Pensar Direito 4 / 反思.法律第四期

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Título: Pensar Direito 4 CRED-DM: Centro de Reflexão, Estudo e Difusão do Direito de Macau Fundação Rui Cunha Conselho de Administração: Rui Cunha (Presidente); Rui Pedro Cunha, João Tubal Gonçalves (vice-presidentes); Isabel Cunha, Connie Kong (vogais) Director Executivo: Filipa Guadalupe (filipa@fundacao-rc.org) Colaboraram nesta Edição: Gonçalo Cabral, Assessor do Secretário para a Economia e Finanças da RAEM; João Gonçalves Assunção, Advogado na Abreu International Legal Solutions, Abreu Advogados – Portugal.

Tradução : Zhen Yishu (Teresa) Assistente de Tradução: Cristiano Cheong (Cristiano@fundacao-rc.com) Capa: FRC-DESIGN.COM Ilustração, Paginação e Tratamento de Imagem: FRC-DESIGN.COM, Célia Brás Telefone: (853) 28923288 Email: cred-dm@fundacao-rc.org Correio: CRED-DM – Publicações, Fundação Rui Cunha, Avenida da Praia Grande, nº 749 – R/C, RAEM, RPC Sede, Administração, Publicidade e Propriedade: Avenida da Praia Grande, nº 749 – R/C, RAEM, RPC Propriedade / Editora: Fundação Rui Cunha Data: 2014 Tiragem: 200 ISSN: 2307-9339

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ÍNDICE

PROPRIEDADE INDUSTRIAL E CONCORRÊNCIA DESLEAL EM MACAU

NOTA DE ABERTURA

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FILIPA GUADALUPE

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GONÇALO CABRAL

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DO REGIME JURÍDICO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL (RJPI)

JOÃO ASSUNÇÃO

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CONCORRÊNCIA DESLEAL

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NOTA DE ABERTURA

No passado dia 23 de Outubro de 2013, o CRED-DM e a Fundação Rui Cunha abriram as suas portas para mais uma sessão das, já bem conhecidas, Reflexões ao Cair da Tarde.

Desta feita, o tema escolhido foi o da Propriedade Industrial e Concorrência Desleal em Macau.

Participaram nesta Conferência o Dr. Gonçalo Cabral, Assessor do Secretário para a Economia e Finanças da RAEM, e o Dr. João Gonçalves Assunção – Advogado na Abreu International Legal Solutions, Abreu Advogados – Portugal.

Esta conferência contou, ainda, com a honrosa presença do Senhor Director dos Serviços de Economia da RAEM, Dr. Sou Tim Peng.

Na sua intervenção, o Senhor Dr. Gonçalo Cabral abordou, em concreto, a necessidade de revisão e actualização do Código da Propriedade Industrial de Macau, o qual se encontra em vigor há 13 anos, tendo sofrido tão-somente uma pequena alteração em 2001.

A elaboração de um Código sem ter em conta a jurisdição de destino, fez com que, presentemente se encontrem em vigor normas dificilmente compreensíveis e outras totalmente inaplicáveis.

Urge, pois, olhar para a realidade presente, reflectindo e discutindo de forma positiva e construtiva no sentido de uma melhor coordenação entre o normativo legal vigente e aquele que se almeja vir a alcançar.

Já o Senhor Dr. João Gonçalves Assunção, destacou a relação entre a Propriedade Industrial e a Concorrência Desleal, chamando a atenção para a necessidade de uma Lei da Concorrência em Macau, autonoma e desintegrada do normativo geral constante e vigente no actual Código Comercial de Macau.

Durante a sua intervenção, procurou, sempre que possível, fazer um estudo comparado do que actualmente existe em Portugal e no resto do mundo, e o que temos em Macau, não descurando, obviamente, a Lei da Publicidade.

A Moderação desta conferência ficou a cargo da Coordenadora do CRED-DM, Dra. Filipa Guadalupe.

A Propriedade Industrial e a Concorrência Desleal é um tema de grande relevância e actualidade um pouco por todo o mundo, assumindo uma importância, ainda, maior numa região como a da RAEM, onde se pretende diversificar os recursos económicos

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e potenciar o crescimento sustentado e a internacionalização da famosa Marca Macau que todos queremos e ambicionamos.

Findas as apresentações foi, como habitualmente, alargada a discussão ao publico presente, o qual participou de forma viva e pertinente.

Em nome do CRED-DM agradeço, mais uma vez, a Toda a fantástica equipa que, sessão após sessão vai dando corpo e alma ao Projecto de todos nós, assim como aos ilustres oradores que amávelmente aceitaram o nosso convite e a Todo o publico presente.

O Vosso interesse e a Vossa participação são o móbil que nos move para caminharmos sempre em prol de um Macau Mais e Melhor!!

Para comentários, sugestões e/ou contributos editoriais, por favor não hesite em contactar-nos. O CRED-DM está em www.creddm.org e cred-dm@fundacao-rc.org.

Filipa Guadalupe Coordenadora CRED-DM Fundação Rui Cunha

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Filipa Guadalupe Coordenadora CRED-DM Fundação Rui Cunha

FORMAÇÃO ACADÉMICA • Licenciada pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; • Pós-graduação em Direito Bancário, Bolsa e Seguros, Faculdade de Direito de Coimbra; • Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Coimbra, vertente Académica Jurídico-empresariais, Tese de Mestrado subordinada ao tema: Business Judgment Rule: Uma cláusula de (i)responsabilidade dos administradores nas sociedades comerciais.

• Presentemente, Doutoranda em Direito, vertente Jurídico-empresariais, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL • Consultora Jurídica, BBS-Instituto de Direito Bancário, Bolsa e Seguros, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (2000-2012); • Consultora Jurídica independente (comercial, predial, laboral e direito do ambiente); • Docente Direito Ambiental, Escola Superior de Tecnologia e Gestão, Pólo de Oliveira do Hospital, Instituto Politécnico de Coimbra.

• Presentemente, Coordenadora CRED-DM da Fundação Rui Cunha e Consultora Jurídica C&C Lawyers

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Gonçalo Cabral Assessor do Secretário para a Economia e Finanças

FORMAÇÃO ACADÉMICA E PROFISSIONAL • Licenciado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; • Pós-graduado em Direito da Comunicação pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; • Pós-graduado em Copyright Law pelo King’s College, Londres.

PRESENTEMENTE • Assessor do Secretário para a Economia e Finanças da RAEM; • Co-organizador, desde 2000, de cursos e seminários no Instituto de Estudos Europeus de Macau na área da Propriedade Intelectual; • Lecciona esporadicamente módulos de Propriedade Intelectual na Universidade de Macau - Mestrado de International Business Law; • Autor de vários artigos sobre a matéria.

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DO REGIME JURÍDICO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL (RJPI)

O RJPI constante do DL 97/99/M, de 13Dez, que entrou em vigor em 5 Jun 2000, como o primeiro diploma emanado dos órgãos legislativos de Macau com a ambição de regular toda a área da Propriedade Industrial.

As marcas já estavam anteriormente reguladas por um diploma local, o Decreto-Lei n.º 56/95/M, de 6 de Novembro, que vigorou entre 6 Dez 1995 e a data de entrada em vigor do RJPI (5 Jun 2000).

Anteriormente à entrada em vigor do RJPI todos os direitos de Propriedade Industrial, com excepção das marcas, eram regulados em Macau pelo Código da Propriedade Industrial da República Portuguesa – aprovado pelo DL 16/95, de 24 de Janeiro. Como este e todos os outros diplomas legais aprovados pelos órgãos de soberania de Portugal foram revogados em Macau no dia 20 Dez 1999 (pela Lei 1/1999, dita Lei da Reunificação, art. 4°, n° 4), isto significa que entre a data da transferência de soberania e data de entrada em vigor do RJPI (5 Jun 2000) não vigorou em Macau qualquer lei em matéria de Propriedade Industrial, excepto a referida Lei das Marcas.

O RJPI está pois em vigor há mais de 13 anos, com uma ligeira alteração operada pela Lei n.º 11/2001, que criou os Serviços de Alfândega e atribuiu a estes competências de fiscalização que pertenciam anteriormente à DSE. Treze anos não é certamente um período demasiado longo para a vigência de uma lei, quando ela é bem feita, pois não devemos mudar de lei em cada estação do ano. Se a lei tem de ser alterada muito frequentemente é, provavelmente, porque não ficou bem feita à partida. Tal como a boa engenharia, a boa lei serve para muitos anos.

Possivelmente devido a problemas congénitos de engenharia jurídica, em Portugal, por exemplo, o CPI aprovado pelo DL 16/95, de 24 de Janeiro, que vigorou em Macau até 1999, foi substituído em 2003 por um novo código (DL 36/2003, de 5 de Março), mas este já sofreu extensíssimas alterações pelos DL 318/2007, DL 360/2007, DL 143/2008, Lei 16/2008, Lei 52/2008 e Lei 46/2011.

Ora bem, dizia eu que 13 anos de vigência não é muito quando a lei nasce bem feita. Infelizmente não foi isso que se passou com o RJPI, que nasceu torto, e torto se mantém. As minhas críticas começaram ainda na fase do projecto e ao longo dos anos tenho vindo a descobrir mais razões para não estar satisfeito com o diploma.

Na verdade o RJPI enferma de uma generalizada falta de rigor, foi elaborado ser ter em conta as características específicas da jurisdição a que se destinava, tem normas dificilmente compreensíveis e outras aparentemente inaplicáveis, regulamenta certas questões de forma insuficiente e não consegue proteger algumas realidades que era suposto proteger – e contém mesmo algumas mentiras.

Os exemplos são mais que muitos. Darei alguns:

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I Nos números 1 e 2 do art. 62° (Excepções e limitações à patenteabilidade) temos dois catálogos de realidades que não podem ser objecto de patente. Diz o corpo do n° 1 que “Não são patenteáveis”, seguindo-se depois o respectivo catálogo; e o corpo do n° 2 diz que “Não podem igualmente ser patenteados:”, seguindo-se novo catálogo. Qual o sentido desta existência de dois catálogos separados, se em ambos casos se trata de realidades não patenteáveis?

A explicação está em que o legislador não percebeu que esta divisão, que tem a suas raízes na Convenção da Patente Europeia (Convenção de Munique, assinada em 1973), é uma divisão entre realidades que não são consideradas invenções e realidades que, podendo embora ser invenções, não podem ser objecto de patente. O catálogo do n° 1 deveria dizer que essas realidades não se consideram invenções.

Dir-me-ão que vai dar tudo ao mesmo. Não é verdade. Esta subtil distinção tem grande importância prática, na medida em que o conceito de invenção - sendo o conceito central do Direito das Patentes, pois só o que é invenção pode ser patenteado - não está legalmente definido, mas o catálogo das realidades que não são consideradas invenção permite-nos, por interpretação a contrario, apreender melhor o conceito de invenção subjacente ao nosso direito. Toda a jurisprudência dos painéis de recurso do Instituto Europeu de Patentes - em campos da tecnologia tão importantes actualmente como seja, por exemplo, o dos programas de computador - é baseada nessa interpretação a contrario do catálogo de realidades que não são consideradas invenções.

II Ainda no direito das patentes, surge-nos nos arts. 125° a 128° a regulação daquilo a que a lei chama Certificado complementar de protecção, para produtos farmacêuticos e fito-farmacêuticos - e que melhor chamaria Certificado de protecção¬ complementar, ois o que é complementar é a protecção e não o certificado.

Trata-se de matéria que, no RJPI, está tratada de forma incompleta, levantando as maiores dificuldades ao intérprete. A lei não se dá ao trabalho de explicar em que consiste tal protecção, ou a que se destina, abrindo a respectiva regulação logo com normas de carácter procedimental: “O pedido de certificado complementar de protecção para medicamentos e para produtos fito-farmacêuticos, adiante designado abreviadamente por certificado complementar, é feito em requerimento redigido em língua oficial do Território que indique o nome ou firma do requerente, sua nacionalidade e domicílio ou lugar onde está estabelecido, e seja acompanhado dos seguintes elementos:…”. Não há direito substantivo; não se diz qual o objecto desta protecção complementar; não se diz sequer quem tem legitimidade para a requerer.

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Esta forma de legislar, de que tenho visto outros exemplos, coloca o requerimento no centro da lei, ignorando que esse requerimento não é mais do que um instrumento ao serviço de certos direitos e interesses, que estão antes do requerimento e são a sua razão de ser.

Como vamos nós então saber o que é um certificado complementar de protecção?

