, prefectas, alcaldes sentaban menos de 10 por ha evolucionado positiva y y alcaldesas, se mantiene la ciento del total de las y los progresivamente de 11% en tendencia de los sufragios parlamentarios en cámaras 1996 a 25% en el 2006. de 2004 y 2010: de las 221 individuales o cámaras baalcaldías del país electas en jas, incluyendo 5 cámaras En el 2007, las mujeres cons2014, solo 7% pertenecen a con ninguna mujer en abtituyen solo alrededor del mujeres frente al 93% de las soluto. Sin embargo, países 17% de integrantes de los alcaldías dirigidas por un como Rwanda demuestra parlamentos a nivel mundial hombre; asimismo, de las avances en la participación y 19,9% en el continente 23 prefecturas, 21 son ocufemenina, por cuanto es el americano. padas por hombres (91%), Estado con mayor númeEn la primera década del año frente a las 2 dirigidas por ro de parlamentarias en el 2000 se observa que el 7% del mujeres (9% del total de mundo (un 63,8 % de los total de ministros de gabinete prefecturas). escaños de la cámara baja). en el mundo está conforma- De enero de 2003 a julio do por mujeres. En América de 2012 se incrementó la Latina la cifra se aproxima presencia femenina en los al 15%. Las ministras contigabinetes ministeriales en núan concentradas en áreas cerca del 10 por ciento. sociales en un 14% en las áreas legales en 9.4%, en las - Funciones del Estado, tales económicas con 4.1% y en las como: Consejo Nacional de asuntos políticos en 3.4%. Electoral, el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, la Función Judicial, además de la Corte Constitucional han sido conformadas a partir de concursos de oposición y méritos y los principios de paridad y alternabilidad de género, condición que ha logrado altos niveles de participación femenina tendiente a la igualdad de género.

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EJE DE ANÁLISIS

DERECHO A LA EDUCACIÓN

DATOS GLOBALES

DATOS NACIONALES

PASADO

PRESENTE

PASADO

PRESENTE

- Parlamento Europeo: En - Parlamento Europeo: 75 % - ALAINET: En 1995, los - INEC: El 13,7% de las 1990 87% de hombres esde hombres estudian, 25 % hombres que completamujeres tiene educación sutudian, tan sólo 13 % de mujeres estudian (total de ban sus estudios superioperior, el 0,5% post grado, mujeres la hacían (del total la población masculina y res eran de 18%, mientras mientras el mayor porcentade la población masculina y femenina respectivamente) la mujer era de 9%. En el je de mujeres tiene nivel de femenina respectivamente) campo educativo, el 44,2% secundaria, lo que equivale de las madres jefas de hoal 33,5%. gar tiene educación básica, el 32,2% educación media y el 12,4% universitaria.

EJE DE ANÁLISIS

DERECHO AL TRABAJO

DATOS GLOBALES

DATOS NACIONALES

PASADO

PRESENTE

PASADO

PRESENTE

- OCDE: En la década de - ONU Mujeres: 25% de - ONU: En los 90, las mu- - INEC: El porcentaje de los 90, 45% de la población mujeres en el mundo se jeres dedicadas a trabajos mujeres dedicada a labores mundial de mujeres se dedidedican a labor doméstica, domésticos era de 70%, domésticas es de 77,80%, caba a labores domésticas, mientras el 3% de hombres mientras los hombres solo mientras los hombres es de en cambio 2% de hombres lo realizan. correspondía en 2 %. 22,20 %. lo realizaban. - ONU Mujeres: Muje- - CLADEM: En 2009, mu- - Diario Telégrafo: Mujeres - ONU: En 2009, mujeres lares ganan entre 60 y 75 % jeres laboran 9 horas más ganan 37 % menos que el boran 12 horas más que los menos del salario de los que los hombres. ILDIS: salario de los hombres. hombres. hombres. Sólo el 36% de las mujeres El 57 % de mujeres labora, laboraba respecto a los - OCDE: En 1990, las muen cambio 79, 8 % de homhombres. jeres ganaban 74 % mebres labora. nos que el salario de los hombres.

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EJE DE ANÁLISIS

DERECHO A LA SALUD

DATOS GLOBALES

DATOS NACIONALES

PASADO

PRESENTE

PASADO

- Entre 1990 y 2013 la ra- - Cada día mueren unas 800 - Las cifras históricas mueszón de mortalidad materna tran logros en ese sentido. mujeres por causas prevemundial (es decir, el númeLa tasa de mortalidad manibles relacionadas con el ro de muertes maternas por embarazo y el parto. terna en el año 1990 era de 100 000 nacidos vivos) solo 117.2 por cada 100.000 n.v. ha disminuido en un 2,6% - Un 99% de la mortalidad y en el año 2007 de 52.46, materna corresponde a los mostrando una tendencia al año, cifra que está lejos países en desarrollo. irregular, que aún se mande la reducción del 5,5% anual necesaria para alcantiene alta (MSP, 2008). - La mortalidad materna es zar el ODM5. mayor en las zonas rurales - En el período 2005y en las comunidades más 2009 se registraron 43 pobres. defunciones por causas relacionadas con el abor- En comparación con las to, 95.000 abortos al mujeres de mayor edad, las año, 260 al día, 18% jóvenes adolescentes corren muertes maternas son a mayor riesgo de complicaconsecuencia de abortos inciones y muerte a conseseguros y clandestinos (Cacuencia del embarazo. brera, 2011).

PRESENTE Un 36,6% de mujeres ecuatorianas que experimentaron algún tipo de aborto. Ecuador es el país con más abortos en la región - Las provincias de la Sierra y Amazonía tienen promedios más altos de mortalidad materna que el promedio nacional. Napo tiene el 1% del total de nacimientos vivos en el Ecuador, sin embargo concentra el 3% de las muertes maternas. Casos similares son Pastaza, Chimborazo, Imbabura y Cañar.

- La atención especializada antes, durante y después del parto puede salvarles la vida a las embarazadas y a los recién nacidos.

EJE DE ANÁLISIS

FEMINIZACIÓN DE LA POBREZA

DATOS GLOBALES

DATOS NACIONALES

PASADO

PRESENTE

PASADO

- En Latinoamérica existió - La mayoría de los 1,500 - El porcentaje de familias millones de personas que Indigentes en zonas urbanas una media de 40% de hoviven con 1 dólar o menos en el Ecuador, encabezadas gares indigentes encabeal día son mujeres. por mujeres fue del 23% enzados por mujeres entre tre 1990-1999. 1990-1999. - Tanto en los países desarrollados como en los países en desarrollo se ha producido un aumento en el número de hogares encabezados por mujeres.

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PRESENTE La pobreza por ingresos de los hogares con jefatura femenina presenta 33.6% de pobreza, frente a 32.4% de pobreza en los hogares con jefatura masculina.


La necesaria aplicación de la perspectiva de género como instrumento de interpretación constitucional en el proceso penal. Alcances del Síndrome de la mujer maltratada. Generalidades de la interpretación con perspectiva de género 6

Katia Miguelina Jiménez Martínez Magistrada Jueza del Tribunal Constitucional de República Dominicana

Las desigualdades existentes entre mujeres y hombres en nuestra sociedad son actualmente visibles en las diferentes esferas públicas. Sin embargo, las mujeres hemos luchado por romper con la minusvalía que históricamente se nos ha otorgado. Así, por ejemplo, en aras de conseguir la igualdad y la libertad, las mujeres hemos trascendido de las actividades “propias de nuestro sexo” incursionando en el ámbito laboral. Ahora bien, cambiar los paradigmas y estereotipos que han prevalecido durante gran parte de la historia de la humanidad no es tarea simple, pues los roles antes señalados han permeado en muchas generaciones y han originado construcciones sociales que se han instalado en el colectivo, a un grado, que se han convertido en “verdades incontrovertibles” difíciles de erradicar. En ese sentido, a pesar de los logros obtenidos, siguen primando esas desigualdades que se traducen en discriminación, inestabilidad, así como en pocas o nulas posibilidades

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Ponencia presentada al III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica, Ciudad Guatemala, Guatemala, abril 2015. 51


de crecimiento, de manera que, la batalla por eliminarlas ha debido auxiliarse del Derecho, como remedio para intentar romper las barreras existentes entre hombres y mujeres. En tal virtud, correspondió al constitucionalismo social adoptar una dimensión incluyente del principio de igualdad que propiciase un reforzamiento de los derechos fundamentales de la mujer. Nuestro país dispone hoy y desde 2010 de una Constitución, contentiva de principios y normativas que definen a República Dominicana como un Estado moderno, estableciendo los derechos sociales, económicos, políticos y culturales, entre otros, donde se destaca de manera clara y explícita la plena igualdad y equidad entre mujeres y hombres. Los adelantos en materia de equidad de género incluyen el hecho de que en la Carta Sustantiva se reconoce de manera expresa la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer (artículo 39.4), se condena la violencia intrafamiliar y de género en cualquiera de sus formas e impone al Estado la obligación de promover las medidas que fueran necesarias para sancionar y erradicar las desigualdades y la violencia de género (artículos 39.3 y 39.4 y 42.2 respectivamente). También, otros derechos de la mujer se ven protegidos, tales como la maternidad (Art. 55.6), el trabajo del hogar reconocido como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social (Art. 55.11), entre otros. En el ámbito procesal penal, la República Dominicana también cuenta con disposiciones que facilitan una interpretación protectora de los derechos de las mujeres. Así tenemos que el Código Procesal Penal dominicano establece el principio de igualdad en sus artículos 11 y 12, en los siguientes términos: “Artículo 11: Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley y deben ser tratadas conforme a las mismas reglas. Los jueces y el ministerio público deben tomar en cuenta las condiciones particulares de las personas y del caso, pero no pueden fundar sus decisiones en base a nacionalidad, género, raza, credo o religión, ideas políticas, orientación sexual, posición económica o social u otra condición con implicaciones discriminatorias. Artículo 12: Igualdad entre las Partes. Las partes intervienen en el proceso en condiciones de igualdad. Para el pleno e irrestricto ejercicio de sus facultades y derechos, los jueces deben allanar todos los obstáculos que impidan la vigencia o debiliten este principio”.

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Otra pauta de interpretación procesal penal se dispone en el artículo 25 de nuestro código: “Artículo 25. Interpretación. Las normas procesales que coarten la libertad o establezcan sanciones procesales se interpretan restrictivamente. La analogía y la interpretación extensiva se permiten para favorecer la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos y facultades. La duda favorece al imputado”. Como se habrá advertido, la Constitución dominicana impone una sensibilidad particular que obliga a introducir una perspectiva de género para la toma de decisiones y en el diseño de las políticas públicas. Lo mismo sucede con el Código Procesal Penal, todo lo cual se robustece con los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, incluidos los de las mujeres de modo particular, como lo es la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés). Por ello la “lógica de género” debe constituirse en un eje transversal de las políticas de Estado, con capacidad para influir también en las actividades del sector privado. Ahora bien, aunque los avances normativos han sido importantes, al profundizar en el análisis de su validez, a la luz de los objetivos y alcances de la misma, nos damos cuenta que la realidad es otra, debido a las limitaciones que los propios valores y principios morales y religiosos imponen a la hora de tomar decisiones judiciales, o porque los jueces no le imprimen el significado y contenido adecuado al lenguaje que articula la norma. La anterior situación fáctica pone sobre relieve la necesidad de que continuemos enfatizando sobre la necesidad de que las Altas Cortes al momento de construir la jurisprudencia, por vía de interpretación, den relevancia al principio según el cual todas las personas son iguales ante la ley, sin importar su sexo, y sobre la importancia de que el discurso judicial de tales decisiones se promueva y difunda entre todos los demás funcionarios de los poderes judiciales, con el objeto de que se constituyan en herramienta jurídica de hermenéutica al servicio de los operadores jurídicos en el ejercicio de sus funciones. Entonces, es allí donde entran en juego dos herramientas de gran importancia: la interpretación jurídica constitucional y la perspectiva de género, en aras de garantizar el respeto de los derechos de las mujeres y los niños, niñas y adolescentes.

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En efecto, la actividad interpretativa ocupa un lugar central en el ámbito judicial, pues a través de ella se busca dar sentido a las normas fundamentales que organizan la convivencia política de un país. Por otro lado, la perspectiva de género también se convierte en un mecanismo de análisis que busca explicar el fenómeno de la desigualdad y de la inequidad entre hombres y mujeres. En el plano jurídico, esta figura se erige como una categoría analítica en la creación e interpretación jurídica, llamada a garantizar el principio de igualdad consagrado en nuestra Carta Magna7. De tal forma, la perspectiva de género es un novedoso planteamiento de interpretación judicial que pretende poner en manos de los jueces, un nuevo elemento de juicio a la hora de resolver los casos que se presentan en la práctica judicial: las brechas y desigualdades existentes entre los hombres y las mujeres. En tal virtud, nos atrevemos a afirmar que en nuestros días no es suficiente con la existencia de una normativa específica en materia de igualdad de género para llegar a una verdadera justicia de género, sino que la realidad heteropatriarcal precisa de nuevos planteamientos en la labor interpretativa y argumentativa de los operadores jurídicos. Esto es, nuevas formas de mirar y estudiar el Derecho para minimizar los riesgos de una supuesta neutralidad interpretativa.

La interpretación con perspectiva de género en el ámbito procesal penal Luego de las consideraciones generales respecto de la necesaria interpretación constitucional con perspectiva de género, a continuación pretendo focalizar o poner en contexto que existen ciertas dificultades que se pueden analizar desde el ámbito procesal penal que obstaculizarían la eficaz protección de los derechos de la mujer, pero que de aplicarse un enfoque de género podrían ser superadas. Tales obstáculos se analizarán a partir de dos ejes transversales: a) La autonomía de las mujeres adultas en relación con la protección de sus derechos, y b) La valoración de las pruebas en casos de violencia contra la mujer, de violencia sexual como familiar, cuando se pone de manifiesto la diversa apreciación que se realiza acerca de los testimonios de las víctimas y los testigos.

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SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS, Olga. Op. Cit. p. 11. 54


Todo ello nos permitirá medir en su justa dimensión la interpretación constitucional con perspectiva de género y determinar su importancia. a) La autonomía de las mujeres adultas en relación con la protección de sus derechos En Republica Dominicana siempre ha sido un problema de alta significación al combate contra la violencia intrafamiliar, la posibilidad de que la mujer decida retirar la querella que permita al Ministerio Público encausar penalmente al marido abusador y llevar el proceso hasta sus últimas consecuencias. La normativa procesal penal, antes de su reciente modificación, consideraba a la violencia contra la mujer e intrafamiliar como un delito de acción pública a instancia privada; es decir, que se requería de una instancia privada para que el Ministerio Público pudiera ejercer la acción pública, y solo estaba autorizado a ejercerla con la presentación de esa denuncia o querella y mientras ella se mantuviera. Incidían en ello determinados factores, que no los resuelve el derecho penal (la dependencia económica y emocional de la mujer, por ejemplo), dando al traste con el retiro de la querella por parte de ésta, lo que obligaba a las autoridades a declarar la extinción y ordenar el archivo del caso, lo cual permitió que se generase un círculo vicioso que iba en detrimento de los derechos de la mujer y del combate a la violencia contra ella. En este contexto muchas mujeres víctimas de violencia acudían a la justicia una y otra vez, y de la misma manera, una y otra vez retiraban las querellas contra sus maridos. Por lo general, los tribunales se plegaban al mandato legal de los artículos 31 y 44 del CPP que combinados tenían como resultado la extinción de la acción penal por desistimiento de la instancia privada, cuando la acción pública dependía de aquella. Sin embargo, encontramos que sí había tribunales en República Dominicana que aplicando una perspectiva de género, negaron pronunciar la extinción de la acción penal y el consecuente archivo definitivo. A modo de ejemplo, comparto con ustedes una decisión que fue dictada cuando nos correspondió integrar la Primera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación en su Resolución No. SS-2009-0342, estableció lo siguiente: “Ciertamente, la querellante MMC, por intermedio de sus abogados, depositó una instancia contentiva del desistimiento de su instancia de acción pública a instancia privada, lo cual fue considerado por el juez aquo para pronunciar la extinción de la acción y ordenar el archivo de la causa. Sin embargo, consideró esta alzada que por las circunstancias particulares del caso, el tribunal de donde 55


proviene la sentencia atacada debió ordenar la realización de una pericia psicológica a la víctima, a fin de que se determine si se encuentra afectada por el síndrome de la mujer maltratada, sobre todo cuando consta el glosa procesal y así lo sostiene el Ministerio Público, que esta es la tercera vez que la Sra. MMC entabla acción penal contra su cónyuge por alegada violencia intrafamiliar. En atención a lo anterior, esta Primera Sala ordenó la pericia psicológica, resultando que la ciudadana MMC presenta insomnio, aislamiento social, depresión, baja autoestima, miedo al cambio, concentración disminuida, cada uno de los cuales están asociados con el trastorno psicológico denominado síndrome de la mujer maltratada… Ante tales circunstancias, esta alzada precisa que es obligación de todo juzgador entender a cada persona particular, hombre o mujer, en su problemática específica, esa que requiere la acción de la justicia para encontrar un punto de equilibrio dentro de un conflicto determinado que afecta de manera diferente a cada una de las personas implicadas. Así las cosas, consideramos que MMC no se encuentra en condiciones para discernir el alcance y consecuencias del desistimiento que hoy invoca, razón por la cual este Tribunal revoca la resolución apelada y ordena al Ministerio Público la continuación de las investigaciones…”. Conviene destacar, que con la finalidad de contrarrestar el problema del desistimiento de instancias y otros inconvenientes, como la retractación del testimonio de la víctima que más adelante explicaremos, la Suprema Corte de Justicia dominicana dictó la Resolución No. 3869-06 del 21 de diciembre de 2006, contentiva del Reglamento para el manejo de los Medios de prueba en el Proceso Penal, en el cual se incluyó una definición del síndrome de la mujer maltratada y se le otorgó la categoría de causa excluyente de responsabilidad. Sin entrar en la discusión de la eventual inconstitucionalidad del referido reglamento, por alegada ausencia de mandato delegado a la Corte Suprema para reglamentar lo atinente a la actividad probatoria en el proceso penal, podemos afirmar que el mismo ofrece pautas de interpretación con perspectiva de género, de tal suerte que se pone en manos de los operadores jurídicos mecanismos para aplicar correctamente el principio de igualdad entre las partes, porque a partir de la explicación de las diferencias específicas entre hombres y mujeres se reconoce tanto la forma en que unos y otras se enfrentan a una problemática concreta como los efectos diferenciados que producen en unos y en otras ciertas normas. En el artículo 3 del indicado reglamento se dispuso lo siguiente:

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Artículo 3. DEFINICIONES. A los fines de este reglamento los términos que se indican a continuación se interpretan de acuerdo con las siguientes definiciones: …Síndrome de la mujer maltratada: Afección de tipo psicológico, provocada en la mujer por su pareja, por medio de violencia ejercida sobre esta como patrón de conducta, que por su frecuencia e intensidad ha disminuido su autoestima y anulado su capacidad de percibirse a sí misma como un ente con los valores y derechos inherentes a su condición humana, provocándole una obnubilación total o parcial de sus sentidos. Recientemente en mi país ha operado una modificación al CPP que considera a la violencia intrafamiliar y contra la mujer como un delito de acción pública, de manera que a partir del momento en que entraron en vigencia las modificaciones, legalmente es imposible acoger el desistimiento por el solo hecho del desistimiento, aun cuando la mujer lo solicite. Sin embargo, valdría preguntarse ahora ¿Qué decisiones adoptarán los tribunales de justicia dominicanos ante una mujer capaz, mayor de edad, que decide no continuar con un proceso judicial? ¿Cómo se van a resolver las tensiones entre el respeto por la autonomía y las disposiciones legales y judiciales contrarias a la voluntad de la mujer pero protectoras de sus derechos? Es poco el tiempo que ha transcurrido desde la entrada en vigencia de las modificaciones, por lo que no he tenido tiempo suficiente para responder a estas preguntas a la luz de la práctica judicial dominicana. Sin embargo, estoy segura de que la imposibilidad expresa del retiro de querellas en esta materia será aplicada sin contemplaciones por los jueces dominicanos, pues la claridad de la norma es tal que quizás no hará falta la interpretación. •

El respeto por la autonomía y la imposibilidad de celebrar acuerdos reparatorios de violencia intrafamiliar

El Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Pará (MESECVI) recomendó a todos los Estados parte de la Convención “Derogar las disposiciones que permitan el uso de los métodos de mediación o conciliación judicial o extrajudicial en los casos de violencia contra las mujeres, considerando las desiguales condiciones de poder entre las partes, que pueden llevar a la denunciante a aceptar acuerdos que no desea o que tienden a terminar con dicha violencia”.

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En República Dominicana, esta posibilidad sigue existiendo a pesar de las recientes modificaciones al CPP. En efecto, el artículo 37 permitía que el MP procurara la conciliación de las infracciones de acción pública a instancia privada, como era considerada antes la violencia intrafamiliar, lo cual dio lugar a que muchos casos se conciliaran y no pasaran a la fase de audiencia preliminar a instancias del imputado-agresor. Sobre el particular, algunos tribunales llegaron a decretar la nulidad de tales acuerdos en casos de violencia intrafamiliar, invocando, por un lado la preocupación de que las partes no se encuentran en una situación de paridad como para negociar equitativamente, y por el otro, que el artículo 38 del CPP establece que tal posibilidad solo era posible cuando lo soliciten en forma expresa la víctima o sus representantes legales. Ciertamente, el artículo 37 permitía la conciliación, empero, en el artículo 38 se aclaraba que en los casos de violencia intrafamiliar y los que afecten a los niños, niñas y adolescentes, el Ministerio Público sólo puede procurar la conciliación cuando lo soliciten en forma expresa la víctima o sus representantes legales, por lo que no resultaba suficiente con que lo propusiera el imputado, como entendieron la generalidad de los operadores jurídicos dominicanos. Sin embargo, actualmente se adicionaron circunstancias especiales a tal posibilidad, de ahí que se podrá conciliar “siempre que no esté en peligro la integridad física o psíquica de la víctima“, lo cual concede un margen de apreciación a los operadores jurídicos para juzgar las circunstancias particulares de cada caso, facilitándose la aplicación de la perspectiva de género. b) La valoración de las pruebas en casos de violencia contra la mujer •

La víctima-testigo en los casos de violencia contra la mujer e intrafamiliar

Uno de los temas más controversiales en lo relativo a los medios de prueba a los fines de establecer las imputaciones relativas a la violencia doméstica e intrafamiliar, es la oferta de la víctima como testigo. Ciertamente, que la actual normativa procesal penal no excluye el contenido probatorio que puedan ofrecer las manifestaciones de los perjudicados por el delito, al no existir un sistema legal o tasado de valoración de la prueba. Pero lo general este testimonio se intenta invalidar por la defensa de los agresores en el entendido de que al provenir de una parte interesada estaría afectada su credibilidad, máxime cuando la acusación se apoya en el testimonio de la víctima.

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Ilustrativa nos resulta la Sentencia No. 419 de la Sala Penal de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de Santo Domingo del 18 de julio del 2007, en la que se expone: “CONSIDERANDO, Que contrario a lo alegado por el recurrente, el testimonio de la víctima fue acreditado por ser preciso y claro, sin contradicciones y estar corroborado por el certificado médico... expedido a favor de la señora B. M; que en ese orden, se tomó en cuenta el síndrome de la mujer maltratada, además las declaraciones del imputado G. M. en la vista de la causa, cuando manifestó que la víctima estaba exagerando; CONSIDERANDO, Que precisamente por los principios de igualdad entre las partes y los derechos de la víctima, la ley reconoce el derecho de participar en el proceso, asimismo tiene la obligación de declarar como testigo, de acuerdo a las disposiciones del artículo 123 del Código Procesal Penal; en ese sentido, la víctima suministra prueba y es decisiva para la reconstrucción del hecho punible, pues la valoración de dicho testimonio es función del tribunal de juicio conforme a las reglas de la sana crítica…”. Mayor importancia recobra el testimonio de la víctima en los casos de violencia sexual, de manera que en ausencia de otros testimonios, la declaración de la perjudicada practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, debe tener la consideración de prueba testifical. Así lo ha declarado el TC español: “Si no se aceptara la validez de ese testimonio se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales” (STS de 8 de julio de 1992 -RJ 1992, 6554-) ; sobre todo, los delitos contra la libertad sexual, que se suelen perpetrar de forma clandestina, secreta y encubierta, por lo que para su descubrimiento resulta fundamental esa declaración (SSTS de 3 de junio de 1991 -RJ 1991, 4487-, 13 de septiembre de 1991 -RJ 1991, 6177-, 4 de abril de 1992 -RJ 1992, 2760-, 13 de abril de 1992 -RJ 1992, 3039-, 7 de marzo de 1994 -RJ 1994, 1861-, 12 de noviembre de 1996 -RJ 1996, 8198- y 20 de mayo de 1997 -RJ 1997, 4262-), “... dado que en esta clase de delitos no suelen existir más medios probatorios que los que se desprenden de las versiones contrapuestas del agresor y la 59


víctima, lo cual no es impedimento para que puedan extraerse conclusiones válidas y utilizables para llegar a una determinada resolución” (STS de 14 de abril de 1993 -RJ 1993, 3268-). Resulta de interés destacar lo fallado por la Suprema Corte de Justicia dominicana sobre la valoración del testimonio de la víctima para comprobar la filiación en un caso de incesto, en el cual el imputado invocaba que era necesaria el acta de nacimiento. En este sentido expresó: “Considerando, que si bien es cierto para probar la filiación, los actos del estado civil, como en efecto sería el acta de nacimiento, son la prueba por excelencia, no es menos cierto que en el presente caso entre el señor Reyes Ramírez Acosta y la querellante Orquídea Ramírez Polanco, se determinó según lo reconstruido por el Tribunal de Instancia, la ocurrencia de relaciones sexuales no consentidas, hechos que se produjeron reiteradamente durante el periodo de cuatro años, entre los catorce y dieciocho años de edad de la víctima, resultando incluso un embarazo que concluyó en aborto, los que fueron realizados por un adulto mediante uso de amenazas en la persona de una adolescente, identificados desde los albores del proceso como padre e hija; en este sentido, debido a que la tipificación del incesto –como infracción penal– no requiere de una prueba tarifada o tasada, dado el fin distinto del proceso penal al de la determinación del estado civil propio de las acciones en reparación de daños y perjuicios, en que se pretende acreditar la calidad de los demandantes, y haciendo acopio del criterio sustentado por las Salas Reunidas de esta Corte de Casación, en el sentido: “[…] es preciso afirmar que cuando la cuestión de la filiación no constituye un debate directo, como en la especie […] la prueba del parentesco es libre y no está sujeta a ninguna restricción […]”; puede establecerse el vínculo filial por otros medios probatorios como lo es la posesión de estado no controvertida y los testimoniales, que podrían arribar a los mismos resultados. Considerando, que contrario a lo opuesto por el recurrente, y tal como estimó la Corte a-qua es válida la valoración de otras pruebas, como los testimonios de la hermana y la víctima, hecha por los juzgadores de instancia para establecer su filiación con la víctima, pues no fueron objeto de impugnación alguna por la defensa del ahora recurrente, ni se ha demostrado la ilegalidad de dichos elementos probatorios; por consiguiente, procede desestimar el medio propuesto y rechazar el recurso de que se trata…”; B.J. NO. 1234 SEPTIEMBRE 2013. 60


La retractación del testimonio de la víctima

En los casos de violencia contra la mujer o contra niños, niñas y adolescentes, no ha de resultar extraño que la víctima de violencia, no sólo retire la querella sino que se ha llegado incluso a retractar del testimonio que hubiere ofrecido. Para sustentar la aplicación de la perspectiva de género en estos casos, pondremos como ejemplo el Caso “García s/ lesiones graves calificadas”, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Córdoba, Argentina, que condenó a un hombre por el delito de lesiones graves al encontrarlo responsable de haber provocado a su pareja un golpe de magnitud que le desprendió la retina. La sentencia se basó en la valoración del testimonio de los padres, los vecinos y el médico de la víctima, ya que la mujer, pese a haber denunciado a su pareja como agresor, luego desmintió los hechos. Al respecto, la Corte entendió que: “Si bien la damnificada realizó declaraciones negando estas situaciones a las que era sometida (incluso negó haber hecho una denuncia por lesiones) […] luego de valorar todos los testimonios recibidos y la prueba documental [...] tuvo por acreditados los dichos (de la testigo) desvirtuando así el testimonio de la damnificada y arribando a la conclusión de que esta actitud [...] que la llevó a negar todo lo que sucedía, se debe a que la misma ha sido fuertemente sometida por la personalidad del acusado tanto física como psíquicamente, que a través de discusiones, actitudes violentas y fundamentalmente a través de golpes propinados por este”. •

Síndrome de la mujer maltratada como supuesto exculpatorio en el proceso penal

Precedentemente expresamos que tomando en consideración el objetivo principal de la audiencia preliminar, la Suprema Corte de Justicia, mediante resolución No. 3869-2006 de fecha 21 de diciembre del año 2006, se ha establecido la posibilidad de que en audiencia preliminar y como medio de defensa se promueva el denominado Síndrome de la Mujer Maltratada. Con esta vanguardista disposición se pretende otorgar a estos casos un sentido más humano y no mecánico, dando la oportunidad a la mujer de presentar prueba pertinente –mayormente siquiátrica o sicológica– a los fines de que se determine si al momento de la comisión de los hechos la mujer victimaria, en principio, ha actuado de forma voluntaria y consciente, o en caso contrario, tal como lo establece la definición del Síndrome, el estado

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de obnubilación no le permitió entender el alcance y sentido de su acción, provocándose en consecuencia un auto de no ha lugar8. Aun cuando no hay consenso médico para sostener que el maltrato físico o emocional genera una condición mental lo bastante severa como para explicar los actos agresivos de la víctima de abuso, es destacable el dato de que los tribunales de Estados Unidos, Gran Bretaña, Australia, Nueva Zelandia y Canadá han aceptado como medio probatorio válido a las investigaciones médicas y sicológicas en las cuales se acredita que las víctimas de violencia doméstica, ya sea en sus variantes de maltrato físico o emocional, pueden recurrir al uso desmesurado de la fuerza para defenderse a sí mismas, pudiendo quitar la vida a sus atacantes debido a la situación de abuso constante que en muchos casos pone en riesgo la vida de la misma víctima. En tal situación, dicha víctima comete un acto de grave violencia en la sincera convicción que matar a su agresor es la única forma de preservar su propia vida. Pese a tal posibilidad en Rep. Dominicana, que mi memoria lo recuerde, los tribunales no han aplicado el síndrome de la mujer maltratada como causa eximente de responsabilidad. •

El TC dominicano y la perspectiva de género

El Tribunal Constitucional dominicano ha tenido ocasión de pronunciarse para salvaguardar los derechos de las mujeres, dictando varias sentencias. Sin embargo, nos limitaremos a mencionar una relacionada de manera específica a la violencia intrafamiliar, dado que es la interpretación constitucional en el proceso penal el tema que nos convoca. El Tribunal Constitucional, en lo relativo a la no violencia intrafamiliar, dictó la Sentencia TC-0010/12, sobre un recurso de revisión de amparo, en el cual estaba expuesta la seguridad física de una mujer como consecuencia de un incidente con un arma de fuego. La decisión estableció que: “el hecho cierto e innegable de los preocupantes índices de violencia intrafamiliar y de uxoricidios (muerte causada a la mujer por su marido) de que adolece la sociedad dominicana justifica que, ante una denuncia o querella, el Ministerio de Interior y Policía o el Ministerio Público incaute cualquier arma de fuego que posea un imputado hasta que sea dictada una sentencia con la autoridad irrevocable de la cosa juzgada, ya que de

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VERAS ALMÁNZAR, Sarah A. “Síndrome de la mujer maltratada como supuesto exculpatorio en el proceso penal dominicano”. Observatorio Justicia y Género. Suprema Corte de Justicia. P. 3. 62


no tomarse esta decisión se deja abierta la posibilidad de que la esposa denunciante o querellante pierda la vida, como ha ocurrido en otros casos (…)”; y que “en este contexto, el artículo 7, letras c y d, de la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Para, 1994) impuso a los Estados suscribientes, como la República Dominicana, la obligación de adoptar medidas administrativas de cualquier índole tendentes a proteger la mujer”. (…). En tal virtud, nuestro Tribunal Constitucional estableció la posibilidad de incautación del arma de fuego al hombre agresor de forma preventiva, hasta que no se dicte una sentencia definitiva, como mecanismo para evitar posibles agresiones o represalias contra la mujer denunciante.

