DEL DERECHO DE PETICIÓN A LA TRANSPARENCIA EN COLOMBIA by Estudio Legal Hernandez

DEL DERECHO DE PETICIÓN A LA TRANSPARENCIA EN COLOMBIA 1 Por: Augusto Hernández Becerra Sumario: Introducción. I. Instrumentos precursores de la transparencia . 1. El derecho de petición. 2. Los procedimientos administrativos y el principio de publicidad. 3. La Constitución de 1991. II. La transparencia en las instituciones y los procedimientos administrativos actuales.1. Formalización legal de la transparencia como principio de la función administrativa. 2. La actividad administrativa pertenece al dominio público. 3. La información estatal es pública y la información sobre las personas es privada. 4. Publicidad. 5. Excepcionalidad de la reserva. Informaciones y documentos reservados. 6. Medios electrónicos y ciudadanía digital. Reflexión final

Introducción Para remover la regla de secreto en la actividad del Estado e introducir el derecho ciudadano de acceder a todos los documentos e informaciones en poder de las autoridades, ha sido necesario superar milenios de ejercicio autocrático del poder y desarrollar las aún precarias e inciertas instituciones democráticas, de tan reciente aparición en la historia de la humanidad. Los últimos reductos del despotismo en el Estado contemporáneo son el ejercicio de facultades discrecionales por parte de las autoridades y el secreto en que tradicionalmente se ha querido envolver la actividad del Estado. Tal vez no sea posible extirpar por completo estos atributos exorbitantes que parecen ser la última ratio de la política, pues sin algo de discrecionalidad y de reserva tal vez no sería posible gobernar. Pero esas potestades públicas, que en el pasado fueron dogma y práctica general, quintaesencia de la razón de Estado, han debido reducirse considerablemente en la era de la democracia para hacer compatible el gobierno de las sociedades con la libertad, la justicia y la igualdad que pregona el estado constitucional de derecho. El Estado moderno es democrático y, por ende, transparente en todas sus actuaciones. En este sentido prepara, elabora y ejecuta sus actos de cara a la sociedad, que no se conforma hoy con menos de participar, controlar, orientar la conducta del Estado y defender las libertades públicas. La transparencia, hoy, no es simplemente un principio de organización y funcionamiento eficiente de la administración. Es un derecho político. O, en otras palabras, es un principio que se 1

Ponencia presendada en el Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo - Fida XIV - Congreso Internacional de Derecho Administrativo, San Juan, Puerto Rico, 26-30 de octubre de 2015.

realiza a través de derechos de contenido esencialmente político: derecho de petición, a la información, a la participación, a la oposición y al control político. Este artículo analiza, en la primera parte, las instituciones que desde las primeras Constituciones colombianas y sucesivos desarrollos legales formaron progresivamente los instrumentos precursores de la transparencia. La segunda parte trata del concepto contemporáneo de transparencia a partir de sus actuales instrumentos en Colombia, que configuran el derecho ciudadano “a saber” de lo público y a intervenir en la conformación, ejercicio y control del poder político, como predica el artículo 40 de la Constitución, en la era de la ciudadanía digital. I.

INSTRUMENTOS PRECURSORES DE LA TRANSPARENCIA

A lo que modernamente se entiende por transparencia se llegó en Colombia mediante una lenta evolución que tuvo como punto de partida, comenzando el siglo XIX, un clima cultural basado en la indiscutible supremacía del Estado sobre la sociedad, la superioridad jerárquica e incluso social de los funcionarios sobre los ciudadanos, y con ello la convicción de la desigualdad natural existente entre las personas comunes y el poder político, y el celoso secreto como principio del funcionamiento interno de las oficinas estatales, que erigía un muro insalvable entre la administración y “los administrados”, esos destinatarios cosificados de la acción gubernamental. Contra estas barreras, a partir de la incipiente conciencia de los derechos individuales y del lento desarrollo de la democracia representativa, se inicia el itinerario hacia la transparencia, que encuentra firme soporte, desde comienzos del siglo XIX, en el reconocimiento constitucional del derecho de petición. A este derecho se sumaron luego otros atributos y protecciones ciudadanas frente al Estado. Se reguló entonces el derecho a obtener copia de documentos oficiales, y el de solicitar certificados sobre el estado de los trámites de interés personal en las oficinas públicas. Luego se reglamentaron los procedimientos administrativos, cada vez en forma más prolija. Y se hizo obligatorio notificar personalmente los actos administrativos a los interesados, a quienes se les reconoció el derecho de interponer recursos contra dichos actos en sede administrativa, y el derecho a la impugnación judicial de los actos administrativos, a lo cual contribuyó decisivamente en Colombia el establecimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en 1913.2 Gracias a esta creciente panoplia de herramientas democráticas se fue abriendo el funcionamiento interno de las oficinas del Estado al conocimiento ciudadano. Hoy el ciudadano no solo conoce la fisiología de esos despachos y puede saber de sus motivaciones y propósitos. Puede controlar y orientar el sentido de las decisiones finales. Incluso las puede corregir. Evidentemente participa. Y mediante su activa 2

Ley 130.

participación en el proceso de formación de las decisiones administrativas se convierte en coadministrador. A su vez el funcionario, antiguamente hierático y despótico, suaviza el trato a los solicitantes y peticionarios, y ha descendido de su imaginario pedestal para transformarse en servidor público. 1. El derecho de petición Hace apenas algo más de dos siglos elevar peticiones a la autoridad se consideraba una conducta atrevida y por fuera de la ley. El autor se exponía a ser enjuiciado y sufrir prisión. En Inglaterra, donde se libraron las primeras grandes luchas modernas contra el despotismo y en defensa de la libertad, la Declaración de Derechos de 1689 proclamó entre otros el siguiente: “Que es de derecho que los súbditos peticionen al Rey, y que todos los autos de prisión y enjuiciamiento a causa de tales peticiones son ilegales.” La constitución de Estados Unidos lo acoge en la primera enmienda y la francesa de 1791 proclama como un derecho natural el derecho de dirigir peticiones firmadas individualmente a las autoridades constituidas. Naturalmente, de acuerdo con el ideario liberal que inspira a la novel república, las constituciones colombianas del siglo XIX consagraron todas el derecho de petición. La del Estado de la Nueva Granada, de 1832, lo expone así en el artículo 203, con algunas reticencias propias de la época: Todos los granadinos tienen la facultad de reclamar sus derechos ante los depositarios de la autoridad pública, con la moderación y respeto debido; y todos tiene el derecho de representar por escrito al Congreso o al Poder Ejecutivo cuando consideren conveniente al bien público; pero ningún individuo o asociación particular podrá hacer peticiones a las autoridades en nombre del pueblo, ni menos arrogarse la calificación de pueblo. Los que contravinieren a esta disposición serán juzgados conforme a las leyes.