Teremos de adivinhar as normas substantivas a partir das normas procedimentais, e a partir do facto de sabermos que existe na UE um instituto com o mesmo nome, criado pelo Regulamento (CEE) nº 1768/92 do Conselho, de 18 de Junho de 1992, e actualmente codificado no Regulamento (EC) No 469/2009? Quem não conhecer a legislação europeia não conseguirá perceber o que é um Certificado Complementar de Protecção, porque faltam normas fundamentais.

Uma dessas normas é, por exemplo, a que diz respeito à duração da dita protecção complementar. O RJPI não diz qual é o prazo - diz apenas que o mesmo não pode exceder em mais de 7 anos o termo do prazo da patente cuja protecção se destina a estender. É muito pouco. Como determinar o prazo? Terá, pergunto, a Administração poderes discricionários para conceder protecção complementar por qualquer prazo desde que não exceda 7 anos? Fará sentido que assim seja?

Bom, o que a legislação europeia diz é que o prazo da protecção complementar é: a) igual ao período que mediou entre o pedido de patente e a data da concessão da autorização de comercialização do produto farmacêutico, se esta autorização for dada mais de 5 anos após o pedido de patente, b) mas nunca superior a 5 anos. É isto que faz sentido, dado que esta forma de protecção se destina a compensar aquele que pediu uma patente caso decorram, a partir da data desse pedido, mais de 5 anos até que a autorização de comercialização seja dada pela respectiva entidade reguladora do mercado farmacêutico. O objectivo declarado é que, através da conjugação de uma patente e de um certificado de protecção complementar, seja garantido ao interessado um período de 15 anos de exclusividade no mercado a partir do momento em que a sua comercialização é autorizada.

Mas a primeira parte desse normativo não está no RJPI. Vamos então aplicar a legislação europeia em Macau? Ou fazer de contas que a norma existe?

Dir-me-ão que a norma sobre o prazo poderá ser extraída da ratio legis, mas recordo que faltam as tais normas substantivas que nos permitam perceber qual é essa ratio legis sem termos de recorrer às nossas recordações do direito comunitário.

III A extensão a Macau de patentes e pedidos de patente do exterior (arts. 129° a 134°) é hoje matéria da maior importância, pois na prática essa extensão é a principal fonte das patentes em vigor em Macau. O RJPI regulamenta de forma insuficiente esta

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matéria, dando azo a muitas questões, sobres as quais não me alargarei.

IV Outro capítulo do RJPI que me causa certa perplexidade é o cap. VI: Das Denominações de Origem e Indicações Geográficas (art. 254° ss). Estamos a falar da protecção jurídica para coisas como vinho do Porto, queijo Fetta, porcelana de Cantão. E aqui o legislador parece ter perdido completamente o norte.

A minha primeira questão é logo a de saber por que é que Macau precisa nesta matéria de dois tipos de protecção, através de dois direitos exclusivos diferentes.

Se lermos as normas onde consta o objecto de cada um dos direitos não chegamos longe. Art. 254°: 1. Só podem ser objecto de protecção ao abrigo do presente diploma, mediante um título de denominação de origem: a) O nome de uma região, local determinado ou país ou território que sirva para designar ou identificar um produto originário dessa região, local determinado ou país ou território, cuja qualidade ou características se devam essencial ou exclusivamente ao meio geográfico, incluindo os factores naturais e humanos, e cuja produção, transformação e elaboração ocorram na área geográfica delimitada; b) Certas denominações tradicionais, geográficas ou não, que designem um produto originário de uma região ou local determinado e que satisfaçam as condições previstas na alínea anterior.

2. Só pode ser objecto de protecção ao abrigo do presente diploma, mediante um título de indicação geográfica, o nome de uma região, local determinado ou, em casos excepcionais, país ou território, que sirva para designar ou identificar um produto originário dessa região, local determinado ou país ou território, cuja reputação, determinada qualidade ou outra característica possam ser atribuídas a essa origem geográfica e cuja produção e ou transformação e ou elaboração ocorram na área geográfica delimitada.

A diferença é subtil e não se vê porque é que uma designação que cabe na definição legal de Indicação Geográfica não pode caber na definição de Denominação de Origem, e vice-versa. Além disso o regime jurídico é o mesmo para ambas: ambas estão sujeitas a registo, em ambos os casos o procedimento administrativo é o mesmo, é o mesmo o escopo de protecção, é a mesma a duração da protecção, etc.

Para que precisamos de dois direitos exclusivos? Não nos bastaria um?

A única explicação que encontro para este luxo reside no direito internacional convencional e no desconhecimento do legislador sobre os tratados aplicáveis em Macau. Efectivamente existem vários tratados multilaterais que criam obrigações nesta matéria, a saber:

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a) A Convenção de Paris para a Protecção da Propriedade Industrial (1883); b) O Acordo de Madrid relativo à Repressão das Falsas Indicações de Proveniência (1891); c) O Acordo de Lisboa para a Protecção das Denominações de Origem e seu Registo Internacional (1958); d) O Acordo da Organização Mundial do comércio sobre os Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (1994).

Cada um destes tratados criou, em matéria de indicações geográficas, diferentes obrigações, mais ou menos extensas, para os respectivos membros – e criou também diferentes nomenclaturas. Por exemplo, determinado tratado poder obrigar os seus membros a adoptarem um sistema de protecção assente em direitos exclusivos resultantes de um registo, enquanto outro tratado pode satisfazer-se com a protecção conferida pela lei da concorrência desleal. E como há Estados que são parte em mais do que um destes tratados, é natural encontrar nos respectivos sistemas jurídicos mais do que um mecanismo de protecção.

Ora Macau está apenas vinculado pela Convenção de Paris e pelo Acordo TRIPS, e nunca se colocou a possibilidade de o Acordo de Madrid ou o Acordo de Lisboa virem a ser aplicados à RAEM – o que só se poderia fazer através da China, pois são tratados abertos exclusivamente a Estados soberanos. Por curiosidade, nesta zona do mundo o único país parte no Acordo de Lisboa é a Coreia do Norte (possivelmente para a protecção de ginseng) , e o único país parte no Acordo de Madrid é o Sri Lanka.

Por seu lado, a Convenção de Paris e o Acordo TRIPS de forma alguma impõe a Macau a existência de dois mecanismos de protecção, assim como não impõem um registo – poderíamos, por exemplo, deixar essa protecção entregue meramente às regras da concorrência desleal. E o próprio legislador parece não ter tido certezas sobre a natureza da protecção que estava a consagrar, sendo nítida ao longo do RJPI a oscilação entre a protecção concedida pela lei da concorrência desleal e a concedida através do registo.

Por exemplo, o art. 259° prescreve que os efeitos do registo são os seguintes: 1. O registo das denominações de origem ou das indicações geográficas confere o direito de impedir: a) A utilização, por terceiros, na designação ou na apresentação de um produto, de qualquer meio que indique ou sugira que o produto em questão é originário de uma região geográfica diferente do verdadeiro lugar de origem; b) Qualquer utilização que constitua um acto de concorrência desleal, no sentido do artigo 10bis da Convenção de Paris, conforme a revisão de Estocolmo, de 14 de Julho de 1967; c) A utilização por quem não esteja autorizado pelo titular do registo.

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Repare-se que só a al. c) é verdadeira. As as als. a) e b) são menos verdade, já que o que aí se prescreve não é um efeito do registo.

A confusão surge de novo no art. 257°, onde se menciona uma nova categoria, as Indicações de Proveniência: “A denominação de origem e a indicação geográfica têm duração ilimitada e a sua propriedade é protegida pela aplicação das providências previstas no presente diploma ou em legislação especial, bem como das previstas contra as falsas indicações de proveniência, independentemente do registo e do facto de fazer ou não parte de marca registada.”

Grandes dificuldades colocam também as normas que definem quem tem legitimidade para requerer o registo, de tal forma que creio que não foi até hoje possível efectuar em Macau qualquer registo de uma indicação geográfica. Isto é, na prática as indicações geográficas parecem estar, de facto, protegidas em Macau apenas pela lei da concorrência desleal, sendo a regulação que o RJPI lhes dedica inoperativa.

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João Assunção Advogado, Abreu Advogados

FORMAÇÃO ACADÉMICA • Licenciado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa; • Pós-graduado em Direito da Comunicação pela Faculdade de Direito de Coimbra; • LLM em Propriedade Intelectual e Tecnologias da Informação na ESADE Business School - Barcelona.

EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL • Advogado desde 2000 na Abreu Advogados, Co-responsável pelo Departamento de Propriedade Intelectual e Tecnologias da Informação; • Presentemente, Advogado na Abreu International Legal Solutions, em parceria com a C&C Lawyers, área de Propriedade Intelectual e Tecnologias da Informação.

• Autor de vários artigos editados em publicações nacionais e estrangeiras.

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CONCORRÊNCIA DESLEAL CONCORRÊNCIA DESLEAL E OUTROS RAMOS DO DIREITO Numa economia de mercado onde os empresários têm como objectivo primordial levar os consumidores a preferir os seus produtos ou serviços em detrimento de outros, torna-se, necessário identificá-los, usando para esse efeito marcas, cujo móbil principal consiste em alcançar a liderança de mercado no seu sector, a par da satisfação das necessidades dos consumidores e da correspondente inovação e qualidade exigidas.

Por outro lado, o consumidor, selecciona o produto ou serviço que lhe traz mais vantagens, atendendo a critérios objectivos e subjectivos, independentemente das suas escolhas finais recaírem ou não sobre os “melhores”.

Este ambiente de concorrência permite o aperfeiçoamento da actividade comercial, a determinação dos preços através da oferta e da procura, a melhoria contínua dos produtos, a inovação e, consequentemente, o desenvolvimento económico de um país.

Por vezes, uma marca (seja de prestígio, notória ou não), a empresa ou o próprio empresário são vítimas de Concorrência Desleal, a qual gera efeitos perversos no mercado, induzindo em erro o consumidor e prejudicando o empresário, afectando a sua quota de mercado, a sua credibilidade e a sua imagem.

Em conformidade com o disposto na Convenção da União de Paris, entende-se por concorrência desleal o “acto de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial”.

Os prejuízos, tantas vezes irreparáveis, advenientes de tais actos, para além de afectarem o empresário, através dos produtos ou serviços por si comercializados, são, igualmente, passíveis de afectarem os consumidores, inquinando desta forma o bom funcionamento do mercado.

Perante o exposto, qual a melhor forma de reagir?

O recurso a mecanismos legais que regulem a concorrência, entre os quais destacamos o sistema de propriedade industrial, a par de mecanismos legais de repressão da concorrência desleal, são, sem duvida, os ingredientes indispensáveis ao correcto funcionamento do mercado.

1. Concorrência Vs Concorrência Desleal Entende-se por concorrência desleal todos os “actos de concorrência contrários às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica” e cujo objectivo essencial consiste no desvio de clientela.

Os actos de concorrência desleal constituem, pois, comportamentos eticamente

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reprováveis, na medida em que violam normas de lealdade, honestidade e bons usos comerciais, susceptíveis de prejudicarem as legítimas expectativas dos agentes económicos que actuam no mercado.

A concorrência desleal tem, pois, como objectivo primordial, eliminar os efeitos negativos da actividade dos agentes económicos, cujos actos, habitualmente, se reflectem no mercado, uma vez que podem ser praticados por qualquer agente, independentemente da sua dimensão ou relevância económica, sendo inócuas quaisquer quotas de mercado ou volume de negócios.

As práticas restritivas da concorrência têm já um escopo diferente, caracterizando-se, antes, pelos próprios comportamentos dos agentes económicos, designadamente: - Acordos e práticas concertadas entre empresas ou decisões de Associações de Empresas que tenham por objecto ou efeito restringir, falsear ou impedir o funcionamento concorrencial do mercado; - Situações de abuso de posição dominante; - Situações de dependência económica; - Situações de concentração de empresas; - Auxílios do Estado.

Consoante o aparecimento de uma, ou mais, das práticas acima descritas, recorrer-se-á à aplicação do Direito da Concorrência, mediante denúncia ou por iniciativa própria, dirigida à respectiva Autoridade competente, por forma a iniciar-se o correspondente processo de investigação do comportamento em causa, avaliando se o mesmo viola, ou não, a protecção contemplada pelo normativo vigente, no que a esta matéria diz respeito.

Importa salientar que o bem protegido pelo Direito da Concorrência não é a lealdade com que os agentes económicos actuam, mas sim, o mercado em si mesmo, isto é, o seu eficiente funcionamento, a repartição eficaz dos seus recursos e os interesses dos consumidores.

