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RECOPILACIÓN DE TEXTOS JURÍDICOS Y LEGALES, COLECCIÓN “JURITEX Y LEGITEX


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RECOPILACIÓN DE TEXTOS JURÍDICOS Y LEGALES, COLECCIÓN “JURITEX Y LEGITEX” De

RAFAEL GODÍNEZ BOLAÑOS PROFESOR EMÉRITO DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA, CATEDRÁTICO TITULAR DE DERECHO CONSTITUCIONAL, DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, DERECHO ADMINISTRATIVO I, DERECHO ADMINISTRATIVO II, DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO; EX DECANO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA, FUNDADOR Y DIRECTOR DE LA JORNADA MATUTINA DE LA MISMA CASA DE ESTUDIOS.

Recopilado Por

XIV PROMOCIÓN DE LA JORNADA MATUTINA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

NUEVA GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN FEBRERO 2011

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Primera edición, 2011 Copyright © 2011

La edición de ésta recopilación es Propiedad de su autor RAFAEL GODÍNEZ BOLAÑOS

Impreso en Guatemala Printed in Guatemala

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DEDICATORIA

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l tiempo ha transcurrido y ese mundo extraño y desconocido que se vislumbraba lejano, poco a poco ha ido abriendo sus puertas para demostrarnos sus virtudes y sus grandes defectos manifestados en un sistema que por sus características podría invitar al desánimo y a la conformidad. Quizá antes no éramos conscientes de esta realidad, e incluso hoy hay tanto más que conocer, que experimentar y qué cuestionar. Sin embargo, hemos llegado a descubrir que para vivir plenamente se requiere fuerza de voluntad y mucha valentía, porque los retos de cada día demandan una verdadera convicción de que aún hay mucho por hacer. Así, paulatinamente vamos también abriéndonos paso, con nuestros sueños y metas en una mano, pero con el conocimiento y las ideas firmes en la otra. Apenas cuatro años llevamos en la universidad, pero durante este tiempo hemos adquirido conocimientos invaluables y que quizá nosotros mismos aún no somos capaces de reconocer. Pero algo ha sido determinante en esta educación, algo ha hecho de esta formación una experiencia diferente y nos ha llamado a iniciar un proceso no solo intelectual, sino también personal. Hemos sido invitados, con acciones, palabras y lecturas, a ver más allá de lo que muchos repiten. Hemos sido formados para hacer catarsis, para cuestionar, buscar respuestas y ejecutar soluciones. En definitiva, no somos los mismos que iniciamos la carrera en la facultad, ahora somos matutinos, somos estudiosos, y somos, por sobre todo, jóvenes decididos a objetivar nuestras vidas y a transformar el sistema que nos rodea. Debemos reconocer que este proceso en el cual hemos ido lenta y silenciosamente moldeando el sueño de ser algún día Abogados y Notarios, ha sido producto de su pasión, esfuerzo y dedicación constante. Hoy, queremos agradecerle por el empeño que ha puesto en compartir sus conocimientos y en darnos innumerables consejos y lecciones de vida. Las palabras, las acciones, las risas, los regaños y su definitivo interés han sido las herramientas perfectas para inspirar en nosotros anhelos y esperanzas, y también la confianza de transmitir lo poco que sabemos y usarlo para reestructurar la realidad que la historia nos ha dejado. No desconocemos el esfuerzo realizado para la aprobación de la Jornada Matutina, ni aquellos afanosos intentos de cierre, tampoco el trabajo ad honorem realizado en los primeros años, ni el empeño demostrado por impartir dentro de nuestro horario las pre especializaciones requeridas en el 5


pensum de estudios, entre otras muchas dificultades que pueden ser calificadas como superadas por su ímpetu y entrega. Esto, nos compromete a asumir que es nuestro deber materializar en transformaciones positivas, su dedicación y esfuerzo prestado a esta quinceañera Jornada. Y es que aún es una labor que solo puede ser terminada por nosotros mismos teniendo la esperanza que algún día esta Jornada se sienta tan orgullosa de nosotros, como ahora nosotros nos sentimos dichosos de pertenecer a la mejor escuela de derecho del país. Gracias Licenciado por ser el padre de la Jornada, por ser el maestro de los matutinos y el compañero de esta historia inacabada e imperfecta, pero que ha dejado grandes hombres como usted. XIV PROMOCIÓN DE LA JORNADA MATUTINA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA 2011

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PRÓLOGO

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uando se me presentó la honrosa solicitud de realizar el prólogo de la colección Juritex, tardé varios días analizando ¿Cómo poder iniciar explicando al lector la magnitud del contenido de diversos folletos de índole académico? La verdad no encuentro respuesta para la interrogante, por lo que decidí compartir mi percepción y una de las más grandes lecciones de vida. La Colección Juritex es “la materialización del saber”, que se encuentra plasmado desde hace varias décadas en sencillos y humildes folletos elaborados por el autor. Estos están al aLCAnce de todos los estudiosos del derecho, logrando una transformación en cada uno de nosotros, los lectores, al despertar el interés de aprender y obtener lo más valioso que puede poseer todo ser humano: “el conocimiento”. A través de los tiempos, la academia se ha transformado en la comercialización del conocimiento, no siendo este el caso del Maestro Rafael Godínez Bolaños; quien a pesar de haber recibido en reiteradas oportunidades la oferta de publicar la recopilación de su saber, se ha negado, y esta negativa siempre ha sido pensando en su principal objetivo, los estudiantes. Sin embargo la Colección Juritex no solo ha sido utilizada por los que hemos tenido el privilegio de ser sus alumnos, sino también por todas aquellas personas que anhelan obtener conocimientos de derecho constitucional y derecho administrativo. No olvido mi estadía en la Coordinación Académica de la Jornada Matutina. No hubo semana alguna en que no se presentaran estudiantes de diversas jornadas, e incluso de diversas universidades solicitando folletos Juritex. Este fenómeno, siempre me hizo sentir orgullosa, porque yo tenía el privilegio de compartir con el maestro y autor de los mismos en la coordinación; pudiendo siempre hacerle cualquier tipo de consulta. Percibí también, que muchos estudiantes no habían tenido el honor de conocerlo como maestro o de compartir con él el camino del aprendizaje, en cualquiera de las jornadas académicas. Por ello un día me atreví, y pregunte al Licenciado Rafael Godínez, la razón de por qué no publicar un libro. Su respuesta fue sencilla: “porque los Juritex son para todos”. Esas palabras fueron una lección de vida como ser humano, eterna alumna y eventual docente; el conocimiento es para todos, y un MAESTRO es aquel que sin egoísmos o pretensiones, espera una sola cosa a cambio, que al compartir el conocimiento el alumno llegue a ser más crítico que el maestro mismo. Gracias Licenciado, porque al compartir sus conocimientos, hoy conservo uno de los tesoros más grandes dentro de mi biblioteca, la Colección Juritex. PILAR RAMÍREZ

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TABLA DE CONTENIDO DEDICATORIA ............................................................................................................. 5 PRÓLOGO ..................................................................................................................... 7 TEXTOS JURÍDICOS “JURITEX” ............................................................................. 23 LOS PRINCIPIOS DEL ............................................................................................... 24 DERECHO CONSTITUCIONAL ................................................................................. 24 Y LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS ............................................................................... 24 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA ........................................................................... 24 LOS PRINCIPIOS .................................................................................................... 24 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.................................................. 24 LOS PRINCIPIOS ESPECÍFICOS ...........................................................................28 (ESPECIALES O PARTÍCULARES) ........................................................................28 DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. ....................................................................28 PRINCIPIO DE IMPERATIVIDAD O DE OBLIGATORIEDAD ERGA OMNES. 31 PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD. ......................................................................... 31 PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL ......................................... 32 SUPRALEGALIDAD, SUPERLEGAL .................................................................. 32 O SUPERIORIDAD CONSTITUCIONAL ............................................................ 32 PRINCIPIO DE FUNDAMENTALIDAD. ............................................................ 35 PRINCIPIO DE FINALIDAD............................................................................... 36 (IDEOLÓGICO O TELEOLÓGICO). ................................................................... 36 PRINCIPIO DE UNIDAD .................................................................................... 37 (UNICIDAD, INTEGRALIDAD O ARMONÍA). .................................................. 37 PRINCIPIO DE TOTALIDAD. .............................................................................38 PRINCIPIO DE ESCRITURA. .............................................................................38 PRINCIPIO DE RIGIDEZ .................................................................................... 39 (IRREFORMABILIDAD, INDEROGABILIDAD)................................................ 39 PRINCIPIO DE PERPETUALIDAD (PERSISTENCIA). ..................................... 41 PRINCIPIO DE ADAPTABILIDAD. .................................................................... 41 PRINCIPIO DE EFICACIA. ................................................................................. 42 PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN ........................................................................ 42 (FUNCIONALIDAD O COMPETENCIAS). ......................................................... 42 PRINCIPIO DE LIMITACIÓN............................................................................. 43 PRINCIPIO DE CONTROL. ................................................................................ 43 8


PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. ............................................................... 44 JUSTICIA, DERECHO, ACADEMIA Y JUVENTUD.................................................. 45 EL INTERVENCIONISMO ESTATAL (POLICÍA ADMINISTRATIVA) .................... 52 EVOLUCIÓN .......................................................................................................... 52 DEFINICIÓN DE POLICÍA ADMINISTRATIVA ................................................... 56 DISCUSIÓN ACTUAL SOBRE EL INTERVENCIONISMO ESTATAL ...................57 CARACTERISTICAS DE LA POLICIA ADMINISTRATIVA .................................. 62 CLASIFICCION DE LA POLICIA ADMINISTRATIVA POR SU COMPETENCIA TERRITORIAL ....................................................................................................... 63 MEDIOS DE COACCION DE LA POLICIA ADMINISTRATIVA ........................... 64 LOS MEDIOS FORMALES (NORMATIVOS O GENERLAES) .............................. 64 REGLAMENTOS DE POLICIA PARA EJECUCION O PARA APLICACIÓN. ....... 65 REGLAMENTOS DE POLICIA POR EMERGENICA, EXTRAORDINARIOS O DE NECESIDAD. .......................................................................................................... 65 ORDENANZAS DE POLICÍA ADMINISTRATIVA. ............................................... 66 MEDIOS MATERIALES (INDIVIDUALIZADOS) DE POLICÍA ADMINISTRATIVA ................................................................................................ 66 LICENCIAS (AUTORIZACIONES O PERMISOS) ............................................. 66 DE POLICÍA ADMINISTRATIVA. ...................................................................... 66 DEFINICIÓN DE PERMISOS, LICENCIAS O AUTORIZACIONES DE POLICÍA ADMINISTRATIVA ................................................................................................ 67 EXTINCIÓN DE LAS LICENCIAS, PERMISOS O AUTORIZACIONES DE POLICÍA ................................................................................................................. 69 MEDIOS DE POLICÍA ADMINISTRATIVA PREVENTIVOS O INFORMATIVO Y MEDIOS EJECUTIVOS O DE MERA COACCIÓN ................................................ 70 MEDIOS DE POLICÍA PREVENTIVOS O INFORMATIVOS ............................. 71 MEDIOS DE POLICÍA DE COACCIÓN DIRECTA (FORZOSA E INMEDIATA) 71 ÓRDENES DE POLICÍA ADMINISTRATIVA ........................................................ 72 CLASES DE ÓRDENES DE POLICÍA ADMINISTRATIVA ................................... 73 CARACTERÍSTICAS DE LAS ÓRDENES DE POLICÍA ADMINISTRATIVA ........ 73 LAS FALTAS (CONTRAVENCIONES O INFRACCIONES) ADMINISTRATIVAS.75 ELEMENTOS DE LAS CONTRAVENCIONES ADMINISTRATIVAS ....................75 CLASIFICACIÓN DE LAS CALTAS (CONTRAVECIONES O INFRACCIONES) ADMINISTRATIVAS ............................................................................................... 77 EXTINCIÓN DE LAS FALTAS, CONTRAVENCIONES O INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS. ............................................................................................. 78 LAS SANCIONES O PENAS ADMINISTRATIVAS ................................................ 79 DIFERENCIAS ENTRE SANCION ADMINISTRATIVA Y SANCION PENAL ...... 79 9