El anterior texto se conserva casi idéntico en el artículo 164 de la Constitución de 1843 (República de la Nueva Granada). La de 1853, de la Nueva Granada, adopta mayores cautelas en el artículo 5°, quizá para prevenir el peligro de rebelión o asonada a propósito de una petición. Según este artículo la república garantiza a todos los granadinos 8°. El derecho de reunirse pública o privadamente, sin armas, para hacer peticiones a los funcionarios o autoridades públicas, o para discutir cualesquiera negocios de interés público o privado, y emitir libremente y sin responsabilidad ninguna su opinión sobre ellos. Pero cualquiera reunión de ciudadanos que al hacer sus peticiones o al emitir su opinión sobre cualesquiera negocios se arrogue el nombre o la voz del pueblo, o pretenda imponer a las autoridades su voluntad como la voluntad del pueblo, es sediciosa; y los individuos que la compongan serán perseguidos como culpables de sedición. La voluntad del pueblo solo puede expresarse por medio de los que lo representan, por mandato obtenido conforme a esta Constitución.

La Constitución de 1858, de la Confederación Neogranadina, morigera el tono y hace considerablemente más amplio este derecho en el artículo 56 así: La Confederación reconoce a todos los habitantes y transeúntes: … 12. El derecho de obtener resolución en las peticiones que por escrito dirijan a las corporaciones, autoridades o funcionarios públicos sobre cualquier asunto de interés general o particular.

La Constitución federal de 1863, de los Estados Unidos de Colombia, conserva el texto de 1858 en el artículo 15 numeral 12, donde se agrega que la resolución de las peticiones por parte de las autoridades debe ser “pronta”. Se llega así al clásico texto de la Constitución de 1886, que otorga este derecho a “toda persona” y subraya que las peticiones deben ser “respetuosas”: Artículo 45. Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución.

2. Los procedimientos administrativos y el principio de publicidad La regulación legal de los procedimientos internos de la administración obedeció principalmente al propósito de ordenar y hacer más eficiente el funcionamiento interno de las oficinas del Estado. Estos primeros reglamentos, aun cuando ideados para para el trabajo disciplinado de la burocracia, abrieron sin embargo una estrecha rendija para que el público pudiera obtener de la autoridad algunas informaciones, certificaciones y copias de documentos, todos en principio sometidos a estricta reserva. La transparencia del futuro apenas se insinuaba. Poco a poco el principio universal de reserva o secreto administrativo de entonces, cedería ante el principio universal de publicidad propio de nuestros días. Sucesivas revisiones y mejoras al procedimiento administrativo fueron ensanchando el acceso y participación de los ciudadanos, y así se perfeccionó el régimen de los recursos administrativos, de las notificaciones de los principales eventos dentro del procedimiento, de los impedimentos y recusaciones, de la comunicación a terceros, de la instancia de defensa y pruebas, con todo lo cual la “caja negra” de la administración finalmente quedó abierta para satisfacer la necesidad de conocimiento e información de todos los ciudadanos. En este sentido es interesante anotar que ya el Código de Organización Política y Municipal, adoptado mediante la Ley 149 de 1888, se ocupó de regular el derecho de acceso a la información en el artículo 357, que reconocía a los ciudadanos el derecho de solicitar copia de documentos gubernamentales, a menos que la ley expresamente no lo permitiera, en los siguientes términos:

“Artículo 357. Todo individuo tiene derecho a que se le den copias de los documentos que existen en las Secretarías y en los archivos de las oficinas del orden administrativo, siempre que no tengan carácter de reserva; que el que solicita la copia suministre el papel que debe emplearse y pague el amanuense; y que las copias puedan sacarse bajo la inspección de un empleado de la oficina, y sin embarazar los trabajos de éstos. Ningún empleado podrá dar copia simple de documentos que tengan carácter reservado, ni copia auténtica de cualesquiera documentos, sin orden del Jefe de la oficina de quien dependa.”

La Ley 4ª de 1913, “Sobre régimen político y municipal”, reprodujo la anterior disposición agregándole el requisito de que solo la Constitución o la ley podrían conferir a los documentos públicos el carácter de reservados. 3 Como expresión del secretismo administrativo aún imperante, el artículo 80 de esta ley incluyó entre los deberes de los jefes de sección, en los Ministerios, el de “mantener rigurosa reserva en los asuntos que cursen en su sección”. El mismo artículo 80, sin embargo, dio principio a una reglamentación transparente de los procedimientos administrativos cuando estipuló que, en relación con solicitudes de particulares, los jefes de sección debían informarles sobre el estado de la solicitud y notificarles o comunicarles las resoluciones que se dictaran. En esta misma ley el artículo 316 dispuso que todo individuo podía pedir certificados a los jefes o secretarios de las oficinas, quienes los entregarían siempre y cuando el asunto no fuere reservado. El artículo 315 facultó a los jefes y secretarios de las corporaciones y autoridades públicas para expedir los certificados en relación con los negocios a ellos confiados por razón de su empleo. Muy importante es el artículo 334 de la Ley 4ª, pues facultó al gobierno para reglamentar “la manera de proceder en los asuntos administrativos de carácter nacional”, para lo cual fijó las bases siguientes: 1. Que no se eluda el derecho de petición de los particulares, ni se demore indefinidamente el despacho de sus asuntos; 2. Que cuando la naturaleza del caso lo requiera, se haga una averiguación prolija de los hechos, para que decisión no lastime los derechos legítimos de los asociados;

Artículo 320. Todo individuo tiene derecho a que se le den copias de los documentos que existan en las Secretarías y en los archivos de las oficinas del orden administrativo, siempre que no tengan carácter de reserva; que el que solicite la copia suministre el papel que debe emplearse pague el amanuense, y que las copias puedan sacarse bajo la inspección de un empleado de la Oficina y sin embarazar los trabajos de ésta. Ningún empleado podrá dar copia de documentos que según la Constitución o la ley tengan carácter de reservados, ni copia de cualesquiera otros documentos, sin orden del jefe de la Oficina de quien dependa.

3. Que se definan bien los casos de impedimento, a fin de asegurar la imparcialidad de los empleados, y se disponga claramente la manera de remplazar a los impedidos; y 4. Que se definan claramente los casos de apelación y el procedimiento que debe seguirse en ellos, para que no se vulneren los derechos de los particulares ni se luda la ley.