Conclusiones •

La perspectiva de género constituye actualmente un eje transversal de las políticas institucionales del TC y del Poder Judicial, y ha sido incluida en los programas de capacitación de la Escuela Nacional de la Judicatura. El Poder Judicial ha establecido en los últimos años un observatorio de género para analizar las decisiones judiciales y recomendar políticas internas que aseguren una mayor eficacia de la respuesta judicial a la violencia y discriminación que afecta las mujeres.

Se advierte que a pesar de iniciativas emprendidas por el Poder Judicial, todavía no se ha logrado la sensibilización efectiva de una gran parte de los(as) operadores(as) judiciales acerca de las particularidades de la violencia de género. Es destacable, por ejemplo, que el síndrome de la mujer maltratada no suele ser abordado en la mayoría de las decisiones judiciales, que la violencia psicológica es incomprendida en la práctica judicial y que todavía existen jueces(zas) que tratan la violencia de género como una infracción sujeta a instancia privada.

Se precisa seguir reforzando la educación de los(as) jueces(zas) para que la perspectiva de género se convierta en un eje transversal en la toma de decisiones judiciales que afecten los derechos de las mujeres. Los(as) jueces(zas) deben saber hacer la diferencia en casos que no deben ser tratados como iguales, pues lo peor que puede ocurrir es tratar igual asuntos que son diferentes. El principio de igualdad también exige un trato diferenciado para asegurar la igualdad efectiva de quienes se encuentran en condiciones de desventaja o vulnerabilidad, dado que la adecuada comprensión de las características 63


de la violencia de género constituye un prerrequisito indispensable para poder brindar a las víctimas una tutela judicial diferenciada. •

En el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho se debe tener en cuenta la interpretación con perspectiva de género sustentada en la protección y tutela efectiva de los derechos de las mujeres y sobre todo en el principio de dignidad humana, el cual implica el respeto a la persona y la protección real y efectiva de los derechos fundamentales que le son inherentes, en ese sentido, ha de propugnarse por la igualdad real de forma tal, que la interpretación no conlleve una transgresión a la integridad psíquica y moral de las mujeres.

Es por ello, que el compromiso de quienes administran justicia penal y constitucional debe sustentarse en una interpretación y ponderación racional, de tal manera, que tienda a redimensionar los derechos de las mujeres, y por tanto, a la consolidación de sus derechos, ya que estas son parte esencial del desarrollo del entorno social.

En el anterior orden de ideas, si se establece una nueva cultura institucional que permita el trato justo, respetuoso y equitativo entre las personas, concretamente entre quienes forman parte de la administración de justicia, eliminando los prejuicios y los estereotipos de género, con supresión del lenguaje discriminatorio, combatiendo la discriminación y la violencia en contra de las mujeres, incorporando la perspectiva de género en la decisión judicial, se estará cumpliendo con las reglas de equidad de género que comprometen a todos aquellos que ejercen la función de administrar justicia. El desafío es aplicar la ley desde el principio de igualdad y erradicar la discriminación y la exclusión de las mujeres.

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El derecho de amparo contra resoluciones y actos jurisdiccionales Dr. Fernando Cruz Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica

Aproximación al tema y unas necesarias advertencias Si pensamos en nuestro contexto regional, es de rigor traer a comentario el referente normativo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 25.1 regula también el instituto del Amparo en forma abierta, de igual manera que lo hace nuestra Constitución costarricense: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención…”. Como explica el conocido Profesor Allan Brewer-Carías, el Amparo lo consagra la Convención como un derecho en sí mismo, no solo como una garantía, cuando dice “toda persona tiene derecho a”. Brewer-Carías desglosa el carácter y naturaleza de la disposición convencional y dentro de las notas características que le atribuye al instituto que nos ocupa, señala un dato que desde mi óptica resulta importantísimo. Dice él: “Además, en sexto lugar, la protección que regula la Convención es contra cualquier acto, omisión, hecho o actuación que viole los derechos y, por supuesto, también que amenace violarlos, porque no hay que esperar que la violación se produzca para poder acudir al medio judicial de protección. Es decir, este medio de protección tiene que poder existir antes de que la violación se produzca, frente a la amenaza efectiva de la violación y, por supuesto, frente a toda violación o 65


amenaza de violación, provenga de quien sea. Es decir, no debe ni puede haber acto ni actuación alguna excluidas del amparo, así emane de los particulares o de los poderes públicos, en cualquier forma, sea una ley, un acto administrativo, una sentencia, una vía de hecho, una actuación o una omisión…”9 Porque, a propósito de este tipo de instrumentos internacionales de Derechos Humanos, hay además que reparar en su vocación de vigencia, por lo que normalmente tienen aparejado un compromiso adicional que se impone a los Estados que los suscriben. Para el caso del Pacto de San José de Costa Rica, se establece que los Estados “se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en (la Convención) y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción”, sin discriminación alguna, y “a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. (artículos 1 y 2). Evidentemente, una ponencia como esta no debe limitarse a discrepar de la forma en que el legislador o la jurisprudencia constitucional han tratado el tema, de allí que deba brindar algunas reflexiones en vena de lege ferenda. En primer término hay que mencionar que si se llega a entender que la regulación contenida en la Ley de la Jurisdicción Constitucional puede estar basada en razones de mera conveniencia, o de oportunidad, una primera propuesta lógicamente sería procurar una reforma constitucional que explícitamente elimine a ese nivel todo tipo de discusión. Esto es así porque sotto voce se ha dicho que abrir la puerta para que la Sala Constitucional revise –aunque en ciertas y bien acotadas hipótesis– lo resuelto por los jueces del orden común, sería la puntilla para una situación que hoy mismo se presenta difícil para aquella, debido al congestionamiento de asuntos que sufre. Evidentemente, esta es la opción que menos me gusta, porque se trata de poner a la Constitución a restringir derechos, en una más que dudosa relación con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aparte de ello, si se considerara que esa es una “solución”, sería la vía más compleja para buscarla, ya que la experiencia nos indica que en los últimos años, tratándose de intentos de reforma constitucional sobre cuestiones judiciales, muchas han quedado en el camino.

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BREWER-CARÍAS Allan R. “La Constitución de 1999. Derecho Constitucional Venezolano”. Tomo II, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2004, p. 714. Este tema, mutatis mutandis, lo desarrolla igualmente el Profesor Brewer-Carías, en su reciente publicación “Mecanismos Nacionales de Protección de los Derechos Humanos”, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Agencia Sueca de Cooperación Internacional para el Desarrollo y Norwegian Ministry of Foreign Affairs, San José, 2005, p. 84 y ss. 66


Carácter subsidiario de este subtipo de amparo El primer elemento a mencionar es una particularidad que debe tenerse presente para este tipo de amparo y de la que ya he venido adelantando algunas cuestiones específicas. Se trata del carácter subsidiario de este amparo, contrariamente a la posición que ya tiene nuestra Ley de la Jurisdicción Constitucional en relación con el amparo en general, de poder formularse en forma directa ante la Sala Constitucional, sin necesidad de agotar la vía administrativa y menos aún, la vía judicial. Este es un aspecto esencial en el diseño del amparo contra resoluciones y actos jurisdiccionales, y se conecta con el papel innegable que también tiene la jurisdicción ordinaria de ser “la primera trinchera” en la defensa de los derechos de las personas, porque además, no escapa al deber de ejercer sus competencias con sujeción a los mandatos constitucionales. Como señala el sentido común y la reputada doctrina, la jurisdicción ordinaria “puede ser considerada como el ámbito natural y primario de protección de los derechos fundamentales”.10 De la misma manera, como también adelantábamos, en caso de que esa jurisdicción falle en su propósito, queda “la tutela de las tutelas”, para el correspondiente restablecimiento del derecho fundamental quebrantado. De allí que debe quedar previsto que el amparo se pueda plantear una vez dictada sentencia por el órgano que agota instancia, es decir, una vez agotados todos los recursos que legalmente quepan contra lo resuelto, si bien esto puede ser opinable. Así por ejemplo, encontramos que en El Salvador cabe “una vez agotados los recursos ordinarios”, lo cual es diferente a lo que estoy formulando ahora.11 Pablo Pérez Tremps, quien ha escrito profusamente sobre todo lo que tiene que ver con competencias y papel de los Tribunales Constitucionales, particularmente en el ámbito europeo, nos dice sobre la relación funcional entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria: “En el Derecho Constitucional europeo, el punto de partida generalmente admitido por todos los ordenamientos en su organización de la tutela de los derechos fundamentales es el de que esa tutela compete a todos los jueces y tribunales y que son, pues, los tribunales ordinarios los “jueces naturales” de los derechos fundamentales, según la frase del Tribunal Constitucional Federal Alemán, también utilizada, por ejemplo, por el Tribunal Constitucional español.

10 ANDRÉS IBÁÑEZ Perfecto, citado por Díez-Picazo Luis, en “La Garantía Constitucional de los Derechos Fundamentales”, Universidad Complutense de Madrid, Editorial Civitas, 1991, p. 292 11 MONTECINOS GIRALT Manuel Arturo, “El Amparo en El Salvador”, Tesis doctoral, publicada

por la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, 2005, p. 116. 67


Ahora bien, constatado este primer principio, es lo cierto que la existencia de un tribunal constitucional con competencia para conocer de recursos directos de protección de derechos fundamentales (“amparo constitucional”) suele llevar consigo que éste se configure, como regla general, de manera subsidiaria, de forma que sólo puede acudirse al Tribunal Constitucional una vez agotados los instrumentos procesales que el ordenamiento otorga (España o República Federal de Alemania); no falta, sin embargo, algún ejemplo de sistema de protección estrictamente alternativo de forma que el actor puede acudir bien a la jurisdicción ordinaria, bien a la constitucional (Austria).”12 En todo caso, hablamos de un requisito de “definitividad”, para ponerlo en los términos que lo hace la legislación de Guatemala, donde también está prevista esta misma exigencia.13 No obstante, hay que marcar algunas excepciones a lo anterior, en que, por las consecuencias e incidencia inmediatas que pueda tener lo resuelto o actuado por el juez, el amparo se podría plantear directamente ante la Sala Constitucional. Ese derecho a plantear amparo directo, sin necesidad de esperar un acto final (sentencia definitiva), está relacionado con situaciones como las que ya la Sala había analizado en la sentencia en que sentó la existencia del derecho a recurrir la resolución que fija provisionalmente alimentos, lo que previamente la jurisdicción común negaba. Lo dijo en estos términos: … (Ese) derecho de impugnar actos normalmente irrecurribles (de procedimiento o preparatorios), cuando tengan “efecto propio”, es decir, los que en derecho administrativo se conocen como “actos separables”, en cuanto causan en sí mismos un gravamen más allá del procedimiento en que se dictan, de manera que ese efecto no podría corregirse con la solución normal de esperar para impugnarlos conjuntamente con el acto final que están llamados a preparar…14 Por otra parte, la subsidiariedad, se viene reforzando, sobre todo como una forma de evitar lo que se entiende como la facilidad de acceder al Amparo. Un ejemplo muy reciente

12 PÉREZ TREMPS Pablo “La Justicia Constitucional y la Defensa de los Derechos Fundamentales en Europa”. En “Memorias del Seminario de Justicia Constitucional y Derechos Humanos, Homenaje al Dr. Rodolfo E. Piza”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sala Constitucional de Costa Rica e Instituto Costarricense de Derecho Constitucional, pp. 353 y s. 13 Vid artículo 19 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad de ese hermano país. 14

Sentencia de la Sala Constitucional número 300-90, de las 17 horas del día 21 de marzo de 1990. 68


de ello lo tenemos en el caso español, en donde la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ha sido modificada, luego de muchos años de discusión, y en la Exposición de Motivos de la nueva Ley se dice: La experiencia acumulada de más de 25 años de actividad del Tribunal Constitucional desde su creación, ha puesto de manifiesto la existencia de una serie de actuaciones y circunstancias en la realidad práctica que con el transcurso del tiempo han llegado a convertirse en problemas para el mejor resultado del trabajo del Tribunal. Entre ellas destaca, por un lado, el crecimiento del número de recursos de amparo hasta el punto de ocupar casi todo el tiempo y los medios materiales y personales del Tribunal. Por otro lado, la realidad de los hechos ha permitido también constatar la lentitud de los procedimientos que se desarrollan ante este Alto Tribunal, cuestiones todas ellas respecto de las que es el momento de dar respuesta legislativa. En este sentido, esta ley orgánica intenta dar solución a todo este conjunto de problemas, y para ello procede a adecuar la normativa para dar respuesta a los problemas y exigencias que se derivan de la realidad práctica del funcionamiento y organización del Tribunal Constitucional. Así, respecto del mayor desarrollo de la función de garantía de los derechos fundamentales en relación con las demás funciones del Tribunal Constitucional, la ley procede a establecer una nueva regulación de la admisión del recurso de amparo, al tiempo que otorga a los tribunales ordinarios más posibilidades para revisar las violaciones de derechos fundamentales a través de una nueva regulación de los actos procesales ex artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Se trata de medidas encaminadas a lograr que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción ordinaria…”15 A mi modo de ver el tema, se requiere un enfoque de este tipo, concediendo a la justicia ordinaria la oportunidad de ser “la primera trinchera” en la defensa de los derechos fundamentales. Pero, reservando a la justicia constitucional su papel de tutela de tutelas, como insisto en decirlo.

15 Reforma a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo. BOE n. 125 de 25 de mayo de 2007. 69


Precisión en cuanto a la naturaleza de una revisión constitucional y no de legalidad ordinaria Este es otro elemento en el cual debe insistirse, para disipar las dudas que de entrada no más, puede despertar esta modalidad de amparo. Se trata de una característica esencial con que debe dotarse el posible amparo contra actuaciones y resoluciones jurisdiccionales en nuestro país, constituida por la necesidad de tomar en cuenta algo que se comenta ampliamente al menos en el ámbito europeo. El propio Tribunal Constitucional Español ha perfilado este tipo de amparo: El Tribunal Constitucional no es un órgano revisor ordinario de las resoluciones jurisdiccionales. No puede invadir un ámbito reservado a jueces y tribunales, aunque en algunas ocasiones, esto se haya producido.16 Se cita en apoyo de lo anterior, la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1982, de 29 de marzo: “(…) la competencia del Tribunal Constitucional tiene ciertas peculiaridades cuando el objeto del recurso es una resolución judicial. En particular, debe reiterarse la afirmación de que este Tribunal no es una tercera instancia a la que corresponda revisar, con carácter general, los hechos declarados probados y el derecho aplicado en la resolución judicial impugnada. Por el contrario, cuando la Sala conoce del recurso de amparo contra resoluciones de órganos judiciales, ha de partir de los hechos declarados probados… y hemos de limitar nuestra función a concretar si se han violado derechos o libertades del demandante y a preservar o restablecer tales libertades o derechos…”17 Cuando dije tomar en cuenta, me refiero a tomar las previsiones correspondientes, toda vez que como señalaba el recordado Presidente del Tribunal Constitucional Español, D. Francisco Tomás y Valiente, “el recurso de amparo, además de constituir más del 85% de los asuntos planteados al Tribunal, destaca entre nuestras competencias por ser la que más lo aleja de su función de juez de normas y más lo acerca a la justicia del caso”.18 Por eso,

16 COIG Juan Manuel et al. “El Sistema Constitucional Español según la Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional”. Editorial Universitas Internacional S.L., Madrid, 2004, p. 21. 17 Ibid. 18 TOMÁS Y VALIENTE Francisco “El Tribunal Constitucional Español como Órgano Constitucio-

nal del Estado: competencias, riesgos y experiencias”. Revista del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Años 9-10 (1988), San José, p. 56. 70


llegados a este punto, resulta capital subrayar que no se trata de que a través del Amparo, la jurisdicción constitucional sustituya el papel de la jurisdicción ordinaria, sino simplemente que en forma complementaria desempeñe el papel que marca su misión de reparar infracciones importantes a derechos fundamentales de alguna de las partes procesales. De todos modos, es un tema que, planteado en términos de lege ferenda, ciertamente que aboga por una jurisdicción ordinaria que se baste a sí misma en la tarea de protección de los derechos fundamentales, pero también lo es que admite que se está muy lejos de un escenario óptimo como el requerido. El Tribunal Constitucional del Perú, que en la última fase democrática de ese país ha venido creciendo en prestigio, también ha precisado que admitir amparo contra resoluciones de juez “no implica que el amparo pueda ser considerado como una instancia adicional para revisar los procesos ordinarios, pues el amparo no puede “controlar” todo lo resuelto en un proceso ordinario, sino que se encuentra limitado únicamente a verificar si la autoridad judicial ha actuado con un escrupuloso respeto de los derechos fundamentales de las partes procesales, por lo que, de constatarse una afectación de esta naturaleza, deben reponerse las cosas al estado anterior al acto en que se produjo la afectación…”19 Y Norbert Lössing, refiriéndose al control de actos jurisdiccionales que ejerce el Tribunal Constitucional de Alemania, afirma que “la Corte Constitucional no es una superinstancia de casación”.20 Desde la óptica de este apartado, si bien circunscrito a este tipo de amparo a que aquí nos referimos, podríamos tener muy en cuenta lo que actualmente se califica en España como “la objetivación” del Amparo. Esa objetivación se refleja en dos grandes aspectos. En primer lugar, porque se exige a quien recurre, justificar que su caso reviste “especial trascendencia constitucional”, para lo cual debe quedar claro –en puertas– que esa trascendencia está marcada por (a) su importancia para la interpretación de la Constitución; (b) por su importancia para su aplicación o eficacia general; y, (c) por su importancia para determinar el alcance de los derechos fundamentales. En segundo lugar, porque se invierte el trámite de admisión que venía rigiendo hasta entonces, pasando ahora a enfatizar el papel del Tribunal en la etapa de admisión, de modo que se cursan solamente aquellos recursos

19 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, de 17 de octubre de 2005. Exp. N°5374-2005-PA/TC. 20 LÖSSING Norbert “La Corte Constitucional Federal de Alemania (BVerfG) y su papel en la Justicia de Alemania”. En Revista de Derecho Público, Universidad Autónoma de Centroamérica –UACA–, San José, 1996, p. 162. 71


en los que se justifiquen adecuadamente los requisitos recién señalados. Ya no se trata más del rechazo de recursos que no cumplen requisitos, sino de admitir sólo aquellos que sí los cumplan.

Una reseña selectiva de las materias o cuestiones susceptibles de este amparo Precisamente a partir de un lineamiento como el realizado en el apartado anterior, me parece esencial apuntar hacia una regulación lo más precisa posible sobre las materias susceptibles de esta modalidad de amparo. Tal vez se requiera incorporar un elenco de esas materias que, por su relevancia o gravedad, admitan revisión en sede constitucional: así, por ejemplo, las correspondientes al debido proceso, las que tienen que ver con ausencia de motivación de la sentencia dictada y, en general, aquellas infracciones procesales causantes de nulidades, por haber producido indefensión a alguna de las partes, en los términos ya sostenidos por la propia Sala Constitucional, tal y como lo estableció, entre otras importantes, en la sentencia 1739-1992 sobre el debido proceso. Una guía que sería muy útil a estos propósitos, es la tipología de vicios que la Suprema Corte de Justicia de Argentina ha ido elaborando como propios de ser examinados en el recurso extraordinario ante ella. En el ya citado estudio realizado por la Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, se hace una extensa referencia al material susceptible de este Amparo, con lo cual se constata una enorme variedad de criterios, no siempre los más indicados, según me parece. A modo de ejemplo, y teniendo en cuenta que se trata de un repaso de los criterios que allí se consignan, a la luz de lo que establecen las diferentes legislaciones de Iberoamérica, se indican entre otras, como causas de procedencia del amparo, cuando se trate de resoluciones jurisdiccionales (agreguemos actuaciones jurisdiccionales) que: •

Sean contrarias al orden jurídico (Colombia);

vulneren principios, valores y “garantías constitucionales” (Bolivia);

violen, de igual manera, “principios jurídicos fundamentales” contenidos en la Constitución, tratados, pactos o convenios internacionales ratificados por el Estado (Venezuela);

en términos generales, sean contrarias a la Constitución (Brasil, Colombia);

se fundamenten en ley, decreto, reglamento u otro acto normativo contrario a la Constitución (Paraguay);

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declaren la inconstitucionalidad de un tratado o una ley federal (Argentina, Brasil);

se apoyen en una ley inexistente (Nicaragua);

estén sustentadas en una disposición claramente inaplicable al caso concreto (Colombia);

se pronuncien en ejercicio de atribuciones que no competen al tribunal que las emitió (Bolivia);

se pronuncien fuera del plazo legal (Bolivia);

violen el principio de irretroactividad de la ley (Nicaragua); presenten omisiones o desaciertos de gravedad extrema (Argentina); estén fundadas tan solo en la voluntad de los jueces (Argentina);

sean “arbitrarias”, o lo sea la interpretación que en ellas se ha hecho de la legalidad ordinaria (Argentina, Bolivia);

la motivación es a todas luces insuficiente o irrazonable (Bolivia) adolecen de fundamentación fáctica (Colombia)

o, incluso, ampliando el objeto de protección,

cuando desconocen o se apartan del alcance que de un derecho fundamental han fijado las sentencias (precedentes) pronunciados por la jurisdicción constitucional (Colombia, Venezuela).

Resulta interesante el caso peruano, porque en el nuevo Código Procesal Constitucional se contemplan hipótesis que en nuestro medio deberíamos considerar en vena siempre de lege ferenda. El Profesor Domingo García Belaúnde cita el artículo 4° de esa normativa, que directamente se relaciona con nuestro tema: “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo”. Y continúa el Profesor García Belaúnde: “El párrafo tercer de ese artículo señala los alcances de la tutela procesal efectiva, cuando afirma que es: “ (…) aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a 73


procedimientos distintos a los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnativos regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal…”21 Como se ve, no obstante que la normativa peruana trata de ejemplificar las hipótesis en que procede este tipo de amparo, a la larga parece funcionar al modo de un “números apertus”, pues en principio protege a las personas de cualquier “manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva”, terminando con la inclusión de la observancia del “principio de legalidad procesal penal”. En otras palabras, eso quiere decir, como lo ha establecido nuestra Sala Constitucional, que se trata de causas expresas e implícitas (sentencia 1739-92), en lo cual el Tribunal goza de una cierta flexibilidad para calificar las posibles violaciones, tratándose, como todos sabemos de que esa tutela procesal, tutela judicial, debido proceso, o como sea que la llamemos, tiende a comportarse en la práctica al modo de una mega garantía o un mega derecho. Según el estudio citado de la Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, países como Colombia, El Salvador y Perú, enfatizan en la tutela que han de merecer los derechos al debido proceso y de acceso a la justicia, o, en el caso mexicano, de las violaciones que afectan la defensa del quejoso.22 Por cierto, que también hay una previsión genérica -según el citado Informe-, para ampliar el objeto de la protección a las hipótesis en que el juzgador ordinario se aparte de los precedentes creados por la jurisdicción constitucional en relación a las materias anteriormente citadas.23 Esta posición no extraña, si tomamos en cuenta que la jurisprudencia constitucional a lo interno del Estado tiene el papel de unificar los criterios de aplicación e interpretación de las normas, principios y valores constitucionales. Y que, incluso integra o forma parte del Derecho de la Constitución, por haberlo establecido así nuestra jurisprudencia constitucional.