Criação ou expansão de uma clientela própria Agente Económico Redução ou supressão da clientela alheia A actuação no mercado tem que respeitar as normas e usos honestos da actividade económica

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• Limites/Protecção • Agentes económicos

Concorrência

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ANTECEDENTES HISTÓRICOS Historicamente, a concorrência desleal surge muito ligada à propriedade industrial uma vez que, na lógica do liberalismo originário, o Estado só deveria interferir na economia quando estivessem em causa dois valores essenciais: a liberdade ou a propriedade.

Assim sendo, a intervenção do Estado só faria sentido se estivessem em causa a propriedade sobre sinais distintivos.

Somente no dealbar do século XX, é que esta matéria começou a revestir uma maior autonomia à medida que foram sendo promulgadas leis autónomas de Propriedade Industrial e de Concorrência Desleal, começando esta a revestir um âmbito mais alargado não se confinando tão só a actos de confusão entre sinais distintivos.

A Concorrência Desleal surge a partir da jurisprudência francesa (2ª metade sec. XIX), que na falta de legislação especial suportou as suas decisões no regime geral da responsabilidade civil extra-contratual, prevista no Código Civil napoleónico de 1804, com o entendimento que a ilicitude se podia reconduzir tanto à violação directa de normas legais, como ao exercício abusivo de direitos, ou até à liberdade de concorrência.

Em 1883, surge a Convenção de Paris, a qual constitui um marco histórico, sendo o primeiro Acordo Internacional relativo à protecção da Propriedade Industrial, mantendo-se ainda em vigor, nos dias de hoje, pese embora com uma nova versão.

Já no seu texto originário se aludia para a necessidade de repressão da concorrência desleal, malgrado, a sua consagração legal apenas se ter consolidado, em 1900, com a introdução do artigo 10bis.

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A adopção do modelo de cláusula geral com a enunciação de várias hipóteses, foi introduzido com a revisão de Haia em 1925, sendo esta a sua redacção actual (a revisão de Lisboa em 1958 acrescentou o artigo 10ter o qual veio consagrar a legitimidade activa das associações profissionais actuarem contra actos de concorrência desleal).

De destacar, ainda, que Portugal foi um dos 11 países signatários desta Convenção.

Após a transição (Dezembro de 1999), Macau iniciou, igualmente, a sua aplicação.

Artigo 10bis da Convenção de Paris (Redacção actual) 1. Os países da União obrigam-se a assegurar aos nacionais dos países da União protecção efectiva contra a concorrência desleal.

2. Constitui acto de concorrência desleal qualquer acto de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial.

3. Deverão proibir-se especialmente: 1º Todos os actos susceptíveis de, por qualquer meio, estabelecer confusão com o estabelecimento, os produtos ou a actividade industrial ou comercial de um concorrente; 2º As falsas afirmações no exercício do comércio, susceptíveis de desacreditar o estabelecimento, os produtos ou a actividade industrial ou comercial de um concorrente; 3º As indicações ou afirmações cuja utilização no exercício do comércio seja susceptível de induzir o público em erro sobre a natureza, modo de fabrico, características, possibilidades de utilização ou quantidade das mercadorias.

A CONCORRÊNCIA DESLEAL EM PORTUGAL Atendendo a todo um percurso histórico comum, importa de forma sucinta, e a titulo de direito comparado, fazer uma breve análise ao normativo legal vigente em Portugal, destacando algumas das diferenças e semelhanças encontradas em ambas as disposições, designadamente nas possíveis formas de interpretação da norma geral plasmada no artigo 158o do Código Comercial de Macau, assim como outros actos aí incluídos, os quais consideramos, no entanto, deslocados, como adiante teremos oportunidade de explicitar.

Muito embora a Alemanha tenha sido pioneira na criação de uma lei especifica sobre concorrência desleal (corria o ano de 1896 com nova versão em 1909, apenas revogada em 2004), cuja técnica jurídica era baseada na formulação de uma previsão geral acompanhada de uma enumeração exemplificativa (com referência a diversos tipos de actos de confusão, descrédito, apropriação e desorganização), resistente até

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aos nossos dias, a concorrência desleal em Portugal, encontra-se especificamente regulada desde 1894, tendo este país sido, inclusive, o primeiro a nível mundial a aprovar uma lei genérica no que a esta temática diz respeito.

A sua consagração encontrou lugar no Código de Propriedade Industrial de 1940 sob forte influência do artigo 10bis da CUP, mantendo-se estas disposições inalteradas até à entrada em vigor do Código de 1995.

Uma relevante e especial referência histórica é o facto da legislação Portuguesa ter sempre contemplado consequências penais para actos de concorrência desleal, distanciando-se do que foi sendo prática comum noutras jurisdições.

A repressão penal dos actos de concorrência desleal apenas foi extinta com o Código da Propriedade Industrial de 2003, tendo-se discriminalizado a conduta, passando esta a mero ilícito de ordenação social, tout court objecto de coima, sanção própria do novo regime.

No que a Macau diz respeito, a concorrência desleal encontra-se plasmada no Código Comercial, aprovado pelo Decreto-Lei 40/99/M, de 3 de Agosto, a qual vem, a nosso ver, sem fundamento relevante, romper com a longa tradição de incluir esta temática no Código da Propriedade Industrial, tal como se encontrava até 1999. Saliente-se, no entanto, o aspecto positivo de se ter deixado de considerar a concorrência desleal como ilícito penal.

Artigo 317.º CPI Português (Redacção Actual) 1 - Constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente: a) Actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue; - ACTOS DE CONFUSÃO b) Falsas afirmações feitas no exercício de uma actividade económica, com o fim de desacreditar os concorrentes; - DESCRÉDITO c) Invocações ou referências não autorizadas feitas com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação de um nome, estabelecimento ou marca alheios; APROPRIAÇÃO d) Falsas indicações de crédito ou reputação próprios, respeitantes ao capital ou situação financeira da empresa ou estabelecimento, à natureza ou âmbito das suas actividades e negócios e à qualidade ou quantidade da clientela; APROPRIAÇÃO e) Falsas descrições ou indicações sobre a natureza, qualidade ou utilidade dos produtos ou serviços, bem como as falsas indicações de proveniência, de localidade, região ou território, de fábrica, oficina, propriedade ou estabelecimento, seja qual for o modo adoptado; - APROPRIAÇÃO

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f) Supressão, ocultação ou alteração, por parte do vendedor ou de qualquer intermediário, da denominação de origem ou indicação geográfica dos produtos ou da marca registada do produtor ou fabricante em produtos destinados à venda e que não tenham sofrido modificação no seu acondicionamento. APROPRIAÇÃO 2 - São aplicáveis, com as necessárias adaptações, as medidas previstas no artigo 338.º-I (relativo a procedimentos cautelares).

Artigo 318.º CPI Português PROTEGE AS INFORMAÇÕES NÃO DIVULGADAS - DESORGANIZAÇÃO Nos termos do artigo anterior, constitui acto ilícito, nomeadamente, a divulgação, a aquisição ou a utilização de segredos de negócios de um concorrente, sem o consentimento do mesmo, desde que essas informações: a) Sejam secretas, no sentido de não serem geralmente conhecidas ou facilmente acessíveis, na sua globalidade ou na configuração e ligação exactas dos seus elementos constitutivos, para pessoas dos círculos que lidam normalmente com o tipo de informações em questão; b) Tenham valor comercial pelo facto de serem secretas; c) Tenham sido objecto de diligências consideráveis, atendendo às circunstâncias, por parte da pessoa que detém legalmente o controlo das informações, no sentido de as manter secretas.

CONCORRÊNCIA DESLEAL EM MACAU – REFERÊNCIAS E LEI APLICÁVEL 1. Lei da Publicidade O regime legal da publicidade em Macau, regulado pela Lei 7/89/M, de 4 de Setembro, determina logo no artigo 1º, sob a epígrafe “princípios gerais” que “a mensagem publicitária deve ser lícita, identificável e verdadeira e respeitar os princípios da livre e leal concorrência e da defesa do consumidor”.

Não podemos, no entanto, deixar de criticar esta referência despropositada aos “princípios da livre e leal concorrência”, a qual fazia parte de anterior legislação portuguesa, entretanto revogada.

A lei da publicidade deverá ter sempre por escopo a protecção dos consumidores e não a concorrência ou a lealdade entre os diferentes concorrentes, destarte toda a publicidade ilícita, que denigra um concorrente, e/ou que seja falsa ou enganosa dever ser sempre considerada prejudicial à concorrência, sendo por isso mesmo, desleal.

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No entanto, tal não releva no Direito da Publicidade nem, tão-pouco, constitui um requisito essencial para aferir a aplicabilidade das normas constantes da Lei da Publicidade.

Numa palavra, o prejuízo para os concorrentes é aqui irrelevante.

2. Código da Propriedade Industrial O artigo 1º do Código da Propriedade Industrial, prevê, ab initio, que este Código “regula a atribuição de direitos de propriedade industrial sobre as invenções e sobre as demais criações e os sinais distintivos nele previstos, tendo em vista, designadamente, assegurar a protecção da criatividade e do desenvolvimento tecnológicos, da lealdade da concorrência e dos interesses dos consumidores.”

Confere-se, assim, à própria Propriedade Industrial a função de assegurar a concorrência leal no mercado, mediante a atribuição de direitos privativos, considerando-se, igualmente, que a violação desses mesmos direitos privativos coloca em causa a concorrência (leal) que os ditos direitos de propriedade industrial visam garantir.

Para além de outras disposições advenientes da necessidade de preservar a lealdade no comércio, tais como a impossibilidade de registar ou manter a exclusividade sobre os sinais que se tornaram usuais na linguagem corrente, a concorrência desleal é considerada um obstáculo à concessão de direitos e um elemento delimitador ao exercício dos mesmos, sendo, por isso, um dos fundamentos gerais de recusa da concessão de direitos de propriedade industrial, nos termos definidos pela al. c), do n.1, do art.9º, o qual estatui que “o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal, ou que esta é possível independentemente da sua intenção” constitui factor impeditivo da atribuição do direito privativo.

Ressalve-se a valoração objectiva que, aqui, se faz da concorrência desleal não sendo, tãopouco, necessário demonstrar que o requerente da marca pretende actuar deslealmente no mercado através do uso da marca que pretende registar, bastando somente que, mediante a sua concessão, seja possivel ao requerente actuar deslealmente.

Por último e no que ao Código de Propriedade Industrial diz respeito, sublinhe-se o número 1 do artigo 259º, através do qual se confere pelo registo de denominações de origem ou de indicações geográficas o direito de impedir, salvo o previsto na alínea a) (utilização por terceiros), qualquer utilização que constitua um acto de concorrência desleal, em conformidade com o, igualmente, estatuído pelo artigo 10bis da Convenção de Paris.

3. Código Comercial Tal como já tivemos oportunidade de explanar Macau não seguiu, à semelhança do adoptado noutros países, entre eles Portugal, a técnica legislativa tradicional que inclui a matéria da concorrência desleal no Código da Propriedade Industrial.

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A incorporacão desta no Código Comercial vem, no entanto, realçar o facto de a mesma não se subsumir no âmbito da propriedade industrial, pese embora a sua função de garante dos direitos privativos e de limite à atribuição e uso desses mesmos direitos.

Na prática, o que se pretende dizer é que poderá haver concorrência desleal sem que haja violação de direitos privativos, assim como violação de direitos privativos sem que haja concorrência desleal.

3.1 Âmbito Objectivo – Artigo 156 Código Comercial No que ao âmbito objectivo diz respeito, considera o artigo 156 n.º 1 do Código Comercial, que são desleais os actos praticados no mercado, e somente os actos praticados no mercado com fins concorrenciais, na medida em que, sem um concorrente é impossível configurar qualquer acto de concorrência desleal. É, no entanto, suficiente para se considerar que um acto é praticado com fins concorrenciais, quando, pelas circunstâncias em que o mesmo se realize, se revele objectivamente idóneo para promover ou assegurar a distribuição no mercado dos produtos ou serviços, sejam do próprio ou de terceiro.

Há assim uma inversão do ónus da prova do elemento volitivo por parte de quem pratica o acto de concorrência desleal, cabendo-lhe a si demonstrar (e não ao autor) que, apesar do acto que praticou ser idóneo para promover ou assegurar a distribuição no mercado de produtos ou serviços este não foi praticado com um fim concorrencial.

Nesse mesmo sentido, estatui o artigo 172º que só haverá obrigação de ressarcimento de danos se os actos de concorrência desleal forem praticados dolosa ou culposamente (embora também aí se presuma a culpa no caso de ser provada a existência do acto de concorrência desleal).