La Ley 4ª facultó al poder ejecutivo en el artículo 33 para “disponer lo que juzgue conveniente y equitativo en cuanto al procedimiento de los empleados nacionales”, así como para modificar o reformar los reglamentos sobre el particular. En el mismo sentido las asambleas departamentales quedaron autorizadas para fijar reglas de procedimiento en los asuntos departamentales y municipales (artículo 336). Las reglas de procedimiento administrativo, que desde 1888 surgieron a raíz de la necesidad de regular y garantizar el derecho constitucional de petición, se multiplicaron en procedimientos especiales, muchos de ellos para tramitar peticiones igualmente especiales. La Ley 617 de 1941 4 retomó de la Ley 4ª la idea de fijar unas reglas generales para los procedimientos administrativos (capítulo VIII del Título Tercero), en esta ocasión sin nexo directo con el derecho de petición, y en ocho artículos de carácter general para todos los procedimientos de la administración pública reglamentó la notificación personal de los actos y los recursos procedentes contra estos. El Decreto 2733 de 1959 5 reguló de manera especial el procedimiento que debían observar todas las autoridades para garantizar el derecho de petición, a propósito del cual aseveró que su efectivo ejercicio obraba “en provecho común de los gobernados y de los gobernantes”. Las normas de este decreto fueron recogidas años más tarde en el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo. Este código proclamó, entre los principios orientadores de las actuaciones administrativas, el de publicidad (artículo 3°), en virtud del cual las autoridades “darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan la ley y este código.” En el código de 1984 el derecho de petición adquirió mayor relieve, su titular puede ser cualquier persona, nacional o extranjera, natural o moral; se puede ejercer verbalmente o por escrito; procede para solicitar informaciones o copias de documentos, consultar documentos en los archivos de la administración, o elevar consultas. Este decreto ubicó la solicitud de documentos en la perspectiva del derecho constitucional de petición así: “Artículo 17. Del derecho a la información. El derecho de petición de que trata el artículo 45 de la Constitución Política incluye también el de solicitar y obtener acceso 4

Sobre organización de la jurisdicción Contencioso-administrativa. Por el cual se reglamenta el derecho de petición, y se dictan normas sobre procedimientos administrativos. 5

a la información sobre la acción de las autoridades y, en particular, a que se expida copia de sus documentos, en los términos que contempla este capítulo.”

Luego la Ley 57 de 1985, “Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales”, robusteció el derecho de petición de documentos públicos al introducir en el artículo 21 un procedimiento especial de control judicial sobre la decisión administrativa de rechazo por motivo de reserva, que se adelantaba ante los tribunales de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, si el interesado insistiere en su solicitud. 6 Esta ley mantuvo el criterio de la reserva constitucional o legal y extendió la reserva a los documentos relacionados con la defensa y la seguridad nacional. La jurisprudencia del Consejo de Estado, interpretando las leyes administrativas y aplicándolas a casos concretos, durante muchos años sentó doctrina de importancia en relación con la publicación de los actos administrativos, sus efectos, su significado para la democracia, su repercusión institucional. Es así como una célebre sentencia de la Sección Primera (magistrado ponente: Carlos Galindo Pinilla), se convirtió en una especie de mantra o conjuro mágico para los periodistas, en un pasaje que dice así: “Sólo mediante la publicidad de las actuaciones de los funcionarios estatales se hace posible el control que la opinión pública tiene derecho a ejercer sobre sus gobernantes”. 7

3. La Constitución de 1991 La palabra “transparencia” no existe en el léxico constitucional, pero es principio tácito transversal a todos sus postulados. En efecto, abundan en la Carta de 1991 principios y reglas que apuntan inequívocamente hacia la transparencia de la administración. Es así como la Constitución, al proclamar en el artículo 209 los principios de la función administrativa, traza el plan constitucional para la transformación democrática y transparente de la administración en los siguientes términos: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”

Hoy bien sabemos que una de las cualidades de la administración democrática es la transparencia. En esta noción confluyen directamente algunos de los principios de la 6

El artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conservó y fortaleció este mecanismo de control judicial. 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de mayo de 1976, expediente 2390.

función administrativa enunciados en el artículo 209: moralidad, imparcialidad, participación, publicidad. E indirectamente todos los demás. Aun cuando la Constitución no consagra entre los principios de la función administrativa el de transparencia, este materialmente forma parte de los postulados constitucionales y por ello la Corte Constitucional la invoca frecuentemente en sus providencias, a propósito de muy diversos tópicos: la contratación estatal, los concursos de méritos, el trámite de las leyes, los procedimientos administrativos para el reconocimiento o adjudicación de derechos, convocatorias públicas de distinta naturaleza, el derecho de sufragio. 8 La transparencia se materializa a través de derechos muy concretos que tienen en común contribuir a que la sociedad se entere sin cortapisas de lo que ocurre en el día a día de la administración y de esta manera tenga la oportunidad real e inmediata de intervenir, anticipar, controlar, participar, defenderse, influir, proponer, encauzar u oponerse. En los inicios históricos iniciales de la democracia liberal no se concibió que el pueblo pudiera tener tal capacidad de interlocución con el gobierno. Los ciudadanos debían limitarse a elegir sus representantes, y de allí en adelante dejarles en entera libertad para actuar. Por ello Rousseau observó con severidad y certeza que los ingleses solo eran libres el día de las elecciones y el resto del tiempo eran esclavos de sus elegidos. 9 En 1991 se quisieron remediar las limitaciones evidentes del sistema representativo colombiano mediante la introducción de múltiples vías de participación ciudadana, de manera que la experiencia democrática no fuera intermitente sino permanente, no dependiera solo de la actividad de los partidos políticos y pudiera activarse directamente desde el pueblo por medio de todo tipo de iniciativas ciudadanas y con el auxilio de organizaciones civiles. De esta manera la Constitución registra el interés de la sociedad en que las autoridades tomen decisiones acertadas, no incurran en abusos ni injusticias, tampoco cometan errores, en que el crimen no anide en la administración y no se haga mal uso de los recursos públicos. Es decir, que la autoridad no atropelle soterradamente a nadie y mediante la publicidad se garantice la prevalencia del interés general en todas las determinaciones estatales. Se ratifica por esta vía, también, que las autoridades deben someter su conducta estrictamente al Derecho, y su labor estar permanentemente expuesta al conocimiento público. El derecho de acceso a la información y por ende la aplicación de los principios de transparencia y publicidad, contribuyen al principio de legalidad y a combatir la corrupción. Sobre este aspecto ha sostenido la Corte constitucional que la publicidad de los actos estatales 8

Corte Constitucional, sentencias C-645 de 2000, C-508 de 2002, C-128 de 2003, C-872 de 2003, C293 de 2007, T-157 de 2010, T-451 de 2011, C- 076 de 2012, C-711 de 2012, C-274 de 2013, etc. 9 Contrato Social, libro tercero, capítulo XV.