DEFINICIÓN DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA ................................................. 80 REQUISITOS PARA QUE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PUEDA DICTAR E IMPONER UNA SANCIÓN ADMINISTRATIVA .................................................... 81 CLASES DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA ........................................................... 81 EXTINCIÓN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS .....................................84 ESTADO, GOBIERNO Y ADMINISTRACION PÚBLICA........................................... 85 EL ESTADO Y SU ADMINISTRACION. ................................................................. 85 EL PROCESO HISTÓRICO DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. .............. 88 EL PROCESO HISTÓRICO COMPRENDE:....................................................... 88 EL PROCESO PARA LA AUTOGESTIÓN. .............................................................. 91 EJERCICIOS. .......................................................................................................... 92 LA PLANIFICACION TÉCNICA ................................................................................. 94 DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ...................................................................... 94 LA ADMINISTRACION PÚBLICA COMO PROCESO TÉCNICO. ......................... 94 LAS FASES DEL PROCESO DE ADMINISTRACION DEL ESTADO .................... 94 LA PLANIFICACION. ............................................................................................. 95 LOS SUJETOS DE LA PLANIFICACION EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 97 LOS SUJETOS IDEALES Y QUE DEBERÍAN SER REALES EN LA PLANIFICACIÓN, SE PUEDEN EÑUMERAR ASÍ: ........................................... 97 ¿EN QUE SENTIDO LA POBLACIÓN ORGANIZADA SE PUEDE CONSIDERAR SUJETO ACTIVO DE LA PLANIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO? ................................................................................................................ 97 ¿POR QUÉ LA POBLACIÓN NO ES SUJETO ACTIVO DE LA PLANIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO EN GUATEMALA? .............................98 ¿DEBE LA POBLACION ORGANIZADA PARTICIPAR EN LA PLANIFICACION, COMO DERECHO Y COMO RESPONSABILIDAD? ............................................ 100 CARACTERÍSTICAS DE LA PLANIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ESTATAL. .............................................................................................................. 101 LA AUTOGESTIÓN ADMINISTRATIVA. ................................................................ 103 LA AUTOGESTION ADMINISTRATIVA.............................................................. 103 FUNDAMENTO JURÍDICO-POLÍTICO Y FINES DEL PROCESO DE LA AUTOGESTION. ................................................................................................... 104 EL PROCESO DE LA AUTOGESTION. ................................................................ 105 ETAPA O FASE DE ORGANIZACIÓN. ............................................................ 105 ETAPA O FASE DE CONCIENTIZACION. ....................................................... 105 ETAPA O FASE DE PRIORIZACION. ............................................................... 105 ETAPA O FASE DE PLANIFICACION Y GESTION.......................................... 106 ETAPA O FASE DE DECISION. ........................................................................ 106 10


ETAPA O FASE DE EJECUCION Y ENTREGA DE LOS PROYECTOS (OBRAS Y SERVICIOS). ...................................................................................................... 107 EL PATRIMONIO ESTATAL, EL ESTADO Y LA PROPIEDAD. ............................. 108 EL ESTADO Y LA PROPIEDAD. .......................................................................... 108 EL PATRIMONIO DEL ESTADO .......................................................................... 113 BIENES DE DOMINIO PÚBLICO......................................................................... 113 BIENES PUBLICOS PARA USO COMUN O PÚBLICO. ....................................... 114 CARACTERISTICAS DEL USO PÚBLICO O COMUN.......................................... 115 BIENES PUBLICOS PARA USO PRIVATIVO, PRIVADO O ESPECÍFICO DEL ESTADO. ................................................................................................................ 116 HABILITACION O AUTORIZACION PARA UTILIZAR LOS BIENES PRIVATIVOS DEL ESTADO. ....................................................................................................... 116 HABILITACION PARA USO ESPECIAL O CONCESIONADO DE LOS BIENES ESTATALES. .......................................................................................................... 117 CARACTERISTICAS DEL USO ESPECIAL O USO CONCECIONADO DE LOS BIENES PUBLICOS. .............................................................................................. 118 MEDIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE USO ESPECIAL DE BIENES ESTATALES. .......................................................................................................... 119 BIENES PÚBLICOS DEL PRESUPUESTO .......................................................... 120 DICIPLINAS JURIDICASA QUE ESTUDIAN LOS BIENES DEL ESTADO. ...... 120 ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD PÚBLICA. .................................................... 120 CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD PÚBLICA. .......................................... 122 CARACTERISTICAS DE LOS BIENES PUBLICOS. ............................................. 123 CLASIFICACION DE LOS BIENES PUBLICOS. ................................................... 124 LA AFECTACION DE LOS BIENES AL PATRIMONIO PÚBLICO....................... 124 CONDICIONES PARA AFECTAR BIENES AL DOMINIO Y PROPIEDAD PÚBLICA. .............................................................................................................. 124 DESAFECTACION O EXTINCION DE LA PROPIEDAD PÚBLICA..................... 125 PROTECCION DEL PATROMONIO PÚBLICO .................................................... 125 EL INTERVENCIONISMO DEL ESTADO SOBRE LA PROPIEDAD PRIVADA .. 125 INSTITUCIONES DE LA INTERVENCION ESTATAL SOBRE LA PROPIEDAD PRIVADA. .............................................................................................................. 126 LAS INSTITUCIONES POSITIVAS. ...................................................................... 126 LAS RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS. ...................................................... 127 NATURALEZA JURIDICA DE LAS RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS. .... 127 CARACTERISTICAS DE LAS RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS. ..............128 DIFERENCIA ENTRE LAS RECTRICCIONES Y LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. ............................................................................................128 11


LAS SERVIDUMBREAS ADMINISTRATIVAS. ................................................... 129 ELEMENTOS DE LAS SERVIDUMBREA ADMINISTRATIVAS ......................... 129 TITULARES DE LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. .......................... 130 CLASES DE SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS .......................................... 130 FORMAS PARA LA CONTITUCION DE LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS.............................................................................................. 131 INDEMNIZACION POR SERVIDUMBREA SADMINISTRATIVAS .................... 132 PRINCIPALES SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS ..................................... 132 EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. .......................... 132 PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS Y LAS SERVIDUMBRES CIVILES O PRIVADAS.............. 133 LA EXPROPIACION ADMINISTRATIVA. ........................................................... 133 NATURALEZA JURIDICA DE LA EXPROPIACION. .......................................... 134 CARACTERISTICAS DE LA EXPROPIACION ADMINISTRATIVA. ................... 134 ELEMENTOS DE LA EXPROPIACION ADMINISTRATIVA. .............................. 135 CARACTERISTICAS DE LA INDEMNIZACION POR EXPROPIACION............. 136 DIFERENCIAS ENTRE EXPROPIACION, RESTRICCIONES Y SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS............................................................................................. 137 EL PROCEDIMIENTO DE LA EXPROPIACION. ................................................ 137 GUIA DE ANALISIS A LAS DISPOSICIONES LEGALES SOBRE LA EXPROPIACIÓN EN GUATEMALA. .................................................................... 138 LOS SERVICIOS PÚBLICOS ................................................................................... 139 Y LOS SERVICIOS SOCIALES ................................................................................. 139 LOS SERVICIOS PÚBLICOS ............................................................................... 139 CARACTERISTICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. ....................................... 140 CLASES DE SERVICIOS PÚBLICOS. ....................................................................141 DEFINICIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. ...........................................................141 LOS SERVICIOS SOCIALES. ................................................................................ 142 GUIA DE ESTUDIO DEL CÓDIGO MUNICIPAL SOBRE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. ............................................................................................................ 143 LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................ 144 LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. ............................................................ 144 ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. ............................... 144 CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. .................... 145 ACTIVIDADES PREVIAS A LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. ............ 146 CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. ................................................ 148 EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.................................. 149 12


DEFINICIÓN DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .......................................149 GUIA DE ESTUDIO PARCIAL DE LA LEY DE CONTRATACIONES ..................150 LA RELACIÓN FUNCIONAL ................................................................................ 151 EL SERVICIO CIVIL .............................................................................................. 151 LA RELACION FUNCIONAL (EL SERVICIO CIVIL ............................................ 151 LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y LA RELACION FUNCIONAL. .................... 151 DEFINICION DE RELACION FUNCIONAL. ....................................................... 152 NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION FUNCIONAL. ............................. 153 RÉGIMEN LEGAL DE LA RELACIÓN FUNCIONAL EN GUATEMALA. ............ 153 SISTEMAS DE INGRESO AL SERVICIO CIVIL. .................................................. 154 SISTEMAS DE DESIGNACION DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS. ..................... 154 REQUISITOS PARA SER FUNCIONARIO PÚBLICO. ......................................... 155 EFECTOS JURÍDICOS DE LA RELACIÓN FUNCIONAL. ................................... 156 DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS............................................. 156 DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. ........................................ 156 SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN FUNCIONAL. ............................................. 156 TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN FUNCIONAL. .......................................... 157 RESPONSABILIDADES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. ......................... 157 RESPONSABILIDADES POLÍTICAS. ............................................................... 157 RESPONSABILIDADES JURÍDICAS. ............................................................... 158 PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA DE LOS FUNCIONARIOS CIONARIOS PUBLICOS. ........................................................ 160 LA FUNCION DE HECHO. ................................................................................... 161 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ........................................................... 163 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. ........................................................ 163 CONCEPTUALIZACIONES. .................................................................................. 163 NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. .........164 CARACTERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. .................. 168 LOS ELEMENTOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. ...................... 171 1. SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO SUBJETIVO). ..................................................................................................... 171 2. MOTIVO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO MOTIVO). .......................................................................................................... 172 3. CAUSA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO CAUSAL). ........................................................................................................... 172 4. CONTENIDO O MATERIA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO CONTENIDO). ............................................................................ 173 13