Tal não significa, no entanto, que na falta deste elemento volitivo o acto de concorrência desleal possa prosseguir, uma vez que numa eventual acção de concorrência desleal, independentemente do dever de indemnizar, o Réu poderá ser condenado a suster a sua actuação, por esta ser considerada desleal.

Artigo 156.º (Âmbito objectivo) 1. Os comportamentos previstos neste capítulo consideram-se desleais quando sejam praticados no mercado com fins concorrenciais.

2. Presume-se que o acto é praticado com fins concorrenciais quando, pelas circunstâncias em que se realize, se revele objectivamente idóneo para promover ou assegurar a distribuição no mercado dos produtos ou serviços do próprio ou de terceiro.

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3.2 Âmbito Subjectivo – Artigo 157 Código Comercial Dos artigos 157º e 158o do Código Comercial de Macau resultam quatro elementos essenciais com vista à aferição do conceito de concorrência desleal. A saber: - Acto praticado por um empresário e todos os que participam no mercado; - Acto praticado com fim concorrencial (não apenas no sentido de concorrência directa mas em sentido amplo, abrangendo o aproveitamento económico de prestações alheias ou denegrindo um concorrente, por exemplo) ; - De qualquer ramo de actividade; - Contrário às normas e usos honestos.

No que respeita ao âmbito subjectivo admite-se que o acto de concorrência desleal possa ser praticado por empresários e por todos os que participem no mercado, incluindo profissionais liberais, ou até o próprio Estado, não se exigindo que ambos os sujeitos, activo e passivo, sejam empresários apenas, exige-se apenas que, em sentido lato, participem no mercado.

Relativamente ao sujeito activo a qualificação fundamental deverá ser centrada na sua posição de concorrente ou de acto de concorrência continuado.

Já no caso do sujeito passivo, há que distinguir entre as vítimas directas do acto de concorrência desleal e as restantes.

As primeiras surgem através de um acto de concorrência desleal exercido directamente contra um concorrente; as segundas através de um acto de concorrência desleal que afecta um concorrente.

Incontornável é a obrigatoriedade de existir uma relação de concorrência, onde se dispute a mesma clientela, e onde uma empresa venha a adquirir uma posição mais favorável no mercado em detrimento de outra.

No mínimo, importa, pois, que haja uma afinidade entre as actividades económicas, ainda que os produtos sejam sucedâneos ou substitutos uns dos outros.

Esta concorrência desleal é independente do facto de os sujeitos actuarem no mesmo ramo de actividade; relevante, aqui, é que o concorrente atingido sofra um dano resultante de uma vantagem concorrencial indevida, face ao meio desleal utilizado.

De todo o modo, será sempre necessário circunscrever, o sector de actividade, comummente designado por “mercado relevante” pois de outra forma não será possível determinar em que medida o acto em causa é susceptível, ou não, de lesar os interesses do sujeito passivo da concorrência desleal.

Por último, e no que aos usos honestos diz respeito (expressão claramente influenciada pelo disposto no artigo 10bis da Convenção de Paris), dever-se-á interpretar esta referência como uma referência valorativa e não estática, susceptível a mutações temporais, dependente dos sectores de actividade e dos tipos de sujeitos a operarem no mercado.

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A expressão “normas” idêntica à expressão constante no Código da Propriedade Industrial Português de 1940 (ao tempo escolhida por se encontrar em vigor um sistema corporativo formal onde cada sector do comércio se encontrava disciplinado), é hodiernamente interpretada à luz dos códigos de conduta livremente adoptados pelos diferentes sectores de actividade comercial.

Já a expressão “usos honestos” tem, essencialmente, a ver com condutas profissionais éticas, commumente adoptadas e aceites pela generalidade dos profissionais de um determinado sector, constituindo, tão só, uma prática comum, não regulada.

Artigo 157.º (Âmbito subjectivo) 1. As normas sobre concorrência desleal aplicam-se aos empresários e a todos aqueles que participam no mercado.

2. A aplicação das regras sobre concorrência desleal é independente do facto de os sujeitos actuarem no mesmo ramo de actividade.

3.3 Cláusula Geral – Artigo 158 Código Comercial O artigo 158º do Código Comercial sob a epígrafe “cláusula geral” estatui que “constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência que objectivamente se revele contrário às normas e aos usos honestos da actividade económica”. À primeira vista poder-se-ia entender que o espirito do legislador foi encontrar uma definição de acto de concorrência a relevar para efeitos de concorrência desleal, através dos elementos gerais essenciais que devem constituir os diversos tipos de actos de concorrência desleal.

No entanto, tal nos parece que tenha sido esse o sentido da norma. Senão vejamos: Desde logo pela própria epígrafe do artigo, a qual serve para coadjuvar a interpretação da norma contida no mesmo; Em segundo lugar pelo contexto temporal em que o Código Comercial foi aprovado (data próxima à adesão à Convenção de Paris); E, por último, a proximidade tradicional à legislação portuguesa.

Caso fosse essa a intenção do legislador então teria sido inserido, desde logo, no n.º 1 do artigo 156 CC a “condição do acto ter que ser contrário às normas e aos usos honestos da actividade económica”, de forma a que este factor fosse levado em conta para fins de determinação do âmbito objectivo dos comportamentos considerados desleais, passando imediatamente a ser inserido na tipologia de actos de concorrência desleal.

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Em suma, e, salvo melhor opinião, é nosso entendimento que a norma vertida no artigo 158º do Código Comercial estabelece efectivamente um princípio geral para actos passíveis de serem considerados actos de concorrência desleal, sem que, no entanto, os mesmos encontrem correspondência ou estejam especificamente elencados nos artigos 159º a 169º do respectivo Código Comercial.

Artigo 158.º (Cláusula geral) Constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência que objectivamente se revele contrário às normas e aos usos honestos da actividade económica.

TIPOS DE ACTOS DE CONCORRÊNCIA DESLEAL Por último, um breve olhar sobre os vários tipos de concorrência desleal previstos no Código Comercial de Macau, os quais se encontram agrupados em conformidade com os tipos de actos em causa.

1. Actos de Confusão Traduzem-se, essencialmente em actos cujo fim maior é confundir os consumidores relativamente a um empresário, a um estabelecimento, a um produto ou a um serviço (artigo 159º Código Comercial), muito especialmente quando um empresário tenta incluir na sua firma uma marca de outro empresário ou, quando este assume o mesmo aspecto visual característico da apresentação de um produto ou serviço ao público. É o chamado “trade dress”.

Artigo 159.º (Actos de confusão) 1.

Considera-se desleal todo o acto que seja idóneo a criar confusão com a empresa, os produtos, os serviços ou o crédito dos concorrentes.

2. O risco de associação por parte dos consumidores relativo à origem do produto ou do serviço é suficiente para fundamentar a deslealdade de uma prática.

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2. Actos de Descrédito Muito embora possamos identificar actos de descrédito em diversas situações, o exemplo mais comum é, sem duvida, o da publicidade comparativa, em que através desta se imputa aos produtos da concorrência, defeitos totalmente inexistentes, ou qualidades que não possuem, perfeitamente irrelevantes e inocuas.

O artigo 162º do Código Comercial, referencia alguns dos actos ora em apreciação, nomeadamente os relativos à difusão de afirmações sobre a empresa, produtos, serviços ou relações entre concorrentes susceptíveis de minimizar o seu crédito no mercado.

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Já o artigo 163º do Código Comercial (que não se refere apenas à publicidade mas a qualquer comparação pública), inclui qualquer comparação feita com indicações incorrectas, falsas, omissas ou susceptíveis de induzir em erro os consumidores, ou quando pura e simplesmente denigra o concorrente.

Artigo 162.º (Actos de denegrição) 1. Considera-se desleal a realização ou difusão de afirmações sobre a empresa, os produtos, os serviços ou as relações comerciais dos concorrentes que sejam aptas a diminuir o seu crédito no mercado, salvo se forem exactas, verdadeiras e pertinentes.

2. Não se consideram pertinentes as considerações que tenham por objecto a nacionalidade, as convicções religiosas ou ideológicas, a vida privada ou quaisquer outras circunstâncias exclusivamente pessoais do visado.

Artigo 163.º (Actos de comparação) 1. Considera-se desleal a comparação pública da empresa, dos produtos ou serviços próprios ou alheios com os de um concorrente quando aquela se refira a realidades que não sejam análogas, relevantes ou comprováveis.

2. Reputar-se-á também desleal a comparação, quando seja efectuada nos termos indicados nos artigos 160.º e 162.º

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3. Actos de Apropriação Os actos de apropriação são considerados actos desleais, uma vez que o empresário almeja, sem qualquer fundamento legal, investimento ou esforço comercial, apropriarse de elementos, qualidades ou características que, ele próprio, os seus produtos ou os seus serviços não possuem, ainda que os elementos, qualidades ou características em causa não pertençam ao concorrente em questão.

Situações como as supra referidas, podem surgir através da apropriação indevida de direitos privativos (os quais não têm, necessariamente, que pertencer ao concorrente) ou mediante o recurso à publicidade, através da qual o empresário realça qualidades ou características próprias e únicas que os seus produtos ou serviços, de todo, não possuem.

Isso mesmo nos dizem os artigos 160º e 165º do Código Comercial de Macau (exploração de reputação alheia), assim como o artigo 259º do Código da Propriedade Industrial concernente ao direito de impedir a utilização por terceiros de denominações de origem e indicações geográficas.

Artigo 160.º (Actos enganosos) Considera-se desleal a utilização ou difusão de indicações incorrectas ou falsas, a omissão das verdadeiras e todo e qualquer acto que, pelas circunstâncias em que tenha lugar, seja susceptível de induzir em erro as pessoas às quais se dirige ou alcança, sobre a natureza, aptidões, qualidades e quantidades dos produtos ou serviços e, em geral, sobre as vantagens realmente oferecidas.

Artigo 165.º (Exploração da reputação alheia) Considera-se desleal o aproveitamento indevido em benefício próprio ou alheio da reputação empresarial de outrem.

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4. Actos de Desorganização Os actos de desorganização, têm como objectivo primordial, perturbar o normal funcionamento da empresa concorrente, mormente através do incitamento à greve dos seus funcionários, desvio de trabalhadores, divulgação ou exploração de segredos industriais ou empresariais a que se tenha tido acesso ilegitimamente (artigo 166º do Código Comercial), e, até mesmo, a persuasão de trabalhadores, fornecedores ou clientes a violarem obrigações anteriormente assumidas perante os concorrentes (artigo 167º do Código Comercial).

Artigo 166.º (Violação de segredos) 1. Considera-se desleal a divulgação ou exploração, sem autorização do titular, de segredos industriais ou quaisquer outros segredos empresariais a que se tenha tido acesso legitimamente, mas com dever de sigilo, ou ilegitimamente, nomeadamente em consequência de alguma das condutas previstas no artigo seguinte.

2. Para os efeitos deste artigo, considera-se como segredo empresarial toda e qualquer informação técnica ou comercial que tenha utilização prática e proporcione benefícios económicos ao titular, que não seja do conhecimento público, e relativamente à qual o titular tomou as medidas de segurança apropriadas a garantir a respectiva confidencialidade.

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Artigo 167.º (Promoção e aproveitamento de violações contratuais) 1. Considera-se desleal a indução de trabalhadores, fornecedores, clientes e demais obrigados à violação das obrigações contratuais que tenham assumido para com os concorrentes.

2. A promoção da cessação regular de um contrato ou o aproveitamento de uma infracção contratual alheia, desde que conhecida, em benefício próprio ou de terceiro, reputam-se desleais quando tenham por objecto a difusão ou exploração de um segredo empresarial ou sejam acompanhadas de circunstâncias tais como o engano, a intenção de eliminar um concorrente do mercado ou outras análogas.

5. Actos de Concorrência Parasitária Pese embora a noção de concorrência parasitária não seja pacífica, a doutrina maioritária tem entendido ser a mesma um conjunto de actos através dos quais o empresário procura tirar vantagem da reputação ou esforço alheio, com vista à promoção dos seus próprios produtos ou serviços no mercado.

Destarte, tenhamos as maiores reservas relativamente ao facto de uma simples imitação ser susceptível de constituir um acto de concorrência desleal, designadamente nos casos em que não exista confusão, ou sequer violação de um direito privativo de outro empresário, parece-nos, contudo, já avalizado considerar que a imitação sistemática, por parte de um concorrente, é concerteza contrária ao interesse público, na medida em que, não só constitui uma apropriação indevida do esforço de outro empresário, como também lesa o empresário que viu o seu trabalho imitado, assim como os concorrentes que ficam penalizados por alguém que actua tirando proveitos do trabalho de terceiros.