“…debe caracterizar la actuación de los poderes públicos en un Estado de Derecho ya que contribuye al control ciudadano sobre las agencias estatales al obligarlas a explicar públicamente las decisiones adoptadas y el uso que le han dado al poder y a los recursos públicos, se convierte por lo tanto en un instrumento para combatir la corrupción y para hacer efectivo el principio de legalidad, entendido como el sometimiento de los servidores públicos a los fines y procedimientos que les impone el derecho. Finalmente se ha convertido en una herramienta esencial para la satisfacción del derecho a la verdad de las víctimas de actuaciones arbitrarias y de violaciones de derechos humanos y para garantizar el derecho a la memoria histórica de la sociedad.” 10

En consonancia con el artículo 74 de la Constitución, relativo al derecho a la información, según el cual “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”, la actividad entera del Estado debe ser visible para todos los ciudadanos, como si se desarrollara dentro de una urna de cristal. Nada que sea de interés público, y ninguna de las conductas de los funcionarios que se origine en el ejercicio de sus atributos de autoridad, debe permanecer vedado al conocimiento de la sociedad. II. LA TRANSPARENCIA EN LAS INSTITUCIONES Y LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ACTUALES 1. Formalización legal de la transparencia como principio de la función administrativa Aun cuando el principio de transparencia solo será objeto de regulación explícita en leyes de reciente expedición, hizo precoz aparición en la ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que en el artículo 23 lo incluyó entre los principios de la contratación administrativa, al lado de los principios de economía y responsabilidad, junto con los postulados que rigen la función administrativa, los principios generales del derecho y los principios del derecho administrativo. El artículo 24 de esta ley enuncia fugazmente el principio de transparencia para hacerlo consistir en la regla conforme a la cual “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos”. A este precepto, infortunadamente, la ley le ha adosado innumerables excepciones para que, a pesar de ser la licitación o concurso públicos la regla general de la contratación estatal, en la mayoría de los casos se pueda contratar directamente.

Sentencia T-511 de 2010.

Más consistente, aun cuando de manera parcial, el artículo 94 de la Ley 1474 de 201111, estatuto anticorrupción, reglamenta la transparencia únicamente en relación con la contratación de mínima cuantía. La transparencia ha irrumpido en leyes más recientes con notable énfasis y reiteración. Así, por ejemplo, la Ley 1454 de 2011 12 alude a la transparencia como principio rector del ordenamiento territorial en el numeral 14 del artículo 3°, junto con el principio de responsabilidad, y a este propósito declara: “Responsabilidad y transparencia. Las autoridades del nivel nacional y territorial promoverán de manera activa el control social de la gestión pública incorporando ejercicios participativos en la planeación, ejecución y rendición final de cuentas, como principio de responsabilidad política y administrativa de los asuntos públicos.”

Por su parte el Decreto 019 de 2012,13 estatuto anti trámites, cita en sus considerandos la transparencia como principio afín al postulado de buen gobierno y a los principios de eficiencia, equidad, eficacia, economía, y moralidad de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado, e igualmente como medio necesario para racionalizar los trámites, procedimientos y regulaciones. También la Ley 1551 de 2012 14 proclama en el literal f) del artículo 4°, sobre principios rectores del ejercicio de la competencia municipal, los principios de responsabilidad y transparencia, en virtud de los cuales los municipios asumirán las competencias a su cargo “garantizando su manejo transparente”. Agrega la norma que, en desarrollo de este principio, las autoridades municipales promoverán el control ciudadano de las actuaciones de la administración “a fin de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción relacionados con la ejecución del presupuesto y la contratación estatal”. 15 A continuación el literal g) del mismo artículo 4° evidencia en su redacción que para la ley existe un estrecho nexo entre transparencia y participación ciudadana, principio este último que se decanta en obligaciones muy puntuales de los alcaldes en el artículo 29 de la misma ley (modificatorio del artículo 91 de la ley 136 de 1994). 16 11

“Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. 12 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones.” 13 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública” 14 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” 15 “g) Participación. Las autoridades municipales garantizarán el acceso de los ciudadanos a lo público a través de la concertación y cooperación para que tomen parte activa en las decisiones que inciden en el ejercicio de sus derechos y libertades políticas, con arreglo a los postulados de la democracia participativa, vinculando activamente en estos procesos a particulares, organizaciones civiles, asociaciones residentes del sector y grupos de acción comunal.” 16 “Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

En fin, la Ley 1712 de 2014, “Por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 3° define así la transparencia: “Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley.”

En el artículo 4° la ley define el derecho fundamental que tiene toda persona de acceder a la información, transparencia “pasiva”, y deriva de ese derecho la obligación del Estado de proveer todos los medios y facilidades para que ese derecho se pueda realizar, transparencia “activa”. 17 Sobre este aspecto señala la norma: “El derecho de acceso a la información genera la obligación correlativa de divulgar proactivamente la información pública y responder de buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir o capturar la información pública. Para cumplir lo anterior los sujetos obligados deberán implementar procedimientos archivísticos que garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrónicos auténticos.”

2. La actividad administrativa pertenece al dominio público Al observar la evolución de la legislación colombiana se deduce que transparencia es una cualidad del Estado directamente proporcional a las facilidades de que realmente dispongan todas las personas para conocer documentos oficiales y obtener copia de ellos y, en un sentido más general, para acceder a toda información relacionada con las actuaciones de las autoridades. …Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: e) Con relación a la Ciudadanía: 1. Informar sobre el desarrollo de su gestión a la ciudadanía de la siguiente manera: En los municipios de 3ª, 4ª, 5ª y 6ª categoría, a través de bandos y medios de comunicación local de que dispongan. En los municipios de la categoría 1ª, 2ª y especial, a través de las oficinas de prensa de la Alcaldía. 2. Convocar por lo menos dos veces al año a ediles, a las organizaciones sociales y veedurías ciudadanas, para presentar los informes de gestión y de los más importantes proyectos que serán desarrollados por la administración. 3. Difundir de manera amplia y suficiente el plan de desarrollo del municipio a los gremios, a las organizaciones sociales y comunitarias y a la ciudadanía en general. 4. Facilitar la participación ciudadana en la elaboración del plan de desarrollo municipal.” 17 En relación con esta distinción ver CIDH – OEA. El derecho de acceso a la información pública en las Américas. Estándares Interamericanos y comparación de marcos legales. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2012.

Es en este último sentido, sin duda más integral, que la ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, aborda la transparencia como principio y la instrumenta mediante varios mecanismos que buscan darle eficacia. La Ley 1437 de 2011 entró a regir el 2 de julio del año 2012, sustituyó enteramente al Decreto 01 de 1984 y es en la actualidad el estatuto general de los procedimientos administrativos (Parte Primera), además de código judicial en lo contencioso administrativo (Parte Segunda). En cuanto fija las reglas generales a las cuales se sujetan los trámites que adelantan las autoridades administrativas (incluidos los particulares cuando cumplan funciones administrativas), la Parte Primera es punto focal de interés para todos los ciudadanos, desde la perspectiva de sus derechos, en especial el debido proceso administrativo, que es de rango constitucional, 18 y también para el Estado, desde la perspectiva de sus obligaciones constitucionales y legales y de su imperiosa necesidad de garantizar los derechos de las personas y ser eficiente. La Parte Primera de la Ley 1437 regula el procedimiento administrativo desde la perspectiva primordial de “proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas”.19 Explicablemente, por tanto, los artículos iniciales se esmeran en enumerar los derechos de que gozan los ciudadanos cuando comparecen ante la autoridad (artículo 5°), en destacar los derechos de información que derivan de los deberes de las autoridades en esta materia (artículo 6°) y puntualizar los derechos del público relacionados con una atención digna y oportuna (artículo 7°). Finalmente, en la perspectiva de todo lo anterior, el artículo 9° define con gran detalle las prohibiciones a que están sujetas las autoridades en materia de trámites y en el trato a las personas, todo lo cual robustece la transparencia administrativa y los derechos de quien actúe ante la administración. El artículo 3° de la Ley 1437 trata de los principios, señala su función en el estatuto, los enumera y ofrece de cada uno de ellos una noción, que no pretende ser una definición sino simplemente una orientación preliminar de carácter informativo que sea útil a los usuarios de esta Parte Primera, quienes por lo general no tienen versación jurídica: los ciudadanos y las autoridades administrativas nacionales, departamentales y municipales, de las administraciones centrales y descentralizadas por servicios. Así las cosas, el artículo 3° tiene importancia por varias razones: deja 18

“Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas…” 19 “Artículo 1°. Finalidad de la Parte Primera. Las normas de esta Parte Primera tienen como finalidad proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.”

en claro que los principios tienen fuerza normativa, anima a los funcionarios para que los apliquen y empodera a los ciudadanos para que exijan a la autoridad su aplicación. Ahora bien, el artículo 3° incluye la transparencia entre los principios que las autoridades deben observar en la interpretación y aplicación de la ley, y la enuncia en los siguientes términos: “… 8. En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público; por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal.”

Al decir que la actividad administrativa es del dominio público, la ley estipula que la información relacionada con todos los actos, trámites y procedimientos que adelanten las autoridades pertenece a todos por igual, y en consecuencia es reconocida a toda persona la facultad, derecho o poder de conocerla. La única barrera que en contra de este principio y los consiguientes derechos podría erigir la autoridad, es que la Constitución o la ley hayan establecido una reserva, es decir, una protección que impide que la información trascienda al conocimiento público. El dominio público, como lo entendemos, es el acervo de información sobre la actividad de las autoridades que está libre de barreras de acceso bien porque carece de restricciones constitucionales o legales, o porque el titular del derecho en principio protegido ha decidido renunciar a dichas barreras. El dominio público es la dimensión en la cual se despliega el derecho de todos a saber qué ocurre en la administración, incluso a saber qué se está preparando o proyectando. El dominio público da, por tanto, la medida real de la democracia en una sociedad, pues proporciona los medios para que los ciudadanos controlen al Estado, intervengan, se opongan y encaucen los procesos administrativos y políticos de deliberación y decisión. 3. La información estatal es pública y la información sobre las personas es privada Del acceso a la información y la circulación de datos, en la sociedad democrática, se predican dos reglas de oro, de una u otra manera consagradas en las Constituciones: la información sobre el Estado es (o debe ser) pública, en tanto que la información sobre las personas es privada o reservada. La primera se rige por el principio de transparencia, la segunda por el derecho denominado habeas data. 20 La reserva sobre la información relativa al Estado es excepcional. En cambio, la reserva sobre la información de las personas es la regla general. Es por estas razones que la 20

Regulado por la Ley 1581 de 2012, “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”, en la cual también se consagra el principio de transparencia en el tratamiento de datos personales, consistente en que “En el Tratamiento debe garantizarse el derecho del Titular a obtener del Responsable del Tratamiento o del Encargado del Tratamiento, en cualquier momento y sin restricciones, información acerca de la existencia de datos que le conciernan.”

ley debe indicar, expresamente, cuándo la información pública es reservada, y cuándo la información privada puede trascender al conocimiento de terceras personas. La Ley 1581 de 2012, sobre protección de datos personales o habeas data, consagra el principio de transparencia en los siguientes términos: “e) Principio de transparencia: En el Tratamiento debe garantizarse el derecho del Titular a obtener del Responsable del Tratamiento o del Encargado del Tratamiento, en cualquier momento y sin restricciones, información acerca de la existencia de datos que le conciernan.”

Por las dos vías, la de la publicidad de la información pública, y la privacidad de los datos personales, se defienden las libertades públicas y, por ende, la democracia. No seríamos libres si el Estado pudiera, legalmente, ocultar al público sus maquinaciones o mentirle sobre lo que ocurre en sus oficinas. Tampoco sería posible la libertad si los poderes de escrutinio y vigilancia estatales estuvieran legitimados para invadir la vida privada de las personas o para extenderse a las reconditeces de nuestro pensamiento. 4. Publicidad La Ley 1437 de 2011 consagra, al lado del principio de transparencia, el de publicidad, que es instrumento y condición necesaria de aquella. Si la administración no estuviera sujeta al deber de informar, los ciudadanos difícilmente podrían tener noticias de su actividad, como requiere el principio de transparencia. El artículo 3° de la Ley 1437 de 2011 fija el principio de publicidad de las actuaciones y procedimientos administrativos en los siguientes términos: “…9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, ésta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma.”

La disposición transcrita transforma el principio de publicidad en un deber estatal de permanente información sobre sus actividades y, en especial, de sus decisiones. Las autoridades deben, por tanto, dar a conocer “sus actos, contratos y resoluciones”. Quiere la ley que esta función difusiva de lo que hace la administración sea constante y sistemática, es decir, que no se produzca simplemente como reacción a requerimientos de los ciudadanos, ni que los datos oficiales fluyan solo como respuesta a las demandas particulares, sino que las autoridades, sin esperar a que lleguen las peticiones ciudadanas de información, la suministren sin restricción y espontáneamente. De esta manera, la información responde al derecho ciudadano 14

de saber, y está llamada a convertirse en un mecanismo habitual y normalmente adherido a la actividad cotidiana del Estado. 21 De acuerdo con la norma, el que la publicidad se realice mediante todos los procedimientos de comunicación, notificación y publicación previstos en la ley, no obedece solamente a la necesidad de perfeccionar los actos para que estos sean legales y obligatorios. Por supuesto, la publicidad contribuye a que la administración sea eficaz, y legitima la acción administrativa al brindar a los ciudadanos la posibilidad real de defender sus derechos en sede administrativa, interponer recursos e incluso demandar los actos estatales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Pero, más allá de todos estos efectos, que son ineludibles en un Estado de derecho, el principio de publicidad pretende someter el Estado al escrutinio público, que la administración sea observada sin filtros ni velos, y que toda la sociedad tenga acceso a la información sin obstáculo ni discriminación. De ahí que la ley ordene emplear todas las tecnologías idóneas para difundir masivamente la información administrativa. La administración debe aplicar el principio de publicidad con eficacia (numeral 11 del artículo 3° de la Ley 1437), que es principio complementario de aquel. Por consiguiente, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y removerán los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán por su propia iniciativa las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. El principio de publicidad se expresa en múltiples derechos y se despliega en minuciosas disposiciones procedimentales. Se tiene así que los derechos de las personas ante las autoridades, de que trata el artículo 5° de la Ley 1437, conciernen principalmente a la facultad que tienen los ciudadanos de pedir información y documentos a la administración y, por tanto, ponen en términos de acciones y procedimientos concretos el principio de transparencia. Coetáneamente el artículo 8° de la Ley 1437 impone a las autoridades el deber de información al público, que implica el cumplimiento de numerosas tareas cuya obligatoriedad se describe de manera expresa. En efecto, las autoridades deben mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica oficial, y deben suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos: las normas básicas que determinan su competencia; las funciones y los servicios que prestan; las regulaciones, procedimientos y trámites que deben cumplirse en sus oficinas; los actos administrativos de carácter general que expidan y los documentos de interés público 21