5. OBJETO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO OBJETIVO)........................................................................................................ 173 6. FINES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO TELEOLÓGICO O FINALISTA). ....................................................................... 173 7. ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO ESTRUCTURAL). .............................................................................................. 174 8. FORMA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO FORMAL O MATERIAL). ................................................................................. 174 9. COSTE DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO PRESUPUESTARIO). ........................................................................................ 174 10. ELEMENTO JURÍDICO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. ... 174 LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. .. 175 PRINCIPIO DE JURIDICIDAD O DE JURICIDAD. ....................................... 176 PRINCIPIO DE LEGALIDAD. ............................................................................177 PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD. .........................................................................177 PRINCIPIO DE DEFENSA. ................................................................................177 PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN O PROCEDIMIENTO CONTRADICTORIO. ............................................................................................................................177 PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ACCESO A LAS OFICINAS Y A LOS EXPEDIENTES PÚBLICOS. ............................................................................. 178 PRINCIPIO DE RAPIDEZ, CELERIDAD, EFICIENCIA O DE ECONOMÍA. ... 178 PRINCIPIO DE IGUALDAD, IMPARCIALIDAD O EQUIDAD. ....................... 178 PRINCIPIO DE CERTEZA Y SEGURIDAD JURÍDICAS. ................................. 179 PRINCIPIO DE SENCILLEZ, ANTIFORMALISMO O INFORMALIDAD. ...... 179 PRINCIPIO DE ESCRITURA. ........................................................................... 179 PRINCIPIO DE GRATUIDAD. .......................................................................... 180 PRINCIPIO DEL MULTILINGUISMO. ............................................................ 180 PRINCIPIO DE ORALIDAD. ............................................................................. 181 PRINCIPIO DE IMPUGNACIÓN O DE IMPUGNABILIDAD. ......................... 181 PRINCIPIO DE CONTROL JUDICIAL (TUTELA JURISDICCIONAL). .......... 182 PRINCIPIO DE EFICACIA. ............................................................................... 182 PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO. ............................................................. 183 CLASIFICACION DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. .............. 184 POR LA CLASE DE ORGANO O ENTIDAD QUE TRAMITA EL PROCEDIMIENTO. ........................................................................................... 184 POR LA COMPETENCIA TERRITORIAL DEL ORGANO O DE LA ENTIDAD QUE TRAMITA EL PROCEDIMIENTO. ........................................................... 184

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POR LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL ORGANO O ENTIDAD QUE TRAMITA EL PROCEDIMIENTO. .................................................................... 185 POR EL MOTIVO DEL PROCEDIMIENTO. ..................................................... 185 POR LA CAUSA O FORMA DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ................... 185 POR LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCEDIMIENTO. ........... 185 POR EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO. ..................................................... 186 LAS FASES O ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. .............. 186 DEFINICION DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. ............................... 189 CONOCIMIENTO Y PRÁCTICA DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. ........................................................................................... 190 GUIA PARA LA ELABORACIÓN DE ESQUEMAS DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS A PARTIR DE LA LEY O REGLAMENTO QUE LO REGULA. ............................................................................................................................... 191 EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS Y SOCIALES. ................................................................ 192 EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS Y SOCIALES. ................................................ 192 RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...........................................194 CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS. .............................................................194 DERECHO PÚBLICO, DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO POLÍTICO. .........................................................................................................194 DERECHO CIVIL. ..............................................................................................194 DERECHO COMERCIAL. .................................................................................. 195 DERECHO PENAL.............................................................................................196 DERECHO PROCESAL......................................................................................196 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y DERECHO CONSULAR Y DIPLOMÁTICO. ................................................................................................. 197 DERECHO NOTARIAL. ..................................................................................... 197 DERECHO DEL TRABAJO............................................................................... 198 DERECHO AGRARIO. .......................................................................................199 DERECHO FINANCIERO Y DERECHO TRIBUTARIO. ..................................199 DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL. ...................... 200 DERECHO MUNICIPAL................................................................................... 200 DERECHO MILITAR. ....................................................................................... 200 DERECHO AERONÁUTICO. ............................................................................ 200 DERECHO PETROLERO Y DERECHO MINERO. .......................................... 201 DERECHO AMBIENTAL (ECODERECHO). ................................................... 201 RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .......................................... 201 15


CON LAS CIENCIAS SOCIALES........................................................................... 201 FILOSOFÍA DEL DERECHO. ........................................................................... 201 SOCIOLOGÍA DEL DERECHO. ....................................................................... 202 CIENCIA POLÍTICA. ........................................................................................ 202 LOS PRINCIPIOS DE JERARQUIA ........................................................................ 203 Y COMPETENCIA ADMINISTRATIVA .................................................................. 203 EL PRINCIPIO JURÍDICO DE JERARQUÍA ADMINISTRATIVA. ................... 203 EJEMPLO DE ESCALA JERÁRQUICA EN EL ORGANISMO EJECUTIVO Y LÍNEA VERTICAL................................................................................................ 204 EJEMPLO DE ESCALA JERÁRQUICA EN UNA ENTIDAD AUTÓNOMA ........ 204 (EL MUNICIPIO) ................................................................................................. 204 Y LÍNEA VERTICAL ............................................................................................ 204 EJEMPLO DE LINEA HORIZONTAL EN EL ORGANISMO EJECUTIVO .........205 ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS SIN GRADO JERÁRQUICO (DEPENDENCIAS ADMINISTRATIVAS). ..........................................................................................205 POTESTADES O FACULTADES JERÁRQUICAS. .............................................. 206 1. FACULTAD O POTESTAD DE MANDO, DECISION O DIRECCION......... 206 2. FACULTAD O PODER DE REVISION, CONTROL, FISCALIZACION O SUPERVISION. ................................................................................................ 206 3. FACULTAD O PODER DE NOMBRAMIENTO, ASCENSOS, TRASLADOS, SANCIONES Y DESTITUCIONES. .................................................................. 206 4. POTESTAD O FACULTAD PARA DECIDIR SOBRE PROBLEMAS DE COMPETENCIA ENTRE ORGANOS INFERIORES. ........................................ 207 EL DEBER DE OBEDIENCIA. .............................................................................. 207 LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. ........................................................... 208 CARACTERISTICAS DE LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. ................... 208 CLASIFICACIÓN DE LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. ......................... 210 GUÍA DE ANÁLISIS DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES ................................211 GUÍA DE LECTURA, ANÁLISIS Y SÍNTESIS DE DISPOSICIONES LEGALES EN MATERIA DE AMPARO Y DE EXHIBICIÓN PERSONAL. ..................................211 LEYES APLICABLES: .........................................................................................211 EL AMPARO .......................................................................................................211 LOS MAGISTRADOS DE LA CC ........................................................................211 LA LEY DE AMPARO ........................................................................................ 212 DE LA ACCIÓN Y DEL PROCESO DE AMPARO. ............................................ 212 DE LA ACCIÓN Y DEL PROCEDIMIENTO DE LA EXHIBICIÓN PERSONAL: ........................................................................................................................... 214

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INVESTIGACIÓN TEÓRICA: ............................................................................ 215 LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................. 216 LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .............................................................. 216 ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................ 217 SUJETOS............................................................................................................ 217 VOLUNTAD. ...................................................................................................... 217 CONTENIDO. .................................................................................................... 217 FORMA. ............................................................................................................. 217 CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .....................218 PREFERENCIA DEL ESTADO. .........................................................................218 CLAUSULAS EXORBITANTES DEL DERECHO PRIVADO. ...........................218 PRINCIPIOS ESPECIALES................................................................................218 ACTIVIDADES PREVIAS A LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ..............218 COMPRA DIRECTA. ..........................................................................................218 COMPRA POR LICITACIÓN PRIVADA O COTIZACIÓN. ................................ 219 LICITACIÓN PÚBLICA DE SERVICIOS Y BIENES.......................................... 219 LA LICITACIÓN PÚBLICA ES UN PROCEDIMIENTO QUE PUEDE SER RESUMIDO DE LA FORMA SIGUIENTE: ........................................................... 219 CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................. 221 DE OBRA PÚBLICA. .......................................................................................... 221 DE SUMINISTRO. ............................................................................................. 221 DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS................................................... 221 DE SERVICIO AL ESTADO O ENTIDADES PÚBLICAS................................... 221 DE SERVICIOS TECNICOS O PROFESIONALES. (O DE CONSULTORÍA). .. 221 DE EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN Y TRANSPORTE DE RECURSOS NATURALES. .................................................................................................... 222 EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................. 222 EXTINCIÓN NORMAL. .................................................................................... 222 EXTINCIÓN ANORMAL. ................................................................................. 222 DEFINICIÓN DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ....................................... 222 GUIA DE ESTUDIO PARCIAL DE LA LEY DE CONTRATACIONES. ................ 223 LOS SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ..... 224 LA CENTRALIZACIÓN O CONCENTRACION ADMINISTRATIVA................... 225 CARACTERÍSTICAS DE LA CENTRALIZACIÓN ................................................ 225 O CONCENTRACION ADMINISTRATIVA.......................................................... 225