Neste exacto sentido, estatui o artigo 164º, n.º 4 do Código Comercial considerando desleal a imitação de produtos, serviços e iniciativas empresariais de um concorrente quando essa estratégia seja directamente destinada a impedir ou obstar à sua afirmação no mercado e exceda o que, segundo as circunstâncias, possa considerarse uma resposta natural de mercado.

Artigo 164.º (Actos de imitação) 1. A imitação dos produtos, serviços e iniciativas empresariais alheios é livre, a não ser que os mesmos estejam protegidas por um direito exclusivo reconhecido por lei.

2. A imitação dos produtos ou serviços de um terceiro reputar-se-á desleal quando seja idónea a criar a associação por parte dos consumidores relativamente ao produto ou serviço ou possibilite um aproveitamento indevido da reputação ou esforço alheios.

3. A inevitabilidade dos riscos de associação ou de aproveitamento da reputação

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alheia exclui a deslealdade da respectiva prática.

4. Não obstante o disposto no número anterior, considerar-se-á desleal a imitação sistemática dos produtos, serviços e iniciativas empresariais de um concorrente quando a dita estratégia seja destinada directamente a impedir ou obstar à sua afirmação no mercado e exceda o que, segundo as circunstâncias, possa considerarse uma resposta natural do mercado.

6. Outro tipo de actos Last but not the least, surgem-nos, ainda, outras três disposições legais inclusas no capítulo que o Código Comercial dedica à concorrência desleal, mas que, todavia, não se reconduzem à tipologia típica de actos de concorrência desleal. Falamos das ofertas, da exploração da dependência e das vendas com prejuízo.

6.1 Ofertas No que às ofertas diz respeito (artigo 161º do Código Comercial), a questão prendese com a lesão do interesse do consumidor, motivada por uma ilusão ou por uma atracção das ofertas em causa, desviando-o dessa forma do seu verdadeiro e real interesse. É, no fundo, a capacidade de conseguir fazer uma comparação objectiva entre o produto ou serviço A e o produto ou serviço B (equivalentes) oferecidos por outros empresários.

A inserção deste tipo de acto num capítulo exclusivamente dedicado à concorrência desleal é, salvo melhor opinião, uma escolha pouco feliz, sendo mais apropriada a sua incorporação numa lei especialmente dedicada à defesa dos consumidores, independentemente de considerarmos, igualmente, actos violadores da concorrência desleal, designadamente quando, tal como estatui o n.º 2 do artigo 161º, induzam em erro o consumidor, impedindo-o de fazer a escolha acertada em virtude dos dados apresentados se encontrarem falseados por um empresário que através desta conduta

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ganha, efectivamente, uma vantagem concorrencial desleal face a outros empresários que vendem o mesmo bem ou prestam o mesmo serviço.

Artigo 161.º (Ofertas) 1. A entrega de ofertas com fins publicitários e as práticas comerciais análogas consideram-se desleais quando, pelas circunstâncias em que se realizem, coloquem o consumidor em situação de ter de contratar a prestação principal.

2. A oferta de qualquer tipo de vantagem ou prémio para o caso de se adquirir a prestação principal considerar-se-á desleal quando induza ou possa induzir o consumidor em erro acerca do nível de preços de outros produtos ou serviços do mesmo empresário, ou quando dificulte sobremaneira a apreciação do valor efectivo da oferta ou a sua comparação com ofertas alternativas.

6.2 Exploração da Dependência Em conformidade com a letra da lei do artigo 168º do Código Comercial, a exploração da dependência não assenta numa relação de concorrentes, mas, sim, numa exploração indevida de empresários que sejam clientes ou fornecedores.

A existência, tout court de uma situação de dependência dos clientes ou fornecedores e a falta de alternativa equivalente para o exercício da actividade, não são causa por si só da existência de qualquer comportamento desleal, tornando-se, portanto, necessário aferir, caso a caso, se a vantagem concorrencial no mercado é de facto uma realidade, alcançada à custa do consumidor.

Na verdade, a exploração da dependência dever-se-á considerar como um abuso de posição dominante susceptível de afectar todo o funcionamento do mercado ou a estrutura da concorrência, razão pela qual defendemos a pertinência de a encontrar prevista em sede própria, designadamente numa Lei da concorrência, todavia, ainda, inexistente em Macau.

Artigo 168.º (Exploração da dependência) Considera-se desleal a exploração indevida por um empresário da situação de dependência, que tenha repercussões económicas, em que se encontrem os empresários que sejam seus clientes ou fornecedores, que não disponham de alternativa equivalente para o exercício da sua actividade.

6.3 Vendas com Prejuízo Em terceiro e último lugar, surgem-nos as vendas com prejuízo.

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O artigo 169º do Código Comercial qualifica como acto desleal as vendas com prejuízo realizadas abaixo do custo de produção ou aquisição, com vista a eliminar um concorrente ou um grupo de concorrentes.

Este tipo de prática é, igualmente, considerada um dos tipos de abuso de posição dominante (preços predatórios), a qual deveria, igualmente, ser regulada em sede própria, na medida em que constitui, essencialmente, um acto restritivo da concorrência lesante do interesse colectivo no regular funcionamento do mercado.

Ressalve-se, todavia, sobre esta matéria, que, muito embora os operadores económicos devam possuir total liberdade no que à fixação de preços diz respeito, a venda com prejuízo deverá ser sempre considerada como uma prática concorrencial proibida ao nível de um Direito da Concorrência, cuja legislação própria ainda não existe em Macau, como, atrás já se referiu.

Sendo assim, e porque a venda abaixo do preço de custo com o objectivo de eliminar concorrentes é em geral contrária aos usos honestos, commumente aceites por qualquer empresário, é, de todo acertado, considerar-se tal actuação como desleal.

Saliente-se, no entanto, que o factor determinante para qualificar um acto de concorrência desleal não é que este seja restritivo da concorrência, pois se fossemos considerar todos os comportamentos restritivos da concorrência como actos de concorrência desleal teríamos, forçosamente, que concluir que todo direito da concorrência é simultaneamente concorrência desleal, o que não corresponde, de todo, à verdade.

Nesta matéria, o que releva é a protecção do regular funcionamento do mercado e não a deslealdade do comportamento dos que nele actuam, razão pela qual, e mais uma vez, a necessidade que normas como esta se encontrem reguladas em sede distinta, nomeadamente em diploma autónomo dedicado ao Direito da Concorrência.

Terminamos, dizendo que o regime jurídico ora descrito visa, de facto, a preservação de uma concorrência autêntica, num mercado onde a oferta e a procura sejam factor determinante para a aferição do preço, obstaculizando-se a sua criação artificial através da limitação da liberdade dos fornecedores ou consumidores, e privilegiando-se a lealdade como factor determinante com vista à subsistência deste modelo económico.

Artigo 169.º (Vendas com prejuízo) A venda realizada abaixo do preço de custo ou de aquisição considera-se desleal quando faça parte de uma estratégia dirigida à eliminação de um concorrente ou grupo de concorrentes do mercado.

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標題: 反思.法律第四期

CRED-DM: 澳門法律反思研究及傳播中心 官樂怡基金會

官樂怡行政委員會: 官樂怡（主席); Rui Pedro Cunha, João Tubal Gonçalves（副主席）;

Isabel Cunha, Connie Kong （委員） 行政總監:

Filipa Guadalupe (filipa@fundacao-rc.org) 主講人: Gonçalo Cabral, 澳門特別行政區經濟財政司顧問; João Gonçalves Assunção, Abreu國際法律解決法案律師， 并與C&C律師事務所在知識產權及信息技術領域存在合作關係。 翻譯: 鎮一姝 翻譯助理: 張朝鋒 (Cristiano@fundacao-rc.com) 封面圖片:

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cred-dm@fundacao-rc.org 郵寄: 澳門法律反思研究及傳播中心 – 出版 官樂怡基金會 中華人民共和國， 澳門特別行政區南灣大馬路749號地下 行政/出版/版權: 中華人民共和國， 澳門特別行政區南灣大馬路749號地下 所有權 / 出版社: 官樂怡基金會 日期: 2014 發行量: 200

ISSN: 2307-9339

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目錄

澳門知識產權與不正當競爭

序言

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FILIPA GUADALUPE

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GONÇALO CABRAL

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關於《工業產權法律制度》

JOÃO ASSUNÇÃO

不正當競爭

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序言

在已過去的2013年10月23日，澳門法律反思研究及傳播中心與官樂怡基金會 舉辦了“日落時的反思”系列研討會的新一輪會議。 是次所選的主題為：“澳門知識產權及不正當競爭”。 本次研討會邀請了澳門特別行政區經濟財政司顧問 Dr. Gonçalo Cabral 以及 葡萄牙Abreu 律師事務所的Abreu國際法律解決方案律師 Dr. João Gonçalves Assunção 發表演講。 研討會還很榮幸地邀請到了澳門特別行政區經濟財政司司長譚伯源先生。 Dr. Gonçalo Cabral 在本次演講中具體地提出，有必要對澳門的知識產權法典進 行複審及修訂。因為該法典已生效了13年，但僅於2001年作出過細小的修訂。 他認為，一部法典的制定假如沒有考慮到所屬地的法域，則會使現行生效的法規 難以被理解以及產生不適用的情況。 因此，我們急需參考現有的實際情況，以積極和建設性的方式去思考和探討，以 期能在現行的與理想的法律法規之間作出更好的協調。 而 Dr. João Gonçalves Assunção 則強調了知識產權與不正當競爭之間的關係。他 認為有必要在澳門制定一部新的競爭法，而新的法律需具有獨立自主的特性且脫 離於澳門現行商法典的常規法律法規。 他在演講中提出，是否能將葡萄牙及世界其他國家現行的相關法律與本地法律進 行對比研究，當然，研究不能忽視廣告法的法規。 本次研討會由法律反思研究及傳播中心籌劃人Dra. Filipa Guadalupe 籌辦。 知識產權及不正當競爭是一個世界性的重要議題，特別是對澳門這樣一個希望達 到經濟資源多元化，促進可持續發展，并成為國際化都市的城市來說，顯得尤為 重要。 我們很榮幸地看到本次研討會的演講如往常一樣，與現場觀眾形成互動，讓他們 能以積極活躍的方式參與議題的討論。 法律反思研究及傳播中心再次衷心地感謝各位，感謝你們一直以實際行動和精神 支持，參與到我們籌劃的會議中來。同時也衷心地感謝每一位接受我們邀請的傑 出演講者和參與活動的現場觀眾。 您的興趣和參與將不斷地推動我們朝著“為澳門，無私奉獻，精益求精”的宗旨

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前進！ 如果您對本中心有任何意見和建議，請與我們聯繫。法律反思研究及傳播中心 的官方網址為：www.creddm.org；聯繫郵箱為：cred-dm@fundacao-rc. org。

Filipa Guadalupe （郭麗茹） 法律反思研究及傳播中心籌劃人 官樂怡基金會

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Filipa Guadalupe Coordenadora do CRED-DM

學習經歷 • 本科就讀於科英布拉大學法學院； • 研究生就讀於科英布拉大學法學院的銀行，證券及保險法專業； • 曾於科英布拉大學法學院攻讀關於企業法學術研究的法學碩士，并著有碩士

論文：商業判斷規則：一項關於商業公司管理者的責任/非責任的條款。

• 現於科英布拉大學法學院攻讀企業法法學博士。

工作經歷 • 曾任科英布拉大學法學院的銀行，證券及保險法BBS研究院的法律顧問

（2000-2012）； • 曾獨立從事法律顧問（商業，房產，勞動力及環境法） • 曾於科英布拉理工學院分設於奧利維拉醫院的技術與管理高等學校教授環境 法。 • 現任官樂怡基金會法律反思研究及傳播中心籌劃人以及C&C律師事務所法 律顧問

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Gonçalo Cabral Assessor do Secretário para a Economia e Finanças