Es lo que la Ley de Transparencia 1712 de 2014 denomina en el artículo 3° “principio de la divulgación proactiva de la información”.

relativos a cada uno de ellos; los documentos que deben suministrar las personas en sus diversas diligencias; las dependencias responsables de cada actuación, su localización, los horarios de trabajo y demás indicaciones para que toda persona pueda cumplir sus obligaciones o ejercer sus derechos; la dependencia, y el cargo o nombre del servidor a quien debe dirigirse en caso de una queja o reclamo. La transparencia y la publicidad tienen una importante manifestación, además, en el deber que tiene el Estado de dar a conocer, previamente a su adopción oficial, los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas de parte de los sectores interesados. Para el efecto, las autoridades deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público (artículo 5° numeral 8.) En todo caso, prevé la ley, la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general. El principio de publicidad permea la totalidad de los procedimientos administrativos, incluye el amparo a terceras personas que pudieran resultar afectadas por una actuación administrativa (37 y 38) y se concreta en reglas sobre la forma como deben hacerse las publicaciones, las citaciones, las comunicaciones y las notificaciones (65 y ss.). Y, naturalmente, se sirve de las tecnologías de la información y las comunicaciones para hacer más eficiente la difusión de la actividad administrativa y facilitar el acceso ciudadano a la administración. 5. Excepcionalidad de la reserva. Informaciones y documentos reservados El artículo 74 de la Constitución prevé un límite a la publicidad de los documentos y demás informaciones relativas a la actividad del Estado: la reserva informativa y documental se aplicará únicamente en aquellos casos que la ley determine. Por consiguiente, no queda librado a la voluntad del funcionario el decidir cuándo publica los documentos e informaciones en su poder y cuándo no. Tampoco puede la administración decretar la reserva de determinadas informaciones o documentos mediante un acto administrativo o reglamentario. Únicamente la ley puede fijar límites al principio constitucional de publicidad y, por tanto, a la transparencia de la actividad estatal. La Ley 594 de 2000 “Por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y

se dictan otras disposiciones”, en relación con el derecho de acceder a los documentos públicos dispuso: “Artículo 27. Acceso y consulta de los documentos. Todas las personas tienen derecho a consultar los documentos de archivos públicos y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o a la Ley.

Las autoridades responsables de los archivos públicos y privados garantizarán el derecho a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre de las personas y demás derechos consagrados en la Constitución y las leyes.”

El artículo 24 de la Ley 1437, a partir de la premisa según la cual únicamente tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución o la ley, enumera de manera especial cinco tipos de informaciones y documentos amparados con la reserva: los protegidos por el secreto comercial o industrial; los relacionados con la defensa o seguridad nacionales; los amparados por el secreto profesional; los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica; los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación. La Ley de Transparencia, 1712 de 2014, 22al tiempo que incorpora el artículo 24 de la ley 1437 de 2011 antes citado, aumenta sin embargo, en forma considerable, los documentos e informaciones sometidos a reserva. Es decir, la Ley de Transparencia paradójicamente disminuye la transparencia alcanzada con la Ley 1437 de 2011. Es así como el artículo 18, para proteger los derechos de personas privadas, somete a reserva la información pública clasificada cuya revelación podría causar daño a los derechos de toda persona a la vida, la salud o la seguridad, y en el artículo 19, en aras de proteger los intereses públicos, incrementa el ámbito de la reserva con los siguientes asuntos: defensa y seguridad nacional; seguridad pública; relaciones internacionales; prevención, investigación y persecución de los delitos y faltas disciplinarias; debido proceso e igualdad de las partes en los procesos judiciales; administración efectiva de la justicia; derechos de la infancia y la adolescencia; estabilidad macroeconómica y financiera del país; salud pública. 23 Es importante señalar que el derecho de toda persona a obtener de la administración informaciones o documentos oficiales está respaldado por las reglas del derecho constitucional de petición, reglado en la Ley 1437 de 2011 de tal manera que, si la autoridad rechaza la solicitud, estará obligada a indicar las disposiciones legales pertinentes y deberá notificar al solicitante. La Ley 1437 de 2011, artículo 25, dispone que contra la decisión que rechace la petición de informaciones o documentos por motivos de reserva legal, no procede recurso alguno, con el propósito de concluir rápidamente la fase administrativa de la 22

Parcialmente reglamentada por el Decreto 103 de enero 20 de 2015. “El Presidente de la República sancionó la nefasta ley de transparencia y acceso a la información, que crea más zonas vedadas en los poderes públicos, incluyendo reserva total sobre asuntos de defensa, orden público y relaciones internacionales.” V. Alberto Donadio. La llave de la transparencia. El periodismo contra el secreto oficial. Sílaba Editores, Bogotá, 2012. 23

petición. Por su parte la ley de transparencia agrega que si el solicitante lo desea, podrá acudir al recurso de reposición (artículo 28). Negado este recurso, como dice la ley de transparencia 1712 de 2014, o simplemente ante el rechazo de la petición, como dispone la Ley 1437, el solicitante tiene la facultad de insistir y lo hará ante los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quienes resolverán la cuestión de manera definitiva. El fallo del asunto corresponderá, en única instancia, al Tribunal Administrativo si la negativa es de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de actos de autoridades distritales y municipales. De acuerdo con la Ley 1437 el funcionario que rechace la solicitud enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo. La autoridad judicial decidirá dentro de los diez días siguientes. Es de observar que en este punto la Ley 1712 de 2014 introduce un matiz en el artículo 28: da al funcionario un plazo de tres días (que no existe en la Ley 1437) para remitir el asunto a la autoridad judicial, y agrega que si el funcionario incumple esta obligación “el solicitante podrá hacer el respectivo envío de manera directa”. Este mecanismo, que parece idóneo para acelerar el trámite, sin embargo no obviará la necesidad que tendrá el juez de requerir a la autoridad administrativa para que envíe los antecedentes administrativos de la actuación que debe ser objeto de revisión. Ya antes de la Ley 1712 de 2014, y sin necesidad de ella, se había avanzado considerablemente en la eficaz garantía al derecho de saber en contra de la tendencia del poder a guardar secreto sobre sus determinaciones. En efecto, el derecho de acceso a la información en el artículo 5° de la Ley 1437 de 2011 comprende cualquier actuación o trámite y la obtención de copias (numeral 2), así como cualquier información que repose en los registros y archivos públicos (numeral 3); en el artículo 13 comprende además la petición de información en general, y las peticiones para examinar y requerir copias de documentos. Adicionalmente el artículo 14 establece que las peticiones de documentos deberán resolverse en el plazo máximo de diez días. Por muy amplio que deba ser, en el Estado constitucional, el derecho de acceso a la información y documentos en poder de las autoridades, son inevitables ciertos límites para la defensa y protección de intereses superiores, aunque la verdad es que solamente en muy pocos casos se justifica la reserva. En este difícil ejercicio de trazar una frontera razonable entre el principio de transparencia y la reserva sobre determinadas informaciones y documentos, ha dicho la Corte Constitucional: “En resumen, la Corte ha considerado que sólo es legítima una restricción del derecho de acceso a la información pública o el establecimiento de una reserva legal sobre cierta información cuando: i) la restricción está autorizada por la ley o la Constitución; ii) la norma que establece el límite es precisa y clara en sus términos de forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias o desproporcionadas de los servidores públicos; iii) el servidor público que decide ampararse en la reserva para