21 “El Nuevo Código Procesal Constitucional del Perú”. Conferencia incluida en la Revista Provincia,

número especial, Universidad de Los Andes, Mérida, Venezuela, 2005, p. 411 y ss. Consultar en www.redalyc.uaemex.mx. 22 Vid “Jurisdicción Constitucional y Jurisdicción Ordinaria”, Informe de la Secretaría Permanente de la Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, a la Conferencia celebrada en Cartagena de Indias, Colombia, el 28 de noviembre de 2007, p.6. 23 Misma página. 74


La jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina también en estas materias resulta interesante, porque dentro de lo que ha sido su gran trabajo, nos permite descubrir aquellos casos en los que no encontró violación de derechos fundamentales en una sentencia que le fue sometida a su conocimiento. En lo particular, me parece que este aspecto reviste gran importancia, porque en no pocas ocasiones, quienes se oponen a un cambio en nuestro ordenamiento, lo preguntan con cierta ironía: ¿se pueden dar ejemplos en los que no cabe un juicio de constitucionalidad, o lo que es igual, en que no es admisible este tipo de amparo? Pues bien, como lo ha dicho la Corte Suprema de Argentina, no hay posibilidad de esa revisión constitucional, si no se trata de sentencias “arbitrarias”, ni “frívolas”, ni “anómalas”, o “insostenibles”, para usar sus propios términos. Y tampoco la hay respecto de las que cuenten con fundamentos “suficientes”, “serios”, “bastantes”, que impidan su descalificación como acto judicial, incluso en el supuesto de error en la resolución del caso concreto. Esto último, clave desde el ángulo de la independencia del juez, para el caso del orden común. Tampoco serían revisables las sentencias que se expiden adoptando una entre varias posibilidades interpretativas (cuestiones opinables), siempre que se opte por una interpretación razonable. Y tampoco lo son, entre otras, las que son portadoras de un mero error en la interpretación de las normas, o en la evaluación de las pruebas, o en la forma de redacción del fallo, ya que estaríamos en esos casos ante una cuestión de legalidad ordinaria, vedada al juez constitucional.24 Volviendo a la procedencia de este amparo, queda claro de esos distintos elencos que me pareció conveniente incorporar, que si bien no es lista exhaustiva, sí estamos ante muchos tipos de causales. En algunos de esos casos, personalmente no tendría duda en avalar la intervención de la jurisdicción constitucional para reparar una sentencia que adoleciera de tales vicios, pero en otros estamos ante hipótesis que se nos ofrecen tan abiertas, que incluso me lucen como una invitación a convertir a la jurisdicción constitucional en una instancia más dentro de los procesos comunes, lo que más bien es aquello que debe evitarse al establecer el tipo de Amparo por el que aquí abogamos. Precisamente, aunque sostengo que debe actuarse en esta materia, también está claro que lo debe ser con observancia de cuantas cautelas sean necesarias. Por ejemplo, que por la vía de este Amparo no se pueda entrar a conocer de los hechos que han servido a lo resuelto

24 Vid. in extenso, SAGÜÉS Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario”, Volumen 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989. Especialmente, p. 179 y ss. 75


en sede ordinaria, aunque por supuesto, sí queda a salvo analizar si la valoración de esos hechos ha sido irrazonable o desproporcionada. Por lo mencionado, además creo que en el caso costarricense se puede acudir en primer término a la propia jurisprudencia que a lo largo de sus primeros veinte años ha desarrollado la Sala Constitucional, para establecer las materias sobre las que procede el amparo contra resoluciones o actuaciones jurisdiccionales, pero teniendo en cuenta, como destaca el estudio de la Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, tantas veces citado, que la intervención de la jurisdicción constitucional frente a las decisiones judiciales ha de ser en sí misma, no solo frecuentemente, si no siempre, “ una protección restringida”en la medida en que debe esforzarse por mantener esa línea divisoria -ciertamente difícil- entre lo que tiene relevancia constitucional y lo que es privativo de jurisdicción ordinaria. Tal y como se encarga de reseñar la propia Exposición de Motivos, me parece también que sería útil tener en cuenta, dentro de la última reforma a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español, aquélla que dispone que solamente es admisible el recurso si se justifica una decisión sobre el fondo “en razón de su especial trascendencia constitucional” y esto se debe apreciar “atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”.25 Y a este propósito, debe ponerse de relieve, que esa reforma al instituto del Amparo, llevada a cabo en España en el 2007, ha tenido como eje principal darle una mayor participación al juzgador ordinario en la protección de derechos fundamentales a través de cualquier proceso jurisdiccional, “racionalizando”, en consecuencia, la eventual intervención del Tribunal Constitucional. Porque, como acertadamente se ha afirmado de él, su jurisdicción es de carácter limitado, en tanto “está llamada a garantizar el ordenamiento constitucional; es intérprete y guardián de la Constitución, pero no del resto del ordenamiento jurídico (Sentencia del Tribunal Constitucional 74/1984, de 27 de junio Fundamento Jurídico 4); se circunscribe al examen de la constitucionalidad, y no de la legalidad, como dijo en la sentencia 54/1982, de

25 Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, que modifica la Ley Orgánica 2/1979, de octubre y que en el fondo constituye una reforma por la que se venía propugnando y discutiendo en España durante años, que ha centrado su objeto principal de reforma en el instituto de amparo (en todo caso contra resoluciones jurisdiccionales), tanto el allí llamado amparo judicial, como el constitucional. 76


26 de julio, Fundamento Jurídico 7) que no es un Tribunal Superior en todos los órdenes, sino únicamente en materia de garantías constitucionales…”26

Advertencia oportuna de la infracción constitucional (reserva de amparo) Por supuesto, no solo no estaría de más, sino que se hace indispensable, incluir un requisito de procedibilidad que consista en la exigencia de “advertir” o “acusar” la infracción constitucional respectiva en el momento en que se presenta, de modo que en primer término el propio juez a quien se le atribuye, o quienes sucesiva y procesalmente hablando intervengan, tengan oportunidad de subsanarla. Pero entendiendo que, en caso de que el juez infractor no esté dispuesto a hacerlo (o ya no pueda hacerlo), ese reclamo deba ser reiterado en los recursos que quepan contra lo resuelto, para que entonces, pueda en su momento acudirse al amparo constitucional, evitándose el “per saltum” que ya mencionábamos como a todas luces inconveniente, en el tanto que burla la intervención de alguna instancia intermedia en el proceso jurisdiccional de base. Debe insistirse aquí en que no se trata de restarle a la jurisdicción ordinaria esa función de “protección” de derechos fundamentales, sino más bien remarcar el papel de la justicia constitucional, como prácticamente ha sido reconocido internacionalmente: “ La intervención de los Tribunales Constitucionales o de las Salas de lo Constitucional en la protección de derechos admite variables muy diversas. Pero se trata siempre de una intervención subsidiaria de la que con carácter principal corresponde a los órganos judiciales ordinarios, cuya participación en los mecanismos de defensa es primera y principal…”27 Aunque la denominación no sea feliz del todo para como lo entenderíamos en nuestro medio, este tipo de amparo podría calificarse, en ese específico sentido, como un “procedimiento extraordinario”, tal y como lo hace el Profesor Marc Carrillo.28 Y, aunque no se trata de exigir un verdadero amparo judicial como requisito previo para poder acceder a la Sala Constitucional, ciertamente se requiere que conste la advertencia-

26 GABALDÓN LÓPEZ José, en “Comentarios a la Constitución Española, XXX Aniversario”, op. cit., p. 2651. 27 JIMÉNEZ SÁNCHEZ Guillermo. Informe General. En Memoria de la IV Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional. Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado, Sevilla, 2005, p. 56. 28 Op. Cit. p. 98. 77


protesta-reclamo-denuncia, a la manera de una reserva de amparo constitucional, para el caso de que la violación de mérito no se revierta intra procesalmente hablando29. Pero, a la vez, esta “advertencia” , o como quiera que la llamemos, también es importante, en tanto que permitirá a la parte contraria rebatir – en lo que quepa- los argumentos relacionados con la violación alegada, y también saber lo que al respecto han dejado resuelto los jueces en el expediente principal.30 También es obvio que el escrito de interposición del amparo como tal, deberá contener una fundamentación “ad hoc”, pues tal y como lo ha señalado Carlos S. Fayt, “la reserva formulada en la causa (proceso base) no constituye formulación válida del recurso”.31 Desde otro punto de vista, esa “advertencia” resulta importante para fijar el objeto de un eventual amparo, y para que una vez deducido éste, no se crea que la Sala Constitucional está obligada –pero tampoco habilitada– a una especie de revisión de oficio de las diferentes o relevantes actuaciones que se hayan dado en el proceso jurisdiccional base. Está implícita en lo dicho, por lo demás, en aras de una mejor comprensión y recepción de este tipo de amparo, la necesidad de abandonar el informalismo que ha imperado desde la creación de la Sala Constitucional en 1989, y que si bien tiene justificación legal en otras hipótesis, no creo que sea pertinente en ésta contra actos de juez. También deberá quedar claro el hecho de que la legitimación para accionar este tipo de amparo ha de limitarse a quien procesalmente sea la parte afectada (a lo sumo un tercero interviniente, es decir, alguien con legitimación), de modo que en este aspecto también una propuesta como la que formulo, debe separarse de la regla general –de amplísima legitimación– que prescribe el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, dada la especificidad que le otorgamos a esta modalidad de amparo.

Plazo para interponer el recurso El plazo para acudir en amparo constitucional debe ser muy corto. Yo diría que extremadamente corto. Por eso mismo, me atrevería a afirmar que debe fijarse en 8 o 10 días, sea

29 El artículo 44 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español (6/2007), exige que la infracción “se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad”. 30 Salvada la situación, obviamente, de que sea en la última instancia donde se haya producido la infracción que origina el amparo. 31 FAYT Carlos S., “La Supremacía Constitucional y la Independencia de los Jueces”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 80. 78


cual sea la situación, porque hay países donde el plazo es de 30 días como en España32, Nicaragua, o Perú, mientras que en otros se extiende hasta dos meses, como en Honduras. Debemos tener en consideración que en sentido estricto estamos en estos casos ante un proceso que ha concluido con una resolución definitiva, firme desde el punto de vista de la jurisdicción ordinaria, por lo cual creo que ese plazo corto debe ser suficiente para el propósito de acudir a la Sala, identificando la autoridad recurrida, el acto o actos constitutivos de la infracción y el derecho o derechos fundamentales afectados. Pero, además, quien recurre debe justificar la “trascendencia constitucional” que revisten las infracciones que acusa, pues eso le permitirá a la Sala esa valoración prima facie, para decidir acerca de dar curso o no a la demanda de amparo. Del mismo modo, quien recurre habrá de indicar el o los momentos procesales en que formuló queja específica sobre las infracciones, en el expediente de base33. Con vista de lo anterior, la Sala Constitucional podrá requerir el envío del expediente judicial, o eventualmente copia certificada del mismo, cuando no se ordene la suspensión de lo decidido.

Efectos de la interposición del recurso. Suspensión Por la trascendencia de lo que finalmente –en cuanto al fondo– decida la Sala Constitucional, debe contemplarse la suspensión “razonada”, a petición y no automática de los efectos de lo impugnado, a fin de evitar daños mayores o irreversibles. En ese sentido, me inclino por apartarme de la regla general que existe actualmente en materia de amparo, para lo cual también debería establecerse un plazo legal cortísimo para que la Sala decida sobre la admisibilidad y evitar lo que en algún momento se ha comentado, acerca de la inconveniencia

32 Se da la situación de que en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español existen dos plazos para interponer el amparo. El de 30 días rige para cuando el amparo se dirija contra la violación de un derecho fundamental cuyo origen inmediato y directo sea un acto o una omisión del juez o tribunal, mientras que se otorgan 20 días para cuando el amparo tenga su origen mediato en el acto de autoridad que se llevó a juicio, contados esos veinte días a partir de la notificación de la resolución dictada en el proceso judicial previo. Tal distinción no sería de recibo en la propuesta que formulo, toda vez que el amparo constitucional del cual me ocupo en esta ponencia, es el que tiene su origen en una infracción directamente infligida por un acto o resolución de juez. Resultaría negativa la opción del “origen mediato” en el sentido dicho para el caso español, toda vez que lo decidido en cuanto al fondo, normalmente queda exento de revisión vía amparo, ya que éste no puede ser ni está concebido como la “superinstancia” en los términos que también mencionamos en este texto. 33 Salvado el caso de que la infracción se acuse respecto de la resolución que agota la vía judicial, es decir, aquella que produce “definitividad”. 79


de paralizar innecesariamente y durante tiempo prolongado, la ejecución de una decisión judicial que ya de por sí ha sido revisada en instancias ordinarias (mora judicial incluida). Hay que tener en cuenta que de ordinario estaremos ante un proceso jurisdiccional que ha concluido con sentencia firme. De allí la cautela con que esta materia debe regularse. Volviendo al tema de la “suspensión”, insistimos en una resolución ad hoc, razonada, de parte del Tribunal, pero por supuesto que sin revestir las notas que la doctrina española reseña sobre formar “pieza de suspensión”, a la manera de un procedimiento incidental. Para mi gusto, la solicitud deberá formularse conjuntamente con la presentación del amparo, justificándose la necesidad de lo pedido. A la vez, será en el auto en que se dé curso, que la Sala disponga lo que corresponda, pero como decía, de manera razonada. Y como en toda medida cautelar, habrán de tomarse en cuenta, esencialmente, dos presupuestos. Por una parte, el humo de buen derecho (fumus boni iuris), que implique para el Tribunal una apariencia de que se está ante una demanda fundada, y por otra, el peligro de retraso en la decisión (periculum in mora), o lo que es igual, valorando el Tribunal que de ejecutarse la resolución judicial cuestionada en el amparo, se podría ocasionar un perjuicio que le haría perder su finalidad misma.34

Efectos de una sentencia estimatoria Deben tomarse previsiones en cuanto a los efectos de una posible sentencia estimatoria. Particularmente creo que este es el aspecto específico que puede generar más discusión, porque también hay fórmulas y tratamientos diversos, según sea el país al que acudamos. En principio, la labor de un Tribunal Constitucional en estos casos es establecer la infracción constitucional, anular el acto infractor y reenviar para que se repongan trámites o se dicte nueva sentencia, en este caso con sujeción o de conformidad con las consideraciones o los criterios establecidos en la sentencia constitucional. Esto es así, porque como afirma Ignacio Burgoa: “…Tratándose del amparo, el órgano jurisdiccional al cual incumbe su conocimiento, no solo no reemplaza a la autoridad responsable, sino que la juzga por lo que atañe a su actuación inconstitucional, es decir, califica sus actos conforme

34 Sobre esta temática, puede consultarse la obra de GIMENO SENDA Vicente y GARBERI LLOBREGAT José, “Los Procesos de Amparo (Ordinario, Constitucional e Internacional)”. Editorial Colex, Madrid, 1994. 80


al ordenamiento supremo, sin decidir acerca de las pretensiones originarias del quejoso…”35 Pero he aquí el tema más sensible, pues si anular un acto de la administración ya causa –per sé– molestias y reclamos de los funcionarios públicos, con manifestaciones incluso de que no se les deja gobernar –a su aire, podríamos agregar–, o como también escuchamos de que se está frenando el desarrollo –y tal vez ha habido algo de ello–, pensemos en los conflictos que podrían generar decisiones de la justicia constitucional en relación con una sentencia de la Sala de Casación Civil, o Laboral, por ejemplo. No en vano, como ya mencionamos, en Europa se ha hablado de la “guerra de las Cortes”. Por ese motivo, vuelvo sobre el consejo que ya se nos daba acerca de una “protección restringida” en cuanto a los criterios a utilizar por la jurisdicción constitucional, y si se quiere, especialmente autocontenida, para evitar al máximo traspasar la frontera de las competencias propias y exclusivas de la jurisdicción ordinaria. Sin perder una referencia como la que ya formulábamos en cuanto al inicial aparente conflicto entre Sala Constitucional y Jurisdicción Penal, zanjado por las consideraciones de uno de los jueces de cúspide del sistema de justicia penal y que podrían parafrasearse aquí afirmando que el conflicto no es entre jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria, sino a lo sumo, entre ésta y la Constitución Política.

Comentarios finales Con el objeto de ser transparente en relación a un tema de tanta trascendencia, y un tanto en vena anecdótica, quiero mencionar un hecho muy llamativo. Y es que, aunque siempre he abogado por la necesidad de legislar sobre este tipo de amparo constitucional, al punto de que he mencionado que se trata de “un lunar” en nuestro sistema, en las innumerables actividades académicas, conferencias y foros en que participé como Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y de la Sala Constitucional, algunas veces y en distintos países, a la par de ser objeto de felicitaciones por el desarrollo que en tantos aspectos ha tenido nuestra jurisprudencia constitucional, que evidentemente ha trascendido las fronteras y ha llegado a ser muy reconocido en otros lares por su contribución a la profundización del Estado de Derecho, me resultó interesante que, a la par de ese reconocimiento por lo que

35 Cit. por FLORES JUÁREZ Juan Francisco, “Constitución y Justicia Constitucional. Apuntamientos”. Talleres Gráficos Impresos, 2ª. edición ampliada, Ciudad de Guatemala, 2009, p. 288. 81


ha logrado nuestro Tribunal constitucional, también hubo elogios para Costa Rica como tal por el hecho de que en nuestro ordenamiento no se permite el amparo contra resoluciones jurisdiccionales. Quienes así me lo manifestaron, siempre adujeron que seguramente esa circunstancia habría evitado muchas de las luchas y confrontaciones, que se han presentado en otros países, especialmente entre tribunales de cúspide de las respectivas jurisdicciones, constitucional y ordinaria. Como bien dice Pablo Pérez Tremps, en materia de interpretación de los derechos fundamentales, existen pluralidad de ordenamientos y de jurisdicciones de ámbito nacional e internacional, que de ninguna manera pueden considerarse contrapuestos, sino que más bien se complementan, y actúan “en su caso”. Es decir, cada uno en condiciones claramente tasadas.36 Desde esa óptica, y esto sí debe observarse, se dan diferentes grados de vigencia del Estado de Derecho, desde unos que cumplen con ciertos estándares, que llamaríamos mínimos, mientras que otros serían más completos, pero todos dentro del marco genérico que tenemos en cuenta al identificar lo que es y lo que no es “Estado de Derecho”. A modo de resumir, coincidimos con Marina Gascón Avellán, cuando dice: “(…) la justicia constitucional comprende no solo el control que ejercen los llamados tribunales constitucionales, sino también el que ejerce la jurisdicción ordinaria en su diaria interpretación y aplicación de la ley; y ello, porque si la Constitución es una norma de la que nacen derechos y obligaciones en las más distintas esferas de relación jurídica, su conocimiento no puede sustraerse a la jurisdicción ordinaria, por más que la existencia de un Tribunal Constitucional imponga complejas fórmulas de armonización a fin de evitar tensiones. Pero, además, no solo se controla al Poder Legislativo, sino también las resoluciones judiciales, pues cuando el Poder Judicial solo queda sometido al principio de legalidad, incluso aunque podamos suponer que la ley es constitucional, caben aun interpretaciones inconstitucionales de la misma. En suma, por justicia constitucional se entiende hoy –como parece adecuado– “la que 37 enjuicia toda la actividad del poder desde el punto de vista de su constitucionalidad…”

36 Vid PÉREZ TREMPS Pablo, “La interpretación de los Derechos Fundamentales”, en “Interpretación Constitucional”, obra colectiva coordinada por Ferrer Mac-Gregor Eduardo, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, Tomo II, 2005, p. 903 y ss. 37 GASCÓN AVELÁN Marina, “Los límites de la justicia constitucional: el tribunal constitucional entre jurisdicción y legislación”, en Constitución: Problemas Filosóficos. Francisco J. Laporta (editor), Ministerio de la Presidencia-Secretaría General Técnica-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 168 y sig. La cursiva es del texto. 82


Es desde ese punto de vista que podemos afirmar que se vive el verdadero Estado Constitucional de Derecho, habiéndose superado –definitivamente– el “Estado legal de Derecho”, que como una situación precedente identifica el derecho con la ley, ya que el Estado Constitucional de Derecho “eleva la Constitución desde el plano programático al mundo de las normas jurídicas vinculatorias y, por consiguiente, no solo acoge el principio de la primacía de la ley in suo ordine, sino que lo complementa con el principio de supremacía de la Constitución sobre la ley y, por tanto, sobre todo el ordenamiento jurídico…”38 Y es, por supuesto, que en ese sentido, eliminando espacios de inmunidad –o, según se vea, de impunidad, como sería implantando un sistema de amparo “universal”, para llamarlo como lo hace Rubio Llorente–, pienso que estaríamos completando el círculo que consagra una real supremacía constitucional. Aunque él advierte, y debemos tomar nota de ello, de cara a un buen desenlace en esta materia, que “no es fácil, ni en la teoría, ni en la práctica”, marcar la frontera entre vicios de legalidad y de constitucionalidad como tal, y que se puede presentar un ancho campo para el ingenio de los abogados, que intentarán dotar de relevancia constitucional (hoy más bien “especial trascendencia constitucional”) a cualquier error procesal.39 Esto también forma parte del mínimo que debemos retener en esta materia, porque hemos de insistir en la necesidad de estar conscientes de lo que una propuesta como la que formulo, puede significar, en lo bueno y lo menos bueno. En tal sentido, no se puede ignorar, como en cualquier discusión en materia jurídica, que podría estar rondando sobre este tema específico un temor a sobredimensionar el papel del Tribunal de Constitucionalidad, algo que ya se ha analizado en España y algunos otros países europeos, y que ha sido parte de los motivos para justificar la última reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ya citada, número 6/2007. Para el escenario español, por ejemplo, se ha dicho que en la forma en que quedó finalmente lo que el Congreso de los Diputados aprobó, “el protagonismo de la reforma lo ostentan las modificaciones introducidas en la regulación del recurso de amparo, destinadas a hacer frente a los problemas estructurales que el modelo de amparo constitucional aplicado hasta ahora ha generado. La razón no es otra que el peligro cada vez más presente

38 GARCÍA PELAYO Manuel, “Estado Legal y Estado Constitucional de Derecho: El Tribunal Constitucional Español” en Revista del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD), Año 9-10, San José, 1988, p. 15. 39 RUBIO LLORENTE Francisco “Once Tesis sobre la Jurisdicción Constitucional en Europa”, en la obra colectiva “Tendencias Actuales del Derecho”, José Luis Soberanes, Compilador. Universidad Nacional Autónoma de México y Fondo de Cultura Económica, México, D. F., Segunda Edición, 2001, p. 354 y ss. 83


que se cierne sobre el Tribunal de perder su identidad como órgano constitucional, dado el incremento fuera de toda medida racional, de los recursos de amparo que impiden que pueda afrontar con eficiencia el ejercicio de las competencias que le están atribuidas para el control de la ley…”40 En apoyo de la anterior observación se cita que, en el año 2004, de los 7,951 casos ingresados, 7,841 fueron amparos, es decir, un 98%. Dicho ello, tampoco nos podemos llamar a engaño acerca de las causas, porque también se nos agrega: “El problema estructural de la acumulación de recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional ha radicado en que la jurisdicción ordinaria, por razones de orden diverso, no ha operado siempre con todo el alcance que era preciso como la sede natural o ámbito habitual de la tutela de los derechos fundamentales, que era la consecuencia directa derivada de la Constitución...”41 Aceptando que toda esa pequeña gran discusión es válida para España, tal vez no para nuestro país, igualmente debe apuntarse que, tal y como se diseñó nuestra Ley de la Jurisdicción Constitucional, era inevitable de por sí que nuestra Sala Constitucional quedara perfilada más como un Tribunal de Derechos Humanos, que uno dedicado al control de constitucionalidad, en los términos en que generalmente se concibe un Tribunal Constitucional al estilo europeo, o, especialmente, muy a tono con las ideas del padre moderno de la justicia constitucional, Hans Kelsen.

40 CARRILLO Marc “Hacia una nueva Jurisdicción Constitucional… op. cit., p. 65. 41 Íd, p. 101. 84


Garantías y amparos en el Derecho Procesal Penal y el Derecho Constitucional con perspectiva de género Marisol Peña Torres Ministra del Tribunal Constitucional de Chile

Introducción Junto con felicitar a la nueva Presidenta de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Magistrada Gloria Porras, celebramos la realización de este nuevo Encuentro de Magistradas Constitucionales del continente y la posibilidad de reflexionar, una vez más, sobre la situación que afecta a la mujer latinoamericana exigiendo la plena aplicación de las normas y directrices contenidas en la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) como un imperativo urgente. En esta oportunidad, nos congregamos para analizar la situación que afecta a las mujeres, en nuestros respectivos países, afectadas por diversas formas de violencia donde el femicidio42 se convierte, sin duda, en la expresión más extrema y dramática. Y lo hacemos desde la perspectiva de nuestras Magistraturas Constitucionales que han hecho de la “constitucionalización del derecho” su principal desafío de cada día. En otras palabras, todos los Tribunales y Cortes Constitucionales –desde el ámbito de sus respectivas competencias– están bregando porque la aplicación e interpretación del derecho se haga en

42 De conformidad con la Cuenta Pública de la Ministra del Servicio Nacional de la Mujer (hoy Ministerio de la Mujer y Equidad de Género), en el año 2014, hubo 40 femicidios consumados en Chile mientras que la cifra de femicidios frustrados se elevó a 103 durante el mismo año. 85


“clave de derechos fundamentales” coincidiendo con la idea de una Constitución material y debidamente garantizada. Como sostiene Luis Prieto Sanchís, “que una Constitución es material significa aquí que presenta un denso contenido sustantivo formado por normas de diferente denominación (valores, principios, derechos y directrices) pero en un idéntico sentido, que es decirle al poder no sólo cómo ha de organizarse y adoptar sus decisiones sino qué es lo que puede e incluso, a veces, qué es lo que debe decidir”. En este contexto, agrega que el “constitucionalismo de los derechos” –que caracteriza nuestra época– tiene como su consecuencia más básica “concebir a los derechos como normas supremas, efectiva y directamente vinculantes, que pueden y deben ser observadas en toda operación de interpretación y aplicación del derecho.”43 En el caso de las mujeres, los derechos consagrados en nuestras Cartas Fundamentales como la igualdad con los hombres ante la ley no deben permanecer como disposiciones meramente programáticas sino que deben ser capaces de influir crecientemente en las políticas públicas y de favorecer los cambios culturales necesarios para que se hagan realidad. No debe olvidarse que detrás de la efectividad inmediata de los derechos, a partir de su consagración constitucional, se encuentra el valor de la dignidad propio de todo ser humano que no hace excepción según se trate de hombres o mujeres. Es así como conviene recordar que la violencia intrafamiliar es un concepto amplio que no sólo abarca la violencia que puede ejercerse respecto de la mujer por parte de sus cónyuges o parejas. En el contexto de la Ley N° 20.066, que regula esta materia en Chile, las personas protegidas por dicha normativa son el cónyuge, ex cónyuges, conviviente, ex convivientes, padre o madre de hijo común, los parientes del ofensor, de su cónyuge o actual conviviente, en la línea recta desde abuelos a nietos y parientes colaterales hasta la relación tíos/tías, sobrinos/sobrinas y, además, cualquier otra persona que sea menor de edad o con discapacidad que se encuentre bajo la dependencia de cualquier integrante de la familia (artículo 5°). Como puede apreciarse, la mujer es sólo uno de los sujetos protegidos por la Ley de Violencia Intrafamiliar en nuestro país. Lo anterior lleva a afirmar que la violencia contra las mujeres, por parte de sus cónyuges o parejas requiere políticas públicas con su propia especificidad. Entre otras razones, porque muchas mujeres se sienten verdaderamente subordinadas al varón, careciendo de independencia y autoestima, lo cual acarrea, entre otras consecuencias, que el grado de

43 PRIETO SANCHÍS, Luis (2007). El constitucionalismo de los derechos. En: CARBONELL, Miguel. Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Editorial Trotta, Madrid, pp. 213 y 216. 86


denuncias no siempre coincide con el nivel de violencia de que efectivamente ellas han sido objeto. Precisamente por esta razón, la Ministra del SERNAM anunció, en su última Cuenta Pública que “para avanzar en la prevención de la violencia y en la atención de las mujeres que la viven, se condujo el trabajo intersectorial del Plan Nacional de Acción en Violencia contra las Mujeres 2014-2018, tendiente a buscar la articulación de una respuesta pertinente y en tiempos adecuados.” Asimismo, resulta necesario tener presente otras especificidades adicionales que pueden llevar a un conflicto normativo entre las leyes internas que buscan prevenir y sancionar la violencia contra la mujer y aquellas normas internacionales que también las protegen, pero en cuanto integrantes de un colectivo determinado como es el caso de las etnias originarias. En este sentido, dos autoras chilenas44 han analizado la problemática del reconocimiento del derecho propio indígena desde una perspectiva de género destacando que “los tribunales superiores de justicia, asumiendo que la negociación es el método de resolución de conflictos que se identifica con la costumbre indígena, permiten la procedencia de acuerdos reparatorios basándose en el Convenio 169 de la OIT” y pese a que se encuentran prohibidos en la ley de violencia intrafamiliar como se verá. Por otra parte, y también en forma introductoria, es necesario destacar que el 20 de marzo del presente año se promulgó la Ley N° 20.820, que creó, en Chile, el Ministerio de la Mujer y de la Equidad de Género, donde, por primera vez, se introduce una definición normativa del concepto de “equidad de género” señalando que “comprende el trato idéntico o diferenciado entre hombres y mujeres que resulta en una total ausencia de cualquier forma de discriminación arbitraria contra las mujeres por ser tales, en lo que respecta al goce y ejercicio de todos sus derechos humanos.” Quedará a la aplicación e interpretación que se hará de esta normativa la determinación de si el referido concepto envuelve el reconocimiento legal de una identidad sexual determinada, ya no según la realidad objetiva del propio sexo, sino de acuerdo a las manifestaciones de una sexualidad elegida y construida a partir de la pura subjetividad como postulan las recientes teorías de género aplicando los “principios de Yogyakarta”. Con todo, pareciera que la expresión “las mujeres por ser tales” apelara a una concepción objetiva que se aleja de estas recientes aproximaciones teóricas.

44 PALMA AYALA, Rosario y SANDRINI CARREÑO, Renata (2014). Mujer mapuche y retos de la justicia intercultural: aplicación del derecho propio indígena en delitos de violencia intrafamiliar. En: Anuario de Derechos Humanos, N° 10. Centro de Derechos Humanos. Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, p. 153. 87


Evolución del ordenamiento jurídico chileno en orden a prevenir y sancionar la violencia contra la mujer 1. Los comienzos: La Ley N° 19.325 En el año 1994 se dictó la Ley N° 19.325, que estableció normas sobre procedimiento y sanciones relativas a los actos de violencia intrafamiliar. Su artículo 1° señala que: “Se entenderá por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato que afecte la salud física o psíquica de quien, aún siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive, o esté bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo techo.” La referida normativa se dictó en el contexto de las Recomendaciones de la OEA que llamaban a considerar la violencia contra las mujeres como una violación a “los derechos humanos” de las mujeres (Convención de Belem do Pará). Los principales problemas que evidenció la aplicación de esa normativa tuvieron que ver con la “no denuncia” por parte de las mujeres víctimas. Un estudio realizado al efecto demostró que sólo el 14% de las mujeres denunciaba a Carabineros (policía) el maltrato recibido de sus parejas. Entre las razones por las cuales no se denunciaba se constataron, por un lado, la defensa de la privacidad y, por otra, la convicción que, con la denuncia, “no se saca nada.”45 Los méritos que tuvo esta ley apuntan a la apertura del reconocimiento del problema que significa la violencia intrafamiliar, por lo que, claramente, constituyó un avance. Al mismo tiempo, entregaba herramientas para decretar medidas cautelares, propiciaba medidas alternativas a la pena-sanción, como el trabajo comunitario e instalaba la idea de una intervención psicosocial para agresores. La ley preveía también un llamado a conciliación entre las partes, por lo cual los jueces intervenían para alcanzar el acuerdo entre víctima y victimario. Los resultados de la aplicación de la Ley N° 19.325 mostraron que la mayoría de los casos (65%) terminaba en un avenimiento instado por el tribunal. Otros estudios indican que el 92% de los casos terminaba con acuerdo entre las partes.

45 MOLTEDO, Cecilia, SILVA, Clotilde, ORELLANA, Cristina, TANFEÑO, Antonia y POBLETE, Clara. Estudio sobre Violencia Doméstica en Mujeres Pobladoras Chilenas, mimeo, Santiago, 1989, p. 14. 88


Se ha sostenido que dicha ley privilegiaba un enfoque “terapéutico” según el cual debía buscarse la reconciliación y la reparación de los vínculos familiares afectados por la violencia a través de la intervención judicial. Ello se traducía, en muchos casos, en verdaderos “pactos de no agresión.”46 Por su parte, una investigación del Centro de Justicia para las Américas (CEJA) reveló que la investigación policial y judicial en Chile estaba influida por la credibilidad de la víctima y las posibilidades de éxito del caso. Uno de los temas curiosos que ha revelado el análisis de este primer cuerpo normativo se refiere a la forma en que nuestros tribunales superiores de justicia entendían estos temas. En este sentido, la tendencia de nuestras Cortes fue estimar que “las rencillas familiares no podían ser materia de una acción cautelar de derechos fundamentales”. Se referían, naturalmente, a nuestro recurso de protección, regulado en el artículo 20 de la Constitución Política, y que corresponde a la acción de amparo o de tutela vigente en otros sistemas normativos, que se interpone para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado en casos en que éste haya experimentado una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de un derecho.