學歷及專業資格： • 本科就讀於科英布拉大學法學院法律系； • 研究生就讀於科英布拉大學法學院傳播法系； • 研究生就讀於倫敦國王學院版權法系。

現任： • 澳門特別行政區經濟財政司顧問； • 自2000年起擔任澳門歐洲研究學會在知識產權領域的課程和研討會的組織

者之一； • 偶爾授課於澳門大學國際商法碩士課程的知識產權範疇； • 著有多篇關於素材的文章。

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關於《工業產權法律制度》

《工業產權法律制度》出現在于2000年6月5號生效的12月13號第97/99/M 號法 令中，這是澳門法律機構首次制定出的用來規範整個工業產權領域的法律。 在此之前對商標作出規範的是在1995年12月6號至該《工業產權法律制度》生效日 （2000年6月5號）閒實施的11月6號第56/95/M 號法令。 在《工業產權法律制度》開始生效前，在澳門除了與商標有關的權利，工業產權的 其他各項權利由葡萄牙《工業產權法典》規範，該法典由1月24號第16/95號法令 通過。因爲在1999年12月20號澳門廢除了由葡萄牙主權機構通過的該項法典及其 他法律法規（第1/1999號法律，《統一法》，第4條第4款），這就意味着從澳門 主權交接開始到該《工業產權法律制度》生效（2000年6月5號）期間，在澳門沒 有實行任何有關工業產權的法律，除了之前提到的商標法。 該《工業產權法律制度》已經實施了十三年多，其間通過第11/2001號法律對其進 行了細微的修改，建立了海關部門並賦予了該機構監察權限，而在此之前此權限屬 於經濟司。如果一項法律很完善，那麽十三年的實施時間並不算很長，我們也不應 每年都對該法律作出變更。如果一項法律頻繁被變更，很可能是因爲其一開始就沒 有被制定好。正如一項完善的工程一樣，架構完善的法律可以實施很多年。 可能是因爲法律工程的固有問題，葡萄牙1月24號第16/95號法令通過的《工業產 權法典》，1999年之前也在澳門行使，在2003年該法典被一新的法典替代（3月5 號第36/2003號法令），但在此之前第318/2007號法令、第360/2007號法令、 第143/2008號法令、第16/2008號法令、第52/2008號法令及第46/2011號法 令已對該法典進行了極大程度的變更。 就我而言，如果一項法律一開始就很完善，那麽13年的行使時間並不算長。然而對 於《工業產權法律制度》而言卻非如此，該制度一開始就沒有得到很好的制定，之 後其缺陷也未得到補正。我從該制度的草案階段起就提出了自己的批判。而這幾年 來我又逐漸發現了更多該法律令人不滿的地方。 事實上《工業產權法律制度》整體上缺少嚴謹性，在制定的時候沒有考慮到與其相 關的管轄範圍的特性，某些法規令人難以理解，有些法規也明顯不適用，對於一些 問題的規範並不全面，對於一些理應得到保護的情況也起不到保護的作用—甚至還 出現了一些謊言。 這一類的例子相當多，在這裡我舉出幾個：

I 在該制度第62條第1、2款中 (可獲授予專利之例外及限制) 我們看到有兩列情況不 可成爲專利標的。在第1款中提到“下列各項不可獲授予專利”，接著就列出了相關 的情況；在第2款中提到“以下各項，亦不可獲授予專利”，緊接著也列出了相關的 不同情況。如果這兩种情況都是指不可獲授予專利，那麽將這兩种情況分開又有何 意義？ 對此的解釋就是立法者對於該分類並不理解，而這種分類最初是出現在《歐洲專利

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公約》（1973年簽署的慕尼黑公約），是用來區分未被視爲發明的情況和儘管可以 視爲發明但不可成爲專利之標的的情況。 第一款中應説明其中列出情況不被視爲發明。 有人會說這樣做還是一樣的。但事實並非如此。這種細微的區分具有極其重要的實 際意義，這是因爲發明這一概念—此概念是《專利法》的核心概念，只有發明物才 可獲得專利-- 並未得到合法定義，但列出不被視爲發明的情況可以使我們從反面更 好地了解我們權力背後的發明這一概念。歐洲專利研究所的所有司法見解--在如今極 其重要的技術領域，比如電腦程序方面—是基於對不被視爲發明的情況的反面理解 得出的。

II 還是在專利法中，第125及128條中提出稱之爲保護之補充證明書的規定，這是針 對藥品及植物藥劑產品而言，最好稱之爲補充保護之證明書，因爲補充的是保護而 不是證明書。 《工業產權法律制度》中並未充分地説明相關情況，從而導致了理解上的困難。該 法律並未闡明該种保護有關于哪些方面或目的爲何，制定出具有程序性的規定：“ 要求發出藥品及植物藥劑產品之保護補充證明書（以下簡稱為補充證明書）之申 請，須以本地區正式語文作成之請求書作出；該請求書須指明申請人之姓名或商業 名稱、其國籍以及住所或營業場所之所在地點，並須附同以下資料：……”。沒有 規定實質性的權利，也沒有説明該等補充性的保護是出於何種目的，只説明了哪些 人具有申請的合法性。 這種立法形式，我也見過其它類似的例子，將申請置於法律的核心地位，而忽視了 該申請只不過是服務于某些權益的手段，而申請是爲了相關權益而提出，這些權益 比申請更重要。 那麽如何來理解保護之補充證明書呢？ 難道我們是需要基於程序法規以及在了解一事實即在歐盟也存在一相同名稱的研究 所並且該研究所是通過理事會1992年6月18號第1768/92 號章程(CEE) 建立的， 現在被編入第469/2009號章程(EC)中的情況下，來“猜測”那些實質規定嗎? 再比如，關於上述補充保護的期限問題。《工業產權法律制度》中並未説明其期限-僅僅提到最多不能超過相關專利期限7年，而此專利之保護期限是要續展的。如何確 定該期限呢？我不禁要問，既然該期限不能超過7年，當局具有自由裁量權來批准任 何期限的補充保護嗎？如果這樣做會有意義嗎？ 歐洲法律中規定補充保護的期限為： a) 從專利申請到獲得藥品銷售批准，並且是在申請專利之後超過五年才作出該批 准， b) 但不得超過5年。 這樣規定的話就有意義，因爲這種形勢的保護旨在彌補在申請專利后五年多才獲得 相關藥品市場規範單位的批准的人。此舉目的在於通過專利和補充的保護證明書來 保證相關利害關係人從獲得銷售批准之日起擁有15年的市場專屬年限。

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然而此規定的第一部分並未出現在《工業產權法律制度》中。那麽我們是要在澳門 實施歐洲法律嗎？或是假設該規定存在？ 有人說立法理由中將不會出現有關期限的規定，但在我記憶中並未有該等實質性規 定使得我們在沒有借助共同體法的的情況下來理解相關立法理由。

III 在澳門沿用的專利及國外專利申請的規定（第129及134條）在現今具有極高的重 要性，因爲事實上沿用的相關規定是澳門現在行使的與專利相關的規定的根源。在 這一方面的規定，《工業產權法律制度》並不完善，並且導致了很多問題的產生， 對該等問題我在此不進行列舉。

IV 《工業產權法律制度》中使我感到困惑的另一章節是第六章：原產地名稱及地理標 記 （第254條及續后）。其中提到了對諸如波爾圖酒、Fetta 奶酪、廣東瓷器等物 的法律保護，但立法者好像完全忘記了北方地區。 我的第一個問題是爲什麽澳門在這一方面需要通過兩种不同的專門法規來進行兩种 保護。 儅我們閲讀了與兩种法規的保護對象有關的規定后，對於這個問題仍不得其解。第 254條内容如下： 1. 僅下列者，方可透過原產地名稱證書成為本法規之保護對象： a) 某個區域、地方、國家或地區之名稱，用以表示或識別某一產品來自該區域、 地方、國家或地區，而該產品因地理條件，包括自然因素及人之因素而具有根 本或獨特之質量或特徵，且產品必須在限定之地理區域內生產、加工及製作； b) 地理或非地理上之某些傳統名稱，用以表明產品來自某特定區域或地方，並符 合上項所定之條件.

2. 某個區域、地方之名稱，或在例外情況下，某國家或地區之名稱，僅在用以表示 或識別某一產品來自該區域、地方、國家或地區時方可透過地理標記證書成為本 法規之保護對象，而該產品之聲譽、特定質量或其他特徵均得以該地理出處為淵 源，且產品必須在限定之地理區域內生產及/或加工及/或製作。 兩點的區別很微小，並看不出爲什麽地理標記中的名稱不可以包含在原產地名稱 中，反之亦然。除此以外，對兩种保護的法律規定是一樣的：都需要進行登記、兩 种情況下行政程序是一樣的、保護的對象是一樣的、保護期限也是一樣的。 有何必要制定出兩种專門的規定？難道僅一種不夠嗎？ 我能想到的對此唯一的解釋就是國際公約法以及立法者對於在澳門適用的條約的無 知。事實上在澳門有多條雙邊條約規定了在這一方面的責任，這些協議即: a) 保護工業產權巴黎公約（1883）； b) 壓制產地偽標記馬德里協議（1891）；

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c) 保護產地名稱及國際登記里斯本協議（1958）； d) 世貿組織商業知識產權協議（1994）。 以上每一項協議在地理標記方面都作出了不同的要求，並且對於相關的成員國規定 之範圍都比較廣泛--同時也建立了不同的名稱。比如，某一協議可以要求其成員國基 於因登記而產生的專門規定實施某一種保護制度，而另一協議可通過不正當競爭法 規定的保護來達到目的。因爲有些國家不止是以上一種協議的成員國，因此會在其 相關的法制中存在不止一種保護機制。 澳門現在僅僅適用了巴黎公約和世貿組織商業知識產權協議的規定，但從未有可能 在澳門特別行政區適用馬德里協議和里斯本協議--只有中國才可以使用該等協議，因 爲這些條約是專門針對主權國家的。令人感到奇怪的是，在這一區域只有朝鮮是里 斯本協議的成員國（可能是爲了保護人參），也只有斯里蘭卡是馬德里協議的成員 國。 另一方面，因爲巴黎公約和世貿組織商業知識產權協議，澳門有兩种保護機制，但 這兩种協議都沒有要求登記—我們可以認爲這種保護僅僅適用于不正當競爭。立法 者似乎本身對於其制定的保護的性質也不確定，在整個《工業產權法律制度》中明 顯可見在不正當競爭法規定的保護和因登記獲得的保護之間的搖擺不定性。 比如，在第259條中規定了如下登記效力： 1.原產地名稱或地理標記之登記授予阻止作出下列行為之權利： a)第三人在指明或介紹某產品時，使用任何方式指出或暗示有關產品係來自不同於 真正來源地之某一地理區域； b)以《巴黎公約》一九六七年七月十四日斯德哥爾摩修訂本第十條之二之意義為依 據，任何構成不正當競爭行為之使用； c) 未經登記權利人許可而使用。 需要注意的是只有第c項才是正確的，而a項和b項並不十分準確，因爲這兩項所規 定的内容並不是登記的效力。 第257條中再次出現讓人困惑的内容，該條提到了一新的方面，即來源標記：“原 產地名稱或地理標記之存續期並無限制，其所有權係透過實施本法規或特別法例所 定之措施加以保護，以及透過實施對抗虛假來源標記之措施加以保護，而不論原產 地名稱或地理標記是否已登記及是否作為註冊商標之構成部分。” 法規面臨的困難還有如何確定具有申請登記之合法性的人，因此我相信直到今日在 澳門也不可能實施地理標記之登記。也就是說，實際上在澳門似乎只有不正當競爭 法保護地理標記，而《工業產權法律制度》在這一方面的規定並沒有起到作用。

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João Assunção 律師，Abreu律師事務所

學歷及專業資格： • 本科就讀於里斯本大學法學院法律系； • 研究生就讀於科英布拉大學法學院傳播法系； • 曾於巴塞羅那ESADE商學院的知識產權及信息技術專業就讀LLM。

現任： • 自2000年起擔任Abreu律師事務所律師的知識產權及信息技術部門負責人

之一。 • Abreu國際法律解決法案律師，并與C&C律師事務所在知識產權及信息技 術領域存在合作關係。 • 著有多篇文章并刊登於國家及外國刊物。

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不正當競爭 不正當競爭及其它法律分支 在一個企業家們以引導消費者優先選擇其產品或者其有損他人的服務為首要目 標的市場經濟中，如何區分和標註這些以達到業內龍頭地位為主要動機，致力 於將消費者需求的滿意度與相應的創新和品質要求相結合的企業家是十分必要 的。 另一方面，消費者們優先選擇對其有利的產品或者服務，并給出主觀或客觀的 評價，無論其最終是否作出“最有利的選擇”。 而這一競爭環境促使其商業活動不斷改善，使產品的價格可以由其供求關係決 定，推動產品不斷地創新和改進，並且持續促進一個國家經濟的發展。 很多時候，一個品牌（無論是否為名牌），企業或者企業家本身都是不正當競 爭的受害者。因為不正當競爭會為其帶來負面影響，誤導其消費者以及損害企 業家擁有的市場份額，信譽及形象。 根據巴黎公約的規定，不正當競爭被定義為一種“有違於工業或商業事宜中誠 信做法的競爭行為”。 這些行為所帶來的損害往往是無法彌補的，它們不僅會通過產品或服務的銷售 來對企業家產生負面影響，還有可能影響消費者並且擾亂市場的正常運行。 鑒於上述情況，何為最好的應對方法呢？ 我們應該利用合法的機制來規範競爭。在這些合法機制中，我們需要強調工業 產權制度，運用合法的機制來壓制不正當競爭，而這些方法無疑是市場正確運 行的必要成份。 1. 正當競爭與不正當競爭 所有“有違於工業或商業事宜中誠信做法”，並以使客戶產生偏差為主要目的 的競爭行為都被理解為不正當競爭。 因此，在道德層面上，不正當競爭是應該受到譴責的行為，因為其方法違反了 忠誠，誠實及優良的商業用途的標準，並且有可能損害經濟業主在市場操作中 的合理預期。 不正當競爭致力於消除經濟業主在活動中產生的負面影響，而其行為通常能反 映於市場中，因為這些行為可以由任意經濟業主實施，不需要考慮其規模或者 經濟重要性，並且不會對任何市場份額或者業務量造成損害。 對比以前所具有的經濟業主特有行為的特徵，競爭的限制性實施已有了不同的 目標，即： - 公司之間簽訂協議并同意實施或者由企業協會作出決定，以扭曲或者阻止市 場的競爭運行為目的或產生限制作用的 - 濫用主導地位的情況 - 經濟依賴的情況 - 企業集中的情況 - 國家資助