no suministrar una información motiva por escrito su decisión y la funda en la norma legal o constitucional que lo autoriza; iv) la ley establece un límite temporal a la reserva; v) existen sistemas adecuados de custodia de la información; vi) existen controles administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii) la reserva opera respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores públicos comprometidos pero no impide que los periodistas que acceden a dicha información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada”. 24

6. Medios electrónicos y ciudadanía digital El uso de medios electrónicos, tanto en el ámbito laboral como en la vida de relación de las organizaciones con clientes y usuarios, ha pasado del mundo empresarial y de los negocios, de la universidad, del mundo del entretenimiento y de la vida privada, a la administración pública. La sociedad se ha instalado en la era digital y el Estado, entre inseguro y sorprendido, apenas en años recientes ha comenzado a experimentar con estos medios modernos de comunicación y de procesamiento de datos, a punto tal que en ocasiones han sido los ciudadanos quienes enseñaron al Estado cómo se hacen las cosas en el mundo del internet y los computadores. Con retraso se venido legislando y, con mayor lentitud aún, se han implementado programas y procedimientos para la modernización administrativa mediante la introducción de la tecnología informática. Los funcionarios se resisten, claro está, pero nada detiene el cambio. Recuérdese, por ejemplo, lo duro que fue pasar de los documentos manuscritos a los mecanografiados, hace más de cien años, en las oficinas ministeriales, en los despachos judiciales, en las notarías. Algunas reglas iniciales se implantaron en este sentido con la Ley 527 de 1999, “por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.” En esta ley se autorizó la utilización de medios electrónicos para la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual. Y agregó que para el trámite, notificación y publicación de tales actos podrían utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Posteriormente la Ley 962 de 2005, “por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, abrió la posibilidad de que la administración, en sus trámites y procedimientos, empleara medios electrónicos, en los siguientes términos: 24

Sentencia C-491 de 2007.

“Artículo 6º. Medios Tecnológicos. Para atender los trámites y procedimientos de su competencia, los organismos y entidades de la Administración Pública deberán ponerlos en conocimiento de los ciudadanos en la forma prevista en las disposiciones vigentes, o emplear adicionalmente, cualquier medio tecnológico o documento electrónico de que dispongan, a fin de hacer efectivos los principios de igualdad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la función administrativa. La sustanciación de las actuaciones así como la expedición de los actos administrativos, tendrán lugar en la forma prevista en las disposiciones vigentes. Para el trámite, notificación y publicación de tales actuaciones y actos, podrán adicionalmente utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Toda persona podrá presentar peticiones, quejas, reclamaciones o recursos, mediante cualquier medio tecnológico o electrónico del cual dispongan las entidades y organismos de la Administración Pública...”

A pesar de que las leyes eran ya suficientemente claras, el Estado permaneció dubitativo ante el desafío cultural de las TICs, hasta que con la expedición de la Ley 1437 de 2011 su utilización en la administración no fue ya una opción sino una obligación. En virtud del principio de celeridad (artículo 3° numeral 13), dice la Ley 1437, “las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con dilaciones, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas”. Lo que era una posibilidad se convirtió en regla general. En efecto, la Ley 1437 impuso a la administración la obligación de “adoptar medios tecnológicos para el trámite y resolución de peticiones, y permitir el uso de medios alternativos para quienes no dispongan de aquellos” (artículo 7° numeral 8), como también el deber de contar con una sede electrónica (artículo 60) que le permita realizar sus procedimientos y trámites administrativos a través de medios electrónicos (artículo 63). En consonancia con todo ello la Ley 1437 claramente estipuló que los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos y, para garantizar la igualdad de acceso a la administración, dispuso que “la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos”, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos (artículo 53). La Ley 1437 deja completamente estructurado el procedimiento administrativo electrónico: las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación (artículo 56); las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, podrán emitir válidamente actos administrativos por medios electrónicos (artículo 57); cuando el procedimiento administrativo se adelante utilizando medios electrónicos, los documentos deberán ser archivados en este mismo medio (artículo 58), y se podrán organizar todas las actuaciones en expedientes electrónicos (artículo 59). 20

De otra parte la Ley 1437 de 2011 reconoció a las personas en el artículo 54, y no solo a los ciudadanos, un nuevo derecho, propio de la era tecnológica que estamos viviendo, y que dice así: “Toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos”

La norma agrega que si la persona utiliza el medio electrónico, “las autoridades continuarán la actuación por este medio”. Este derecho, así formalizado, comporta para la administración un deber correlativo: el de poner al alcance de las personas los medios electrónicos necesarios para acceder a los servicios y adelantar por esta vía todas sus diligencias y trámites. Lo cual no deja de tener ventajas para la administración pues, por ejemplo, el artículo 67 de la Ley 1437, que describe la forma como se deben realizar las notificaciones personales, prevé que esta pueda hacerse “por medio electrónico”. La presencia física de la persona, que siempre se exigió para poder hacer la notificación personal, que por eso se llama así, ha sido reemplazada, gracias a la magia del internet, por un nuevo tipo de presencia, la presencia virtual. La utilización de medios electrónicos en los procedimientos administrativos está precipitando cambios cualitativos, pues tienden a desaparecer las ventanillas atendidas por funcionarios, las filas de ciudadanos a la espera de realizar sus diligencias, las tradicionales congestiones en las oficinas públicas y las habituales demoras en los trámites oficiales. Caerá en desuso la noción de oficina pública como espacio físico destinado a la recepción de sufridos “administrados”. Perderá sentido el concepto de “horas de atención al público” en dichos lugares, pues la atención de la administración al público, ahora por vía electrónica, nunca más será de tan solo unas cuantas horas diurnas, sino de 24 horas diarias. En fin, la definición legal de los términos para realizar oportunamente todo tipo de actuación ante la administración deberá revisarse, pues de acuerdo con el artículo 54 las actuaciones que realice toda persona a través de correo electrónico “se entenderán hechas en término siempre que hubiesen sido registradas hasta antes de las doce de la noche y se radicarán el siguiente día hábil.” Los extraordinarios desarrollos de las tecnologías de la información y las comunicaciones han revolucionado en los últimos años la estructura y funcionamiento de las organizaciones, tanto en el sector privado como en el público, así como las relaciones de estas organizaciones con los clientes, usuarios y ciudadanos en general. Al ritmo de las innovaciones se han actualizado las normas jurídicas, se ha reestructurado la administración y se han multiplicado las herramientas tecnológicas y organizacionales para la transparencia.