2. El avance: La Ley N° 20.066 El 7 de octubre de 2005 se promulga la Ley N° 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, que sustituye a la Ley N° 19.325, modifica el Código Penal y la Ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia. Su objeto fue “prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar y otorgar protección a las víctimas de la misma” (artículo 1°), todo ello en términos similares a lo establecido en la Convención de Belem do Pará. El artículo 2° consagró una importante obligación de protección en los siguientes términos: “Es deber del Estado adoptar las medidas conducentes para garantizar la vida, integridad personal y seguridad de los miembros de la familia.” No puede dejar de recordarse que, en Chile, el inciso segundo del artículo 1° de la Constitución Política señala que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad” mientras que el inciso final asigna al Estado el deber de “dar protección a la población y a la familia.” Esta nueva ley incorpora el delito de “maltrato habitual” como un delito subsidiario ampliando la respuesta estatal a la violencia intrafamiliar, entregando parte de ella a la

46 CASAS, Lidia; RIVEROS, Francisca y VARGAS, Macarena. Violencia de género y la Administración de Justicia. Estudio disponible en el sitio web del SERNAM: www. SERNAM.cl. 89


justicia penal. Además, establece la aplicación de normas sobre el delito de lesiones del Código Penal con algunas particularidades. Así, las lesiones “leves”, en el contexto de esta ley, se califican como “menos graves”, aumentando la pena, y dejando de ser conocidas por los jueces civiles para pasar a la justicia del crimen. En cuanto al órgano jurisdiccional llamado a conocer de las denuncias respectivas, la ley distingue entre los tribunales de familia, llamados a conocer de los actos de violencia intrafamiliar que no constituyan delito (artículo 6°). La justicia penal, por su parte, sería la encargada de conocer de aquellos actos de violencia intrafamiliar constitutivos de delito, ya sea que hubieren ingresado por denuncia policial al Ministerio Público, denuncia directa ante éste o por derivación del tribunal de familia en casos de delitos en que éste haya calificado los hechos como maltrato habitual (artículo 13 y siguientes). En sede criminal se prohíbe la aplicación de acuerdos reparatorios y sólo se faculta al juez para decretar la suspensión condicional del procedimiento. Explicando la razón de esta prohibición se ha dicho que, en el debate parlamentario, se dejó constancia de que “el consentimiento para la celebración de un acuerdo reparatorio no puede ser prestado libremente por la persona que ha sido víctima de delitos precedidos de violencia intrafamiliar, ya que ésta se encuentra normalmente muy disminuida en su autoestima y no está en condiciones de negociar en igualdad de condiciones.”47 En lo que se refiere a la aplicación y vigencia efectiva de la Ley N° 20.066, el Tribunal Constitucional de Chile jugó un rol indiscutible al dirimir una serie de contiendas de competencias que, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 93, inciso primero, N° 12° de la Carta Fundamental, le fueron sometidas por diversos tribunales de familia. Se destaca esta jurisprudencia, porque, como bien es sabido, nuestra Magistratura no es un tribunal de amparo de derechos fundamentales, lo cual no ha constituido un obstáculo para que haya colaborado al ejercicio de una justicia pronta y eficaz en los casos de violencia intrafamiliar. Las aludidas contiendas de competencia se suscitaron, porque el Ministerio Público se negaba a iniciar investigaciones por el delito de maltrato habitual (Art. 14 de la Ley N° 20.066) sosteniendo que el juez de familia debía efectuar una audiencia preparatoria para establecer los hechos constitutivos de ese delito. Los jueces de familia se amparaban en la Ley N° 19.968 para remitir los antecedentes al Ministerio Público, pues esta ley los obligaba

47 Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N° 20.066, p. 408. 90


a enviar “de inmediato” dichos antecedentes al ente persecutor bastando que el hecho en que se fundaba la denuncia o demanda fuera constitutivo de delito. Fue así como nuestro Tribunal, en sentencias recaídas en los roles N°s 1142, 1248 y 1320, entre otras, ordenó al Ministerio Público continuar con la investigación de los hechos evitando lo que habría sido una evidente obstrucción en el derecho de acceso a la justicia. Conviene reproducir aquí parte de lo argumentado en una de esas sentencias para una mejor ilustración: “DECIMOSEXTO: Que el concluir que en el caso del delito de maltrato habitual, dicho inciso segundo habría establecido un requisito previo o de procedibilidad para la actuación del Ministerio Público limita el ejercicio de la función que a éste constitucionalmente le compete en términos que no se avienen con una interpretación armónica y sistemática de nuestro ordenamiento jurídico, particularmente de lo que disponen los artículos 83, inciso primero, de la Carta Fundamental, 1° de la Ley N° 19.640 y 90, inciso primero, de la Ley N° 19.968; DECIMOSÉPTIMO: Que, a mayor abundamiento, debe tenerse presente que el Ministerio Público debe proceder a investigar los hechos delictivos con la mayor celeridad y prontitud para que dicha investigación sea, en la medida de lo posible, exitosa. Y ello claramente se pone en riesgo si se admite que la norma en estudio establece una condición previa para que pueda ejercer las atribuciones que la Constitución le ha conferido.”48

3. Lo más reciente: La Ley N° 20.480 El 14 de diciembre de 2010 se promulgó la Ley N° 20.480 que tipificó el delito de femicidio en Chile modificando la Ley N° 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, en el sentido de presumir que había una situación de riesgo inminente cuando el denunciado oponga, de manera violenta, su negativa a aceptar el término de una relación afectiva que había mantenido recientemente con la víctima (artículo 2°). Además se modificó la ley que rige a los Tribunales de Familia estableciendo que “previo a remitir una causa al Ministerio Público, el juez de familia adoptará las medidas cautelares que corresponda, las que se mantendrán vigentes en tanto el fiscal no solicite su modificación o cese.” Asimismo dispuso que estas medidas cautelares se mantendrán

48 Considerandos pertinentes de la sentencia Rol N° 1142-2008. 91


vigentes en caso de suscitarse contienda de competencia con el Ministerio Público hasta que ella no sea resuelta (artículo 3°). Nuestro Tribunal Constitucional se pronunció en ejercicio del control preventivo obligatorio sobre la constitucionalidad de este proyecto de ley en sentencia Rol N° 1848, de 18 de noviembre de 2010. Tuvo especialmente presente que una de las normas originales del proyecto de ley disponía que las medidas cautelares que adopte el juez de familia en forma previa a remitir la causa al Ministerio Público, “se mantendrán vigentes en tanto el fiscal no decrete o solicite su modificación o cese.” El tribunal declaró la inconstitucionalidad de la expresión “decrete” considerando que la facultad de “decretar” una medida cautelar, así como su modificación o cese pertenece al tribunal competente, en tanto que al Ministerio Público le está prohibido el ejercicio de funciones jurisdiccionales (considerando 9°). Al mismo tiempo, declaró que esa inconstitucionalidad era sin perjuicio de las medidas de protección de víctimas y testigos que el fiscal pudiere adoptar u ordenar por sí mismo en los casos de violencia intrafamiliar. Pese al avance significativo que han acarreado las diversas leyes que se han venido describiendo existen, hasta el día de hoy, ciertos problemas de aplicación de las normas respectivas entre los operadores del derecho. Uno de ellos se refiere a la manera en que se configura la situación de riesgo inminente para las víctimas de violencia intrafamiliar. La pregunta que ha surgido es si basta la intimidación de causar daño o miedo o se exige, además, alguna otra condición copulativa como podría ser el alcoholismo, la drogadicción o la condena previa por violencia intrafamiliar del agresor. En este sentido, se ha procurado impulsar una interpretación teleológica, esto es, que apuntando a la finalidad que persiguen estas normas, privilegie la concurrencia de alguna de esas causales y no de ambas. Por su parte, el Ministerio Público ha sostenido que las necesidades de la víctima nada tienen que ver con el sistema judicial penal. Ello demuestra que aún queda mucho por avanzar entre los operadores del derecho.

Conclusiones Cerrando estas reflexiones podríamos decir que debe seguirse recalcando la importancia de considerar la violencia contra la mujer como un tema de derechos humanos haciendo necesaria la aplicación de los principios que caracterizan el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

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Desde el punto de vista de los jueces resulta esencial la debida aplicación del enfoque discriminatorio sobre la base de los criterios de proporcionalidad que hoy lo configuran. Nada se saca, en definitiva, con renovar la legislación y avanzar en medidas que combatan la violencia contra la mujer si, paralelamente, no se refuerzan los mecanismos de prevención, sobre todo, referidos a la educación de la mujer y la toma de conciencia sobre sus derechos. Al mismo tiempo, la remoción de los obstáculos que aún subsisten para el pleno acceso a una justicia efectiva se transforma en un imperativo urgente en cada uno de nuestros países, pues sabemos que no basta con garantizar el acceso a la justicia si ello no se transforma en una justicia eficaz, especialmente en los casos de violencia intrafamiliar, donde la distinción entre debido proceso formal y material cobra una renovada importancia.

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Los derechos constitucionales de las víctimas en situación de riesgo social 49

MSc. Rodrigo Jiménez Sandoval Director de la Fundación Justicia y Género Co-director del Programa Mujer, Justicia y Género del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamieto del Delincuente.

El goce y ejercicio de los derechos no se puede concebir sin las posibilidades de su exigibilidad en las instancias que administran justicia. El derecho constitucional juega un papel fundamental para garantizar dicho cumplimiento velando por que se respeten las garantías constitucionales en todo proceso. Estas garantías van dirigidas a hacer posible el acceso a la justicia en condiciones de igualdad para las poblaciones tradicionalmente discriminadas, donde sus necesidades no son tomadas en cuenta al basarse en una visión patriarcal del proceso judicial. El acceso a la justicia implica la posibilidad de hacer uso y ejercicio de los mecanismos e instituciones judiciales o administrativas que tutelan o protegen derechos para obtener una pronta y eficaz respuesta del sistema de justicia. Esta definición parte de una concepción amplia del acceso a la justicia al incorporar los mecanismos administrativos que facilitan la obtención de la justicia en contraposición a una visión restrictiva que se limita a los órganos jurisdiccionales. Si se parte de una concepción amplia de acceso a la justicia, las garantías constitucionales deberán garantizar la protección en el ámbito jurisdiccional y no jurisdiccional. En

49 Ponencia elaborada para el III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica. Guatemala, 14, 15 y 16 de abril 2015. 95


este sentido el proceso constituye el instrumento del estado para satisfacer sus pretensiones, en cumplimiento de la función de administrar justicia que es responsabilidad del Estado. Se extraen como elementos esenciales del acceso a la justicia:

i. Tutela efectiva Puede definirse como “el derecho de todas las personas a tener acceso al sistema judicial y a ejercer, en el seno del proceso, todas sus facultades para que los órganos jurisdiccionales estudien su pretensión y emitan una resolución motivada y conforme a derecho que, acogiendo o desestimando dicha pretensión, establezca la verdad oficial.50 La Sala Constitucional de Costa Rica lo define como “la existencia y disponibilidad de un sistema de administración de la justicia, valga decir, de un conjunto de mecanismos idóneos para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado... lo cual comprende, un conjunto de órganos judiciales independientes especializados en ese ejercicio, la disponibilidad de ese aparato para resolver los conflictos y corregir los entuertos que origina la vida social, en forma civilizada y eficaz, y el acceso garantizado a esa justicia para todas las personas, en condiciones de igualdad y sin discriminación”.51 Implica el derecho de accionar y la posibilidad de acceder a una instancia que administre justicia que permita una tutela efectiva contemplada en el marco de las normas constitucionales y en tratados internacionales como el Art., 8 de la Declaración Universal: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley” . En el caso de poblaciones tradicionalmente discriminadas ha sido necesario reafirmar este derecho con el fin de garantizarlo como es el caso de los derechos de las mujeres. La Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer establece en su artículo 2 la necesidad de establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con el hombre donde se garantice que los tribunales competentes den la protección efectiva a las mujeres contra todo acto de discriminación.

50 HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. El Régimen Jurídico de los Derechos Fundamentales en Costa Rica, San José, Costa Rica: Editorial Juricentro, 2002. p. 217. 51 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de 1992. 96


La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer en su artículo 7 reafirma este derecho de las mujeres de accionar para asegurar el derecho a una vida libre de violencia. Las poblaciones doblemente discriminadas también reafirman este derecho en los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos. La Convención Internacional para la Eliminación de todas las formas de discriminación racial lo establece en su artículo 6 que determina la protección y recursos efectivos ante los tribunales competentes y otras instituciones competentes contra todo acto de discriminación racial. El Convenio 169 de Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes en su artículo 9 reconoce la tutela efectiva de las instancias del derecho consuetudinario siempre y cuando sea compatible con el sistema nacional y los derechos humanos. Otro ejemplo es el artículo 13 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que establece el derecho a la justicia de esta población.

ii. El derecho a la igualdad durante el proceso Se parte de la definición del principio de no discriminación establecido en varios de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Instrumentos tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos52, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Pacto de Derechos Civiles y Políticos53 y la Convención Americana de Derechos Humanos54. En el caso de las poblaciones en situaciones de riesgo social se han desarrollado instrumentos completos para prevenir la discriminación como es el caso de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres, Convención contra todas las formas de Discriminación Racial y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de discriminación contra las personas con discapacidad. Instrumentos que se les une la Convención de los Derechos del Niño, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.

52 Artículo 2. 53 Artículo 2. 54 Artículo 1. 97


Este principio de no discriminación cuenta con tres elementos básicos para definir el principio de igualdad: 1) El principio de no discriminación que cuenta con dos acepciones: i) tratar igual a lo que es diferente y ii) diferente a lo que es igual. 2) Igualdad sustantiva: parte de que todos los seres humanos son igualmente diferentes. Rompe de esta manera con la igualdad androcéntrica reconociendo la posibilidad de brindar tratos diferentes para garantizar la igualdad siempre y cuando este trato sea objetivo, razonable y justificable. Se reconoce las diferencia al tiempo que afirma la igualdad incluyendo la igualdad de jure y la igualdad de facto y exige al Estado que corrija el entorno que causa desigualdad estableciendo la igualdad de oportunidades, igualdad de acceso e igualdad de resultados. Para facilitar su implementación es necesario incorporar la interseccionalidad que ayuda a entender la manera en que conjuntos diferentes de identidades influyen sobre el acceso que se pueda tener a derechos y oportunidades así como las relaciones de poder que surgen de estas identidades que facilita el trabajo en derechos humanos al evidenciar las diversas formas de discriminación que pueden sufrir las personas por razones de sexo, edad, etnia, diversidad sexual, condiciones económicas, discapacidad, entre otras.

iii. Derecho a una justicia pronta y cumplida En dos palabras se resume la necesidad de la eficiencia del sistema que implica una complejidad de aspectos como la medición del tiempo, la satisfacción de la víctima, la calidad del personal, entre otros, son aspectos dirigidos a medir el cumplimiento y la prontitud. Algunos derechos relacionados con la justicia pronta y cumplida son: a) La necesidad de contar con un recurso efectivo que en un sistema retribuido y todavía con rasgos de un sistema inquisitorio las víctimas no son aun tratadas como partes interesadas de los procesos y subsisten recursos dilatorios que son utilizados en la litigancia para atrasar los procesos. b) Contar con un tribunal imparcial e independiente que en el caso de la violencia de género se hace difícil la independencia por los sesgos androcéntricos producto de un sistema patriarcal lleno de prejuicios y estereotipos sexistas que se reproducen en las prácticas judiciales. Algunos países como España y Guatemala optan por la creación de juzgados especializados que garanticen la imparcialidad e independencia de las prácticas sexistas. 98


c) Se debe contar personal especializado en violencia de género desde una interseccionalidad que incorpore no solo la perspectiva de género, etaria, diversidad sexual, discapacidad entre otros. Ello facilitará los procesos y reducirá la revictimización. d) Para que la justicia sea pronta y cumplida se hace necesario en los procesos penales tomar en consideración los intereses de las víctimas durante todas las etapas del proceso. e) Otro elemento que facilita el cumplimiento de este derecho es respetar las circunstancias personales de las víctimas para lo cual la interseccionalidad facilita poder cumplir con servicios judiciales que incorporen las necesidades específicas de las víctimas. f) La protección de la víctima durante el proceso otorgando medidas de protección oportunas e idóneas que no afectan los procesos o generen dilaciones innecesarias. g) La privacidad y confidencialidad de la víctima es otro elemento que se debe tomar en cuenta para asegurar la debida diligencia durante el proceso. h) A tomar en cuenta las opiniones y observaciones de las víctimas, participando activamente en todas las etapas procesales. i) Se hace necesario el asesoramiento y la asistencia durante el proceso para las víctimas de violencia de género. La defensa de las víctimas podrá identificar las prácticas dilatorias como el uso de recursos abusivos dirigidos a dilatar los procesos. j) Las víctimas también tienen derecho a que se le proteja su intimidad, lo que implica expedientes reservados, audiencias privadas, entre otros. k) La obligación del sistema judicial es decidir con la debida diligencia y celeridad para resolver de manera coherente con los extremos alegados. El carácter razonable de la duración se determina tomando en cuenta diversos elementos tales como la complejidad técnica, la amplitud de prueba por evacuar, o el grado de afectación a la persona o al ambiente del acto impugnado. Esto nos lleva a reflexionar sobre la dilación que, conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, está relacionado con la retardación o detención en este caso del proceso por un tiempo mayor del esperado. Este retraso puede responder a diversas causas como son la ineficiencia e ineficacia del sistema judicial para cumplir con los plazos establecidos y la litigancia contraria al derecho donde se utiliza la dilación como una estrategia jurídica para la litigancia, violentando los derechos de las partes del proceso. 99


El concepto de “indebida” lo cual se define como ilícita y contraria a la justicia donde la administración de justicia es responsable de evitar estas prácticas contrarias al derecho al acceso a la justicia. Estas prácticas no solo se ejercen en los tribunales penales sino también en los constitucionales donde existen amparos contra las actuaciones de quienes imparten justicia. Esto lleva a una complejidad a la jurisdicción constitucional donde deben desarrollar valoraciones claras para determinar cuándo un amparo constitucional responde a una verdadera exigencia al respecto de los derechos humanos de las partes y cuándo es un instrumento de dilación indebida no con el objetivo de defender los derechos de las partes sino más bien en violentar derechos fundamentales de las víctimas. Este retardo tiene un impacto directo en las víctimas causándole incluso daños mayores en relación al daño por el cual acuden a los tribunales. Para el caso de niños, niñas y adolescentes se da un retardo en la reparación del daño para la reconstrucción del proyecto de vida estando en un proceso de desarrollo y formación de la identidad. En el caso de la persona mayor donde los tiempos difieren a la población general donde no existe un largo plazo afecta directamente su derecho a la justicia. En general afecta directamente el derecho que tienen las víctimas de obtener su reparación lo más pronto posible para seguir con su vida y con la reconstrucción de su proyecto de vida. Implica la obligación de la administración de justicia a garantizar el respecto de los plazos establecidos en el ordenamiento jurídico para la tramitación y resolución de las diligencias judiciales. Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos donde en el fallo en el caso de la masacre de las dos erres vs Guatemala determinan: “La Corte considera que para efectos del presente caso, para hacer efectivo el acceso a la justicia de las víctimas, los jueces como rectores del proceso tienen que dirigir y encausar el procedimiento judicial con el fin de no sacrificar la justicia y el debido proceso legal en pro del formalismo y de la impunidad, así como tramitar los recursos judiciales de modo a que se restrinja el uso desproporcionado de acciones que pueden tener efectos dilatorios o entorpecedores.”

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En efecto estas prácticas de justicia tardía son equiparables a una denegación de justicia convirtiéndose como bien lo menciona la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un instrumento para la impunidad.

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Los derechos constitucionales de los sujetos procesales de las poblaciones tradicionalmente discriminadas 55

Dra. Gloria Porras Presidenta de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala

A. Introducción La Constitución Política de la República de Guatemala, en su parte dogmática, enumera una serie de derechos fundamentales, que no se encuentran restringidos a los expresamente consignados, pues la propia norma suprema vía el artículo 44, señala en forma expresa que los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. Asimismo, el artículo 46 de la Constitución establece que los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos tienen preeminencia sobre el derecho interno. Con relación a este tema, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, expresamente ha reconocido la existencia de un “bloque de constitucionalidad” en el que se encuentran al mismo nivel que el texto constitucional los tratados internacionales y convenios en materia de derechos humanos56. Dentro de los derechos expresamente reconocidos en el texto constitucional se encuentra en su artículo 4º el derecho de igualdad, en cuya norma se establece que: “En Guatemala, todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades.

55 Ponencia presentada ante el III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica. 15 de abril de 2015. Ciudad de Guatemala. 56 Sentencia dictada dentro del expediente 1822-2011, de 17 de julio de 20011. 103


Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad”. Por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que el principio de igualdad y no discriminación “posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno”, y que “sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional”. Por tal razón, ha reconocido que este principio forma parte del jus cogens, es decir, que se trata de una norma imperativa de derecho internacional general cuya aplicación no depende del acuerdo de los Estados y que no admite disposición en contrario. Igualmente, ha indicado que se trata de una norma erga omnes que debe impregnar todas las actuaciones del Estado y que “genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares”57. Los autores Rodrigo Urpimny Yepes y Luz María Sánchez Duque, al referirse al Derecho de igualdad, señalan que la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene dos disposiciones que se refieren en particular al principio de igualdad. La primera es el artículo 1.1 que consagra la obligación de respetar los derechos, en los siguientes términos: “los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. La segunda es el artículo 24 que establece el derecho de igualdad ante la ley: “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”58. En el texto constitucional guatemalteco se reconoce expresamente el derecho de igualdad en el artículo 4º precitado, pero además de ello a lo largo de su texto se establece también la protección de otras manifestaciones del derecho de igualdad como lo son la igualdad de los derechos de los cónyuges en el matrimonio, igualdad de los hijos, igualdad de salario ante igual trabajo, entre otras. De igual manera Guatemala ha aprobado y ratificado una serie de tratados internacionales en los que se reconoce también en forma expresa el derecho de igualdad.

57 UPRIMNY YEPES, Rodrigo y SÁNCHEZ DUQUE, Luz María, Igualdad ante la ley, en Convención Americana Comentada, ADENAUER STIFTUNG, Konrad, Bogotá, Colombia, 2014, p. 581. 58 Op. Cit. pág. 582. 104


Con relación al reconocimiento en tratados internacionales la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha referido a que en congruencia con el artículo 27 de la Convención de Viena –que impone que una vez aprobado un tratado y en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe– desde su primera sentencia señaló que dicha obligación: “[…] implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención […]”59. En este contexto, el Estado de Guatemala ha suscrito diversos instrumentos internacionales que tienden a garantizar los derechos fundamentales de aquellos grupos que tradicionalmente, por razones de género, edad, raza, discapacidad, etcétera, son vulnerables. Sin embargo, pese al reconocimiento tanto en el ámbito interno como en el internacional del derecho de igualdad, así como de la prohibición de discriminación, se producen situaciones en las que no se respeta el derecho de igualdad relacionado, produciéndose distinciones que están prohibidas dentro de las que podrían mencionarse las correspondientes a distinciones basadas en raza, credo, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas y de otra índole. Por ello se hace necesario analizar las actitudes que deben asumir los Estados frente a este tipo de violaciones, tales como la de establecer tratos diferenciados cuando estos resulten necesarios o bien adoptar medidas para evitar las desigualdades. En ese sentido, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, ha conocido de diversas acciones en las que se denuncia la violación al derecho de igualdad o la existencia de situaciones discriminatorias, resultando de interés citar algunas de ellas a efecto de puntualizar la protección constitucional otorgada a efecto del restablecimiento del derecho de igualdad.

59 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julo de 1998, párr. 175. 105


B. Análisis de la violación de los derechos constitucionales de los sujetos procesales de las poblaciones tradicionalmente discriminadas Corresponde a la Corte de Constitucionalidad la tutela de los derechos fundamentales, así como la defensa del orden constitucional, por lo que es preocupación para el Tribunal el velar por la garantía del debido respeto a los derechos humanos. A través de las distintas acciones constitucionales, la Corte cumple esa función esencial que le ha sido conferida por el constituyente, pues no escapa al conocimiento del Tribunal el hecho de reconocer que en nuestra sociedad aún hoy en día podemos hablar de poblaciones discriminadas, como por ejemplo, es el caso de las mujeres, pueblos indígenas y personas con discapacidad, niñez y otras. Esto constituye no solo una violación al artículo 4 Constitucional, sino también a tratados y convenios internacionales, dado que, contrario a la protección que establece, se han acrecentado los casos de irrespeto al derecho de igualdad, sumándose otros tipos de discriminación, como es el caso de la población migrante o por orientación sexual. Es menester el garantizar el acceso a la justicia constitucional y la tutela de los derechos humanos de toda la población y que para el caso de aquellos sectores que por su condición de vulnerabilidad demandan que ante situaciones que revelen disparidad de las condiciones o circunstancias existentes, se aprecien tales diferencias a fin de que su reconocimiento legal y, por ende la regulación de un tratamiento diferenciado, resulte eficaz para el aseguramiento de los otros valores que inspiran al orden constitucional. En este contexto, al realizarse el análisis de vulneración constitucional, no solo por el máximo ente en materia constitucional, sino por todos aquellos que ejercen justicia, ya sea como fiscales, defensores públicos o jueces, ha de tenerse en consideración que por la misma situación de vulnerabilidad, podemos encontrar no solo violación a un derecho fundamental, sino que pueden transgredirse varios de ellos, como por ejemplo en los casos en que el sujeto procesal sea mujer, indígena, niña y discapacitada, es aquí donde convergen una serie de factores que deben ser analizados en su contexto, a efecto de establecer y entender el impacto de dicha convergencia en situaciones de oportunidades y acceso a derechos. La interseccionalidad60 constituye una herramienta de suma importancia no solo para los tribunales constitucionales, sino para la jurisdicción ordinaria, debido a que nos permite

60 El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las varias identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades. VidInterseccionalidad: una herramienta para la justicia de género y la justicia económica, Derechos de las mujeres y cambio económico. Agosto de 2004. Disponible en: www.americalatinagenera.org 106


estudiar y entender si la combinación de esos diferentes factores tiene como consecuencias actos de discriminación o significa una desventaja en el ejercicio y goce de los derechos fundamentales. La Corte de Constitucionalidad, a efecto de garantizar el debido acceso a una tutela efectiva de los grupos vulnerables, ha tomado algunas acciones de carácter procesal, como en el caso de los pueblos indígenas ha reconocido su participación en las garantías constitucionales acreditando su representación legal de acuerdo a sus usos y costumbres; en el caso de la niñez se omite en toda resolución judicial indicar el nombre del menor de edad con el fin de salvaguardar su dignidad. Así también, en distintos fallos, ha tutelado tales derechos fundamentales. A continuación resulta de interés señalar casos de relevancia en los que se ha tutelado población que integra alguno de los grupos vulnerables antes relacionados y que resulta de interés como para precedente en futuros casos, en los que pueda denunciarse una lesión al derecho de igualdad.