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ELEMENTOS DE LA CENTRALIZACIÓN O CONCENTRACION ADMINISTRATIVA............................................................................................... 226 VENTAJAS DE LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA. ............................. 226 DESVENTAJAS O INCONVENIENTES DE LA .................................................... 226 CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA. ............................................................ 226 DEFINICIÓN DE CENTRALIZACIÓN O CONCENTRACION ADMINISTRATIVA. ............................................................................................................................... 226 LA DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA. ................................................ 227 CARACTERÍSTICAS DE LA DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA. .......228 FORMAS DE CREACIÓN DE ÓRGANOS DESCONCENTRADOS. ....................228 VENTAJAS DE LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA. ...................... 229 DESVENTAJAS O INCONVENIENTES DE LA DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA............................................................................................... 229 DEFINICION DE DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA. ....................... 230 LA DESCENTRALIZACION, AUTONOMÍA O AUTOARQUIA ADMINISTRATIVA. .............................................................................................................................. 230 CARACTERÍSTICAS DE LA DESCENTRALIZACION, AUTONOMIA O AUTOARQUIA ADMINISTRATIVA SEGÚN LA DOCTRINA JURÍDICA. .......... 231 LÍMITES Y CONTROLES EN LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA.233 LA COORDINACION DEL ESTADO CON SUS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS (Y AUTÓNOMAS). .......................................................... 234 ESPECIES DE DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA. ............................. 234 A) DESCENTRALIZACION TERRITORIAL. ................................................. 234 B) DESCENTRALIZACION INSTITUCIONAL O POR SERVICIO. ............... 235 C) DESCENTRALIZACION POR COLABORACION...................................... 235 VENTAJAS DE LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA. ...................... 236 INCONVENIENTES DE LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA. ....... 236 DEFINICION DE DESCENTRALIZACION, AUTONOMIA O AUTARQUIA ADMINISTRATIVA...............................................................................................238 LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................... 239 LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. ....................................................................... 239 CARACTERÍSTICAS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. .............................. 241 RACIONAL. ....................................................................................................... 241 UNILATERAL.................................................................................................... 242 DIRECTO Y CONCRETO. ................................................................................ 242 PÚBLICO. .......................................................................................................... 243 LEGÍTIMO. ........................................................................................................244

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DEFINITIVO. .................................................................................................... 245 IRRETROACTIVO. ........................................................................................... 246 EJECUTABLE. .................................................................................................. 246 DEFINICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO. ..................................................... 247 ELEMENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.......................................... 247 ELEMENTOS DE FONDO. ............................................................................... 247 LOS VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. ........................................... 249 ACTOS JURÍDICAMENTE INEXISTENTES (INEXISTENTES). .................... 249 ACTOS ANULABLES. ....................................................................................... 250 CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. .................................... 251 POR EL AMBITO EN DONDE PRODUCE SUS EFECTOS: .............................. 251 POR EL ÓRGANO QUE EMITE O DICTA EL ACTO: ...................................... 252 POR LOS EFECTOS QUE PRODUCE EL ACTO: ............................................. 252 POR LA CONCURRENCIA DE ELEMENTOS EN EL ACTO: .......................... 252 POR LA DECISIÓN QUE CONTIENE EL ACTO ADMINISTRATIVO: ........... 253 LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS................................ 254 GUÍA DE ESTUDIO LEGAL DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO .................................................................................................................................. 256 MARCO POLÍTICO Y MARCO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE GUATEMALA ..................................................................................................... 259 EL MARCO POLÍTICO. ........................................................................................ 260 EL MARCO JURÍDICO......................................................................................... 264 DESCENTRALIZACIÓN ................................................................................... 267 SUBSIDIARIEDAD. .......................................................................................... 268 SOLIDARIDAD. ................................................................................................ 268 JUSTICIA TRIBUTARIA: ................................................................................. 268 EFICIENCIA. .................................................................................................... 268 EFICACIA.......................................................................................................... 268 COMPETENCIA ADMINISTRATIVA, .............................................................. 269 PARTICIPACIÓN CIUDADANA. ...................................................................... 269 AUTOGESTION ................................................................................................ 270 TRANSPARENCIA. ........................................................................................... 270 PROBIDAD. ...................................................................................................... 270 JERARQUÍA. ..................................................................................................... 271 COORDINACION............................................................................................... 271 LOS CONTROLES SOBRE EL GOBIERNO Y SOBRE LA ADMINISTRACIÓN. 272 19


EL CONTROL POLÍTICO. ................................................................................. 272 CONTROL POLÍTICO ORDINARIO. ................................................................ 272 CONTROL POLÍTICO EXTRAORDINARIO..................................................... 272 CONTROL JURÍDICO. ...................................................................................... 273 CONTROL JURÍDICO ORDINARIO INTERNO, PREVENTIVO Y DE OFICIO. ........................................................................................................................... 273 CONTROL JURÍDICO ORDINARIO INTERNO, CORRECTIVO Y A SOLICITUD DE INTERESADO. ............................................................................................ 274 OTROS CONTROLES INTERNOS PREVENTIVOS DE OFICIO. ........................ 274 CONTROL JURÍDICO EXTERNO O JUDICIAL ORDINARIO. ....................... 275 CONTROL JURÍDICO EXTERNO (JUDICIAL CONSTITUCIONAL O JUDICIAL EXTRAORDINARIO). ....................................................................................... 275 ACOTACIÓN FINAL. ............................................................................................ 276 LABORATORIOS DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS ........................................ 278 INSTRUCCIONES:................................................................................................ 278 CASOS: .................................................................................................................. 278 CUESTIONARIO: .................................................................................................. 281 TEXTOS LEGALES “LEGITEX” .............................................................................. 284 NORMAS QUE REGULAN EL DERECHO DE IMPUGNACIÓN EN LOS CASOS A QUE SE REFIEREN EL INCISO H) DEL ARTÍCULO 24 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS Y EL INCISO O) DEL ARTÍCULO 11 DE SUS ESTATUTOS ............................................................................................................. 285 GUÍA DE ESTUDIO Y ANÁLISIS DE LA LEY DEL ORGANIZSMO EJECUTIVO . 289 DECRETO NO. 114-97 DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA............................... 289 GUÍA DE ESTUDIO Y ANÁLISIS ............................................................................. 292 DEL CÓDIGO MUNICIPAL ...................................................................................... 292 GUÍA DE ESTUDIO DEL CÓDIGO MUNICIPAL. ............................................... 293 GUIA DE ANÁLISIS LEGAL.....................................................................................296 DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO INICIAL ..........................................296 PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACIÓN Y DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.....................................................296 OBJETIVO: ...........................................................................................................296 GUIA DE ANÁLISIS DE LA LEY DE SERVICIO CIVIL ........................................... 301 GUÍA DE ANÁLISIS DE LA LEY DE SERVICIO CIVIL ....................................... 301 (DECRETO 1,748 DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA) .................................. 301 CUESTIONARIO: ................................................................................................. 302 GUIA DE ESTUDIO DE LA LEY ORGÁNICA DEL PRESUPUESTO DEL ESTADO. ...................................................................................................................................305 20


INSTRUCCIONES: ............................................................................................... 305 CUESTIONARIO: ................................................................................................. 305

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ELIGE POR MAESTRO AQUÉL A QUIEN ADMIRES, MÁS POR LO QUE EN ÉL VIERES QUE POR LO QUE ESCUCHARES DE SUS LABIOS. LUCIO ANNEO SÉNECA

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TEXTOS JURÍDICOS “JURITEX”

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LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS PRINCIPIOS GE NERALES DEL DERECHO A LOS PRINCIPIOS JUR ÍDICOS- CONSTITUCIONALES.

-Juritex 1º.-

LOS PRINCIPIOS Un principio debe ser entendido como tal: es un punto de partida hacia un objetivo. Los principios son orientaciones que nos ayudan a buscar el camino hasta llegar a una meta. Pueden ser morales, éticos, políticos, culturales, económicos, jurídicos, etc. Los principios señalan la ruta a seguir para construir la forma de vida que queremos alcanzar y vivir permanentemente, pues una vez materializados, se transforman (los principios) en formas de vida (valores). Cuando como individuos actuamos en contra de los principios, producimos antivalores. Lo mismo sucede en las sociedades en donde no se respetan los principios, debido a que se están cautivas dentro de un Estado fallido. Al apartarse de los principios propios de la vida social y de los principios del Derecho, se convierten en sociedades de antivalores, en donde en lugar de existir paz hay violencia, en vez de vida, muerte, la justicia se convierte en injusticia, la seguridad en inseguridad y resurge la auto-composición porque no hay confianza en el sistema judicial, convirtiéndose en caldo de cultivo de anarquías y despotismos.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Desde el punto de vista jurídico los principios son generales o comunes del derecho, válidos para todo el sistema y sus diversas ramas. Cuando cada rama jurídica los adopta como propios, agregándoles los matices propios de 24


su particular esencia normativa, se convierten en principios específicos, especiales o particulares de cada materia jurídica. Al iniciarnos en el Estudio del Derecho, el de los principios es uno de los primeros temas que encontramos cuando analizamos las normas jurídicas y las comparamos con las normas éticas, morales, convencionales, políticas, culturales, técnicas, etc. Muchas veces encontramos en las obras jurídicas, que los principios son llamados valores, derechos fundamentales, axiomas o fundamentos del derecho, especialmente por los iusfilósofos y juristas que nacen y viven en sociedades en donde el Estado de Derecho existe día a día, aún con las imperfecciones propias de toda convivencia humana. Son juristas que se han enterado del proceso ( muchas veces violento), de formación del Estado de Derecho a través de la Historia y en el mejor de los casos, por su evidencia de las últimas etapas de consolidación. Lamentablemente en Estados como el nuestro, debemos tener claro que mientras no terminemos de construir y consolidar el Estado de Derecho como forma de vida (ardua, pero preciosa tarea que les espera a nuestros jóvenes), es necesario enfatizar e insistir cuantas veces sea necesario, que principios y valores son distintos, pues los primeros son orientaciones y los segundos objetivos, las aspiraciones o pretensiones que solo la práctica social, política, económica, cultural y jurídica harán que converjan y se fundan en uno solo cual proceso de ósmosis biológica. Que los principios sean equivalentes a valores o forma de vida o vida humana objetivada como dijo nuestro iusfilósofo Luis Recanses Siches, depende de la práctica social e individual. También es importante subrayar que si el proceso para convertir en valores los principios es una tarea difícil, lo siguiente es mucho más: vivir día a día practicando los valores. La falta de continuidad y de práctica cotidiana, nos hace retroceder al punto de partida. Los principios como orientaciones son los axiomas de todo el sistema jurídico y del Derecho en general. De allí que una parte del Derecho sea estudiada como axiología jurídica el continente de sus principios, valores o fines. La explicación de la existencia de esos axiomas depende de la posición teórica (y de allí, ideológica), del jurista que los estudia y explica. Los positivistas aseguran que los principios deben ser o son necesariamente, parte del contenido de la norma legal y derivados de la 25


legislación. En caso contrario no existen o no alcanzan más valor que el teórico. Los defensores del iusnaturalismo, afirman esos axiomas o principios jurídicos son extralegales y se derivan de la naturaleza, de la propia naturaleza humana, son costumbres culturales en tanto la cultura es creación humana. Considero que es una arrogancia afirmar que la legislación puede abarcar todos los principios que la vida social presenta o llegue a presentar, pues entonces no existirían las lagunas legales ni se aceptarían la analogía (salvo en materia penal que la expulsa por principio), ni los principios generales del Derecho para solucionar estos problemas. Enfaticemos pues, en la necesidad y en la virtud del ser teórico, por supuesto, sin dejar de tomar en cuenta la realidad. Un simple leguleyo come códigos, no puede ver más allá de lo que le deja ver su miopía aquejada de lo pseudojurídico. La ignorancia, la falta de talento o de inteligencia y en el peor de los casos, la mala fe para comprender lo que es y hacia donde nos conduce un principio jurídico, interrelacionado con todos los principios que sea necesario considerar, nos hace andar en una sociedad de ciegos e ignorantes, esclavos y hasta creadores del Estado fallido. El principio más importante del Derecho, como valor que se persigue a través del respeto y aplicación de los derechos fundamentales es la justicia, que vista en general es lo justo para la comunidad (justicia social) y vista en singular, es el bien para cada ser humano. De lo anterior se deriva el principio de igualdad como principio ligado al principio de justicia social; y el principio de libertad, ligado al principio de justicia individual. Ello significa – aunque quizá no sea necesario enfatizarlo-, que los principios son y existen en función del ser humano como ente natural racional, considerando en su individualidad o en su pertenencia y participación en la sociedad. De allí que el derecho de existir (la vida como principio y valor) sea imprescindible en todo sistema jurídico- legal. Esto nos lleva a pensar que no es posible aislar los principios. El jurista y sobre todo el juez, deben considerar imposible aislar y hacer valer un solo principio jurídico. Es necesario interrelacionar principios y dejar que interactúen, para no errar en la interpretación y aplicación jurídica a hechos, actos y negocios jurídicos.