El derecho de acceso a la información pública, regulado en varias leyes desde hace más de cincuenta años, encuentra en las Leyes 1437 de 2011 y 1712 de 2014 sus más recientes desarrollos normativos. El derecho de acceso a la información pública implica que las entidades no deben limitarse a proveer la información por impulso de los ciudadanos ejerciendo su derecho, sino que tienen la obligación de divulgarla por su propia iniciativa, en forma rutinaria, actualizada, accesible y comprensible, y garantizar que las personas en condición de discapacidad y los diferentes grupos étnicos y culturales puedan obtener información de su interés. Esto es lo que se viene denominando transparencia pasiva y transparencia activa. Dichas leyes promueven la transparencia en la gestión de las entidades públicas de todos los órganos del Estado en el orden nacional y territorial. Y empoderan a los ciudadanos para que ejerzan control sobre la gestión de bienes y recursos públicos por parte de la administración. Específicamente la Ley 1712 de 2014 impone a las entidades públicas, entre otras, las siguientes obligaciones: poner a disposición del público, en la página web, toda la información institucional y proveer apoyo y asistencia en relación con trámites y servicios que se presten por medios electrónicos y presenciales; desarrollar criterios diferenciales de accesibilidad que permitan a poblaciones específicas acceder a la información pública en sus diversos idiomas y lenguas, así como a la población en condición de discapacidad; publicar las contrataciones en curso con un vínculo al sistema electrónico para la contratación pública; asegurar que sus sistemas de información electrónica estén alineados con la estrategia de Gobierno en Línea para facilitar el acceso y la reutilización de la información tanto por las entidades públicas como por la ciudadanía. Son numerosas las herramientas tecnológicas desarrolladas para hacer efectiva la ciudadanía digital, mediante el contacto virtual ciudadano-autoridad, la creación de páginas web por parte de todas las entidades públicas, nacionales y territoriales, y la popularización de los teléfonos celulares (en Colombia hay en uso un número de móviles superior al total de habitantes). Gracias a la densa dotación ciudadana e institucional de medios electrónicos, ha sido posible desarrollar importantes herramientas tecnológicas para la interlocución sociedad- estado, con gran beneficio para las personas y también para las instituciones. En este aspecto cabe mencionar, entre otras, además de las páginas web singulares de más de mil quinientas instituciones públicas, idóneas para interactuar con los ciudadanos, el Portal del Estado Colombiano (www.gobiernoenlinea.gov.co), punto web que unifica el acceso a la información, los trámites y los servicios a cargo de las entidades del Estado. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones es responsable de coordinar en la administración pública la implementación de la Estrategia de Gobierno en Línea, que tiene por objeto desarrollar un Estado más eficiente, transparente y participativo y habilitarlo para prestar mejores servicios mediante el aprovechamiento de las tecnologías informáticas y comunicativas. 22

El diseño, promoción e implementación de la política pública de acceso a la información pública está a cargo de la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, el Ministerio de Tecnología de la Información y Comunicaciones, el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), el Departamento Nacional de Planeación (DNP), el Archivo General de la Nación y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). 25 REFLEXIÓN FINAL Estrategia central de la reforma política impulsada por la Constitución de 1991 para modernizar el sistema político y profundizar la democracia colombiana, consistió en introducir numerosos procedimientos de participación ciudadana en complemento de las instituciones propias de la democracia representativa. Los ciudadanos, participando, hacen de la democracia una vivencia permanente y no ocasional, ponen de presente a las autoridades sus deberes de servicio y las obliga a comunicarse, a consultar, rendir cuentas y dar explicaciones de sus actos. Es evidente, por tanto, que la participación contribuye a la transparencia y la democracia, y que la presencia de mucha luz ahuyenta la corrupción. La sociedad participativa se organiza y se moviliza para reclamar y defender sus derechos y para impulsar iniciativas mediante acción directa. No hay secreto o razón de Estado que pueda resistirse al pueblo movilizado por su propio impulso. La ciudadanía digital surgida de la revolución tecnológica ha convertido el foro público del internet y las redes sociales en instrumentos con capacidad demostrada para galvanizar en forma casi instantánea la voluntad colectiva en torno a temas de interés general y para pasar casi inmediatamente a la acción. Los internautas están redescubriendo la democracia directa bajo la modalidad de la democracia virtual que, por su carácter masivo e instantáneo, sin dificultad puede permitirse la licencia de prescindir de la institucionalidad a través de la cual tendrían que tramitarse, con parsimonia y morosidad, las iniciativas ciudadanas: partidos políticos, congreso, gobierno, jueces. Un tema para reflexionar en los años que vienen. La ley, al reconocer el derecho de todas las personas a relacionarse con la administración mediante la utilización de medios electrónicos, propugna una cultura de transparencia acorde con la modernización del Estado y la participación ciudadana, fortalece la lucha contra la corrupción y reinventa la institucionalidad. En efecto, una política pública de transparencia implica una profunda transformación de la cultura administrativa y de la organización estatal que rendirá frutos en términos de 25

Entre muchas otras páginas web sobresalen en las políticas de gobierno en línea y transparencia: http://www.anticorrupcion.gov.co, http://www.contratacionenlinea.co, www.colpensiones.gov.co, www.defensajuridica.gov.co, http://www.atencionyreparacion.gov.co, http://www.portalterritorial.gov.co, http://www.banrep.gov.co, http://www.creg.gov.co, http://www.dps.gov.co, etc.

legitimación de las instituciones e, incluso, en crecimiento económico y desarrollo social. La primera víctima de la opacidad en el Estado es la libertad. Al defender y propugnar la transparencia, se conjura la opresión y se crean condiciones propicias al respeto de los derechos humanos y la vigencia de la democracia. El Estado moderno es democrático y, por ende, transparente. La transparencia, hoy, no es simplemente un principio de organización y funcionamiento eficiente de la administración. Es un derecho político. O, en otras palabras, es un principio que se realiza a través de derechos de contenido esencialmente político: libertades de opinión y expresión, derechos de asociación política y civil, derecho de petición, derechos a la información, a la participación, a la oposición y al control políticos.