Vermögensverwaltungsgesellschaft Wahrung der Wohlverhaltensregeln; Unterlassungsdelikt

FMA-Praxis 2020

Wahrung der Wohlverhaltensregeln; Unterlassungsdelikt

121 In einem Fall, der sich im Umfeld des hiervor dargestellten Sachverhalts abgespielt hat (vgl. Rz. 110 ff.), sah sich die FMA veranlasst, auch gegen die Verwaltungsgesellschaft des Fonds vorzugehen. Der Fonds war im Handelsregister als Kollektivtreuhänderschaft (Unit Trust) nach liechtensteinischem Recht eingetragen.

122 Die Verwaltungsgesellschaft als Adressatin der Verfügung der FMA und spätere Beschwerdeführerin bei der FMA-BK ist eine im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft nach liechtensteinischem Recht, welcher von der FMA eine Bewilligung als Verwaltungsgesellschaft nach dem UCITSG erteilt worden war. Die Portfolioverwaltung betreffend den entscheidrelevanten Fonds, der als Umbrellafonds mit einem einzigen Teilfonds organisiert war (Art. 2 Abs. 2 UCITSG i.V.m. Art. 2 UCITSV), wurde von der Verwaltungsgesellschaft mit Delegationsvertrag an die Asset Management AG delegiert; diese wiederum war Verfügungsadressatin im vorne referierten Fall (Rz. 110 ff.).

123 Mit Verfügung auferlegte die FMA der Verwaltungsgesellschaft und deren Geschäftsleitern wegen Verletzung der Wohlverhaltensregeln des Art. 20 UCITSG nach Art. 143a Abs. 2 Bst. h UCITSG eine Busse in Höhe von CHF 5000. Die FMA war zu dem Ergebnis gelangt, dass gegen die konstituierenden Dokumente des OGAW verstossen worden war, indem durch einen erteilten Anlageauftrag mehr als 10% des Vermögens des Teilfonds in andere als die gesetzlich zulässigen bzw. die im Prospekt des Fonds genannten Wertpapiere und Geldmarktinstrumente investiert wurde. Im Besonderen wurde der Verwaltungsgesellschaft vorgeworfen, die Anlageentscheide der Asset Management AG nicht gesetzes- und reglementskonform überwacht und überprüft zu haben. Damit fehlte es im Ergebnis auch an einer angemessenen Organisationsstruktur. Dass für die Anleger letztlich kein Schaden entstanden war, konnte die Verwaltungsgesellschaft nach Auffassung der FMA nicht von ihrer Verantwortung als Verwaltungsgesellschaft befreien.

124 Gegen drei Punkte der Verfügung der FMA erhob die Verwaltungsgesellschaft Beschwerde bei der FMA-BK. Der Beschwerde wurde mit der Massgabe keine Folge gegeben, dass einzelne Wortlaute in der Verfügung abgeändert bzw. ergänzt wurden und dass die ausgesprochene Mithaftung der Geschäftsleiter ersatzlos aus dem Spruch der angefochtenen Verfügung ausgeschieden wurde.

125 In der Sache befasste sich die FMA-BK in erster Linie mit Art. 143a Abs. 2 Bst. h UCITSG. Die darin anvisierte Übertretung kann vorsätzlich oder fahrlässig (Art. 143a Abs. 8 UCITSG) begangen werden. Die in der Verfügung der FMA gewählten Formulierungen deuteten nach Auffassung der FMA-BK «ohne jeden Zweifel darauf hin, dass die Finanzmarktaufsicht in Bezug auf die Beschwerdeführerin von fahrlässigem Handeln […] ausgegangen ist».

126 Zur Qualifizierung der Übertretung als Unterlassungsdelikt führte die FMA-BK aus:

«Bei der Übertretung nach § 143a Abs 2 lit h UCITSG handelt es sich um ein sogenanntes echtes Unterlassungsdelikt, das die Nichtvornahme eines gebotenen und möglichen aktiven Tuns mit Strafe bedroht, wobei der Eintritt darüberhinausgehenden Erfolges nicht zum Tatbild gehört und sich somit der objektive Tatverstand im schlichten gebotswidrigen Unterlassen erschöpft (Hilf in WK StGB2 § 2 Rz 9). Es handelt sich aber auch nicht um ein sogenanntes erfolgsqualifiziertes Unter-