C. Análisis de Casos Caso 1. Mujeres reclusas (COF) pertenecientes a las comunidades lingüísticas q’eqchi’, mam y k’iché. Expediente: Apelación de sentencia de amparo 3217-2010 Fecha de Sentencia: 15/noviembre/2011 Acto reclamado: Falta de cumplimiento de la autoridad impugnada de garantizar el derecho de comunicación en el idioma propio de las mujeres que se encuentran recluidas en el Centro de Orientación Femenina –COF–. Derechos vulnerados:

Violación a los Derechos de igualdad, de comunicación y expresión en el propio idioma, a la integridad personal, a la readaptación social, a la salud, a la educación y a la identidad cultural, así como al principio de no discriminación. Citaron los artículos 4º., 19, 58, 66, 193 y 194 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5.1, 5.2, 5.6 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 3, 10.1 y 10.2 del Convenio 169 107


de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales; 5 de la Convención contra la discriminación racial; y 9 de la Ley del Régimen Penitenciario. Agravios:

Las postulantes son mujeres que se identifican y reconocen como a) pertenecientes a los pueblos mayas; específicamente, a las comunidades lingüísticas q’eqchi’, mam y k’iché; b) recluidas en el Centro de Orientación Femenina –COF– en cumplimiento de la pena a la que fueron condenadas por los delitos de Asesinato y Homicidio; c) la comprensión que del idioma español tienen tres de las amparistas es precaria, mientras que la otra no tiene conocimiento alguno del mismo; d) por su parte, las autoridades y el personal que trabaja en el referido establecimiento carcelario no hablan los idiomas mayas de las solicitantes, circunstancia que les ha ocasionado a éstas una serie de perjuicios, pues les dificulta expresarse y les impide recibir los beneficios que ofrece dicho centro por medio de los servicios que presta a las internas, tal como la capacitación; e) pese a ello, el Ministro de Gobernación no les ha garantizado que puedan comunicarse en sus propios idiomas dentro del citado reclusorio, mientras guardan prisión. Decisión del Tribunal: Declaró con lugar el amparo y conminó a la autoridad impugnada a que cumpla con lo ordenado por el Tribunal de Amparo de primer grado conforme lo considerado en sentencia, y disponga la incorporación de algún personal con conocimiento o habla de los idiomas nativos de las postulantes y español, con encargo de constituir su enlace verbal al interior y exterior del reclusorio. Por considerar que:

“En el ordenamiento jurídico interno, la regulación de estos temas también es importante, siendo su principal exponente la propia Constitución Política de la República que, luego de reconocer que en Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos (artículo 4º.), reconoce el derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres (artículo 58); y más adelante dedica un apartado especial a las comunidades indígenas (artículos del 66 al 69), el cual encabeza la declaración de que: “Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos”. (El resaltado es agregado). Entendido el orden constitucional como un sistema completo integrado tanto por la Constitución Política de la República como por las leyes de su misma jerarquía, lo que incluye el derecho convencional de los derechos humanos, es necesario, obiterdictum, 108


hacer referencia a que el conjunto de valores, principios y normas que reconocen y garantizan los derechos fundamentales de las personas y de las comunidades que conforman el complejo nacional pluriétnico, pluricultural y plurilingüe de Guatemala, debe ser objeto permanente de tutela del Estado. De esa manera, la Constitución guatemalteca contiene diferentes disposiciones en orden al reconocimiento de la identidad cultural y de los derechos de los descendientes de los pobladores originarios. Comparado ese código político con textos anteriores, el avance se encuentra en su mayor desarrollo especial: artículos 66 al 70; de modo general en el Preámbulo y los artículos 4º. y 58 a 65. Las posibilidades expansivas son ilimitadas vía los artículos 44 y 46, que permiten la incorporación al plexo constitucional de los preceptos que no hubieran sido listados en el texto vigente. Con estas premisas resulta necesario que la Corte de Constitucionalidad, cumpliendo con su mandato principal, exhorte a todos los órganos del poder público a tomar las disposiciones legislativas, administrativas y judiciales que tiendan a efectivizar el conjunto de derechos fundamentales que den cumplimiento a la tutela de la pluralidad étnica que conforma el país, para lo cual esta sentencia debe ser también observada inter alia por todos los demás funcionarios que puedan responder a las solicitudes de cooperación que las autoridades obligadas por el presente proceso de amparo, pudieren formularles en el ámbito de sus respectivas competencias y dentro del régimen de legalidad correspondiente. Analisis del caso 1:

En este caso nos encontramos ante un situación de denuncia a derechos fundamentales en la que convergen varios factores, como lo es el que las solicitantes del amparo, eran mujeres, condenadas por un delito, pertenecientes a los pueblos mayas; específicamente, a las comunidades lingüísticas q’eqchi’, mam y k’iché y que al estar recluidas en un centro de condena, se veían limitadas, en su comunicación tanto entre ellas como con las autoridades del lugar, lo que les impedía gozar de ciertos beneficios, la Corte al resolver arribó a la conclusión de que existía vulneración a sus derechos humanos, tales como el de igualdad, al derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres (artículo 58); así como al reconocimiento que de las comunidades indígenas hace el texto constitucional (artículos del 66 al 69), el cual encabeza la declaración de que: “Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos”, concluyendo que debían contar con un intérprete que facilitara su conocimiento con la demás población reclusa y autoridades del centro penitenciario. 109


Caso 2: Personas con discapacidad Expediente: Apelación de sentencia de amparo 2863-2006 Fecha de Sentencia: 25 de abril del 2007 Derechos vulnerados: Derecho a la Libertad de Locomoción. Actos Reclamados: a) la inexistencia de infraestructura en las paradas de autobús que permita a las personas discapacitadas abordar los autobuses y las unidades móviles que prestan el servicio urbano; b) violación de las reglas universales de accesibilidad en las unidades móviles que prestan el servicio urbano; c) la falta de normas reglamentarias que regulen el servicio público de transporte urbano; y, d) la amenaza cierta y determinada de que, tanto las estaciones e instalaciones, como los vehículos que se utilizarán en el Proyecto Transmetro, violen, limiten y restrinjan el derecho a las personas con discapacidad al uso de dicho medio de transporte público. Agravios:

1) La falta de acceso de las personas con discapacidad en la ciudad de Guatemala constituye una violación a sus derechos a la libertad de locomoción, acceso a los servicios públicos de transporte sin discriminación, seguridad y libertad personal y a las normas contempladas en la Convención para la Eliminación de la Discriminación Contra Discapacitados y la Ley de Personas con Discapacidad; 2) la violación actual obedece a dos factores: 1) no se ha garantizado que las estaciones de buses cuenten con las facilidades de acceso para las personas con discapacidad, para que realmente puedan acceder a los buses; y 2) la falta de reglamentación correspondiente sobre las normas para garantizar que las personas con discapacidad tengan la accesibilidad adecuada a los medios de transporte, la cual debe ser emitido por la Municipalidad de Guatemala; 110


3) la autoridad impugnada reconoce las violaciones denunciadas en el presente amparo, señalando que se encuentran trabajando en ellos, sin embargo, no indica plazos ni acciones concretas; 4) la autoridad impugnada afirma que el proyecto Transmetro se encuentra en un estado de construcción, por lo que es en este momento que deben quedar aseguradas, en los planos y en la edificación de la infraestructura, accesos que garanticen los derechos de las personas con discapacidad, para evitar una amenaza cierta y determinada a dichos derechos. Solicitó que se confirme la sentencia apelada. Actuación del Tribunal: Se otorgó por considerar que: “Esta Corte advierte que los convenios internacionales previamente citados indican, con relación a la aplicación de los mismos en el derecho interno, que los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias para propiciar la plena integración de las personas con discapacidad a la sociedad, promoviendo ésta por medio de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación de servicios, programas y actividades. Exhortan a la adopción de medidas que permitan a una persona con discapacidad gozar del acceso a los diferentes servicios, eliminándose todo tipo de barreras con que puedan encontrarse al requerir los citados servicios. Se insta la adopción de medidas en lo relativo al empleo, transporte, comunicaciones, vivienda, recreación, educación, deporte, acceso a la justicia, servicios policiales, y actividades políticas y de administración. De esa cuenta, toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad, por lo que deben adoptarse las medidas que sean necesarias para ese propósito, incluyendo de manera prioritaria en los planes de desarrollo urbano, la consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo. De esa cuenta, la autoridad impugnada deberá considerar las necesidades de las personas con discapacidad, así como de otras personas con retos especiales y de individuos que por algún tipo de circunstancia en su condición física o sensorial requieran un trato distinto al resto de la población para lograr su acceso al transporte público, tal es el caso de personas de la tercera edad, personas con limitaciones visuales o auditivas, personas que por sus características particulares en un momento determinado, requieran un trato especial, como es el caso de mujeres embarazadas. En consecuencia, la autoridad impugnada deberá tomar en consideración en las nuevas construcciones, remodelaciones o modificaciones de infraestructura relacionada con el transporte colectivo urbano, dispositivos especiales que permitan el acceso adecuado a las personas con discapacidad o con condiciones físicas o sensoriales distintas al resto de la población. 111


Análisis del caso 2:

Este caso nos permite realizar el análisis de interseccionalidad, toda vez que en una persona con discapacidad pueden coincidir distintos elementos, como ser niño o niña, o ser mujer, o adulto mayor, a la vez ser indígena o ser migrante y en todos esos casos ha de brindarse la protección plena e integral a efecto de erradicar las barreras que les impidan a las personas con discapacidad el desarrollarse plenamente. La protección constitucional se otorgó a efecto de que la autoridad impugnada cumpliera con lo siguiente: a) en las nuevas construcciones, remodelaciones, ampliaciones de las aceras y paradas de autobuses deberán adoptarse medidas que tomen en consideración el acceso de las personas con discapacidad; b) en la adquisición de nuevas unidades de transporte colectivo por parte de la Municipalidad capitalina, deberán considerarse las que posean elementos especiales para las personas descritas en la literal anterior, tales como puerta ancha que permita ingreso de por lo menos una silla de ruedas; así como la existencia de espacios reservados para la ubicación de las mismas –deberá existir congruencia entre lo descrito en las dos literales que preceden para permitir su pleno y adecuado aprovechamiento–; c) en las nuevas unidades de transporte y en las ya existentes deberán señalarse espacios reservados para personas con discapacidad, de la tercera edad, mujeres embarazadas o personas con capacidades especiales; d) en cuanto a las concesiones que se autoricen para la prestación del servicio de transporte colectivo, se dará preferencia a los propietarios de unidades que posean alguna o varias de las características descritas con anterioridad, que permitan facilidades especiales para personas con discapacidad, capacidades especiales, tercera edad, personas que por sus características particulares en un momento determinado, requieran un trato especial y otras; e) la adopción de todas aquellas medidas que a juicio de la Municipalidad contribuyan con alcanzar los objetivos señalados en las literales anteriores; f) revisar el Reglamento para la Prestación del Servicio Público de Transporte Colectivo Urbano, de manera que se establezcan especificaciones técnicas con las cuales deberá cumplir toda construcción de infraestructura relacionada con el transporte público urbano, incluyendo además, los requisitos con los cuales deberán cumplir las unidades de transporte colectivo que presten dicho servicio, atendiendo las necesidades de las personas con capacidad especial, que garantizara su acceso adecuado, de acuerdo a lo considerado en esta sentencia. B) La autoridad impugnada deberá iniciar con las medidas indicadas en la presente sentencia de manera inmediata, y deberá realizar las reformas reglamentarias a más tardar en el término de seis meses. C) la Municipalidad capitalina deberá revisar las obras concluidas del proyecto Transmetro, verificando que las mismas cumplan con lo indicado en este fallo y en caso de no serlo, se introduzcan las modificaciones necesarias para alcanzar los objetivos descritos con anterioridad, iniciando dichas acciones de revisión, 112


dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que este fallo quede firme. En cuanto a las nuevas construcciones, remodelaciones y ampliaciones deberá observar lo dispuesto en este fallo en la medida que las mismas se realicen.

Caso 3: Valoración de la prueba en el proceso penal, caso de Femicidio Expediente: 4181-2013 Fecha de Sentencia: 07/agosto/2013 Amparista: Ministerio Público, por medio de la Fiscalía Distrital de Cuilapa, Santa Rosa. Autoridad denunciada: Juez de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Santa Rosa Derechos violados: Derechos a la tutela judicial efectiva y al ejercicio de la acción penal pública. Acto reclamado: Resolución de veintidós de mayo de dos mil doce, dictada por la autoridad cuestionada, que contiene auto de procesamiento por los delitos de Violencia contra la mujer y Maltrato contra personas menores de edad, emitido dentro del proceso penal que se instruye contra Leonel Humberto Pineda Dávila. Agravio denunciado:

El postulante señala que el fallo objetado vulneró los derechos y principios jurídicos enunciados porque: a) en su emisión no se consideró los elementos de convicción que ofreció consistentes en: testigos presenciales, peritaje psicológico de la víctima sobre los hechos y la afectación que padece, consulta de casos Sicomp del Ministerio Público sobre procesos de Violencia contra la mujer y Amenazas en los que el agresor es el sindicado y la víctima la agraviada; ni el acta sobre la inspección ocular de la integridad física de la víctima y una ojiva de arma de fuego, que se complementaban con un álbum fotográfico con los que se demostraba una lesión producida con arma de fuego con orificio de entrada y salida en la región occipital de la agraviada; elementos estos últimos, que se consideraron en su oportunidad para ordenar la aprehensión del sindicado por el delito de Femicidio en grado de tentativa y Violencia contra la mujer; 113


b) la autoridad cuestionada ligó al procesado por los delitos de Violencia contra la mujer y Maltrato contra personas menores de edad, los cuales permiten la aplicación de medidas sustitutivas; c) en la audiencia de primera declaración el Juez cuestionado, señaló que el indicio consistente en la ojiva de arma de fuego que fue ofrecido como medio de convicción, se encontraba viciado y que por lo tanto no era una prueba admisible, apreciación con la cual parcializó su criterio en un momento procesal que no era el oportuno, pues la valoración debe hacerse en el juicio oral y público. Sentido del fallo: Se denegó el amparo Argumentos del Tribunal:

*Esta Corte aprecia que el Juzgador cuestionado al disponer excluir del auto de procesamiento que emitió el delito de Femicidio en grado de tentativa, no violó ninguno de los derechos y los principios jurídicos enunciados por el postulante, ya que su actuación se ajustó a derecho externando un criterio propio en cuanto a un elemento de convicción propuesto, el cual a su juicio no había sido obtenido con las formalidades que la ley determina, estimación que no evidencia la comisión de una vulneración de carácter constitucional que amerite el otorgamiento del amparo. *En cuanto al agravio denunciado referente a la oportunidad para realizar la estimación sobre el medio de convicción ofrecido, se estima que de conformidad con lo regulado en los artículos 183 y 186 del Código Procesal Penal, el Juez objetado hizo su apreciación en un momento procesal oportuno, ya que, este para apreciar si existen fundamentos serios que hagan estimar la existencia de un hecho ilícito y la posible participación del sindicado, debe realizar un examen de los elementos que fundamentan la sindicación, en el cual determine como aspecto elemental la validez en cuanto a la obtención del elemento de convicción ofrecido, de ahí que al realizarse las estimaciones que hizo sobre la nulidad que apreció en la obtención del elemento –ojiva de arma de fuego–, no causó agravio alguno al ente investigador. *En lo que respecta al agravio que aduce el postulante derivado de que al dictarse el auto de procesamiento únicamente se incluyeron delitos que permiten el otorgamiento de medidas sustitutivas, debe señalarse que, la precisión que por medio de los autos de procesamiento, hace el juez contralor de los ilícitos sobre los cuales el imputado es ligado a proceso, hace derivar los derechos y recursos que se pueden ejercer, entre ellos el beneficio que se indica, en ese sentido, dependerá de que el ente investigador aporte los elementos 114


de convicción que fundamente la existencia de una conducta delictiva, que esta pudiera ser atribuible al sindicado y que la misma excluya el otorgamiento de aquel beneficio, para que no se otorgue medidas sustitutivas. *La no inclusión del delito de Femicidio en grado de tentativa en el auto referido, tampoco puede conllevar una violación a lo regulado en el artículo 4 de la Ley del Organismo Judicial, puesto que esa es una norma de carácter general que lo que regula es la legalidad de los actos realizados, entre ellos los que el Juez estimó para la obtención del elemento que apreció como viciado. Voto razonado:

En este caso disentí por las siguientes razones: El juez denunciado, al emitir la resolución que constituye el acto reclamado en este amparo, indicó: “… es un hecho conocido que el Ministerio Público puede aportar cualquier evidencia que sea de carácter lícito y las evidencias las recoge el Ministerio Público y no la Policía Nacional Civil entonces eso es un hecho más que conocido, sabido, por eso es que la fiscalía tiene su propio carrito para las escenas del crimen verdad y son los técnicos en las escenas del crimen los que recogen las evidencias nunca la policía, ya que regularmente la actuación de la Policía Nacional Civil contamina la investigación que pudiera llevar a cabo el Ministerio Público, entonces esa realmente debería ser una prueba nula…” disiento del razonamiento relacionado pues el mismo es ausente de la elemental exigencia de fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales. Llega a la conclusión de que la prueba [consistente en una ojiva que recogió un funcionario de la Policía Nacional Civil en el lugar de un crimen] es ilegal, pero no se fundamenta en ninguna norma legal que respalden su accionar, sino dice que esa conclusión la basa en que es un hecho más que conocido que la fiscalía del Ministerio Público tiene su propio carrito para las escenas del crimen y que son los técnicos los que recogen las evidencias nunca la policía. Tal decisión, contrario a lo que la sentencia de esta Corte establece, es violatoria de las siguientes disposiciones legales: 1.

Del Código Procesal Penal:

a) Artículo 112: “La policía, por iniciativa propia, en virtud de una denuncia o por orden del Ministerio Público, deberá: 1) investigar los hechos punibles perseguibles de oficio. 2) Impedir que éstos sean llevados a consecuencias ulteriores. 3) Individualizar a los sindicados. 4) Reunir los elementos de investigación útiles para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento….” (Resaltado es propio) 115


b) Artículo 113: “Los funcionarios y agentes de la policía, cuando realicen tareas de investigación en el proceso penal, actuarán bajo la dirección del Ministerio Público y ejecutarán las actividades de investigación que les requieran, sin perjuicio de la autoridad administrativa a la cual están sometidos…” c) Artículo 304. “Los funcionarios y agentes policiales que tengan noticia de un hecho perseguible de oficio, informarán enseguida detalladamente al Ministerio Público y practicarán una investigación preliminar para reunir o asegurar con urgencia los elementos de convicción y evitar la fuga u ocultación de los sospechosos….” (Resaltado es propio) 2.

Ley Orgánica de la Policía Nacional Civil:

a) Artículo 10: “Para el cumplimiento de su misión, la Policía Nacional Civil desempeñará las siguientes funciones: a) por iniciativa propia, por denuncia o por orden del Ministerio Público: 1) investigar los hechos punibles perseguibles de oficio e impedir que éstos sean llevados a consecuencias ulteriores. 2) Reunir los elementos de investigación útiles para dar base a la acusación en el proceso penal…” (Resaltado es propio) 3.

Ley de la Dirección General de Investigación Criminal

a) Artículo 42: “Cuando en materia de investigación criminal, en el Código Procesal Penal, en la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Ciencias Forenses y otras leyes, se haga mención a la Policía, se entenderá que se refiere indistintamente a la Policía Nacional Civil o a la DIGICRI.” (Resaltado es propio) De las normas citadas se puede observar sin lugar a dudas que, de conformidad con la normativa legal y el modelo de investigación criminal adoptado en Guatemala, la Policía no solamente está facultada, sino obligada, a acudir a algún llamado de la ciudadanía por la comisión de un hecho delictivo, y en tales casos tiene una doble función: la de evitar que los hechos delictivos puedan consumarse o agravarse (función preventiva) e investigar de forma preliminar para reunir los elementos probatorios, los cuales, por mandato legal no puede llevar por sí mismo a los tribunales, sino que debe entregarlos al Ministerio Público para continuar bajo su dirección la investigación criminal. En el presente caso, la Policía actuó correctamente y apegado a la ley al haber acudido a un llamado ciudadano por estarse cometiendo un delito en contra de una mujer y, haber recabado la ojiva que encontró en la escena, así como haberla entregado al Ministerio Público. Lo que no puede hacer la Policía, es tomar esa ojiva y desarrollar 116


por aparte su propia investigación criminal para acusar a la persona sin que el Ministerio Público lo sepa. De tal manera que, lejos de lo que el juez indica, el funcionario policial cumplió con su obligación legal de reunir ese elemento de investigación y de entregarlo de forma inmediata al Ministerio Público, lo cual se documentó correctamente conforme lo requiere la cadena de custodia para que no quede ninguna duda de quién fue el que lo ubicó en la escena, lo levantó y lo entregó a la autoridad correspondiente. Tal proceder, bajo ningún punto de vista torna ilegal ese indicio, pues está amparado en lo que las leyes establecen al respecto. Adicionalmente a ello, de las constancias procesales se advierte que el propio juez tenía conocimiento de que la violencia en contra de la víctima mujer por parte del agresor que está siendo procesado en el caso que subyace, ha sido reiterada y que, el hecho de que se hubiera permitido que la violencia trascendiera y llegara hasta el punto de que el agresor le haya disparado a la mujer, no es su culpa (del juez). Tales aspectos, por ser parte de los antecedentes que contiene el presente amparo, debieron ser analizados en la sentencia; pues con ello se demuestra que en el caso que subyace, es más que evidente que la decisión asumida por la autoridad impugnada en el amparo, era ilegal, arbitraria y violatoria de los derechos de la víctima mujer que es representada por el Ministerio Público de conformidad con la Constitución Política de la República; razón por la cual, debió otorgarse la acción constitucional de amparo solicitada.

D. Conclusiones 1. En cuanto al reconocimiento a nivel constitucional e internacional este ha sido progresivo encontrándose en la actualidad en la mayoría de estados un marco legal que posibilita la defensa del derecho de igualdad y la prohibición de discriminación, sin embargo se mantiene un contexto fáctico en el que se producen diversas situaciones de desigualdad hacia grupos que tradicionalmente han sido discriminados lo que debe superarse otorgando la protección constitucional, por medio de las diferentes garantías existentes en cada Estado. 2. Es necesario realizar el control de constitucionalidad y de convencionalidad de manera que resulten aplicables para la protección del derecho de igualdad y la prohibición de discriminación, aplicando no solo la normativa internacional, sino la interpretación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha realizado de esta en sus sentencias, a manera de brindar la mayor protección a la persona humana. 117


3. Los operadores de justicia, en su caso, fiscales, defensores públicos o jueces, deben tomar en consideración la metodología de la interseccionalidad como una herramienta que tiene como objetivo revelar las varias identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades.

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La justicia restaurativa desde la constitucionalidad 61

Dra. Ileana Pérez López Magistrada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua

Desde el país del lago y volcanes y de nuestra heroína nacional Blanca Arauz y del General de hombres y mujeres libres, Augusto César Sandino, hago extensivo el saludo de la Sala Constitucional de Nicaragua, presidida por el Dr. Francisco Rosales, y, de manera muy especial, un saludo de la Presidenta de la Corte Suprema de Justicia, Dra. Alba Luz Ramos Vanegas, quien ha sido una mujer ícono y el punto de lanza para que las mujeres en Nicaragua gocemos de igualdad de derechos con los hombres. Ayer fue un día muy importante en nuestro país, y les participo que se le trasladó a Nicaragua la Presidencia pro tempore del Consejo Judicial Centroamericano y del Caribe y, con mucho orgullo, repito textualmente las palabras del presidente de la Corte Suprema de Honduras al referirse a la Dra. Alba Luz Ramos, quien dijo lo siguiente: “Alba Luz Ramos ha participado en todas y cada una de las reuniones. Siempre ha sido ella un faro de luz y de orientación para la mejor convivencia y mejorar la actitud de cambio que debemos de tener para entender que nosotras las mujeres tenemos derechos y que nosotras las mujeres, desde el ámbito en que nos encontramos, debemos de hacer uso del poder que tenemos para plasmar en nuestras sentencias el principio de igualdad”. Después de eso quiero compartir algunos aspectos que han dicho en referencia a la justicia restaurativa: Diana Brito Ruiz, quien dice: “Justicia Restaurativa y de Género. Al hablar de justicia en un sentido amplio de transformación social, que pasa por un proceso político de empoderamiento de cada uno de los actores y de la comunidad en general que

61 Ponencia presentada ante el III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica. 16 de abril de 2015. Ciudad de Guatemala. 119


permite hacer visible las estructuras y prácticas culturales injustas; una forma de lograrlo es a través del modelo de resolución de conflictos, más allá de las atracciones jurídicas del Estado, pero con un claro marco institucional, como es el apego a las constituciones. En el seno de la comunidad la justicia restaurativa, podemos decir, que la comprendemos como una búsqueda de un modelo integrador de respuesta al fenómeno social de los delitos, que ofrezca una imagen de justicia más humana”. Entendemos, entonces, como justicia restaurativa una vía por la cual debemos desarrollar un modelo para abordar el conflicto y la infracción, que permita desarrollar los discursos y esas prácticas que sustentan la violencia, reparador en un período social que hace frente a algunas manifestaciones de marginaciones y de exclusiones. Este aspecto es clave por cuanto que en el marco de no violencia resulta muy importante para alcanzar la paz negativa. Eso significa el no uso de la violencia, visible y directa, y es de igual importancia que ahí se propicie el abordar otro tipo de elementos presentes en nuestra sociedad con una justicia estructural en una sociedad más igualitaria. También quiero destacar algo que dijo Pierre Cannat: “En materia penitenciaria el porvenir no pertenece a los países que se atribullen las más suntuosas prisiones ni a los países que inventan los mecanismos científicos más perfeccionados. El porvenir será del país que mejor comprende el inmenso problema de la pena, aquél en que el hombre se muestre más comprensivo, más justo frente a sus semejantes, más social, es decir, más abierto a todas las miserias y, por este hecho, más empeñado a tender la mano, más decidido a no rechazar a priori a nadie, más persuasivo que ser aún al más bajo, al más deshonrado, pervertido, podrido por dentro y por fuera. Todavía es más maravilloso la creación de la naturaleza, porque lleva en sí misma, sin que se apague jamás la escencia de su rescate.” La justicia restaurativa en nuestro país se manifiesta con apego a los rasgos de la Constitución, instituida en diversas manifestaciones. Una de estas manifestaciones la encontramos en la Ley 540, Ley de Mediación y Arbitraje, que se ha desarrollado y sirve como una dependencia que dirige el Poder Judicial a través de algo que nosotros determinamos Dirección Alterna del Conflicto y que está integrada por abogados y abogadas independientes que realizan las mediaciones en oficinas destinadas para tal fin y también tenemos sedes en cada uno de los distritos de las Policías a nivel nacional, con lo que se pretende que antes que se entre la causa a investigarse, las partes puedan resolver su conflicto a través de estas personas que son especialistas en mediación y arbitraje. También tenemos esta manifestación de la justicia restaurativa en el Código de la Familia, aprobado apenas el 8 de abril del presente año, con el que se pretende darle a la mujer los derechos que le corresponden y prevé la conciliación y el entendimiento amigable entre las partes en sede administrativa, que dirige el Ministerio de Familia, y sede notarial, 120


que puede cualquier abogado o abogada de la República de Nicaragua, hacer una mediación e, incluso, en sede judicial, con decisiones y mecanismos que estén sentados bajo el principio establecido en nuestra Constitución de la República de Nicaragua, en base y respeto al núcleo familiar y en base al respeto a los derechos humanos que tenemos las mujeres y los niños y niñas de Nicaragua. Este Código de la Familia viene a transformar de manera radical lo que en Nicaragua teníamos en cuanto a las relaciones de la familia, y viene a tansformar tanto toda la legislación en materia de familia que inclusive las pensiones alimenticias se hacen de acuerdo, no solamente a los intereses que tienen las personas, sino a las necesidades sociales, políticas, económicas y culturales que tienen los niños y las niñas de Nicaragua. También estas manifestaciones de Justicia Restaurativa y de Género, las tenemos en el Código de Trabajo. Tenemos la ventaja en Nicaragua que por ser uno de los diez países más pobres del mundo, hemos llegado a la reforma y la transformación jurídica de nuestras leyes de último en Latinoamérica, entonces nosotros hemos tomado los modelos del resto de Latinoamérica e inclusive hemos tomado algunos modelos de la Comunidad Económica Europea y, por esa razón, también, en el Código de Trabajo se establece la conciliación administrativa y la conciliación judicial. La justicia restaurativa también la tenemos en la Justicia Penal Ordinaria. La mayor expresión, por los años que tiene de estar vigente el Código, lo tenemos en el Código 7 del Código Procesal Penal, CPP, que puntualiza que la finalidad del proceso penal es lograr la paz y la armonía social con un enfoque de justicia restaurativa en el que la solución de los conflictos penales procura restablecer la paz jurídica y la convivencia social armónica. Asimismo, en los artículos 55 y 58 de este Código Procesal Penal se establece el principio de oportunidad que instituye la mediación como una resolución anticipada de la persecución penal solucionando los conflictos entre las víctimas y el imputado en casos de faltas, delitos imprudentes, patrimoniales, en donde no debe de mediar la violencia o intimidación en los delitos menos graves y la mediación puede llevarse a cabo antes y durante el proceso. Es importante señalar que Nicaragua es el precursor de lo que conocemos como los facilitadores judiciales que nacieron en el tiempo en que estuvimos en guerra y que en la Costa Atlántica las distancias son muy alejadas y los niveles de acceso y de comunicación entre una y otra comunidad son muy grandes, entonces se le dio esa tarea a las comunidades indígenas que nosotros denominamos Cuistas. Y fueron los Cuistas los primeros facilitadores judiciales de nuestro país en el tiempo de los conflictos armados. Ellos fueron la punta de lanza y estos facilitadores judiciales se han venido implementando a nivel nacional espe121


cialmente en el ambiente de áreas rurales de Nicaragua y, en la actualidad, a partir de hace dos años se implementa en la capital de la República de Nicaragua. Se ha implementado con gran suceso porque es bien difícil que las personas quieran acceder a los facilitadores judiciales en una capital de la República y en un lugar donde existen jueces y juezas de todos los niveles. Como Nicaragua se ha convertido en un ejemplo de acceso a la justicia a nivel centroamericano, se destaca el trabajo preventivo que realizan estos auxiliares y administradores de justicia en Nicaragua. Para nosotros es incuantificable. Gracias a su trabajo humanista, en Nicaragua la incidencia delictiva en el 2014 bajó en un 27% y en este primer trimestre del 2015 ya se han registrado 5,590 denuncias menos en relación al año 2014, pero ese trabajo se lo debemos a los facilitadores judiciales. El día de ayer el Magistrado Vice-presidente de la Corte, Dr. Marvin Aguilar García, a quien le debemos darle impulso a los facilitadores judiciales, informó al Consejo Judicial de Centroamérica y el Caribe la necesidad de buscar cómo propagar más este sistema a nivel latinoamericano y del Caribe para facilitar la reiniciación social gratuita y accesible a todos los pobladores y pobladoras, en este caso de Nicaragua. Por ser precursor Nicaragua, es nuestro mayor anhelo engrandecer los derechos humanos, que la convivencia pacífica se materialice a través de los servicios de los facilitadores judiciales que hoy en día pertenece, este servicio, a toda la región de Latinoamérica y el Caribe extendiendo su frontera. En este sentido las cortes supremas de nuestros países deben hacer un esfuerzo para incorporar a los facilitadores judiciales como parte integral de la administración de justicia. Hemos facilitado, en Nicaragua, dar su servicio de manera gratuita, pero si la Corte Suprema de Justicia está en constante capacitación unido con las transformaciones sociales que debe de conocer la Ley de Mediación y Arbitraje. Yo escuchaba aquí un llamado para que a la comunidad indígena le dieran capacitación. ¡Adelante! Ese va a ser un reto de la misma Presidenta de la Sala Constitucional. En cuanto a los avances que constituye la experiencia con los facilitadores judiciales en Nicaragua, experiencia de vida, donde se protagonizan miles de historias que, felizmente, han superado conflictos gracias a la disponibilidad, liderazgo y confianza en el servicio que prestan estos pobladores de Nicaragua. En la Constitución nicaragüense, en las reformas que se realizaron en el 2014, Nicaragua, felizmente, incorporó a la Constitución como una parte de la administración de la justicia, en la participación ciudadana a través de los facilitadores y facilitadoras judiciales, líderes tradicionales del pueblo originario de la costa Caribe. Hay algo que a mí me parece 122