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Es necesario enfatizar la peligrosidad que representa y encierra el principio de legalidad como principio absoluto (“la ley es la ley”). Lo dijo Radbruch en tiempos hitlerianos: este principio (legalidad) vuelve indefensos a los juristas frente a los legisladores y sus normas legales de contenido arbitrario y que hasta llega a ser criminal… la justicia se encuentra atada y sin defensa. Siempre debemos buscar principios: equidad, justicia, seguridad, juridicidad…El Estudio de estos y de otros principios, su comprensión, su ubicación en la legislación, su interpretación al aplicarlos a casos concretos, es la única y hermosa tarea del jurista ya convertido en juez, notario, litigante, funcionario, fiscal, defensor, pero sobretodo un legislador como la tarea más importante y fundamental, pues ya no trata asuntos concretos, sino busca regular asuntos sociales de carácter general. Debemos estar consientes de la naturaleza instrumental del Derecho al servicio de la Justicia y no de intereses mezquinos y espurios. Claro que se presentan muchas dificultades para el operador honesto. Es cierto que es muy difícil… pero, ¿quién llama a alguien a gobernar, sino es su propio ego? ¿Quién nos llama a ser juristas, sino nuestra propia vocación? Nadie debe ser ligado a nada contra su voluntad o en condiciones de ignorancia. Es nuestro deber reflexionar si este es nuestro camino y decidir continuar o cambiar el rumbo. La misión del jurista es muy importante y exige disciplina y responsabilidad formadora y honestidad y actualización mediante el estudio continuo en la práctica. El ideal es que a través del Derecho los principios se realicen o conviertan en fines o valores. El principio realizado se convierte en fin, en forma de vida, en Estado de Derecho. Lo contrario es anarquía o despotismo (Bodenheimer), dos peligros siempre latentes pues la vida social hasta hoy no ha llegado a ser perfecta. Por esas razones mediante el proceso de constitucionalización, se impone la necesidad de limitar el poder privado y evitar la anarquía y limitar el poder público, para evitar el despotismo. Dos fuerzas reales que siempre deben estar en oposición, paradójicamente, para lograr el equilibrio, pues de lo contrario una prevalece sobre la otra y curre la anarquía (como la producida por la globalización amparada en la casi absoluta libertad de mercado financiero e industrial), o el despotismo (como el producido por las recientes reformas constitucionales que elevan a los déspotas a la categoría de santos del populismo). Desconfiemos de quienes pregonan ser hombres de principios. Indaguemos si tienen valores, identifiquemos su personalidad comparando lo que dicen y lo que practican. 27


Ya en este punto, es necesario, resaltar la importancia de una Constitución legitima, respetada y aplicada por todas las fuerzas sociales y políticas del Estado, que permita en momentos excepcionales y de emergencia, disminuir temporalmente la fuerza imperativa de los derechos fundamentales y garantías que contiene, para equilibrar las fuerzas y continuar la vida normal e institucional. Actual al contrario o simplemente no actuar, resulta en desequilibrio del poder público frente al privado a la consecuencia puede ser alguno de los efectos citados.

LOS PRINCIPIOS ESPECÍFICOS (ESPECIALES O PARTÍCULARES) DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. Para lograr el funcionamiento de las normas jurídico- políticas supremas del Estado (dimensión normativa del derecho constitucional y de la constitución), promulgada dentro de la Constitución por la Asamblea Nacional Constituyente (poder Constituyente), es necesario determinar, ubicar, conocer, estudiar, interpretar y aplicar los principios de naturaleza jurídica y política (dimensión axiológica del derecho constitucional y de la constitución), que fundamentaron en esas normas principios, deben reflejarse en actos y hechos jurídicos (dimensión fáctica del derecho constitucional y de la constitución), impulsados y generados por los operadores constitucionales (poder constituido), como decisiones de los funcionarios públicos de los organismos y entidades del Estado que toman forma de decretos, acuerdos, reglamentos, ordenanzas, estatutos, resoluciones, convenios, contratos, circulares, instrucciones, sentencias, autos, jurisprudencia y actos oficiales en general, con la participación y conocimiento de la población (control constitucional, auditoria social y acceso a la información), obteniendo así legitimidad y eficacia. La formación del acto público oficial se produce a partir del hecho y necesidades sociales, económicas y políticas. Desde la dimensión normativa, el operador responsable, se orienta con los principios y valores de la dimensión axiológica contenidos en esas normas constitucionales, para que, después de verificar la validez y la legitimidad constitucional de su decisión, decida darlo a conocer públicamente, dentro de la llamada dimensión fáctica. En otras palabras, un acto o hecho derivado de la Constitución, cobra vida jurídica en la dimensión fáctica. Ya es un hecho jurídico. En el momento de su nacimiento público formal pro vía de la publicación, de la notificación o por otros actos públicos materiales, ese acto puede producir en los sujetos a quienes va dirigido, total aceptación (efectos 28


legítimamente positivos de la función pública) o por el contrario, duda o rechazo porque se percibe la posibilidad de que encierre ciertos motivos, que al surtir efectos, lleguen a alterar el orden constitucional o que su invalidez sea tan notoria, que su inconstitucionalidad llegue a ser total (efectos ilegítimamente negativos de la función pública). En el caso de la afectación negativa, quien resulte lesionado por le hecho o acto oficial, debe someterlo a un riguroso análisis para verificar tanto su validez normativa como axiológica, antes de introducir su queja al sistema de control de justicia constitucional a través de las acciones de amparo o de constitucionalidad. Esa tarea corresponde a los profesionales del Derecho. Si el análisis técnico jurídico da como resultado la confirmación de la legitimidad y la validez del acto, el Abogado debe evitar poner en funcionamiento el control constitucional, pues su accionar contrario a la Ética Profesional, se caracteriza por la improcedencia y hasta por la frivolidad. El no ejercer las acciones judiciales a partir de que se sabe su improcedencia, no provoca el sacrificio injusto del derecho de ejercicio de la acción constitucional. Por el contrario, se trata de apoyar el verdadero sentido de la tutela y de la justicia constitucional. Ejercer acciones a partir de materia improcedente, significa provocar el congestionamiento de la justicia constitucional y el sentimiento negativo de la sociedad hacia las instituciones fundamentales del Estado. La solidaridad es un principio que además de orientar el ejercicio del poder público, debe en contrapartida también orientar el ejercicio de las acciones y recursos judiciales, pues a todos nos corresponde (funcionarios públicos y población), construir y mantener el Estado de Derecho. Abusar de las defensas constitucionales provoca en la población la sensación de inexistencia del orden justo que es una de las características del Estado de Derecho. Sobre la base del argumento anterior, es necesario e ineludible conocer y aplicar además de los principios generales del Derecho, los principios constitucionales, pues su conocimiento y aplicación dará como resultado el ejercicio eficaz y creíble de las funciones públicas y profesionales, comprometidas con la búsqueda y el mantenimiento de la ansiada paz social. Esos principios son propios del Derecho Constitucional y de las Constituciones en general. Por supuesto que la ubicación, interpretación y aplicación de esos principios no es una tarea ni mecánica ni automática. Se necesita conocimiento teórico y la experiencia que se adquiere con la práctica. 29


Kelsen al construir su teoría sobre el tribunal constitucional, nos induce a visualizarlo como el órgano judicial extraordinario especializado en asuntos constitucionales para garantizar el orden constitucional, perfilando al juez constitucional, como un jurista con amplio conocimiento político y suficiente experiencia judicial, en pocas palabras un juez justo formado en la Universidad y en los Tribunales. Además de lo anterior, antes de iniciar el recorrido por los diversos principios propios del Derecho Constitucional, también considero importante puntualizar que el orden en que aparecen no se debe a ninguna clasificación fundada en la importancia o en la relevancia de unos respecto a otros. Recordemos que los principios existen por sí mismos, pero también recordemos que no existen solos, ni puros o absolutos, todos se interrelacionan y forman una cadena en done él cuando aparece uno, aparecen otros y así sucesivamente. También creo necesario señalar que al momento de querer interpretar un principio (que no es el mismo conocerlo en la teoría e internalizarlo o tratar de hacerlo parte de nuestro pensamiento jurídico), tendremos frente a nosotros una o más normas constitucionales y posiblemente otras menores (ordinarias, reglamentarias…) y los actos que se encuentran sometidos al análisis constitucionales. Eso significa que el proceso casi nunca va a ser lineal, sin problemas. Por ejemplo, podemos encontrar PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL TIEMPO O CON LA ÉPOCA, pues el significado de un principio puede variar de una época a otra, o en una coyuntura especial; también se suele encontrar PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL ESPACIO O EL TERRITORIO, pues el significado de un principio puede variar de una comunidad a otra, de una población a otra, debido al idioma, la cultural, las condiciones económicas, etc.; y podemos enfrentar PROBLEMAS PROPIOS DE LA NATURALEZA HUMANA, pues el ser humano además de ser racional es un ente de sentimientos y pasiones, con perjuicios, afectos, odios, discriminación, intereses, ignorancia, falta de acceso a medios que el Estado debe garantizar como el orden, la seguridad, la propia administración de justicia, la educación, la salud. En Guatemala en donde un alto porcentaje de la población es analfabeta y un porcentaje más alto supuestamente alfabetizado, no es capaz de comprender lo que lee y además, no tiene acceso a los medios de comunicación y hay un “principio legal” que regula que no se puede alegar ignorancia contra norma legal. Y ¿Qué hacer? Considero que ante esa problemática más social que jurídica, el jurista debe BUSCAR EL EQUILIBRIO ENTRE LOS PRINCIPIOS, LOGRAR EL BALANCE ENTRE PRINCIPIOS, 30