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根據上述說明的一種或者多種情況，通過使用競爭法，以檢舉或者主動向各主 管機關申報的方式進行上訴，以便相關部門對案件的行為展開各階段的調查， 評估所實施的行為是否違反現行監管對本案件所預期的保護。 特別需要強調的是，競爭法所保護的利益並不是指經濟業者所實施的行為，而 是指其本身所處的市場，確切地說，是指其本身的有效運行，其資源的有效分 配及消費者的利益。

建立或擴大其自身 客戶群

商家

減少或消除其他商 家客戶群

市場運作須遵循經濟活動之相關規定及誠實的習慣做法

• 限制/保護 • 商家

競爭

工業產權

不正當競爭

歷史背景 從歷史的角度來說，不正當競爭與工業產權緊密相關，因為在原始的自由主

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義的邏輯中，只有當涉及兩個基本價值時，國家才應該干預經濟，而這兩個 基本價值即是：自由和產權。 從這點看出，只有當涉及關於識別標誌的產權時，國家的干預才會有意義。 直到二十世紀初始，隨著工業產權法和不正當競爭法的出臺，這類案件才開始得 到更多的自主權以及更大範圍的運用，而不僅僅侷限於識別標誌的混亂行為。 不正當競爭最初出現於法國法學（19世紀後半葉），出現的原因是，根據 1804年公佈的拿破崙民法典列明的合同外民事責任的一般制度所作出的決定 缺少單獨的法律依據，并且考慮到其不法性會帶來直接違反法律標準，濫用 權力以及限制自由競爭的後果。 1883年簽訂的巴黎公約是第一份對工業產權進行保護的相關國際協議，它經 過不斷地修訂，至今仍然生效中。 值得一提的是，葡萄牙是11個簽署該公約的國家之一。 而澳門也在迴歸中國之後（1999年12月）開始遵守該公約。 其實，最初版本的公約早已提及有必要對不正當競爭進行壓制，但事實上， 直到1900年，由於第10bis 條款的引進，其合法性才得到了鞏固。 1925年的海牙修訂案採納了一般條款的模型，其中列明了多種假設，也為隨 後的草擬方案建立了基礎（1958年的里斯本修訂案增加了10ter條款，確立 了專業協會在反不正當競爭行為中的合法地位）

巴黎公約第10條 (修訂版) 1. 本聯盟國家有義務對各該國國民保證給與制止不正當競爭的保護。 2. 凡在工商業事務中違反誠實的習慣做法的競爭行爲構成不正當競爭行爲。 3. 以下各項特別應予以禁止： 1. 具有不擇手段地對競爭者的營業所、商品或工商業活動造成混亂性質的 一切行爲； 2. 在經營商業中，具有損害競爭者的營業所、商品或工商業活動商譽性質 的虛僞説法； 3. 在經營商業中使用會使公衆對商品的性質、製造方法、特點、用途或數 量易于產生誤解的表示或説法。

葡萄牙的不正當競爭 考慮到所有的相關法規同歸殊途，本文嘗試以簡潔的方式和以法律對比為主 題，簡短地分析葡萄牙的現行法律法規，闡明在兩個規定之間的相同與不同之

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處，尤其是闡述列明於澳門商法典158條的一般規定以及當中的其它行為。這 些規定都被認為是過時的，這一點將在下文中闡述。 德國一直是相關領域的先驅，它早在1896年就訂立了關於不正當競爭的具 體法律（1909訂立新法，后於2004年廢除）。該法律以制定一個普遍預 測為基礎，解釋性地列舉了相關案例（參考了不同種類的混亂，失信，據為 己有以及無組織性的行為），時至今日，葡萄牙的不正當競爭早已於1894 年被具體地規定，并在對不正當競爭案件的一般法律中達到了國際一流水 平。 這類案件在巴黎公約10bis條款的影響下，規定於1940年公佈的工業產權法 典中。而其規定一直維持到1995年現行法典的出臺。 一個相關和特殊的歷史參考即，葡萄牙的立法一直在思考不正當競爭行為帶來 的刑事後果及其行為涉及其它法域的問題。 對不正當競爭的刑事壓制直到2003年工業產權法典的出臺后才被廢除，變 成非刑事性質，即僅對應社會秩序的不法性，被處以罰金及違反秩序的制 裁。 至於澳門，其不正當競爭被規定於商法典中8月3號公佈的第40/99/M法令。 在我們看來，澳門沒有相應的基礎以打破工業產權法典在這一主題中的悠久傳 統，它直到1999年才放棄認為不正當競爭具有刑事不法性。

葡萄牙《工業產權法典》第317條 (現行版) 1–所有違反經濟活動任一領域之法規及誠實做法之競爭行爲均構成不正當競 爭，尤其是以下情況： a) 無論使用何種手段，一切能對競爭者之企業、產品、服務或信譽造成混 淆之行爲；– 混淆行爲 b) 旨在詆毀競爭者而在經濟活動中使用虛僞説法者； c) 未經同意擅自引用或參考，旨在提升其他名稱、營業所或品牌名譽者 利用

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d) 在其公司或營業所之資產或財政狀況、經濟活動或貿易之性質或範圍及 其客戶群之數量或質量方面使用利於其信譽的虛假説法者； - 利用 e) 無論使用何種方法，對其產品或服務之性質、質量或用途作出虛假描述 或使用虛假言詞者，或對來源、地點、所處地域、工廠、作坊、所有物 或相關場所作出虛假言詞者； - 利用 f)

銷售商或任一中間人對產品之來源名稱或地理標示或對用於銷售之產品 之生産商或製造商註冊之商標進行刪除、隱藏或更改者，而該等内容在 相關商品保存時並未被更改。– 利用

2 – 經必要配合，可適用第338條I項之相關規定 (關於保全程序)。

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葡萄牙《工業產權法典》第318條 保護不公開之信息(秘密) – 混亂 根據所提條款，在未經競爭對手的同意下，得到，使用及傳播其商業秘密都構 成違法行為，該類信息包括： a) 是一種秘密，即非總所周知或者輕易知道的信息，包括其整體或者構成要 素的配置或者確切鏈接，對圈內人士而言，該類信息仍是未解的問題； b) 有商業價值的秘密； c) 鑒於信息擁有人通過極大的努力獲得信息，因而可以合法地掌控信息，即 保存秘密。 澳門的不正當競爭 1. 廣告法 澳門的廣告法律制度受規定於9月4日公佈的第7/89/M法律中，其中以“一 般原則”命名的第一條款列明了“廣告信息應是合法的，可識別的，真實的及 遵守維護消費者和忠於自由而公平競爭的原則。” 但是，我們不得不批評這一與“自由而公平競爭的原則”毫不相關的參考。此 外，這一情況以前也同樣出現於葡萄牙法律中，雖然其後被廢除。 廣告法應始終運用於保護消費者，而非競爭或者不同競爭之間的忠誠，因此我 們認為，所有貶低競爭對手的違法廣告或是以虛假和欺騙的手段損害競爭的都 是不正當競爭。 然而這并沒有在廣告法中體現，也沒有一項基本要求來評估廣告法的固定標準 的適用性。 總之，對競爭對手的損害與其毫無相關。 2. 工業產權法律制度 根據工業產權法律制度第一條所列：“本法規所規範者為將工業產權賦予本法 規所指之發明、其他創造及識別標誌，其主要目的為確保對創作活動、科技發 展、正當競爭及消費者利益之保護。” 該工業產權法律制度的作用是，通過對私有權利的分配來確保市場中的公平競 爭，同時亦為了保障（公平）競爭案件中同類的私有權利。 除了其他需要維護忠誠交易的規定，比如無法登記或者維持某些在日常用語中 慣用的信號的專有性，不正當競爭被認為是一項授權的障礙以及一項行使該等 權利的限制因素，因此，它是拒絕對工業產權授權的一般理由之一。根據工業 產權第九條第一款所列：“認定申請人意圖進行不正當競爭，或不論其是否有 此意圖，認定有可能造成不正當競爭”，認為其行為對私有權利的分配構成阻 礙。

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客觀評價上看，應使不正當競爭不需要證明品牌申請人通過品牌登記的使用在 市場中實施的不正當行為，而僅是通過其授權，申請人才能實施不正當行為。 最後，根據工業產權法律制度第259條第一款的規定，原產地名稱或地理標記 之登記授予阻止作出下列行為之權利，以《巴黎公約》第十條之二之意義為依 據，任何構成不正當競爭行為之使用。 3. 商法典 正如我們所說，澳門并沒有跟隨其他國家，即葡萄牙在工業產權法律制度中對 不正當競爭案件的立法規定。 而將其歸入商法典也突出了一個事實，即它並不歸入工業產權的範圍，儘管考 慮到其保障私有權利以及限制此類權利的分配和使用的作用。 事實上，在實踐中存在不違反私有權利的不正當競爭，也同樣存在違反私有權 力但不屬於不正當競爭的案例。 3.1 適用之客觀範圍 – 商法典第156條 根據商法典第156條對客觀範圍的規定，僅將帶有競爭目的而在市場中實施的 行為定義為不正當競爭行為，而其它沒有競爭的行為不作不正當競爭行為的判 定。 但如作出行為之情況客觀顯示出該行為能促進或確保其本人或第三人之產品或 服務在市場上銷售者，則推定為以競爭為目的而作出之行為。 這其中有實施不正當競爭行為人意志因素的證明的責任逆轉，由其自我證明（ 而非向原告），雖然其實施的行為符合推動或確保市場中產品或服務的分配， 並且該行為并非帶有競爭目的。 同樣，根據第172條的規定，只有當不正當競爭的行為屬於故意或過失行為 時，行為人才有賠償的義務（雖然該規定同樣假定了過錯在案件中被證明存在 不正當競爭的行為）。 然而，這並不意味著一項缺乏意志因素的不正當競爭行為可以持續，因為在一 項偶然的不正當競爭行為中，無論是否有賠償義務，民事被告可被否決持續其 行為，因為該行為是不公平的。 第156條 (適用之客觀範圍) 1.

本章所指之行爲如在市場上已競爭為目的而作出，則視爲不正當競爭行 爲。

2.