muy innovador y que en Nicaragua estamos muy felices por esa inclusión y esa idea que tuvo el Dr. Aguilar y es la incorporación de personas trabajadoras sexuales y personas con capacidades diferentes, eso fue hace apenas tres semanas, siendo consecuente con la inclusión social y el respeto a los derechos humanos para así reducir poco a poco la brecha de las desigualdades sociales. El servicio de los facilitadores judiciales permite la incorporación de la participación popular en la administración de justicia y refleja el rostro humano del Poder Judicial, de la Justicia y fortalece a la sociedad y nos conduce a la paz social en nuestro país. Los facilitadores judiciales dan al ciudadano y a la ciudadana nicaragüenses un buen trato, el bien común, la solidaridad, el amor, el buen vivir y la convivencia pacífica, generando con ello un clima elemental integral en la nación. En Nicaragua se encuentran los facilitadores judiciales en los 15 municipios, más los 7 distritos de nuestra capital. Los facilitadores judiciales mejoran y garantizan la participación democrática como un derecho humano, universal de acceso a la justicia, especialmente a las personas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, haciendo posible que la justicia llegue a la comunidad, a los barrios y a las comarcas más alejadas, o sea, a la gente desposeída de nuestro país. En materia de justicia penal especializada en adolescentes, el Código de la Niñez y de la Adolescencia, en su consideración 7ª. indica que debe implementarse un nuevo modelo de justicia penal adolescente que garantice el debido proceso orientado a la integración de los adolescentes a la familia y a la sociedad. En el libro tercero del Código de la Niñez y la Adolescencia está lo establecido y denominado Sistema de Justicia Penal Especializada, que regula, como su nombre lo indica, todo lo concerniente a la justicia penal especializada para los adolescentes. En su artículo 98 establece como principios de justicia penal especializada la reinserción del infractor a su familia y a la sociedad, las garantías del debido proceso y, fundamentalmente, la protección de los derechos e intereses de las víctimas y ofendidos del delito. Todos estos, principios inspiradores en la justicia restaurativa. El artículo 195 del Código de la Niñez y la Adolescencia, en lo referente a la derogación y reinserción del ofensor, define las medidas aplicables por las autoridades judiciales competentes, las que se clasifican en medidas socioadaptativas de orientación y supervisión y privaciones de libertad. Esas medidas tienen como fin reconocer el daño causado a la víctima y reflexionar a fondo sobre su propia conducta; reconocer a sí misma como persona sujeta a derechos y deberes, reconocer a la víctima como persona con derechos, recuperar la confianza en sí mismo y reconocer las propias posibilidades de una vida útil en sociedad, tomar conciencia de las consecuencias de sus propios actos por sí mismo y los demás. De 123


igual manera, en el artículo 200 se señala la manera en que se deben materializar y reparar daños a la víctima mediante el resarcimiento, restitución y reparación del daño para lo cual es indispensable el consentimiento de la víctima; por ello, una vez más, los Estados acuerdan. En Nicaragua también existe la Ley 779 que es la Ley Integral contra la Violencia contra las Mujeres y Reforma al Código, ley que fue impulsada de manera efectiva y con mucho éxito por la Dra. Alba Luz Ramos y fue el Poder Judicial quien presentó a la Asamblea Nacional esta ley. Esta ley que incialmente no preveía la mediación, pero sí en tal forma en que suscitó el año pasado se establece la mediación como un mecanismo de protección de las mujeres víctimas de violencia de la familia y sus derechos fundamentales. Uno de los requisitos esenciales debía ser que el infractor no haya cometido algún otro delito previsto en la Ley 779 y a su vez que el trámite de mediación haya sido solicitado por una de las partes víctima o infractor y avalado por el Ministerio Público. Los fundamentos constitucionales restaurativos en nuestra Constitución establecen, en los artículos 4 y 5, que son los principios fundamentales de la nación nicaragüense, que recogen la filosofía y el espíritu de la justicia restaurativa siendo digno de él la libertad, la justicia y el respeto a la dignidad humana. Dichos principios señalan los valores cristianos, aseguran elaborar y promulgar la conciliación en la familia nicaragüense y paz consciente del bien común por encima del egoísmo individual buscando, en conclusión, una sociedad más inclusiva, justa y equitativa, además de la búsqueda de los intereses comunes de la nación mediante la cooperación de todos. También, el artículo 39 señala que el Sistema Penitenciario en Nicaragua tiene como carácter la tranformación de los internos para reintegrarlos en la sociedad. Las penas tienen un carácter educativo en nuestro país. Es cierto, y hasta ahí llego, que no todo es color de rosa, pero sí se está impulsando una impartición de justicia con la perspectiva de género. Y eso nosotros lo tenemos visualizado: hace diez años se hizo un estudio de las sentencias que dictaban los jueces y juezas, magistrados y magistradas de nuestro país en los delitos de orden sexual, intrafamiliar y sexual y los resultados fueron catastróficos. Hace tres meses se hizo un nuevo estudio, no lo hicimos nosotros, lo hizo la Cooperación Española, y los resultados, después de la implementación de la Ley 779, han sido satisfactorios. En el 90% de las sentencias que en la actualidad dictan los jueces y juezas, magistrados y magistradas de Nicaragua, relativo a la violencia intrafamiliar y sexual, trata de personas, entre otros, las sentencias han sido adecuadas, las sentencias han sido dándole a la víctima los derechos fundamentales que se merecen y ha sido todo un éxito. Hoy 90% de las sentencias analizadas han tenido obediencia a las leyes y a la Constitución y tienen una perspectiva de género. 124


El acceso a la justicia de las mujeres y los derechos de las víctimas: un imperativo para la sociedad Dra. Roxana Arroyo Vargas Presidenta de la Fundación Justicia y Género Investigadora del Instituto de Altos Estudios Nacionales de Ecuador La justicia para las mujeres sigue siendo un objetivo a lograr, y es improbable que se consiga a través de la igualdad formal, porque la forma en la que la sociedad está estructurada es el resultado de una historia en la que las mujeres estaban legalmente subordinadas y en la cual se daba por supuesto que su papel natural era prestar servicios sexuales y domésticos (incluyendo la importante tarea social de cuidar a los hijos/as) a cambio de una seguridad económica que implica depender de los hombres.62

Introducción Analizar la profunda vinculación existente entre el principio de igualdad y no discriminación y el acceso a la justicia y sus aportes al desarrollo de los derechos de las víctimas en especial a las mujeres y niñas que sufren las diferentes manifestaciones de la violencia sexual producto de la cultura sexista imperante en nuestras sociedades, se constituye en un reto para la administración de justicia y por supuesto para las Cortes y Salas Constitucionales que son las encargadas de interpretar este principio universalizador y fundante de nuestras democracias, la igualdad. La introducción en el fenómeno jurídico de la perspectiva de género abrió un abanico único que cuestionó el paradigma construido por el derecho y

62 OKIN MOLLER, Susan, “Liberalismo, política, justicia y género”, en: Perspectivas feministas en teoría política. Editorial Paidós, Paidós Estado y Sociedad, Barcelona, España, 1994, pág. 146. 125


garantizó nuevos horizontes en el campo de los derechos de las víctimas para las mujeres con las cuales se tiene una deuda histórica.

1. El principio de igualdad y su profunda vinculación con la justicia Empecemos por mencionar la Declaración Universal de los Derechos Humanos la cual establece en su artículo 1 el principio de igualdad y el principio de no discriminación. En el artículo 2, incisos 1 y 2, proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad. Esta definición proporciona los elementos necesarios que permiten a todas y todos los/as sujetos identificarse y ser parte de la construcción y la comprensión del paradigma de ser humano, en este sentido, nos dice la Declaración, ser humano es coincidir en dignidad todas las personas en igualdad de condiciones y sin discriminaciones, y que no se permite, negar esos derechos por ser diferentes los unos /as con los/as otros/as. Es así que no se puede entender la igualdad si no va acompañada de la aceptación de la diversidad, lo que podríamos decir tal vez es que todos somos igualmente diversos y humanos/as. Todas las personas deben tener igualdad de condiciones en el acceso, goce y ejercicio de los derechos tanto de jure (derecho) como de facto (hecho) sin discriminación alguna ya sea por sexo, raza, color, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole o condición, reconociendo la diversidad de las condiciones como parte inherente de las y los sujetos en la sociedad para ser tomados en cuenta y no como un obstáculo para la inclusión. Así, la igualdad se constituye como un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales subsiguientes sobre derechos humanos, entre los que destaca la CEDAW –aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1979–, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965), el Convenio 169 de la OIT, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) y la Convención de Belém do Pará (1994). En nuestras sociedades y como principio civilizatorio la igualdad es un concepto normativo que debe transversalizar el quehacer del Estado y sus instituciones, y por supuesto las relaciones sociales, convirtiéndose en una exigencia, en la base de cómo deberían ser tratados los/as seres humanos en las sociedades y en las diferentes culturas. 126


Lo que entendemos por igualdad no ha sido siempre lo mismo, no es un principio congelado en el tiempo, la manera de comprenderla se ha resignificado y su contenido se amplía históricamente por los aportes de los diferentes movimientos sociales como el sufragismo, la lucha contra la esclavitud. En este sentido existe una vinculación entre la realidad y las normas, en la medida que la sociedad ha modificado la manera de ver al otro/a fuera de prejuicios que afirman estereotipos discriminatorios, se ha logrado humanizar a la sociedad. La igualdad no puede entenderse sin el principio de no discriminación comprendido como aquellas prohibiciones que el Estado y la sociedad debe acatar contenidas en la mayoría de las Constituciones del continente americano. La igualdad sustantiva implica para la administración de justicia mirar siempre los resultados, pues si estos son discriminatorios debe analizar los factores que lo provocan y hacer los cambios necesarios incluyendo la aplicación de medidas de acción afirmativa, por ejemplo, hay que tener presente que un trato diferente no siempre es discriminatorio, más bien ese trato se hace necesario para lograr que todas las personas tengan acceso a los derechos y en particular acceso a la justicia. Aquí es donde se cumple la premisa de que “tratar igual a lo que es diferente resulta en discriminación”. Tomar en cuenta estas diferencias por parte del Estado es necesario, tanto para facilitar el acceso a la justicia como para responder al principio de igualdad, para modificar los patrones socioculturales que, por ejemplo, las sociedades han construido desfavorablemente en contra de las mujeres indígenas prejuicios y estereotipos racistas y sexistas. Las Constituciones instituyen el principio de igualdad claramente para todas las personas y establece la igualdad sustantiva entre hombres y mujeres, constituyéndose así la igualdad y no discriminación por razón de sexo en principios fundantes de las Constituciones, lo que implicaría que el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo debe incorporar en las valoraciones, ponderaciones, interpretaciones en las diferentes situaciones en donde se conculquen derechos relacionados con las mujeres. La ratificación de los Estados de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, que establece que la violencia es una violación a los derechos humanos y es producto de las relaciones desiguales entre hombres y mujeres, permite armonizar y profundizar también el principio de igualdad sustantiva en tanto que la discriminación es una forma de violencia según lo establecido por la Recomendación General No 19 del Comité de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW). 127


2. El acceso a la justicia y la transversalidad del principio de igualdad como garantía de los derechos de las mujeres víctimas de la violencia sexual El derecho al acceso a la justicia63 implica que las mujeres tengan la posibilidad a una adecuada tutela de sus derechos. Pero además es un asunto de fortalecimiento y construcción de las democracias; por lo tanto, la justicia de género es un estándar de medición para el quehacer del Estado. Entendemos por acceso a la justicia la existencia de facilidades para que todas las personas, sin discriminación64 alguna, puedan gozar de todos los recursos y servicios que garanticen su seguridad, movilidad, comunicación y comprensión de los servicios judiciales, que, a su vez, garanticen una justicia pronta y cumplida65. Actualmente es considerado el derecho al acceso a la justicia como una norma jus cogens66 que genera la obligación en los Estados de adoptar las medidas necesarias para hacerlo efectivo67, en la misma condición se encuentra el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo68, constituyéndose ambos en estándares máximos de tutela propersona69 (en este caso pro mujeres).

63 VILLARAN, Susana, “El acceso a la justicia para las mujeres”, en: IIDH, Interpretación de los principios de igualdad y no discriminación... 64 El acceso a la justicia debe ser un servicio público que el Estado debe garantizar a todos y todas los habitantes de su territorio “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole; origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. 65 OEA/ Ser.L/V/II.Doc 63 9 dieciembre 2011. Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas 66 Una norma de ius cogens se caracteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir acuerdo en contrario de los Estados. Esto, la diferencia de la costumbre internacional, que tradicionalmente ha requerido del consentimiento de los Estados y permite su alteración mediante tratados. Por el contrario, no cabe que una norma contradiga a otra de ius cogens, salvo que también tenga esta naturaleza: en tal caso, la nueva norma reemplazará a la antigua. El reconocimiento de las normas de ius cogens implica aceptar cierta jerarquía entre las fuentes del Derecho internacional, jerarquía inexistente en épocas anteriores. Las normas de ius cogens recogerían un consenso mínimo sobre valores fundamentales de la comunidad internacional que se impondrían sobre el consentimiento de los Estados individualmente considerados. 67 Audiencia temática, Barreras para el acceso a la justicia en América Latina ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC, 27 de octubre 2008. 68

Opinión Consultiva OC-18/03. Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. Condición Jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, 17 de setiembre de 2003.

69 CEBADA ROMERO, Alicia. Los conceptos de obligación Erga Omnes, Ius Cogens y violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CID sobre responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos. Revista Electrónica de Estudios Internacionales 2002. 128


Es así como el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo se convierte en consustancial al derecho al acceso a la justicia, y de ahí se deriva un marco jurídico que establece los derechos que deben garantizar la administración de justicia y con especial énfasis en las jurisdicciones constitucionales. Nos referimos, entre otros, al derecho a la presunción de inocencia, el derecho a ser arrestada conforme a los principios de ley, el derecho a la defensa, el derecho a ser juzgada por tribunales competentes, el derecho a un proceso justo, el derecho a ser protegida como víctima, el derecho a no ser revictimizada en el sistema de administración de justicia y el derecho a ser protegida cuando se es testigo. Asimismo, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece una serie de obligaciones para los Estados relacionadas con la función judicial y los derechos de las mujeres, como la de garantizar el acceso a la justicia en condiciones de igualdad a todas las personas que se encuentren en su territorio, que incluye: a) garantizar un debido proceso para lo cual el Estado debe tomar en cuenta las desigualdades que hay entre ellas debidas al género, la etnia, la edad, la discapacidad, etcétera, y b) establecer garantías judiciales que tomen en cuenta las necesidades de todas las personas, que les permitan entre otros: i) ser parte del proceso judicial en condiciones de igualdad, ii) no ser revictimizadas en el proceso judicial, iii) ser aceptadas y protegidas como testigos, iv) participar y comprender el proceso, v) gozar de servicios de administración justos en igualdad, y vi) gozar de información judicial que oriente a la usuaria y facilite la toma de decisiones sin sesgos sexistas. La necesidad de recursos efectivos como requisito para el acceso a la justicia lo establece la Declaración Universal de los Derechos Humanos70 del 10 de diciembre 1948 y posteriormente se desarrolla en los tratados. Es de suma relevancia comprender que el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo se convierte en requisito para garantizar que los recursos en la realidad lleguen a ser efectivos, como bien lo evidencian sus textos, tales como el del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2, que establece que los Estados se comprometen: [...] a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto.

70 Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes,

que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley. 129


Sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Reconoce además, el derecho de contar con recursos jurídicos y con una justicia pronta y cumplida en condiciones de igualdad. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer señala en su artículo segundo, inciso c), el compromiso de los Estados parte a establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los hombres, y a garantizar la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas. En el Sistema Interamericano, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece en su artículo 13: Toda persona puede acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer señala en su artículo 7 f) la obligación de establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos, así como el establecimiento de los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces. La idea de recursos efectivos puede verse obstaculizada por prácticas o normas inadecuadas. En este sentido, la CIDH señala que la investigación es crucial en casos de violencia contra las mujeres y afirma que “no se puede sobrestimar la importancia de una debida investigación, ya que las fallas a ese respecto suelen impedir u obstaculizar ulteriores esfuerzos tendientes a identificar, procesar y castigar a los responsables”71.

71 CIDH, Situación de los derechos humanos de las mujeres en Ciudad Juárez, México: el derecho a no ser objeto de violencia y discriminación. OEA / Ser.L/V/II.117, Doc 44, 7 de marzo de 2003. 130


Los derechos de las víctimas a. Derechos de las víctimas Es importante considerar en este tema el aporte de la justicia restaurativa72 en cuanto a los derechos de las víctimas, porque implica un cambio en el paradigma tradicional de sus derechos al devolver nuevamente la mirada a este sujeto ausente. Ciertamente, en la concepción tradicional de la justicia la víctima estaba ausente; no es sino hasta los años 70 que los estudios victimológicos retoman el interés por las víctimas relacionados con tres eventos: La psicología social, que crea los marcos teóricos adecuados para el desarrollo de la ciencia victimológica. El interés por las víctimas que se despierta en EUA a partir del asesinato de Kitty Genovese, atacada en la puerta de su casa por un individuo que tardó treinta minutos en consumar el asesinato, sin que ningún vecino le ayudara o llamar a la policía. Se inician, asímismo, las denominadas encuestas de victimización. El fuerte movimiento feminista de esos años, que exige una mayor atención contra la violencia dirigida específicamente contra la mujer y que envía fuertes críticas al enfoque etiológico de la victimología y contra el concepto de victim precipitation (víctima provocadora) utilizada por Marvin Wollfgang73. La evolución posterior del derecho de las víctimas se ve reflejado a nivel de la comunidad internacional por el desarrollo de una serie de principios, reglas y derechos relacionados

72 Restorative Justice Organization, “¿Qué es la justicia restaurativa?”, en: Módulo de las víctimas. Programa Mujer, Justicia y Género, ILANUD, San José, Costa Rica, 2009. La justicia restaurativa es un nuevo movimiento en el campo de la victimología y criminología. Reconociendo que el crimen causa daños a las personas y comunidades, se insiste en que la justicia repara esos daños y que a las partes se les permita participar en ese proceso. Los programas de justicia restaurativa, por consiguiente, habilitan a la víctima, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad para que estén directamente involucrados en dar una respuesta al crimen. Ellos llegan a ser el centro del proceso de justicia penal, con profesionales legales adecuados de un sistema que apunta a la responsabilidad del infractor, la reparación a la víctima, y la total participación de esta, el infractor y la comunidad. El proceso restaurador debe involucrar a todas las partes como aspecto fundamental para alcanzar el resultado restaurador de reparación y paz. 73 Lima Valvido, María de la Luz, “Las víctimas del delito: nuevo enfoque de sus derechos en la procuración de la justicia”, en: Derechos humanos y víctimas del delito, Tomo II. Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2004. 131


con el acceso a la justicia y al trato justo74, para evitar las revictimizaciones secundarias75 y el reconocimiento de las victimizaciones primarias y terciarias76, que colocan al acceso a la justicia en un claro laberinto androcéntrico77. Es indiscutible el aporte del marco de los derechos humanos de las mujeres para el cuestionamiento a estas fundamentaciones, cuando se hace una lectura feminista del mismo.

74 Derecho al acceso a la justicia y al trato justo. Ser tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tener acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido. Obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Recibir información sobre sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos. Tener acceso a mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctona, que faciliten la conciliación y la reparación a su favor. Tener acceso a procedimientos judiciales y administrativos adecuados a sus necesidades, que incluye, ser informadas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información. Presentar sus opiniones y preocupaciones para que sean examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente. Recibir asistencia apropiada durante todo el proceso judicial. Recibir protección de su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia. No ser revictimizadas por demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas. Resarcimiento. Ser resarcidas equitativamente, cuando proceda, por parte de los delincuentes o terceros responsables. Obtener la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de derechos. Obtener la rehabilitación del medio ambiente, la reconstrucción de la infraestructura, la reposición de las instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicación, cuando los daños causen la disgregación de una comunidad o en los casos en que se causen daños considerables al medio ambiente. Ser resarcidas por el Estado cuyas personas funcionarias o agentes hayan sido responsables de los daños causados. 75 Aquella que se deriva de las relaciones de la víctima con el sistema jurídico penal. Se considera aún más negativa que la primaria porque es el propio sistema el que victimiza a quien se dirige a él pidiendo justicia, y porque afecta al prestigio del propio sistema. Son las llamadas “víctimas del proceso”, que son las personas ofendidas que sufren daño en sus derechos fundamentales, en su dignidad humana y en la consecución de la justicia, debido a la inoperancia del sistema penal. 76 Primarias. Son las derivadas de haber padecido un delito que, cuando va acompañado de violencia o experiencia personal con el autor, suele traer efectos que se mantienen en el tiempo que pueden ser físicos, psíquicos, económicos o de rechazo social. La víctima de un delito no sólo ha de enfrentarse con los perjuicios derivados de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido que conlleva el delito, sino que en muchos casos se producen otra serie de efectos que inciden en la gravedad material del daño o perjuicio producido. Terciarias. Aquellas que se derivan del estigma social de ser víctima de la violencia contra las mujeres, por ejemplo, la violencia doméstica y la violación donde la persona es señalada. 77 Se da cuando un estudio, análisis, investigación o interpretación jurídica se enfoca desde la perspectiva masculina únicamente, presentando la experiencia masculina como central a la experiencia humana y, por ende, como la única relevante. Consiste en ver el mundo desde lo masculino, tomando al varón de la especie como parámetro o modelo de lo humano. Dos formas extremas de androcentrismo son la misoginia y la ginopia. La primera constituye el repudio u odio a lo femenino y la segunda la imposibilidad de ver lo femenino o la invisibilización de la experiencia femenina. 132


La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder78 es un instrumento no convencional que formaliza y fomenta internacionalmente los derechos de las víctimas, convirtiéndose en estándar de medición para los Estados. Sus principios están vinculados con la Declaración Universal de los Derechos Humanos ya que protegen derechos fundamentales, como la integridad y la dignidad de las personas, sin discriminación por ninguna condición. Aporta a la definición de víctima rompiendo la tradición de la escuela clásica, ya que incluye a las víctimas del abuso de poder y reconoce que merecen protección todas las personas que sufran algún daño como resultado de la actividad criminal. Entre sus directrices está la de garantizar el acceso a la justicia y a un trato justo; el derecho a recibir asistencia material, médica, psicológica y social, y a estar informada sobre las instituciones a las que puede acudir para solicitar servicios. Asimismo, incluye el resarcimiento de derechos y la reparación para las víctimas, que comprende la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridas, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de derechos79. Las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia en Condiciones Vulnerables80 aportan una mirada sobre los sujetos concretos, profundizando la legislación antidiscriminatoria81. Se trata de principios y directrices para las personas operadoras de justicia a utilizarse cuando las personas usuarias pertenecen a algún grupo discriminado (vulnerable). Su objetivo es garantizar las condiciones de acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, que se deben concretizar en políticas públicas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a estas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial.

78 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985. Fue emitida durante el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán, Italia, en 1985. Se formalizó luego de la determinación de la relevancia del problema de la victimización, por la que ameritaba un espacio especial de atención. Es conocida como la Carta Magna de las víctimas. 79 Gonzáles A. Carrancá, Juan Luis, “La víctima del delito en la justicia penal del Distrito Federal”, en: Derechos humanos y víctimas del delito, Tomo I. Instituto de Ciencias Penales, México, 2004. 80 XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, documento presentado por el Grupo de Trabajo a la Tercera Reunión Preparatoria, Andorra, 4 al 8 de febrero de 2008. 81 La legislación antidiscriminatoria pretende erradicar las discriminaciones sufridas por los diferentes colectivos, personas y pueblos en sus vidas cotidianas. Es consecuencia del proceso expansivo del principio de no discriminación y de igualdad, que implica el reconocimiento de otros motivos de discriminación existentes, ampliando las ya aceptadas como raza y sexo a otros, tales como edad, minorías sexuales, personas con capacidades diferentes. Significa el reconocimiento de la igualdad a estas personas y la necesidad de que el Estado proteja sus derechos. Introduce nuevos valores éticos encaminados a la erradicación de las discriminaciones en nuestras sociedades, impulsando las transformaciones necesarias y favoreciendo la construcción de una cultura de paz. 133


Podríamos decir que es una manera de que se aplique el mainstreaming de género, según lo menciona la Plataforma de Pekín82, que requiere a los gobiernos y otros actores “promocionar una política activa y visible del mainstreaming de género, en todas las políticas y programas, para que antes de que se tomen las decisiones, se realice un análisis de los efectos producidos en mujeres y hombres, respectivamente”. El mainstreaming de género es la organización (la reorganización), la mejora, el desarrollo y la evaluación de los procesos políticos, de manera que una perspectiva de igualdad de género se incorpore en todas las políticas, en todos los niveles y en todas las etapas, por parte de las personas actoras normalmente involucradas en la adopción de medidas. En realidad, se trata de un enfoque transformador con cuerpo teórico propio, que apunta a analizar los impactos diferentes del sistema de género en varones y mujeres, a tener en cuenta las especificidades de las personas como seres integrales y a implementar medidas para corregir las desigualdades83. Las Reglas establecen que la discriminación que sufren las mujeres supone un obstáculo contra el acceso a la justicia que se ve agravado por alguna causa de vulnerabilidad. Define lo que se entiende por discriminación y violencia asumiendo los estándares de las convenciones CEDAW y Belém do Pará. Enfatiza en la necesidad de la eliminación de la discriminación y en la especial atención a los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos judiciales y a su tramitación ágil y oportuna, para garantizar la igualdad efectiva de condiciones. Se pretende asegurar dos garantías básicas: el acceso a la justicia y a la tutela efectiva; se considera el acceso a la justicia como un derecho humano en sí mismo e instrumental, como medio para garantizar cualquier otro derecho. Los derechos de las víctimas a un acceso a la justicia sin discriminación alguna se encuentran contemplados en el Art. 7 de la Convención Belém do Pará inciso c, d, e, f y g, que hace referencia directa a una serie de derechos instrumentales al establecer la obligación del Estado a: [...] procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan entre otros, medidas de protección, un juicio

82 Declaración de Pekín y Plataforma de Acción, IV Conferencia Mundial de la Mujer: Acción para la igualdad, el desarrollo y la paz, setiembre de 1995. 83 Lombardo, Emanuela, “El mainstreaming de género en la Unión Europea”, en: Aequalitas. Revista Jurídica de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, vol. 10-15, mayo-diciembre de 2003. 134


oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; y establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces. Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas [...] para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, adoptando las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva la Convención. En esta misma línea, el Art. 8 inciso g hace referencia a garantizar el acceso de las mujeres que han sido objeto de violencia a programas eficaces de rehabilitación que les permitan participar en la vida pública, privada y social, entre otras medidas. La Convención CEDAW establece como requisito para el logro de la igualdad sustantiva el cumplimiento del Art. 8, incisos c, d, f y g al acceso a la justicia por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas; la protección contra todo acto de discriminación; la obligación de que las autoridades se abstengan de incurrir en actos o prácticas discriminatorias; la adopción de todas las medidas que permitan modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación, haciendo espacial énfasis en las leyes penales nacionales. De los artículos de ambas convenciones se desprende la profunda preocupación por el tema del acceso a la justicia y su constante resignificación y expansión. Uno de estos hitos en el desarrollo de los derechos de las víctimas de violencia contra la mujer lo encontramos en la Corte Penal Internacional (CPI) y su Estatuto84. El Estatuto de Roma define específicamente la violación y otros actos de violencia contra la mujer como actos que constituyen crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Con esto se da un giro al tratamiento tradicional que se le venía dando a los derechos de las víctimas de violencia sexual, específicamente a la violación, y se pasa a considerarlos como actos violatorias de los derechos fundamentales de las mujeres. En este nuevo abordaje, conceptualización e, inclusive, procedimientos que establece la Corte85, se evidencia el análisis de estas situaciones violatorias como formas de violencia y discriminación.

84 El Estatuto de Roma, adoptado el 17 de julio de 1998, consta de trece partes y 128 artículos, en que se determina la competencia de la Corte, su estructura y sus funciones. Entró en vigor el 1 de julio de 2002, luego de haber sido ratificado por 60 Estados. 85 El apartado g) del párrafo 1 del artículo 7, establece que se entenderá por crímenes de lesa humanidad la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada y otros abusos sexuales de gravedad comparable cuando concurran los elementos constituyentes del delito. 135


El Estatuto de Roma86 marca una ruptura en esta concepción clásica del bien jurídico protegido en el ámbito del Derecho Penal Internacional, al tipificar los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, y dentro de estos a la violación sexual, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada. Además establece normas específicas para la protección de víctimas y testigos, especialmente a víctimas de violencia sexual. Estos dos elementos tienen como efecto la protección de las víctimas de este tipo de delitos y por supuesto, sus derechos a la integridad personal y la libertad sexual87. Esto ha sido posible después de un largo proceso en que las mujeres –en diferentes momentos y asumiendo formas organizativas diversas tales como las “mujeres de solaz” y actualmente el Caucus por una justicia de género88– han logrado influenciar en la redefinición de las leyes relativas a la violación desde una mirada feminista, para cuestionar y eliminar los requisitos de fuerza física y penetración sexual de la vagina como una forma de constituirse la violación, así como el supuesto consentimiento de la víctima, que se alejaban de las experiencias y los cuerpos de las mujeres al estar definidos por parámetros androcéntricos plasmados en la letra de la ley89.