COMPENSARLOS, buscar la mejor solución con el mal menor. BUSCAR Y ANALIZAR EN LA JURISPRUDENCIA DE OTROS ESTADOS, ESCUDRIÑAR EN LA DOCTRINA. Al final que la JUSTICA, la EQUIDAD (los principios generales del Derecho) y ¿por qué no?, la PIEDAD, la MISERICORDIA, el PERDÓN, categorías metajurídicas y filosóficas, pero, ¿no es el derecho el reflejo de la naturaleza humana, no es una creación de ser humano y como tal debe ser interpretado y aplicado? ¿O preferimos la legalidad absoluta aunque su contenido sea un enjambre de intereses sectoriales y hasta criminales? PRINCIPIO DE IMPERATIVIDAD O DE OBLIGATORIEDAD ERGA OMNES. Según lo apuntado y perdón por insistir, este principio puede ser el resultado de la existencia de los demás principios y a su vez el origen de los otros, pues significa que la norma constitucional se aplica a la generalidad, erga omnes, como raíz que es de las normas legales derivadas (legislación ordinaria o derecho interno. Además debemos suponer que la norma constitucional es anterior y como fuente de las derivadas se aplica con preferencia, pues le da sentido a las secundarias. Y esto sucede, porque la norma constitucional se encuentra ubicada en la Constitución que fue aceptada y es respetada por todos los seres humanos que se encuentran en el territorio estatal, como norma que le da vida al mismo Estado y sus instituciones, que además reconoce y garantiza los derechos fundamentales de la población, dentro de su territorio. Podemos encontrar en estas líneas e íntimamente ligados con el principio de Imperatividad o de obligatoriedad, los principios de fundamentalidad, supremacía y de legitimidad.

PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD. La norma constitucional contenida en la Constitución, es producto del consenso celebrado entre la población ciudadana organizada políticamente y que delegó, su soberanía en la Asamblea Nacional Constituyente para la construcción de la carta fundamental de Estado. Lo contrario es una constitución ilegítima o espuria. Este principio adquiere mayor solidez cuando al incluir la Constitución, el poder constituyente la somete a consulta popular, adquiriendo mayor sentido de aceptación y pertenencia social y es más viable que se materialice pues tanto los pobladores como los funcionarios públicos la respetan y buscan su aplicación. Al encontrar alguna norma o normas o parte de algunas de ella que no responde a este principio, considero que es obligación tanto jurídica como profesional y moral del juez o del funcionario, trasladar la noticia del 31


organismo legislativo para que promueva la reforma necesaria, si ese es el caso, pues de todas formas, el interprete constitucional, debe y puede adaptar la norma y las necesidades que presente el entorno social en donde deba ser aplicada, creando jurisprudencia. Así defiende y garantiza el orden constitucional…, actualiza y humaniza o socializa la parte del texto constitucional aplicable al caso sub- iudice. PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL SUPRALEGALIDAD, SUPERLEGAL O SUPERIORIDAD CONSTITUCIONAL Significa que las normas legales constitucionales (entendidas como el conjunto de normas contenidas en los artículos que integran la Constitución), en relación jerárquica con otras normas legales vigentes en un Estado (ordinarias, reglamentarias, etc.), se encuentran en posición superior (supraordinadas), mientras que la segunda se encuentran en posiciones inferiores (subordinadas o infraordinadas). En consecuencia, la norma constitucional tiene primacía sobre cualquier otra norma legal. Es superior a la norma legal o derecho interno. La Constitución de Guatemala regula la supremacía constitucional en sus artículos 44, 175, 204. El origen de la supremacía es la aceptación de la sociedad de someterse a la Constitución y cumplir el deber de obedecer las normas en ella contenidas. (otra vez la legitimidad y la imperatividad), pues antes también han aceptado, que algunos de sus integrantes a través de una colección, se conviertan en constituyentes para que ejerciendo la representación política de la población, emitan la Constitución. (Revise el Preámbulo y el arto. 204 Constitución Política de la República de Guatemala). Por su parte los operadores de la Constitución (funcionarios públicos del organismo judicial, del legislativo, del ejecutivo, etcétera), también se someten a la Constitución al individualizar la aplicación de esas normas constitucionales, haciéndolas prevalecer frente a otras normas menores o infraordinadas, en el contenido de sentencias, autos, acuerdos, decretos, reglamentos, resoluciones, actas, contratos, diligencias y actos oficiales en general. En consecuencia, toda norma legal y todo acto emanado del poder público que se oponga al contenido de las normas que integran la Constitución debe ser considerado ilegítimo, inválido e inconstitucional y por lo tanto nulo de pleno derecho (nulidad ipso jure/inconstitucionalidad material); falla o error que de ser necesario, si el poder constituido por si mismo no revoca el acto inconstitucional que contiene ese vicio, deberá ser declarada por el juez constitucional (inconstitucionalidad formal) con efecto erga omnes y de cosa juzgada. 32


Sin embargo, este principio sufre actualmente grandes embates como resultado del desenvolvimiento de la historia mundial. El nuevo orden mundial que está en pleno proceso de formación luego del descalabro de las macabras teorías de la autorregulación del mercado, impacta gravemente en la supremacía de las Constituciones de los Estados por diversas razones especialmente de económicas y militares (estrategias). Va quedando como historia del Derecho, la relación entre supremacía constitucional en un Estado y Derecho Internacional, resultado de tratados y convenios internacionales. Ante los agobiantes problemas económicos en todo el mundo, la transformación del derecho hacia la transnacionalización va a ser un reflejo propio y necesario de esa situación caótica. La teoría constitucional ha estudiado las diversas Constituciones, según rechacen o acepten frente a ellas, la prevalencia del Derecho Internacional y mientras no suceda lo que se espera, es necesario conocerlas. Así por ejemplo, en materia de Derechos Humanos, nuestra Constitución acepta (arto 44) que en los primeros 137 artículos que integran su parte dogmática, pueden haber quedado no regulados otros derechos inherentes a la persona humana (derechos no previstos), que sin embargo en el momento de aparecer, los considera automáticamente incorporados a ella (reforma por vía indirecta, material, fáctica o de hecho por adición), sin necesidad de reforma constitucional por los procesos regulados en su propio texto (reforma formal por asamblea constituyente derivada o por el congreso de la República y consulta popular). Puede apreciarse que se trata de una ampliación a la normativa constitucional, por vía indirecta o no resultante de un proceso formal de reforma constitucional. Esto es posible porque la propia Constitución así lo regula y porque entre el nuevo derecho o los nuevos derechos que se le incorporan y la Constitución, no existe contradicción o conflicto jurídico. También es importante resaltar que además de los procedimientos de reforma constitucional regulados en la propia Constitución, ella, de hecho, introduce la posibilidad de un tercer procedimiento de carácter indirecto y material, resultante de un tratado o convenio internacional, suscrito y ratificado por Guatemala, que por incluir en su contenido el reconocimiento de derechos fundamentales inherentes a la persona humana, de inmediato se considera que ese o esos derechos humanos, quedan incorporados a la Constitución. Este procedimiento reconocido por la propia Constitución, produce una reforma material no efectuada por el poder constituyente reformador o 33


derivado (la Asamblea Nacional Constituyente o el Congreso de la República con Consulta Popular). (Consulte gaceta 31 de la CC). En otros caso, cuando hay contradicción entre los tratados y convenios internacionales y el derecho interno, la Constitución de Guatemala (arto. 46) no acepta por excepción considerarlos superiores al derecho interno. La condición sine qua non, es que los tratados y convenios internacionales se encuentren suscritos y ratificados por Guatemala. Todo estudiante que por primera vez se acerca al contenido de ese artículo no deja de hacerse la pregunta siguiente: esto significa que al existir contradicción entre la Constitución y convenios internacionales, ¿Estos últimos se consideran superiores a la Constitución? Para resolver esta interrogante, el interesado debe investigar y comprender que significa derecho interno. En obras de los juristas especializados en Derecho Constitucional y en Teoría del Derecho se encuentran variadas respuestas. Sin embargo, en Guatemala la que tiene validez y firmeza de la ley, es la interpretación que hace la Corte de Constitucionalidad, por ser la única institución del Estado habilitada por la Constitución para hacerlo erga omnes. La Corte de Constitucionalidad ha resuelto que debe entenderse como derecho interno, al conjunto de normas legales infraconstitucionales (subordinadas a la Constitución o inferiores a ella). Las normas legales subordinadas a la Constitución son las leyes constitucionales de segundo grado (Ley de amparo, exhibición personal y de constitucionalidad, Ley electoral y de partidos políticos, Ley de libre emisión del pensamiento, Ley de orden público), las leyes ordinarias o decretos del Congreso de la República, los Acuerdos, Decretos Gubernativos, Reglamentos, etcétera, emitidos por los Organismos Ejecutivo y Judicial, así como por las entidades descentralizadas y autónomas del Estado. En otras palabras, cuando un tratado o convenio internacional contradiga el texto, los principios o el espíritu constitucional, no tiene preeminencia sobre la Constitución, no la puede derogar o modificar, alegando la aplicación del artículo 46. (Consulte sentencias de la CC. Gaceta 18, 19 de octubre de 1990/18 de mayo de 1995). Sistematizando lo anterior, en Guatemala se acepta la corriente dualista, que considera que la legislación guatemalteca – formal-, se integra primero, con la Constitución que goza de supremacía y de fundamentalidad 34


frente a toda clase de normas legales y en segundo plano, el derecho interno integrado por las normas legales subordinadas a la Constitución, incluyendo tratados y convenios internacionales que se han introducido a la legislación guatemalteca, por medio de decretos del Congreso de la República. Contrario a la anterior corriente, ¿Qué significa la posición monista? La corriente monista considera que el derecho Interno está integrado por la Constitución y todas las normas legales derivadas de ella. En este caso, cuando hay contradicción entre el derecho internacional derivado de tratados y convenios internacionales y el derecho interno- incluyendo allí a la Constitución-, tiene preeminencia el Derecho Internacional. Esta posición no es aceptada por Guatemala, hasta hoy. Si, hasta hoy… pues a nadie escapa que en el mundo hay un reconocimiento de orden económico, político y militar. No está lejano el día en que la soberanía de Guatemala quede formalmente sometida a tratados, convenios, resoluciones y decisiones internacionales (de hecho o materialmente es así), relegando a nuestra Constitución a mero derecho interno. La “reingeniería” mundial incluye la manipulación y reforma voluntaria o “negociada” de los sistemas legales de todos los Estados que se encuentren en desventaja económica, política o militar.