如做出行爲之情況客觀顯示出該行爲能促進或確保其本人或第三人之產品 或服務在市場上銷售者，則推定為以競爭為目的而作出之行爲。

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3.2 適用之主體範圍 – 商法典第157條 澳門商法典的第157和158條規定了不正當競爭概念標準化的四項基本因素，即： - 由企業主及一切參與市場活動者實施的行為 - 帶有競爭目的的行為（不僅指直接競爭，還在廣義上包括如他人給付的經 濟利益和詆譭競爭對手） - 任何行業活動 - 違反誠實的標準和使用 在主體範圍中，不正當競爭的行為可由企業主及一切參與市場活動者實施，下 至自由職業者，上至國家本身，無論是主動還是被動的主體，亦或是否為企業 主，它僅在廣義上界定為市場的參與者。 對於主動的主體，其基本資格應集中於其在競爭中的位置或者其持續的競爭行 為。 而在被動的主體中，應該區分在不正當競爭行為中的直接受害者和其它受害 者。 前者是指直接對競爭對手實施不公平競爭行為，而後者是指在競爭中實施不公 平行為，從而影響競爭者。 確切地說，是強制性地存在競爭關係，它表現在爭奪同一個客戶時，以及一家 公司以損害其它公司的方式在市場中佔據有利地位時。 因此，重要的是，至少經濟活動之間存在聯繫，即使產品是代替品或者相互代 替的。 這一競爭行為與主體是否在同行業中實施活動並無關聯，與其有關的是，其所 使用的不公平手段致使競爭對手失去競爭優勢。 在這一模式中，至少有必要始終限定活動的領域，通常由“相關市場”指定， 因為其他模式無法確定在什麽方法中，其行為可以損害不公平競爭的被動主體 的利益。 最後，在誠實做法方面（清楚表明受到了巴黎公約第十條之二的規定的影響） ，這一參考應被理解為是一項有價值而非固定不變的參考，它容易隨時間而變 化並且依賴於活動的領域以及在市場中操作的主體的類型。術語“標準”的表 達與1940年的葡萄牙工業產權法典固定表達相同（選擇該表達的時間正是一 個規範各商業領域紀律的正式團體系統生效之時），而時至今日，法典已完全 適用於不同領域的商業活動中。 而“誠實做法”的表達則主要需要參考職業道德操守，同時需被一個特定領域 的專業人士普遍地接受和採納，構成一種常見卻不合規範的做法。 第157條 (適用之主觀範圍) 1. 不正當競爭之規則適用于企業主及一切參與市場活動者。

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2. 不論主體是否在同一行業從事業務，均適用于不正當競爭之規則。 3.3 一般條款 – 商法典第158條 根據商法典第158條“一般條款”的規定，“一切在客觀上表現出違反經濟活 動規範及誠信慣例之競爭行為，均構成不正當競爭行為”。 首先，這可被理解為，立法者的精神在對競爭行為的定義中得到體現。而該競 爭行為通過利用應該構成不同類型的不正當競爭行為的基本普遍因素來對不正 當競爭的影響進行揭露。 然而，這在我們看來，這一直是對標準的定義，否則我們可以立即從該條款的 標題看到。而這一條款的標題協助詮釋了包含於其中的標準； 第二點，商法典獲得批准的時間背景（時間上緊隨巴黎公約的簽訂）； 第三點，傳統地接近葡萄牙法律。 如果這是立法者的意圖，則應立即將“行為的條件應是與經濟活動中的標準和 誠實做法相反的”加入到商法典第156條第1款，以便這一領域能在決定那些 被定義為不公平行為的客觀環境中被考慮，以及及時加入到不正當競爭行為的 類型學中。 總之，在我們看來，商法典第158條中的標準建立了一項針對應受懲罰的行為 的普遍原則，這項行為即是不正當競爭行為。雖然這一點在商法典第159至 169條中沒有專門列出。 第158條 (一般條款) 一切在客觀上表現出違反經濟活動規範及誠信慣例之競爭行爲，均構成不正當 競爭行爲。

不正當競爭行為的類型 最後，簡短地介紹列明於澳門商法典中的多種不正當競爭行為，并根據其在案 件中行為的類型進行分組。 1. 混淆行為 主要是指讓消費者對企業主的產品或服務產生混亂的行為（商法典第159條） ，尤其是指當企業主盜用其他企業主的品牌作為銷售使用，或者仿造商品或服 務的外觀特征，讓公眾產生混亂的行為。

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第159條 (混淆行爲) 1.

一切能對競爭者之企業、產品、服務或信譽造成混淆之行爲均視爲不正當 競爭行爲。

2.

所作出之行爲能使消費者聯想到第三人之產品或服務者，足以視爲屬於不 正當競爭行爲，

2. 失信行為 雖然失信行為產生的背景多樣，但這些行為有一個共同點，即通過對比廣告向 競爭者的產品所不存在的缺陷進行誣蔑，或是針對其完全不相關或無害的

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特質。 根據商法典第162條所列，即對競爭者之企業，產品，服務或商業關係，使用 或傳播能減低其在市場上之信譽之言詞之行為。 而根據商法典第163條的規定（適用於廣告以及任何公共比較），包括任何以 不確切，錯誤，缺漏或者有可能誤導消費者的陳述，或是簡單地詆毀競爭 者的比較行為。（如：可口可樂與百事可樂） 第162條 (詆毀行爲) 1.

對競爭者之企業、產品、服務或商業關係，使用或傳播能減低其在市場上 之信譽之言詞者，即視爲不正當競爭行爲，但準確、真實及適當者除外。

2.

關於被針對者之國籍、宗教信仰或意識形態、私生活或其他純屬私人之情 況之言詞，均視爲不恰當。 第163條 (比較行爲)

1.

將自己或他人之企業、產品或服務與競爭者之企業、產品或服務作公開比 較，如涉及之實際情況不相類似、並不相關或不可比較，視爲不正當競爭 行爲。

2.

比較行爲如有第一百六十條及第一百六十二條所規定之情節，亦視爲不正 當競爭行爲。

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3. 挪用行為 所有挪用行為都被定義為不正當行為，該行為是指企業主在不經任何法律 基礎，即投資或者商業努力的情況下，挪用並不屬於其本人或其產品或服 務的因素，質量或者特征，即使相關的因素，質量或者特征不屬於涉及的 競爭者。 上述情況可表現於對私人權利不當的挪用（這些權利並非一定要屬於競爭 者），或是企業家通過廣告介紹特有的特征或品質，然而事實上其產品或 服務並不具有此特點。 這點同樣列明於澳門商法典第160和165條中（剝削他人名譽），以及工 業產權法律制度第259條關於阻止第三方使用原產地名稱或地理標記的權 利。

第160條 (欺騙行爲 ) 使用或傳播不正確或虛假指示、不作真實指示或作出任何其他行爲時，如作 出該等行爲之情況，會使上述行爲所針對或受其影響之人對有關產品或服務 之性質、功能、質量、數量或一般而言對產品或服務實際提供之益處產生誤 解者，則視爲不正當競爭行爲。 第165條 (他人聲譽之利用) 為自己或第三人之利益而不當利用他人企業之聲與，視爲不正當競爭行爲。

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4. 破壞秩序的行為 破壞秩序的行為以破壞競爭對手的正常運作為主要目標，尤其是通過煽動僱員 罷工，員工分流，剝削和傳播以不正當途徑獲得的工業或商業機密（商法典第 166條），甚至是誘使員工，供應者或顧客違反其先前向競爭者承諾的合同義 務（商法典第167條）。 第166條 (侵犯秘密) 1. 未經權利人許可，披露或利用以正當途徑取得但又保密義務之產業秘密或任 何其他企業秘密，或以不正當途徑取得，尤其以下條所規定之任一行爲取得 者，則視爲不正當競爭行爲。 2. 為本條之效力，一切具實際用途、能為權利人提供經濟利益、不為公衆所知 悉且權利人採取適當之保密安全措施之技術訊息或商業訊息，均視爲秘密。 第167條 (促使他人違反合同及利用他人對合同之違反) 1. 誘使員工、供應者、顧客及其他遵守合同義務者違反彼等已向競爭者承擔至 合同義務，視爲不正當競爭行爲。

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2. 促使合同依規定終止或於知悉他人之違反合同行爲后為自己或第三人利用該 行爲，如以披露或利用企業秘密為目的，或有欺騙、意圖將競爭者排擠出市 場或其他類似情況者，視爲不正當競爭行爲。 5. 寄生競爭行為 儘管寄生競爭行為的概念存在爭議，但多數是用於指企業主利用他人名譽或 者努力，為其於市場中的產品或服務做推銷。 因此，我們需要認識到，一項簡單的模仿亦存在構成不正當競爭行為的可 能，特別是不存在爭議的案件中，或者甚至會侵犯其它企業主的私有權利。 不過在我們看來，系統地模仿競爭對手是違背公眾利益的，因為它通過不正 當途徑挪用其它企業主的努力，導致企業主工作被模仿，就好像競爭者由於 某人而受罰，但這個人卻在他人的工作中獲利。 根據商法典第164條第三款的規定，持續模仿競爭者之企業產品、服務及活 動，且其直接意圖為阻止或妨礙其競爭者穩定在市場上之地位，並超越按情 況可視為市場上之正常回應手段者，視為不正當競爭行為。 第164條 (模仿行爲) 1. 得自由模仿他人企業之產品、服務及活動，但受法律承認之專有權所保障 者除外。 2. 模仿第三人之產品或服務，如能使消費者產生與該產品或服務有關之聯想， 或可能不當利用他人之聲譽或成就者，視爲不正當競爭行爲。 3. 如上述聯想或利用他人之聲譽屬不可避免者，則不視爲不正當競爭行爲。 4. 難屬上款之規定，但持續模仿競爭者之企業產品、服務及活動，且其直接意 圖為阻止或妨礙其競爭者穩定在市場上之地位，並超越按情況可視爲市場上 至正常回應手段著，亦被視爲不正當競爭行爲。

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6. 其它類型的行為 最後但並非最重要的，商法典中涉及不正當競爭的章節還包括了三個法 律法規，然而，它們并不歸入不正當競爭行為的傳統類型學中。這三點 即：饋贈，依賴關係之利用和虧本出售。 6.1 饋贈 饋贈（商法典第161條）的問題涉及到損害消費者的利益，它是由案件 中饋贈的錯覺或者吸引所引起的，從而對其真實的利益進行分流。它實 際上是一種能讓產品或服務A與其他企業主的產品或服務B產生對比的方 式。 實際上，將這類行為放入涉及不正當競爭的章節中並不是恰當的。無論 是否違反不正當競爭，它都比較適合放入一項保障消費者的特殊法律 中。根據第161條第二款所列，這項行為是指，誤導消費者或者企業主 通過偽造數據阻止消費者作出合適選擇，從而使其在與其它企業主同時 售賣同種資產或提供同種服務時得到不正當競爭優勢。 第161條 (饋贈) 1. 為廣告目的作出饋贈及作出類似之商業行爲，如根據作出此等行爲時之情 況，此種行爲令消費者處於必須購買主要給付之情況者，視爲不正當競爭 行爲。 2. 為使私人購買主要給付而給予任何種類之利益或獎品，引致或可引致消費 者對同一企業駐之其他產品或服務之價格產生誤解，又或使消費者難以估 計饋贈之實際價值或將之與可作選擇之其他饋贈比較者，視爲不正當競爭 行爲。 6.2 依賴關係之利用 根據商法典第168條所列，這種依賴關係並非表現在與競爭者之間，而 是表現在企業主與客戶或供應商之間的不恰當依賴。 它的存在表現於對客戶或供應商的依賴以及缺乏相同替代活動的情況， 它不僅會帶來不正當競爭行為，還有可能將其在市場中帶來不正當競爭 優勢的損失轉嫁於消費者的費用中，而這一點需要根據個案的不同單獨 對待。 事實上，依賴關係可以被認為是濫用統治地位從而容易影響市場運作或 者競爭結構。因此，針對這類問題，我們應該單獨建立一套競爭法律， 但澳門暫時沒有這類法律體系。

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第168條 (依賴關係之利用) 企業主作爲另一企業主之顧客或供應商，為經營業務別無其他同等選擇 且在經濟上須依賴後者，如後者不當利用該依賴關係，視爲不正當競爭行 爲。 6.3 虧本出售 最後一個要談論的是虧本出售。 商法典第169條將該等行為定義為不正當競爭行為，它是指以低於成本價 格或取得價格出售，從而排擠某一競爭者或一些競爭者的虧本出售行為。 這種行為也被認為是濫用統治地位中的一種（掠奪性價格），這同樣需要 單獨立法，因為它主要構成一種限制競爭的行為，并損害了市場正常運行 的集體利益。 在該案例中，應受強調的是，雖然經濟操作者擁有定價的自由，但是，虧 本出售應該始終被定義為一項被競爭法律所禁止的行為。相關法律並不存 在於澳門，而其相關立法規則已在前面提及。 然而，值得注意的是，判定一項不正當競爭行為的關鍵因素並非其是 否限制競爭。因為假如我們認定所有阻礙競爭的行為都是不正當競爭 行為，則會強制地將所有競爭權利等同於不正當競爭，而事實並非如 此。 它所揭露的是對市場正常運行的保護，而非其中所實施的不忠誠行為。 這又是因為，受調整於規定在其它方面的標準，即是，競爭法中的自主法 律。 最後，所描述的法律制度旨在確保公平競爭，在一個以供求關係作為定價 的關鍵因素的市場中，通過限制供應商或者消費者的自由來阻礙其人工創 造，使忠誠成為這一經濟模式存在的決定因素。 第169條 (虧本出售) 以低於成本價格或取得價格出售，而此係將某一競爭者或一些競爭者排擠 出市場之策略，則視爲不正當競爭行爲。

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