86 Arroyo Vargas, Roxana, “Violencia estructural de género: una categoría necesaria de análisis para los derechos humanos de las mujeres”, en: Revista Pensamiento Jurídico Feminista. De construir el derecho, repensar el mundo, No. 1, Año 1. San José, Costa Rica, marzo de 2004. 87 En el inciso xxii) del apartado b) del párrafo 2 del artículo 8, se afirma lo mismo en relación con los crímenes de guerra durante conflictos internacionales. En el inciso vi) del apartado e) del párrafo 2) del artículo 8, se afirma lo mismo en relación a los crímenes de guerra durante conflictos internos. Además, en el apartado c) del párrafo 2 del artículo 7, se reconoce que el crimen de esclavitud sexual incluye el tráfico de mujeres y niños/as. En el apartado h) del párrafo 1 del artículo 7, se señala que el género es un motivo independiente de persecución cuando tiene que ver con crímenes de lesa humanidad. La definición de la tortura en el apartado e) del párrafo 2 del artículo 7, es lo suficientemente amplia para incluir los actos particulares. 88 La Morada, taller La Corte Penal Internacional y la justicia de género: Un desafío para la acción, 2003. “Es una red de más de 300 organizaciones de mujeres de todo el mundo, la que contribuyó decisivamente a la inclusión de las preocupaciones, que desde las distintas realidades que vivían las mujeres, habían surgido [...] desempeñaron un rol técnico político. Técnico en el sentido de aportar a las negociaciones entre los Estados con propuestas jurídicas concretas en torno a los distintos temas que aborda el Estatuto, y político en el sentido de cautelar y denunciar los intentos por abortar o comprometer los principios de la justicia internacional de género”. 89 En este largo proceso de reconceptualización, el desarrollo de la jurisprudencia internacional ha jugado un papel importante. Si miramos por ejemplo el tratamiento que se le dio al caso de las mujeres de solaz por los dos tribunales militares internacionales posteriores a la II Guerra Mundial –impunidad–, en contraste con el avance evidente en los casos ante los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda – Caso Foca (FWS75), Caso Furundzjia (ex Yugoslavia) y Caso de JJ, testigo en el famoso juicio de Akeyesu ante el Tribunal Penal Internacional para Rwanda. Estos fueron casos de importancia histórica en los que se prestó la debida atención a la violencia contra la mujer en tiempos de guerra y se enjuicio a 136


Algunos de los derechos que se encuentran en el Estatuto de Roma se refieren a que las víctimas pueden participar en todas las etapas del juicio, reconociéndose su derecho a emitir opiniones y a reclamar reparación. Diferentes instancias de la CPI –incluida la Unidad de Víctimas y Testigos– deben tomar medidas amplias para proteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y testigos. El Estatuto dispone que en los procesos de investigación el fiscal tiene que tomar en cuenta los intereses y circunstancias personales de las víctimas y testigos, entre otros, el género, edad y origen étnico, y la naturaleza de los crímenes, en particular los relacionados con violencia sexual por razones de género y violencia contra las y los niños. Con relación a las pruebas en los crímenes de violencia sexual, no se requiere la corroboración del testimonio de la víctima y se prohibe la entrega de evidencia o pruebas sobre la conducta sexual anterior o posterior de la víctima. La Corte establece principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes. La reparación se hace posible cuando se conjugan esfuerzos para esclarecer la verdad y habilitar la justicia con la intención de reparar el daño causado por el crimen. Las reparaciones deben ser integrales, es decir, suficientes, efectivas, rápidas y proporcionales.

b. La importancia de la prueba en los derechos de las víctimas, en el caso de la violencia sexual Por ser esenciales, es central hacer una especial referencia a las pruebas. A la recolección de estas últimas para el acceso a la justicia de las mujeres se refieren los informes de las relatoras en ambos sistemas (Interamericano y Universal). Según la información actualizada, los delitos de violencia sexual son perpetrados en su mayoría por personas conocidas y cercanas a las víctimas (familiares, parejas, exparejas, amigos, vecinos o novios) o por desconocidos, y son cometidos generalmente por hombres90. No se trata de impulsos incontrolables sino de ataques planeados; generalmente son cometidos sin la presencia de testigos. Es normal que el agente realice el ataque en lugares

los perpetradores. Sus testimonios se van incorporando a la memoria internacional pública y los hechos expuestos están sirviendo de base para una importante evolución del Derecho Internacional. En el Caso Foca el Tribunal halló a los perpetradores culpables de crímenes de lesa humanidad por violación, tortura, ultraje a la dignidad personal y esclavitud (Comisión de Derechos Humanos, Integración de los derechos humanos de la mujer y la perspectiva de género...). 90 La socialización de género contribuye a que esto sea así porque instaura en los hombres la creencia y la certeza del derecho sobre el cuerpo y la vida de las mujeres. 137


donde la víctima no puede solicitar ayuda, tanto en lugares públicos (calles, lugares de trabajo) como en lugares privados (casas de habitación). Es por esta razón que exigir prueba directa en todos los casos sería declararlos impunes en la práctica. En el caso de que exista únicamente prueba indiciaria, quienes juzgan pueden condenar si la prueba ofrece certeza de que los hechos ocurrieron, a pesar de no contar con prueba directa. Estos delitos son expresiones de abuso de poder donde la sexualidad es utilizada para someter, controlar y utilizar a la víctima, y se configuran en flagrantes violaciones a los derechos humanos de las mujeres –de ahí que sea correcto denominarlos delitos de violencia sexual o agresión sexual, superando el concepto de delito sexual que omite en su denominación hacer visible el componente de violencia, que es consustancial. Conforme se ha dimensionado la violencia sexual como un problema de violación de derechos humanos, y no como un delito de naturaleza “sexual”, amerita una especial consideración. La reconstrucción de los hechos en la declaración de una víctima de violencia sexual tiene características propias de quien enfrenta efectos postraumáticos de crímenes, que no pueden ser igualados a las consecuencias que generan otros delitos. Este principio se rige centralmente por la garantía constitucional de igualdad material, que en materia penal y procesal penal se traduce en darle un trato diferenciado a quien se coloca en una situación desigual o de desventaja social. Realiza a su vez el principio de justicia pronta y cumplida. El informe sobre acceso de la justicia91 es claro en que las deficiencias en las investigaciones –como la no realización de pruebas claves para lograr la identificación de los responsables o la gestión de las investigaciones por parte de las autoridades que no son competentes e imparciales– obstaculizan los procesos de juzgamiento. La CIDH identificó la ausencia de pruebas físicas, científicas y psicológicas para establecer los hechos, lo que ha significado el estancamiento por falta de prueba. En los casos de violación existe una relación directa entre la prueba y las garantías judiciales, según lo establece el Caso González y otras (Campo algodonero)92, que muestra la relación de los artículos 8 y 25 de la CADH con los artículos 1.1 de la misma y el artículo 7 de la Convención Belém do Pará. Esta relación determina la obligación general

91 OEA/ Ser.L/V/II.Doc 63 9 diecimbre 2011. Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas 92 Corte IDH, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 16 de noviembre de 2009, Serie C No. 205. 138


de garantía de los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal, de donde se deriva la obligación de investigar los casos de violaciones de esos derechos. Asimismo, se debe observar lo dispuesto en el artículo 7, incisos b y c, de la Convención Belém do Pará, que obliga a actuar con la debida diligencia y a adoptar la normativa para investigar la violencia contra la mujer.

A manera de Conclusión El Derecho Constitucional y las Salas y Cortes encargadas de interpretarlo juegan un papel fundamental en la democratización de las sociedades, ya que estas directamente interpretan los alcances del principio de igualdad y no discriminación. La igualdad sustantiva que plantea la CEDAW nos plantea la necesaria comprensión del reconocimiento de las diferencias como fiel reflejo de la diversidad de los sujetos y rompe así el paradigma tradicional de la homologación de lo humano al varón. La consecuencia de esto en el panorama del derecho implica serios cuestionamientos a la forma tradicional de la interpretación jurídica desarrollada por la administración de justicia, que históricamente está marcada por un desarrollo interpretativo de las normas que descansa sobre una mirada androcéntrica de las realidades que invisibiliza de las necesidades de las mujeres y obstaculiza su adecuada protección. Para los estudiosas/os del derecho es indudable que la Convención sobre la Eliminación sobre todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) se constituye en un hito y representa un avance en la reconceptualización de la igualdad, al introducir el concepto de la igualdad sustantiva que rompe los esquemas más restrictivos que se ven reflejadas aún en la jurisprudencia existente y fundamenta la aplicación del trato diferente para lograr la igualdad en el acceso a la justicia, fortaleciendo los derechos de las víctimas. La CEDAW ha adquirido tal relevancia en el escenario actual que es conocida como la Carta Magna de los Derechos de las Mujeres.

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Reparación de las víctimas, un derecho constitucional 93

Dra. Silvia Santos Moncada Magistrada de la Sala Constitucional de Honduras

No podemos soslayar la evolución histórica que ha tenido el estudio de la víctima, tanto es así que la motivación de su estudio ha influido en reformas judiciales relativas a la revisión de los derechos y garantías de la víctima de delito dentro del proceso penal, en ese orden de ideas resulta indispensable presentar una apretada síntesis del panorama criminológico, como el escenario del que surge la victimología, hasta la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre la “Declaración de los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder” que hoy incide sobre el derecho penal y procesal penal, a éste último porque es el escenario en el que se debate, principalmente, la reparación e indemnización de los daños y perjuicios derivados del delito y su reclamo en juicio. Siendo el concepto de víctima tan antiguo como el origen mismo de la sociedad, el mismo se puede estudiar en todas las civilizaciones y en todos los tiempos, no obstante, es hasta tiempos recientes que ha adquirido notable interés en el estudio de la criminología, y en particular bajo las indagaciones de la victimología.

93 Ponencia presentada en el III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica. Ciudad de Guatemala, 16 de abril 2015. 141


De la criminología a la victimología Es a partir de mediados del siglo XX, que se han lanzado severas críticas a la criminología, en el sentido de que la misma, a pesar de todo el desarrollo que ha alcanzado, no ha sido capaz de contribuir a la conquista de una justicia integral, porque ha centrado su preocupación en el estudio y análisis de la personalidad del delincuente y de su medio ambiente, explicando la etiología delictuosa, pero, por el contrario, ha descuidado su atención en relación a la víctima del delito. El camino evolutivo de la victimología ha está marcado por diferentes encuentros internacionales sobre victimología celebrados en diversas partes del planeta, culminando con el “Convenio Europeo de 1983 Sobre Indemnización de las Víctimas de Delitos Violentos”; y por la Resolución 40/34 que contiene la “Declaración Sobre Principios Fundamentales de Justicia Para las Víctimas de Delito y del Abuso de Poder” dictada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Las Naciones Unidas en la referida resolución afirma la necesidad de que se adopten medidas nacionales e internacionales con la finalidad de garantizar el reconocimiento y el respeto universal y efectivos de los derechos de las víctimas de delitos y de abuso de poder. De la misma manera destacó la necesidad de promover el progreso de todos los Estados en sus esfuerzos con tal fin, sin perjuicio de los derechos de los sospechosos o delincuentes. En consecuencia aprobó la declaración sobre los principios fundamentales de justicia, en atención a dos aspectos: 1. Relativos a las víctimas de delitos y, 2. Relativo a las víctimas del abuso de poder.

Los principios generales de la victimología La Resolución 40/34 de las Naciones Unidas enuncia un conjunto de principios rectores de la victimología, tomando en consideración la garantía que debe regir el ordenamiento jurídico de los Estados partes sobre el acceso a la justicia y el trato justo, en relación a los mecanismos procesales para el resarcimiento de los daños, la indemnización y la asistencia a las víctimas, en dicha Resolución 40/34 de las Naciones Unidas enuncia entre varios como uno de sus Principios el de reparación según el texto de la Declaración, los Estados miembros deben promover la incorporación de procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. 142


Si como en efecto el Estado tiene proscrita la venganza privada y a elevado a delito hacerse justicia por su propia mano, el ciudadano que es lesionado en sus derechos subjetivos debe tener el derecho a que el Estado, mediante el proceso legal instituido, le repare el derecho lesionado y le restituya los bienes legalmente adquiridos. Para tal fin, es indispensable que la ley cumpla con los propósitos de ser el medio idóneo y eficaz para que se cumpla con una justicia estatal, que oficiosamente procure el bien común, que se realice de manera expedita, justa y gratuita, pues de esta manera se está cumpliendo con uno de los fines para lo que el estado fue creado.

Principios reguladores del resarcimiento A) Principio de resarcimiento equitativo Los responsables del delito o los terceros responsables de su conducta deben resarcir equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus familiares o las personas a su cargo. El resarcimiento comprenderá la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimación, la prestación de servicios y la rehabilitación de derechos.

B) Principio de sentencia posible Sostiene la declaración que los gobiernos revisarán sus prácticas, reglamentaciones y leyes de modo que se considere el resarcimiento como una sentencia posible de los casos penales, además de otras sanciones penales.

C) Principio de resarcimiento integral En los casos en que se causen daños considerables al medio ambiente, el resarcimiento que se exija comprenderá, en la medida de lo posible, la rehabilitación del medio ambiente, la reconstrucción de la infraestructura, la reposición de las instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicación cuando esos daños causen el desplazamiento de una comunidad.

D) Principio de resarcimiento estatal Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título oficial o cuasi oficial hayan violado la legislación penal nacional, las víctimas serán resarcidas por el Estado. 143


Principios reguladores de la indemnización A) Principio de subsidiaridad Hay casos en los que la víctima no es indemnizada por el actor del hecho criminoso, aún mediando condena, lo cual sucede cuando la situación social y económica del actor no alcanza a resarcir los daños o porque el daño no alcanza una individualización por tratarse de delitos colectivos. El Estado, entonces, debe responder para el mejoramiento de la situación de la víctima del delito o del abuso de poder, lo que alcanza respuestas por la vía del subsidio estatal. No obstante, la Declaración de las Naciones Unidas prefirió hablar de “indemnización financiera”, lo que en la práctica presenta serios inconvenientes. Pero si bien la Declaración dice que cuando no sea suficiente la indemnización procedente del delincuente, los Estados procurarán indemnizar financieramente a las víctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud física o mental como consecuencia de delitos graves; y a la familia, en particular a las personas a cargo de las víctimas que hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitados como consecuencia de la victimización.

B) Principio de la nacionalidad Es el Estado de nacionalidad de la víctima del delito o del abuso de poder el que debe, en primer lugar, procurar la indemnización subsidiaria o financiera. Sin embargo, dice la Declaración de la ONU que se fomentará el establecimiento, el reforzamiento y la ampliación de fondos nacionales para indemnizar a las víctimas. Cuando proceda, también podrán establecerse otros fondos con ese propósito, incluidos los casos en los que el Estado de nacionalidad de las víctimas no esté en condiciones de indemnizar por el daño sufrido.

Principio regulador de la asistencia A) Principio de asistencia integral El Estado debe instar e incentivar a la asistencia integral de la víctima de delito y del abuso de poder, lo cual significa que tanto las autoridades nacionales como los particulares en condiciones de prestar asistencia a la víctima la proporcionen en interés de asistencia social. 144


En este sentido la Declaración de la ONU dice que las víctimas deben recibir la asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria por conducto de los medios gubernamentales o voluntarios, comunitarios y autóctonos, y que para tal efecto, se informará a las víctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y demás asistencia pertinente, y se facilitará su acceso a ellos.

B) Principio de solidaridad Son distintos los principios que rigen para la indemnización de perjuicios a los que rigen para la asistencia de la víctima, porque mientras la indemnización se refiere a la reparación del daño, la asistencia se refiere a la prestación de auxilio o ayuda para enfrentar la crisis. La indemnización se convierte en una obligación del actor del delito o del abuso de poder, mientras que la asistencia a la víctima, al amparo del principio de solidaridad humana, cual es un principio cristiano, es un deber cívico de todo hombre o mujer que pueda asistir al necesitado. Para este efecto, expone la Declaración de la ONU que se proporcionará al personal de policía, de justicia, de servicios sociales y demás personal interesado en capacitación que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas.

Principio general contra el abuso de poder Principio protector contra el abuso de poder Sugiere la Resolución de la ONU que los Estados considerarán la posibilidad de incorporar a la legislación nacional normas que proscriban los abusos de poder, incluidos el poder político y el económico. Deberán proporcionar también recursos a las víctimas de esos abusos, incluido el resarcimiento y la compensación.

Del delito a la acción civil para la restitución de la cosa y la indemnización de los daños y perjuicios Todas las codificaciones procesales penales modernas recogen la fórmula de que de todo delito nace la acción penal pública, como consecuencia connatural al hecho punible, para la investigación y represión de la delincuencia en el Estado moderno, pero que también nace la acción civil para la restitución de la cosa y la indemnización de los daños y perjuicios derivados del delito. 145


De ello deviene que el proceso penal tiene un objeto principal, constituido en la prueba y el estudio del hecho punible, y en la prueba de la vinculación del sujeto imputado y el estudio de su personalidad, que tiene como fin la resolución del conflicto; y un objeto accesorio cual es que la declaración de la responsabilidad penal trae consigo la restitución de la cosa y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con el delito. En este sentido nos declaramos seguidores de la doctrina italiana, para la cual la pretensión de indemnización de los daños y perjuicios derivados del delito es objeto accesorio del proceso penal; mientras que la acción penal es su objeto principal. Cualquier fórmula de indemnización de daños y perjuicios derivados del delito que se instituya debe tener el reconocimiento jurisdiccional, aún bajo concepciones privatistas, como la mediación, el arbitraje y la conciliación penal, pues de lo contrario se está negando el poder de soberanía del estado que descansa en la facultad constitucional y legal de declarar el derecho aplicable en los casos concretos, cual es el fin general inmediato del proceso penal. Lo que viene a ser, además, la forma más eficaz de garantizar la imparcialidad en el proceso penal y la manera natural de decidir los conflictos entre los particulares y entre estos y el Estado.

La concepción del Código Procesal Penal de Honduras El Código Procesal Penal de la República de Honduras en el Título II, que trata las acciones penales y civiles, en el Capítulo VII, De la Acción civil, establece en el artículo 49, a propósito del ejercicio, que “La acción para deducir la responsabilidad civil proveniente de un hecho punible, solo podrá ser ejercitada por el perjudicado o sus herederos. La acción se ejercitará contra los partícipes en la comisión del delito, contra sus herederos y, en su caso, contra los terceros que resulten civilmente responsables”. También prevé la acción civil por daño social. A este propósito el artículo 50 establece que “La acción civil será ejercitada por la Procuraduría General de la República, cuando se trate de hechos punibles que hayan dañado el Estado”. En los casos de las víctimas carentes de recursos, el artículo 51, establece que “La Procuraduría General de la República podrá ejercitar la acción civil en representación de las personas que, por razones económicas no estén en condiciones de demandar, así como, cuando la víctima carezca de mandatario o representante legal”. Para el proceso penal hondureño, establece la no afectabilidad de la acción civil. En este sentido, el artículo 52 establece que” La extinción de la acción penal no afectará la acción civil”. 146


El concepto de víctima El concepto de víctima puede ser abordado desde varios puntos de vista, así tenemos que desde un concepto amplio, la víctima del delito no siempre se limita a la persona individual natural que ha sufrido un daño o lesión personal física o patrimonial sino también a las personas jurídicas y sociales que de modo directo o indirecto sufren los efectos de la acción delictuosa o sus consecuencias: daño personal físico, incluido el daño psicológico, y patrimonial. Tomando como base a esta concepción amplia, es que el VII Congreso para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán, Italia, en 1985, conceptualizó que víctima es cualquier persona privada de los derechos siguientes: derecho a la seguridad personal; derecho a no ser objeto de lesión intencional (daños físicos o morales) o de muerte premeditada; derecho a la libertad de elección o autonomía en las relaciones personales; derecho a la oportunidad económica, de acceso a medios de vida adecuados y dignos; derecho a la propiedad privada (destrucción, privación o disminución de bienes materiales) y derecho a la libertad política o de igualdad de participación en la vida comunitaria y nacional.

La víctima desde una concepción procesal En el proceso penal tenemos tres fundamentos esenciales: acción, jurisdicción y defensa. La acción: se concibe como el derecho que la Constitución y las leyes le reconocen al sujeto pasivo del delito para el ejercicio de la acción penal, este es la víctima del delito, condición que puede recaer en la persona directamente ofendida por la conducta criminosa, en aquellos delitos de carácter privado, a cuya instancia se inicia el proceso penal, o en aquellos casos en que se tiene como víctima a una colectividad o a la sociedad en aquellos delitos de carácter público, perseguible de oficio por parte del Ministerio Público, al cual la Constitución y la ley, con base en el principio de delegación, le han asignado la representación legal de la sociedad, para la persecución de los delitos y la defensa de los intereses del Estado. La jurisdicción: es la organización de carácter público que el Estado, mediante el ordenamiento jurídico, y con fundamento en el mismo principio de delegación, le ha delegado la facultad de administrar justicia, para resolver los conflictos de intereses entre el Estado y los particulares y entre los particulares entre sí. La defensa: es el derecho inalienable que el Estado, mediante el mismo ordenamiento jurídico, le reconoce a los particulares sometidos a proceso penal para los efectos de que la investigación penal y el juicio previo de responsabilidad penal se cumpla en pleno goce de 147


las garantías instituidas para su defensa, porque en ello descansa el respeto a la dignidad y libertad de los ciudadanos.

Las garantías de la víctima en el proceso penal Se trata de los derechos que le asisten a la víctima del delito, ya para invocar al Estado, como administrador de justicia, la protección y tutela del derecho subjetivo público vulnerado por el hecho criminoso, o ya los derechos que le asisten en su calidad de parte procesal o los derechos que por su sola condición de víctima del delito le reconoce la ley procesal penal aún cuando no haya instituido querella particular. Los tratados y convenios internacionales y las modernas concepciones de la victimología ha venido elaborando los principio rectores, el reconocimiento de esos principio y su elevación a rango de derecho positivo, es decir su inclusión en normas formales, hacen un proceso penal de garantías para la víctima del delito en sede del proceso penal. Muchas de estas previsiones de tratamiento a la víctima siempre han estado reconocidas por documentos internacionales como la Declaración Universal de los derechos Humanos (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José. Adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre derechos Humanos), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (aprobado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Adoptado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966). Modernamente la Declaración 40\34 de la ONU sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder (Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985).

La reparación a las víctimas como una necesidad de paz social Sumamente complejo resulta hablar de reparación, ya que ello implica entrar de lleno a una de las materias más complicadas del Derecho Penal, en tanto, resulta en la sistematización de normas y principios que buscan la restauración de la paz social, quebrantada 148


por el delito. Por otra parte, frente a los medios de comunicación que diariamente, casi con exceso, muestran la crónica roja con grandes titulares, es que la sociedad ha comenzado a reaccionar de una manera diversa frente al delito, mostrando una nueva forma de entender su punibilidad y repararlo. Dogmáticamente el concepto de reparación como una necesidad de paz social, resulta dificultoso ya que esta quiebra uno de los elementos más característicos del Derecho Penal estatal, es decir, la reacción punitiva como única y excluyente solución, sobre tal cuestión se ha señalado que la introducción explícita de la reparación en el ámbito penal, ya desde una perspectiva abstracta, pero sobre todo en la forma en que ello se manifiesta en la normativa procesal penal, importa un quebrantamiento sustantivo de los criterios que permitieron el surgimiento del Derecho Penal liberal en el contexto de la ilustración, quebrantamiento cuya consecuencia fundamental consiste en la negación del carácter público del conflicto que el delito supone y, por ende, en el desconocimiento de la justificación material estándar para la intervención punitiva del Estado. El sistema penal neutraliza a la víctima para cumplir sus fines, negándole la venganza privada. Se prescinde de la víctima concreta, de la víctima actual, para resguardar a la víctima potencial. El jurista argentino Julio B. Maier, ve a la reparación y a esta nueva orientación por conocer a la víctima y su reparación como una manifestación del sistema democrático, propio del Estado de Derecho. La reparación manifiesta el conflicto entre los intereses estatales en la persecución penal y los intereses de la víctima. Al respecto, menester es señalar que debe tener presente que no todas las víctimas tienen los mismos sentimientos, reacciones y necesidades, y que la justicia penal no considera a las personas en su singularidad. Hablar de reparación implica hablar, por ende, de verdad, de dignificación, de asistencia, de derechos humanos, y por cierto, de dolor y sufrimiento. No es hablar de dinero, como muchas veces erróneamente se entiende, ni tampoco de una mera indemnización.

La reparación penal Entendemos la misma como la solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima, como la devolución de la cosa hurtada, una disculpa pública o privada, la reparación monetaria, trabajo gratuito, etcétera. En un concepto más dogmático, Maier ve a la reparación como el deshacer la obra antijurídica llevada a cabo, colocando al mundo en la posición que tenía antes de 149


comenzar el delito o en la posición a la que debía arribar, conforme a las previsiones del legislador, al mandar la realización obligatoria de una acción o al prohibir la realización de otra. Para este autor la reparación, puede ser ideal si se restituye al status quo ante, es decir, reparación in natura, la cual es muchas veces imposible (por ejemplo, la vida no se puede reponer). Por ello, en numerosas ocasiones, solo se trata de sustitutos de la reparación, de los cuales el más conocido es la compensación por resarcimiento económico del daño (indemnización). El modelo de justicia reparatoria se caracteriza por construir la ilicitud penal como la producción de un daño, es decir, como la afectación de los bienes e intereses de una persona determinada. La persecución permanece en manos del individuo que ha soportado el daño y el Estado no interviene coactivamente en el conflicto –que permanece definido como conflicto interindividual– y, cuando lo hace, es porque alguien –quien puede ser definido como víctima– que ha sufrido una afectación en sus intereses lo solicita expresamente. La consecuencia principal para el autor del hecho en este modelo consiste, en general, en la posibilidad de poder recurrir a algún mecanismo de composición entre él y la víctima que, genéricamente, permite el restablecimiento, fáctico o simbólico, de la situación a su estado. Los diversos modelos reparatorios deberán ser capaces de retrotraer a la víctima, en algún sentido, al estado en que se encontraba antes de la comisión del delito. Es una meta eminentemente racional y, no se deberá oponer a los fines de política criminal que el Estado persiga a través de la imposición de las diversas penas que el catálogo punitivo presenta, es decir, debe haber una clara concordancia entre los fines que persigue esta política criminal y los resultados –reparatorios que ella produce.

La reparación como una pena del Estado La reparación, como una pena autónoma que el Estado impone a los individuos, es un compensación fijada para que la víctima se retrotraiga al momento ex ante de la comisión del delito. Su base estará determinada por una forma privativa de ver la pena, una estructura muy auto compositiva de entender el delito, ya que lo importante será la satisfacción de la víctima, de que esta vuelva a la situación anterior. El problema de esta vía, estará determinado por lo que sucede con la creación de las normas penales, es decir, el plus de injusto que determinó la redacción del tipo, sigue presente, y peor aún, sin sanción.

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La reparación como un incentivo Esto es lo que sucede en la mayoría de los sistemas penales del mundo. La reparación es una forma de que la pena impuesta finalmente al condenado –sea pena privativa de libertad propiamente tal o medida de seguridad– se vea atenuada, aminorada producto de que el ofensor realice actos de reparación a su víctima. Así, el juez sopesará este hecho y lo tomará en consideración para aplicar una rebaja al quantum de la pena. Eugenio Zaffaroni expresa esta idea al señalar: “Es sabido que el conflicto no se agota en el momento de la realización de la acción típica ni en el de la producción del resultado, sino que continúa su dinámica envuelto en la interacción humana. La magnitud del conflicto continúa evolucionando y, por ende, es absurdo que el juez no tome en cuenta esta realidad en el momento de cuantificar la pena para no caer en escándalos, tales como que la pena sea productora de un nuevo conflicto o se erija en un obstáculo para su completa o parcial solución”. Si bien el modelo punitivo por regla no tiene capacidad para resolver los conflictos, la racionalidad mínima exige que, al menos, trate de no convertirse en un obstáculo para la solución de este. De allí que cuando la víctima haya sido involucrada en procesos composicionales, la dinámica del conflicto según los resultados de éstos deba ser considerada por los jueces. Cabe entender por procesos composicionales a los diversos medios por los que el agente puede brindar considerables satisfacciones al sujeto pasivo. Estas posibilidades son de carácter restitutivo y reparador, entendiendo en este último sentido no sólo la reparación pecuniaria, sino también la satisfacción moral, las excusa, las explicaciones, la recomposición de vínculos, etc. En cualquier caso en que la composición haya operado y la pena sea un inconveniente u obstáculo con capacidad de perjudicar a la víctima, el juez debe tomar en cuenta esta circunstancia para la cuantificación. De allí que sea necesario considerar la conducta valiosa del agente, no solo anterior al hecho, sino, fundamentalmente, la posterior a éste. Como atenuante, y para lograr los efectos político-criminales que la reparación busca, ésta debería tener, a lo menos, los siguientes parámetros básicos: a) La reparación debe asumir la forma de un esfuerzo serio, realizado por el autor, con la finalidad de enmendar, en alguna medida, el daño producido a la víctima por el delito. b) La reparación debe ser personal, es decir, el autor del delito es quien debe personalmente reparar el daño.

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La reparación como atenuante bajo el Código Penal Hondureño En Honduras, este modelo está consagrado positivamente. El artículo 26 numeral 7º del Código Penal establece: “Art. 26. Son circunstancias atenuantes: “7) Haber procurado el culpable con medios eficaces, reparar el mal causado o impedir sus perniciosas consecuencias”. Las razones de esta atenuante en nuestro derecho se basan en consideraciones de política criminal, tendientes a evitar que el daño causado por el delito se expanda o a repararlo si ello ya no es posible.