PRINCIPIO DE FUNDAMENTALIDAD. Las bases jurídicas y políticas del Estado y del poder público, se encuentran en la Constitución, que establece reglas para regular la relación entre la población y el Estado, la organización, funcionamiento y control del Estado y el ejercicio del poder público. Es lo que conocemos como estatuto dogmático o estatuto de derechos fundamentales y parte orgánica o estatuto del poder público. Son normas fundamentales, porque son el cimiento, la base, para la construcción de todo el sistema político o gobierno de Estado y del sistema legislativo formal que comprende todas las ramas del Derecho. En consecuencia, al analizar una materia jurídica y la legislación que la regula, es necesario acudir a la Constitución para ubicar los principios que esta contiene relacionados con esa materia, para verificar que no se contradiga en las normas menores o infraordinadas, pues de ser así, por supremacía e imperatividad, prevalece la regulación constitucional. En consecuencia, toda rama de la legislación debe ser congruente con las normas constitucionales que contienen principios y que establecen las bases de la regulación de esas materias, incluyendo su orientación política o ideológica, importante al momento de interpretar las regulaciones de las ramas de la legislación, ya de la esfera pública, ya de la esfera privada (principio de finalidad o teleología). 35


PRINCIPIO DE FINALIDAD (IDEOLÓGICO O TELEOLÓGICO). La Constitución enuncia los fines del Estado. Estos fines deben ser considerados al momento de interpretar y aplicar las normas constitucionales. Así, puede deducirse la orientación constitucional cuando en materia penal, prohíbe la obligación de declarar contra sí mimos o contra los parientes cercanos en los grados de la ley; o cuando establece el principio non bis in idem o el de nulla poena sine lege; o en materia civil al proteger a la familia como centro de la sociedad o al proteger a la familia como centro de la sociedad o al proteger el derecho de propiedad privada y no establecer la función social del mismo; o en materia laboral cuando establece la obligatoriedad del Estado de tutelar a los trabajadores, etcétera. Toda constitución está inmersa en por lo menos una ideología, pues muchas aceptan diversas orientaciones ideológicas. Ninguna Constitución puede ser considerada neutra ideológicamente. Incluso la declaración expresa de no adoptar ninguna posición política (neutralidad) ya en sí misma una declaración ideológica. En la época actual, la mayoría de Constituciones ha salido del liberalismo puro, para insertarse en posiciones social demócratas, social cristianas, neoliberales, etcétera, en búsqueda del equilibrio entre los principios que han originado el constitucionalismo: libertar e igualdad, individualismo y sociedad. Ejemplos de Constituciones orientadas a la socialdemocracia y el capitalismo estatal, son las de Europa del Norte, entre ellas Noruega, Suecia, Finlandia, que han logrado Estados de Bienestar, intervencionista y prestacionales, en donde el analfabetismo es cero, el ingreso per cápita supera cualquier índole (cincuenta mil dólares anuales, por ejemplo), los servicios públicos son modernos, seguros, cómodos, higiénicos, puntuales y permanentes, el desarrollo económico es del 3% anual, aún en plena recesión económica mundial, el fondo de reserva estatal supera los tres millones de dólares, no hay deuda pública y ayudan a otros Estados en situación de pobreza y pobreza extrema. La tendencia podría darse con el cambio de gobierno en E.U. en donde a través del liderazgo del presidente, aunque todavía es demasiado pronto para comprobarlo, es posible que la interpretación ideológica de la Constitución (la más longeva) se modifique hacia la democracia social, para fortalecer su aplicación y mantener la naturaleza de Constitución eficaz y efectivo instrumento de buen gobierno, luego de las aberraciones producidas 36


por la interpretación ideológica liberal y por momentos dictatorial, del gobierno anterior. Observemos también América del Sur, en donde aprovechando el caos económico, el hambre y la falta de salud en las poblaciones pobres, el discurso confrontativo y las acciones del anterior gobierno de E.U., se hacen reformas constitucionales en nombre de la democracia social, pero en dirección hacia un totalitarismo, mediante el manejo populista que clama por trabajo y por comida sin saber que nunca tendrán acceso a lo que piden, pues dejarían de ser útiles a los políticos. Es importante recordar que las reformas constitucionales pueden conducir al Estado por el sendero del control absoluto por parte del sector privado (tendencia del grupo pro-reforma en Guatemala), provocando la libertad absoluta del mercado con las consecuencias que ya conocemos a nivel mundial, empezando por EEUU en donde la economía está a punto de convertirse en anarquía total. O por el sendero del control absoluto por parte del sector público (ojalá que no escuchemos en Guatemala alguna propuesta oficial en este sentido), que nos conduzca como en Venezuela y otros países, hacía un régimen despótico como lo plantea Bodenheimer. Nuestra Constitución enuncia que el fin principal del Estado es el bien Común, el cual debe ser interpretado ideológicamente, según lo postularon quienes lo formularon en la Europa del siglo 19 y según se adapta en la actualidad en un mundo reordenado y distinto en lo económico, político y militar. El preámbulo constitucional, reconoce a la persona humana como sujeto y fin del orden social y a la familia como centro de la sociedad y la promoción del bien común, que no es otra finalidad que lograr que todas las clases sociales tengan acceso a las oportunidades de desarrollo sin distinción o preferencia, entre el capital y el trabajo. Se busca la solidaridad social, el equilibrio entre las fuerzas sociales principales, a pesar de la resistencia del capital tradicional que no cede ningún espacio al sector obrero y campesino y que ahora tiene otro frente, representado por el nuevo poder económico irregular. PRINCIPIO DE UNIDAD (UNICIDAD, INTEGRALIDAD O ARMONÍA). La constitución es un todo orgánico, es un cuerpo unificado de normas supremas y fundamentales, que entre sí se supone que guardan armonía y 37


debe ser interpretada así, como un todo y no aisladamente, una parte separada de otra. Cuando se encuentran antinomias (contradicción entre sus normas), éstas deben ser superadas o resueltas con base en las mismas normas constitucionales, en sus principios y fines, armonizando y buscando la voluntad del legislador constitucional. PRINCIPIO DE TOTALIDAD. La Constitución contiene las reglas fundamentales para la vida social y estatal, así sus normas dan origen a todas las leyes, de todas las materias (civil, penal, administrativo, agrario, familiar, notarial, comercial, internacional público, internacional privado, procesal, etcétera) como se apuntó al describir el principio de fundamentalidad. Este principio en su totalidad se puede encontrar tanto en las constituciones desarrolladas o reglamentarias que tratan de cubrir en todo lo posible, los actos que puedan producirse en la sociedad, como en las Constituciones breves en donde los principios se encargan de lograr que las normas fundamentales se puedan aplicar a las diversas relaciones sociales, a través de la interpretación judicial que permite adaptarlas a la infinidad de situaciones sociales que suceden y varían de una época a otra. Y en el caso de las costumbres indígenas, como sistemas NORMATIVOS no formales sino materiales, considerados obligatorios por las comunidades étnicas, aunque no lo aceptemos o aunque no lo hayamos querido ver (los criollos y mestizos) durante más de quinientos años, la Constitución reconoce, respeta y promueve la existencia de formas de vida de las comunidades indígenas, sus costumbres, tradiciones y forma de organización social. Lo anterior, desarrollado en los Acuerdos de Paz, en el Código Municipal, en la Ley de Desarrollo Social, en la Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, en la Ley de Descentralización, y con el respaldo del Convenio 169 de la OIT y de otros convenios internacionales. (arto. 66 Const.) PRINCIPIO DE ESCRITURA. Las normas contenidas en la Constitución y que forman un cuerpo codificado, son emitidas por la Asamblea Constituyente por escrito. El conjunto integrado con el preámbulo, artículos permanentes, disposiciones finales y disposiciones transitorias, como un todo orgánico, formalmente significa Constitución y las normas que contiene, por estar ubicadas en su

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texto auténtico (el original publicado en el Diario Oficial), se encuentran dotadas de certeza y seguridad jurídicas. Sin embargo, la propia constitución acepta la existencia de normas no escritas en su propio texto, por ejemplo cuando considera como propios e incorporados a su cuerpo normativo, aquellos derechos humanos que no estén regulados o nuevos que aparezcan durante su vigencia. Esta es una excepción al principio de escritura de las normas constitucionales. También considero como excepción, las normas resultantes de situaciones extraordinarias en donde es preciso defender el orden institucional y a la Constitución. Por ejemplo, con los sucesos ya referidos de la suspensión parcial de la Constitución y la disolución del Organismo legislativo, la corte suprema de justicia y la corte de constitucionalidad, cuando a falta de normativas escritas y contenidas en la Constitución, la Corte de Constitucionalidad de oficio aplicó una serie de disposiciones judiciales extraordinarias para lograr el retorno da la institucionalidad, como se relatará. PRINCIPIO DE RIGIDEZ (IRREFORMABILIDAD, INDEROGABILIDAD). La constitución como supra-ley solo puede ser reformada o derogada parcialmente mediante los procedimientos especiales de reforma regulados por ella misma. La Constitución, señala qué artículos son eternos o pétreos y por lo tanto, no susceptibles de ningún tipo de reforma o derogatoria. Otros se consideran rígidos y otros flexibles y para ser reformados o derogados deben ser sometidos al poder constituyente reformador (Asamblea Nacional Constituyente a cargo de los rígidos o a l Congreso de la República y Consulta Popular a cargo de los semi-rígidos o flexibles). Agreguemos el proceso material de incorporación de nuevos derechos fundamentales a la Constitución, por vía de tratados y convenios internacionales en derechos humanos que no entren en contradicción con ella, como se explicó (arto. 44 const.), y que puede ser considerado como un tercer procedimiento de reforma constitucional de carácter material. También conviene introducir dos temas importantes que a veces pasan inadvertidos como se apuntó anteriormente. La rigidez de la Constitución a veces se desploma por actos y hechos imprevistos y extraordinarios que ponen en peligro el orden constitucional. En la mayoría de los casos, la situación se puede solucionar desde el punto de vista jurídico, con la aplicación de la propia Constitución. 39