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Declaración del III Encuentro de Magistradas Constitucionales de Iberoamérica:

Derecho Constitucional en el Derecho Penal Idioma Español Idioma Maya-K’iché

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Idioma Español


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Idioma Maya-K’iché






 

        



    

       

    NIM Qâ€&#x;ATBâ€&#x;AL TZIJ RECH UTAQANIK JALOJOJ UQâ€&#x;ABâ€&#x; AMAQâ€&#x; YAâ€&#x;TALIL KECH UTAQANIK AMAQâ€&#x; RACHIâ€&#x;L RI YAâ€&#x;TAL CHE RI TOJOW MAKAJ.

TAQANIK RECH PAXIL KAYALA’ UJ IXOQIBâ€&#x;: uj wokaj kech ri NIM Bâ€&#x;ANBâ€&#x;AL Qâ€&#x;ATOW TZIJ, RAJAW Qâ€&#x;ATAL TZIJ RECH UTAQANIK JALOJOJ TAQ AMAQâ€&#x;. Xqamulij qibâ€&#x; pa Paxil Kayalaâ€&#x;, pa taq ri qâ€&#x;ij, kajlajuj, jolajuj xuqujeâ€&#x; waqlajuj rech ri ukaj ikâ€&#x; pa we junabâ€&#x; joqâ€&#x;o jolajuj. (14, 15 y 16 de abril de 2015) pa we urox riqow ibâ€&#x; pa uwiâ€&#x; Nim Qâ€&#x;atbâ€&#x;al Tzij rech junamil wachil, xa rech knikâ€&#x;oxik, ktzijoxik, xuqujeâ€&#x; kchomax rij ri noâ€&#x;jibâ€&#x;al pa uwiâ€&#x;: Ri yaâ€&#x;talik che ri tojow makaj chi kech ri ixoqibâ€&#x; xuqujeâ€&#x; ri tinamit man kekowin taj kkitoâ€&#x; kibâ€&#x;, xuqujeâ€&#x; ri man kyaâ€&#x; ta kiqâ€&#x;ij. Kqachomaj chi rajawaxik ri utobâ€&#x;anik ri qâ€&#x;atow tzij, are waâ€&#x; ri nabâ€&#x;e tobâ€&#x;anik che ri yaâ€&#x;tal che ri winaq, ri upajibâ€&#x;alil ri yaâ€&#x;tal che kriqitaj chi   169






 

        



upam ri jalojoj taq taqanik rech châ€&#x;aqap jaâ€&#x;, pacha neâ€&#x; ucholajil rulewal tinamit wene pa ronojel uwach ulew. Waral kyaâ€&#x; uqâ€&#x;ij ri jalojoj taq taqanik rech châ€&#x;aqap jaâ€&#x; pa uwiâ€&#x; ri yataâ€&#x;l che ri winaq, jawi kuqâ€&#x;at wi ri kitoâ€&#x;ik ri winaq ri man kâ€&#x;ot kcha chi kech, ri man yaâ€&#x;om ta kiqâ€&#x;ij, e tasom panoq xuqujeâ€&#x; laj keâ€&#x;il wi. Pacha ri ixoqibâ€&#x;, ri mayibâ€&#x; taq winaq, ri akâ€&#x;alabâ€&#x; xuqujeâ€&#x; ri kiriqom kâ€&#x;axkâ€&#x;olil. Yaâ€&#x;om kiqâ€&#x;ij chi upam taq we taqanik riâ€&#x;: a) Nim taqanik rech yaâ€&#x;talil chi kech winaqibâ€&#x; (1948); b) Kâ€&#x;ulbâ€&#x;al tzij kech aj châ€&#x;aqap jaâ€&#x;, pa uwiâ€&#x; ri yaâ€&#x;talil kech winaqibâ€&#x; xuqujeâ€&#x; kajmanelabâ€&#x; (1996); c) Kâ€&#x;ulbâ€&#x;al tzij kech aj châ€&#x;aqap jaâ€&#x; pa uwiâ€&#x; ri yaâ€&#x;talil rech pwaqil, tinamit xuqujeâ€&#x; bâ€&#x;anikil. (1996); d) Kâ€&#x;ulbâ€&#x;al tzij kech Abâ€&#x;ya Yala rech ri yaâ€&#x;tal chi kech ri winaqibâ€&#x;. (1969). e) Qâ€&#x;ijolal kech Abâ€&#x;ya Yala pa uwiâ€&#x; ri yaâ€&#x;tal chi kech ri winaqibâ€&#x;. “Qâ€&#x;ijolal rech San Salvadorâ€?; f). Kâ€&#x;ulbâ€&#x;al tzij pa uwiâ€&#x; usachik uwach ronojel ri kâ€&#x;axlkâ€&#x;olil kkikâ€&#x;ulmaj ri ixoqibâ€&#x;. –CEDAW-. Kâ€&#x;amom uqâ€&#x;abâ€&#x;al kumal ri nim riqow ibâ€&#x; rech junamil amaqâ€&#x;, (el 18 de diciembre de 1979), jawi qâ€&#x;atom wi ri yaâ€&#x;tal che ri winaq, pa uwiâ€&#x; ri junamil, ri man kyaâ€&#x; ta uqâ€&#x;ij, waâ€&#x; jun oqxaâ€&#x;n che ri utaqanik amaqâ€&#x;, rech kelesax ri kâ€&#x;axkâ€&#x;olil chi kech ri kkikâ€&#x;ulmaj kâ€&#x;ax, ri ixoqibâ€&#x; junam bâ€&#x;a ri yaâ€&#x;tal chi kech chi kiwach ri achijabâ€&#x;, kkiyaâ€&#x; kinaâ€&#x;oj junam rukâ€&#x; jun achi pa ronojel taq wokaj pa kitinamit; g) Kâ€&#x;ulbâ€&#x;al tzij chi kiwach Abâ€&#x;ya Yala rech kqâ€&#x;atuxik, utojik il, usachik uwach ri kâ€&#x;axkâ€&#x;olil kukâ€&#x;ulmaj ri ixoq, taqanik rech Belem do ParĂĄ- (1994); h) Ukaj nim riqow ibâ€&#x; pa ronojel uwach ulew pa kiwiâ€&#x; ri ixoqibâ€&#x;: taqanik xuqujeâ€&#x; utakâ€&#x;alibâ€&#x;al ri chak rech Beijing 1995; i) Taqanik 169 rech OIT pa kiwiâ€&#x; ri ajwaral taq winaq xuqujeâ€&#x; kech kitukelal amaqâ€&#x; (1989); j) Kâ€&#x;ulbâ€&#x;al tzij kech aj châ€&#x;aqap jaâ€&#x; rech usachik uwach ronojel kâ€&#x;axkâ€&#x;olil pa uwi upetik ri winaq (1965); k) Kâ€&#x;ulbâ€&#x;al tzij pa Abâ€&#x;ya Yala rech ronojel kâ€&#x;axkâ€&#x;olil xuqujeâ€&#x; ri man kyaâ€&#x; ta   170






 

        



uqâ€&#x;ij (junio 2013); l) Taqanik rech ri yaâ€&#x;tal chi kech ri akâ€&#x;alabâ€&#x; (1969), m) Taqanik rech ri yaâ€&#x;tal che ri akâ€&#x;al: man kkâ€&#x;ayix ta kichâ€&#x;akul ri akâ€&#x;alabâ€&#x; xuqujeâ€&#x; uwachibâ€&#x;al kichâ€&#x;akul (2000) n) Taqanik pa uwiâ€&#x; ri winaq e kâ€&#x;o pa loqâ€&#x;alaj yabâ€&#x;il (2006), kuyaâ€&#x; kiqâ€&#x;ij ri jalojoj kiwach ixoqibâ€&#x; pachaâ€&#x;: ri mayabâ€&#x;, akâ€&#x;alabâ€&#x;, ri kâ€&#x;o pa loqâ€&#x;alaj yabâ€&#x;il rech man kkiriq ta kâ€&#x;axkâ€&#x;ol xuqujeâ€&#x; man keâ€&#x;etzalax taj. Pa uqâ€&#x;abâ€&#x; ri qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij kâ€&#x;o wi ri taqanik rech kilixik, uqâ€&#x;atuxik xuqujeâ€&#x; uchâ€&#x;omaxik rij ri kâ€&#x;axkâ€&#x;olil. Ch’ob’otajem, ri jalojoj taq taqanik rech Abâ€&#x;ya Yala, kiloqâ€&#x;oqâ€&#x;em ri uxeâ€&#x;al xuqujeâ€&#x; ri taqonem pa uwiâ€&#x; ri yaâ€&#x;talil, rech kekowinik kyaâ€&#x; jun utzalaj tobâ€&#x;anik chi kech ri winaq. Chi upam ri uwajxaqlaj qâ€&#x;ataj (XVIII) rech ri taqanik Abâ€&#x;aya Yala xuqujeâ€&#x; pa ri wajxaqibâ€&#x; qâ€&#x;ataj rukâ€&#x; juwinaq jobâ€&#x; (8 y 25) rech ri k„ulbâ€&#x;al tzij kuyaâ€&#x; ubâ€&#x;ixik: chi ronojel ri winaq kâ€&#x;o yaâ€&#x;tal chi kech, xuqujeâ€&#x; kâ€&#x;o kitoâ€&#x;bâ€&#x;anik ri Qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij kukâ€&#x;, rech ktaâ€&#x; ri kitzij pacha ri kuta ri taqanik. Kyaâ€&#x; ri kiqâ€&#x;ij ri rajawaxik chi kech, ri Bâ€&#x;anbâ€&#x;al Qatow tzij kuyaâ€&#x; kiqâ€&#x;ij, keâ€&#x;upatanij, keâ€&#x;utatabâ€&#x;ej xuqujeâ€&#x; kusol uwach kâ€&#x;axkâ€&#x;ol kikâ€&#x;ulmam. Kkichomaj chi ri taqanik pa uwach ulew rech ri yaâ€&#x;tal chi kech ri uwinaq, kuyaâ€&#x; ubâ€&#x;ixik chi rajawaxik keâ€&#x;ilix konojel ri winaq man are ta kil ri kibâ€&#x;antajik, pacha ta neâ€&#x; ri ukâ€&#x;ayibâ€&#x;al ri kichâ€&#x;akul, we achi on ixoq xuqujeâ€&#x; ri uchâ€&#x;abâ€&#x;al. Chi upam we taqanik riâ€&#x; kqâ€&#x;alijisax wi ronojel ri yaâ€&#x;talil. Yaâ€&#x;talik ketoâ€&#x;ik chi uwach ri Bâ€&#x;anbâ€&#x;al Qâ€&#x;atow tzij , xa rumal man ilim ta pa junamil su ubâ€&#x;anik chi keâ€&#x;el chi saq chi uwach ri Qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij. Kchomaxik che ri Kâ€&#x;ulbâ€&#x;al tzij kech ajchâ€&#x;aqap jaâ€&#x; pa uwiâ€&#x; ri yaâ€&#x;talil kâ€&#x;o pa uwiâ€&#x; pwaq, uwinaqil xuqujeâ€&#x; bâ€&#x;anikil rech wokaj junamil Amaqâ€&#x;; are laâ€&#x; jun   171






 

        



chi kech ri nimaâ€&#x;q taq chakubâ€&#x;al kâ€&#x;o pa uwiâ€&#x; ri yaâ€&#x;talil. Chi upam qâ€&#x;atom wi ri echabâ€&#x;alil rech qâ€&#x;atow tzij xuqujeâ€&#x; jun aninaqil saqil pa junamil. Kkich’ob’o chi ri ixoqibâ€&#x; yaâ€&#x;tal chi kech ketoâ€&#x;ik rumal Qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij, pacha ne ri qâ€&#x;atom kan chi upam we taqanik riâ€&#x;, pa uwiâ€&#x; usachik uwach ronojel ri kâ€&#x;axkâ€&#x;olil kkiriq ri ixoqibâ€&#x;. We CEDAW, are waâ€&#x; jun wokaj chi ktobâ€&#x;an chi kech ri ixoqibâ€&#x;, xa rumal chi are xebâ€&#x;anowik, xenoâ€&#x;jinik, xechomanik che ktzukux ri junamil rech -jure xuqujeâ€&#x; Facto chi kixoâ€&#x;l ixoqibâ€&#x;, achijabâ€&#x; rech uchakuxik ri yaâ€&#x;tal chi kech. Qeta’m chi, ri kâ€&#x;ulbâ€&#x;al tzij rech Abâ€&#x;ya Yala, xa rech uqâ€&#x;atuxik, resaxik, ukâ€&#x;isik uwach ri kâ€&#x;ax kkiriq ri ixoqibâ€&#x;, kuyaâ€&#x; ri taqanik che kech Amaqâ€&#x; ri kitoâ€&#x;ik xuqujeâ€&#x; ri uterneâ€&#x;xik ronojel le Qâ€&#x;attzij kbâ€&#x;anik rech utoâ€&#x;ik ri ixoq, ri ukâ€&#x;ulmam kâ€&#x;axkâ€&#x;olil, rajawaxik kchajixik su ri ubâ€&#x;eâ€&#x;al usolik uwach ri kubâ€&#x;an ri qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij are taq kqâ€&#x;at jun tojbâ€&#x;al makaj, wene are chi kkikâ€&#x;am bâ€&#x;i ri châ€&#x;ojibâ€&#x;al. kchajixik rech man kâ€&#x;ot ta kukâ€&#x;ulmaj ri ixoq, ktoâ€&#x; che resaxik ri kâ€&#x;axkâ€&#x;olil pa ujolom xuqujeâ€&#x; kyaâ€&#x; jun tobâ€&#x;anik rech ukâ€&#x;axwach ri xukâ€&#x;ulmaj. Xeta’maxik chi ri taqanik 169 rech OIT, jun chakubâ€&#x;al nim upetik, ri ktobâ€&#x;an che ri mayabâ€&#x; ixoq, ri yaâ€&#x;tal che xuqujeâ€&#x; kkowinik kyaâ€&#x; ri tobâ€&#x;anik che pa uwiâ€&#x; ri ubâ€&#x;antajik, ukojbâ€&#x;al xuqujeâ€&#x; ri utzij. Q’alijisam kanoq che ri taqanik rech yaâ€&#x;talil che ri winaq uriqom kâ€&#x;ax pa ukâ€&#x;aslemal rech ri ikâ€&#x; marzo 2007. Pa ri oxlaj Qâ€&#x;ataj kubâ€&#x;ij ri kitoâ€&#x;ik rumal ri Qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij we kâ€&#x;o kâ€&#x;ax kkikâ€&#x;ulmaj ri ixoqibâ€&#x;.

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Ri riqow ib’ xbâ€&#x;an jelaâ€&#x; pa ri tinamit Viena (1,993) kukâ€&#x; utinamital uwach ulew, xkâ€&#x;am uqâ€&#x;abâ€&#x;al upantanixik ri yaâ€&#x;tal chi kech ri winaq, rajawaxik kukâ€&#x;iyisaj uwach ri kikâ€&#x;aslemal ri uwinaqil uwachulew. Xk’am uq’ab’ pa we ukaj riqow ibâ€&#x; kech ixoqibâ€&#x; pa Junamil Amaqâ€&#x; ri xkibâ€&#x;an pa ri tinamit Beijing pa ri junabâ€&#x; 1995, xqâ€&#x;at kanoq chi kijujunal ri tinamit kkibâ€&#x;an ri cholchak rech qâ€&#x;altbâ€&#x;al tzij ri kuchakuj, kutzukuj ri utzilal pa ukâ€&#x;aslemal ri winaq ri ukâ€&#x;ulmam kâ€&#x;axkâ€&#x;olil, xuqujeâ€&#x; yaâ€&#x;tal che, ktoâ€&#x; rumal taq nikâ€&#x;aj wokaj chik ri kkibâ€&#x;an qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij, ri tinamit rajawaxik kuya ri pwaq che usukâ€&#x;ubâ€&#x;axik, xuqujeâ€&#x; ri ajchâ€&#x;aqap jaâ€&#x; kekitzuj jachin taq le ajnoâ€&#x;j ketobâ€&#x;anik. Pa ri taqanik rech Belém do Pará pa ri wuqubâ€&#x; qâ€&#x;ataj, chilaâ€&#x; qâ€&#x;atom wi kanoq, chi pa uqâ€&#x;abâ€&#x; ta uqâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij Amaqâ€&#x; kâ€&#x;o wi, we kâ€&#x;o jun kâ€&#x;axkâ€&#x;ol kukâ€&#x;ulmaj ri ixoq, waâ€&#x; are areâ€&#x; ksolow uwach, xuqujeâ€&#x; keâ€&#x;utoâ€&#x; rukâ€&#x; jun Qâ€&#x;atow tzij xa rumal chi nim upetik rech kesax ri ixoq pa kâ€&#x;ax, wene xa etzelam pa taq ri wokaj rech qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij on man rech ta qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij. Ri taqanik kech aj Abâ€&#x;ya Yala pa uwi ri yaâ€&#x;tal che ri winaq, uqâ€&#x;atom kan chi ri winaq kuriq kâ€&#x;axkolil pa uwiâ€&#x; ri yaâ€&#x;tal che, kuyaâ€&#x;o ktoâ€&#x;ik rumal ri uqâ€&#x;abâ€&#x; taq Qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij rech ri Amaqâ€&#x;, knikâ€&#x;oxik, kqâ€&#x;alijisaxik su ri xukâ€&#x;ulmaj, koqxaâ€&#x;nix pa kiqâ€&#x;abâ€&#x; chi kkikâ€&#x;ot uxeâ€&#x;, kkiqâ€&#x;at qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij pacha ri kâ€&#x;o kan pa ri wajxaqibâ€&#x; xuqujeâ€&#x; juwinaq jobâ€&#x; qâ€&#x;ataj rech we Taqanik. Uterne’xik we oqxaâ€&#x;n pa ri juwinaq kebâ€&#x; rachiâ€&#x;l ri juwinaq jobâ€&#x; qâ€&#x;ataj (22 y 25) rech ri taqanik pa kiwiâ€&#x; konojel ri ixoqibâ€&#x; ri etzâ€&#x;elam, waral qâ€&#x;atom wi ri jalojoj taq tobâ€&#x;anik kbâ€&#x;anik pa uwiâ€&#x; ri qâ€&#x;atoj tzij rech qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij; kuyaâ€&#x;o chi ri achijabâ€&#x; xuqujeâ€&#x; ri ixoqibâ€&#x; xaq ne pa such ri kirajawaxik xuqujeâ€&#x; ri   173






 

        



wokaj tobâ€&#x;anik jawi e kâ€&#x;o achijabâ€&#x; ixoqibâ€&#x;. Xuqujeâ€&#x; ri uqâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij Amaqâ€&#x; rajawaxik krilo chi are chiâ€&#x; kewok ri uwinaqil ri wokaj man kâ€&#x;ot jun ktasik. Rajawaxik kuchajij chi ronojel pa junamil kbâ€&#x;anik chi ixoq chi achi junam upetik pa taq ri qâ€&#x;atow tzij. Ri k’amal taq bâ€&#x;e rech wokaj ubâ€&#x;iâ€&#x; CEDAW, kunatijisaj pa ri qâ€&#x;ataj juwinaq wajxaqibâ€&#x;, jawi uqâ€&#x;alijisam kanoq chi pa uqâ€&#x;abâ€&#x; ri uqâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij Amaq kâ€&#x;o wi, chi rajawaxik kuchup uwach ri kâ€&#x;ax kkâ€&#x;ulmataj pa taq ri wokaj rech Qâ€&#x;atbâ€&#x;al Tzij, on man rech ta Qâ€&#x;atbâ€&#x;al Tzij, kuchajij chi ri ixoqibâ€&#x; kuyaâ€&#x;o kkitaâ€&#x; Qâ€&#x;attzij we kâ€&#x;o kâ€&#x;ax kkikâ€&#x;ulmaj, xuqujeâ€&#x; kâ€&#x;o ri tobâ€&#x;anik kyaâ€&#x; chi kech. Ri jalojoj taq uchakubâ€&#x;al Qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij rech utoâ€&#x;ik ri ixoq uriqom kâ€&#x;ax junam rilik rukâ€&#x; jun achi. Kchajix kumal ri bâ€&#x;anbâ€&#x;al qâ€&#x;atow tzij xuqujeâ€&#x; nikâ€&#x;aj taq wokaj chik pa uwiâ€&#x; ri kâ€&#x;axkâ€&#x;ol chi kech ri ixoqibâ€&#x;. Ri uqâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij nikâ€&#x;aj taq Amaqâ€&#x; xuqujeâ€&#x; ketobâ€&#x;anik we kâ€&#x;o kâ€&#x;ax pa taq wokaj rech Qâ€&#x;atbâ€&#x;al Tzij, xuqujeâ€&#x; rech ri uchuqâ€&#x;abâ€&#x;il qâ€&#x;atow tzij. Q’etam xuqujeâ€&#x; qachâ€&#x;obâ€&#x;o chi pa ronojel le taqanik pa uwiâ€&#x; ri yaâ€&#x;talil, qâ€&#x;atom kan pa taq ri chomanik, rech ri tinamit xuqujeâ€&#x; ri aj châ€&#x;aqap jaâ€&#x;, man kâ€&#x;ot kichuqâ€&#x;abâ€&#x; waâ€&#x; che tobâ€&#x;anik we man kyaâ€&#x; uqâ€&#x;ij, we man kchajix ri yaâ€&#x;talil chi kech ri winaq. Kqaya’ uq’ij ronojel le xqachomaj, le xurayij qakâ€&#x;uâ€&#x;x pa uwiâ€&#x; ri junamil, pa uqâ€&#x;abâ€&#x; ri uchomanik ri rajaw Qâ€&#x;atal tzij chi xa juman kilixik chi achi chi ixoq. Kqaq’alisaj kanoq chi ri uchomaxik ri jalojoj taq kâ€&#x;ax pa uwiâ€&#x; ri yaâ€&#x;tal che ri ixoq, rajawaxik krilo ri uchakuxik xuqujeâ€&#x; ri uchakubâ€&#x;al kukojo rech ksol uwach, kchâ€&#x;ojix rij kyaâ€&#x; uqâ€&#x;ij ri kâ€&#x;ax kukâ€&#x;ulmaj ri ixoq pa ukâ€&#x;aslemal.   174






 

        



Kqata’ rukâ€&#x; ronojel qakâ€&#x;uâ€&#x;x chi ri chomanik pa uwiâ€&#x; yaâ€&#x;talil, chchakux bâ€&#x;a rukâ€&#x; jeâ€&#x;l taq chomanik chi xa kpoqâ€&#x;isax uwach jun kâ€&#x;akâ€&#x; yaâ€&#x;talil, jun kâ€&#x;akâ€&#x; bâ€&#x;anikil pa junamil.

Ruk’ ronojel le xchomax rij, kqaya’ kan ub’ixik we ri’: TAQANIK: 1 Kqata’ mayij chi kech ri kâ€&#x;amal taq bâ€&#x;e rech Rajaw Qâ€&#x;atal Tzij chkiyaâ€&#x; uqâ€&#x;ij ri upetik ri ixoq pa ri qâ€&#x;atow tzij, are chiâ€&#x; kchomax rij ri taqanik chyaâ€&#x; uqâ€&#x;ij chi xa junam kibâ€&#x;antajik ri ixoqibâ€&#x; xuqujeâ€&#x; ri achijabâ€&#x;. 2 Kqaq’alijisaj kanoq chi man kqaj ta chi qawach ronojel taq kâ€&#x;axkâ€&#x;olil kukâ€&#x;ulmaj ri ixoq ajchak rech Qâ€&#x;atoj tzij, xaq ta ne pachinoq, pineâ€&#x; nim upetik, pineâ€&#x; chololem, pineâ€&#x; rech wokaj, chi kubâ€&#x;an kâ€&#x;ax chi kech ri ixoqibâ€&#x; pa taq ri tinamit. 3 kya’ b’a ri tob’anik rech qâ€&#x;atoj tzij, chi kech konojel ri winaq xuqujeâ€&#x; kyaâ€&#x; bâ€&#x;a uqâ€&#x;ij ri upetik jalojoj taq rajawaxik, are taq kkâ€&#x;am usolik uwach ri qâ€&#x;atoj tzij are chiâ€&#x; kkichakuj le kuto, rech ketoâ€&#x; le winaq xuqujeâ€&#x; chekiâ€&#x;kotaq chi junam kibâ€&#x;antajik, junam ri kinaâ€&#x;oj kkiyaâ€&#x;o. 4 Kya’ b’i chi uxoâ€&#x;l ronojel ubâ€&#x;eâ€&#x;al uchakuxik chi kiwach kibâ€&#x;, chi achi chi ixoq, pacha ri oqxanim kan chi upam ri juwinaq wajxaqibâ€&#x; (28) qâ€&#x;ataj rech wokaj ubâ€&#x;iâ€&#x; CEDAW, pa uwiâ€&#x; chomanem xuqujeâ€&#x; ri uchakuxik chi xa ktobâ€&#x;an che jun qâ€&#x;atow tzij kech ixoqibâ€&#x;. 5 Kya’ b’i chi upam ri taqanik kchomaxik, le ucholajem ri ukâ€&#x;iâ€&#x;al uwach junamil, chi kech ri winaq pa taq jalojoj taq kâ€&#x;ulmatajem.  

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6 kya’ b’a ri yaâ€&#x;tal chi kech ri kkiriq kâ€&#x;axkâ€&#x;olil, jawi keâ€&#x;opan wi pa taq ri uqâ€&#x;abâ€&#x; taq Qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij, xuqujeâ€&#x; kchajix chi man keqâ€&#x;aj ta chi pa jun ukabâ€&#x; kâ€&#x;ax. 7 Chq’alijisax ubâ€&#x;ixik chi yaâ€&#x;tal che ri winaq ktoâ€&#x;ik pa junamil, chi xa junam chik rilixik ri ixoq are taq kutaâ€&#x;o weneâ€&#x; ktaâ€&#x; ri Qâ€&#x;atoj tzij chi rij. 8 Chya’ ub’ixik pa uwiâ€&#x; ri nimataqanawuj ri chomanik tobâ€&#x;anem pa uwiâ€&#x; ri yaâ€&#x;tal chi kech ri winaqibâ€&#x;, chelesax ri kâ€&#x;akâ€&#x;olil, ri bâ€&#x;aytajem xuqujeâ€&#x; ri kuqâ€&#x;atuj uwach qâ€&#x;atoj tzij. 9 Rajawaxik kchajix rij ri ukojik ri nimataqanawuj rech kâ€&#x;ut man kbâ€&#x;ayitaj ta ukojik. 0 Koqxanix chi kech ri nimaâ€&#x;q taq riqoj ibâ€&#x; rech taqanik, wene riqoj taq ibâ€&#x; pa rulewal tinamit, chi kujunumaj ri taqanik kukâ€&#x; le jalojoj taq tinamit rech uwach ulew. 10 Uchakuxik ronojel uqâ€&#x;atuxik uwach, uchupik, unikâ€&#x;oxik rij, utojik makaj pa uwiâ€&#x; ri kâ€&#x;axkâ€&#x;olil xuqujeâ€&#x; ri tasonem kbâ€&#x;an chi kech ri ixoqibâ€&#x;. We chak riâ€&#x; are kebâ€&#x;anow ri Qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij e kâ€&#x;o pa taq ri tinamit. “ Uchakuxik ri jeqal saqil tzij pa kiwiâ€&#x; ixoqibâ€&#x; xuqujeâ€&#x; achijabâ€&#x; rech kâ€&#x;ut kajeqiâ€&#x; ri saqil tzij kech ri ixoqibâ€&#x;. # kqato che ri kâ€&#x;isbâ€&#x;al usolik châ€&#x;oâ€&#x;j, kkâ€&#x;ol kanoq, jun chomanik pa kebâ€&#x; bâ€&#x;antajik chi ixoq chi achi, kqâ€&#x;alijisax chi kiwach ri Qâ€&#x;atbâ€&#x;al taq tzij ajchakibâ€&#x; Qâ€&#x;atal taq tzij jawi keriqitaj wi, kamal taq bâ€&#x;e rech tojbâ€&#x;al makaj, xuqujeâ€&#x; kech ajnoâ€&#x;j.  

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$ kta’ mayij chi kech ri oxibâ€&#x; uchuqâ€&#x;abâ€&#x;il Amaqâ€&#x;, kkiyaâ€&#x; ri chomanem rech kâ€&#x;ut qas katerneâ€&#x;x ri junamil kâ€&#x;aslemal xuqujeâ€&#x; man kâ€&#x;ot tasonem, kkibâ€&#x;an utz chakubâ€&#x;al che ri ukojik. % ktaq ri wokaj tzâ€&#x;ibâ€&#x;anel, rech riqow taq ibâ€&#x; kech unimal taq qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij chech utzâ€&#x;ibâ€&#x;axik xuqujeâ€&#x; ujubâ€&#x;uxik uwach we taqanik riâ€&#x;. & kto’ ri wokaj ajtzâ€&#x;ibâ€&#x; rech riqow taq ibâ€&#x; kech unimal qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij, ri wokaj rech saqilal xuqujeâ€&#x; junamil chech uchakuxik ri cholchak chech ukojik ri taqanik kech ri unimal qâ€&#x;atbâ€&#x;al tzij. / kmaltyoxix chech Wokaj Qâ€&#x;atbâ€&#x;al Tzij rech Paxik kayalaâ€&#x;, chi xuya ri utobâ€&#x;anik chech ubâ€&#x;anik we urox riqow ibâ€&#x; xuqujeâ€&#x; maltyox chi kech ri nikâ€&#x;aj taq wokaj e tobâ€&#x;anelabâ€&#x;.

 

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Género y Garantías Constitucionales en el Derecho Penal  
Género y Garantías Constitucionales en el Derecho Penal  
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