¿Pero qué hacer, cuando la Constitución no hizo la previsión ante hechos extraordinarios que ponen en peligro el orden que ella regula? Ante la laguna constitucional y el peligro que corre el orden constitucional, cuando la sociedad no apoya el rompimiento de ese orden, las personas que asumen el liderazgo para mantener o restaurar el orden público constitucional, toman una serie de decisiones y actúan de inmediato, fundados en los principios del Derecho Constitucional y de la Constitución. Al tener éxito la defensa de la constitucionalidad, al conjunto de actos y procedimientos que suplen y llenan el vacío constitucional se le denomina DERECHO REPENTINO O DERECHO MATERIAL. Por ejemplo, en Guatemala hubo un presidente que a finales del siglo XX, suspendió parcialmente la vigencia de la Constitución, disolvió el Congreso de la República y sustituyó a los magistrados de la CSJ y de la CC. La constitución no regula que hacer en estos casos, pero con apoyo popular o por lo menos sin la opción popular, algunos dirigentes empresariales, políticos, militares, religiosos, periodísticos, onegeístas y de trabajadores, decidieron actuar para restablecer el orden constitucional y lo lograron, con el decisivo apoyo de los gobiernos extranjeros. Allí quedó plasmado un procedimiento que está constituido por una conjunto de reglas políticas y jurídicas de naturaleza material, que sin estar contenidas en la Constitución, lograron mantener al Estado dentro del orden constitucional y que de ser necesario, se volverían a aplicar (de hecho son precedentes que se consideran adicionados a la Constitución por necesidad), pues la opinión pública favoreció estas actuaciones. En otros casos hay derogatoria material de normas de la Constitución: la desuetudo constitucional. Consiste en la práctica de omitir la aplicación de las normas constitucionales. La práctica de no aplicar alguna o algunas normas de la Constitución, se repite tanto, que se hace costumbre dejar de aplicarlas. De hecho, la o las normas son derogadas o por lo menos suspendidas hasta que se logra su aplicación. Formalmente no desaparecen del texto constitucional, pero se hacen prácticamente invisibles dentro de las disposiciones que se llegan a considerar demagógicas o imprácticas. Un ejemplo es la norma (arto. 225 const.) que ordena que la política nacional de desarrollo sea formulada por el Consejo Nacional de Desarrollo Urbano y Rural. Desde 1986 a la fecha, ¿Cuándo hemos presenciado la aplicación de este artículo? Y ejemplos se encuentran muchos. Busque oros ejemplos en la normativa constitucional. Muchos Gobiernos de los Estados tercermundistas, no se distinguen precisamente, por el respeto y la aplicación de las normas constitucionales, sino por todo lo contrario.

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Apreciamos que los principios constitucionales, resultan tan relativos como todo en la vida social. PRINCIPIO DE PERPETUALIDAD (PERSISTENCIA). Salvo que la Constitución se haya emitido bajo el supuesto de ser transitoria o de transición, a la espera de la promulgación de una definitiva, las Constituciones son emitidas para lograr su vigencia indefinida (externa) y que se conviertan en instrumentos útiles para gobernar en tiempos normales y en tiempos extraordinarios, pues deben persistir frente a las calamidades naturales, movimientos sociales, políticos y militares, desajustes económicos, invasiones territoriales, etcétera. La Constitución no debe ser concebida como un instrumento de transición (salvo excepcionalmente). PRINCIPIO DE ADAPTABILIDAD. No obstante que la Constitución es un todo orgánico, armónico, unido e integral (unicidad constitucional), no obstante que es rígida y solo reformable por procedimientos especiales para lograr su persistencia o perdurabilidad, ante situaciones extraordinarias, repentinas, debe ser adaptada a esa realidad no común, mediante la interpretación jurídica y política de sus normas. Esa interpretación dinámica debe lograr que las normas constitucionales, se adapten a los efectos de los fenómenos naturales, políticos y sociales, en momentos de crisis y que se ponen en peligro la existencia del constitucionalismo. Como se apuntó en algunas oportunidades hasta surge el llamado derecho repentino en defensa del orden constitucional. La historia constitucional de Guatemala ya nos ilustra en esta materia. Cuando Kelsen sistematizó su idea del control constitucional y proyectó la creación de un tribunal constitucional, previó que sus integrantes fueran no solo especializados en materia constitucional, sino también en una gran cultura y formación política, para interpretar y adaptar las normas constitucionales a situaciones de emergencia, según los cambios políticos sucedidos en el entorno nacional e internacional. En este mismo aspecto la Constitución permite adoptar estados de necesidad, por imposibilidad material o imposibilidad racional, que obligan a suspender la vigencia de ciertas y limitadas garantías sobre los derechos fundamentales y que expresamente regula. (artos. 138 y 139 Const.) La invocación de los estados de emergencia, no deben ser motivo para la arbitrariedad, el despojo y la opresión. Además se debe tomar en cuenta que la ley instrumental de los estados de excepción denominada Ley de Orden Público (1965) es anterior a la Constitución (1985) y muchos de sus artículos 41


contradicen los citados 138 y 139, además de contener reglas que van más allá de lo permitido en la Constitución, en materia de restricción temporal de derechos y garantías fundamentales. (Analice los artos. 138 y 139 con la Ley de Orden Público, señale sus congruencias e incongruencias y las partes inconstitucionales no aplicables de dicha ley). PRINCIPIO DE EFICACIA. Las normas constitucionales deben ser interpretadas como instrumentos para alcanzar la armonía y la paz en las relaciones sociales, Con esta finalidad, su interpretación debe hacerse en forma dinámica, ya sea en forma extensiva o en forma restrictiva. Ante los cambios sociales, de ninguna manera debe haber pasividad en la interpretación y aplicación de la Constitución. Debe lograrse con la aplicación de las normas constitucionales, que el tanto en el entorno social como en el natural o donde va dirigida su aplicación, se obtengan tales resultados, se provoquen cambios positivos o favorables a la población, ya sea que quien tenga las aplique e interprete, sea el Congreso de la República, el Ejecutivo, el Organismo Judicial, la Corte de Constitucionalidad en general las funciones del Estado y sus autoridades. Debe entenderse que ante determinados hechos que ameritan soluciones y decisiones fundadas en la Constitución, en primer lugar ellos mismos ( los hechos) nos remiten a ella (la norma Constitucional), pero Lugo la norma reenvía al operador a la realidad social en donde deberá adaptar la interpretación del texto constitucional, considerando como un todo armónico con esa realidad. Lo contrario sería negarle positividad y normatividad a la Constitución. PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN (FUNCIONALIDAD O COMPETENCIAS). La Constitución determina que funciones debe desarrollar cada organismo, órgano y entidad del Estado ya las asigna para que se ejerzan como poder público. Esta delimitación de funciones impide el ejercicio de funciones no atribuidas y evita la arbitrariedad. Una vez que la Constitución asigna el ejercicio de función pública, el organismo o la entidad pública oficial la deben asumir, bajo condiciones de indelegabilidad (PRINCIPIO DE INDELEGABILIDAD DE COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES) por lo que no pueden transferirlas, trasladarlas o delegarlas a otros organismos, órganos o entidades del Estado. (arto. 154 Const.).

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PRINCIPIO DE LIMITACIÓN. De igual manera como el ejercicio del poder público, a cargo de los funcionarios debe ser limitado según el principio de competencia o distribución, también el ejercicio de los derechos fundamentales que otorga la Constitución a la población del Estado, se limita y se regula con la finalidad de facilitar y permitir que todos los podamos ejercer. Se trata de evitar que el ejercicio ilimitado de los derechos fundamentales de una persona, afecte el libre ejercicio de los derechos fundamentales de los demás. Es la llamada paradoja de los derechos. Para ejercer el derecho de libertad en todas sus expresiones (locomoción, religión, asociación, de propiedad, etc.), la Constitución establece límites a la libertad para lograr el bien común y permitir que todos puedan tener la oportunidad de ejercer los mismos derechos. (Paradoja de la libertad o libertad negativa). De igual manera, aquellos que por su posición educativa, económica o histórica, no puedan ejercer sus derechos, son tutelados por el Estado, que debe eliminar los obstáculos para que estén ubicados en condiciones de igualdad ante otros que tienen mejores posibilidades económicas o políticas, o que socialmente se encuentran en posiciones más ventajosas (paradoja de la igualdad o igualdad negativa). Para ser libre, no debo ser completamente libre. Para ser igual, se debe reconocer y eliminar mi desigualdad. Al conjunto de disposiciones constitucionales que limitan derechos para permitir su ejercicio, se le denomina poder de policía estatal o intervencionismo estatal y consiste en las condiciones que se deben cumplir, para poder ejercer los derechos fundamentales (ver gaceta CC. 25 página, 22).

PRINCIPIO DE CONTROL. El ejercicio del poder público atribuido y distribuido por la Constitución a los funcionarios públicos, queda sometido al sistema de controles regulado por ella misma. El Control político, es ejercido por el Congreso de la República (la aprobación del presupuesto del Estado, las interpelaciones a los ministros que puede concluir con su destitución, la citación a funcionarios del Estado, la no tramitación de proyectos de ley enviados por el Presidente, el proceso para desconocer al Presidente, etc.) el Tribunal Supremo Electoral ( 43


convocatoria y desarrollo de las elecciones y declaración de funcionarios electos) y por el propio Presidente al vetar decretos del Congreso, por ejemplo. El control es jurisdiccional ordinario, cuando lo ejerce el Organismo Judicial en forma ordinaria (penal, civil, administrativo, de cuentas, etc.). El Control es jurisdiccional extraordinario, cuando lo ejercen los tribunales de amparo y la Corte de Constitucionalidad (amparo, constitucionalidad, exhibición personal y opinión consultiva). El control moral, cuando quien lo ejerce hace señalamiento de violaciones a los derechos fundamentales por parte de los funcionarios públicos. Está a cargo de la Procuraduría de Derechos Humanos. Es moral, porque sus señalamientos no tienen fuerza coactiva. Finalmente, la Constitución también habilita a los habitantes a ejercer control sobre los actos de los funcionarios del Estado, al permitir que se desobedezcan sus órdenes, cuando son manifiestamente ilegales y que en algunas oportunidades hasta pueden constituir delito. A esto se le denomina derecho a la desobediencia civil y es una forma de control social frente a las arbitrariedades de los funcionarios públicos, al igual que las consultas populares acerca de asuntos de Estado, como la reforma constitucional, por ejemplo, pues la decisión de los votantes obliga a las autoridades a obedecer el resultado. Este se denomina control o auditoria social.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. Todos los funcionarios públicos desde el momento de la toma de posesión de los cargos, quedan sometidos a la Constitución y no son superiores a ella ni a la ley en general (arto. 154 Const.) Por lo tanto deben responder de la legalidad de sus actos. Pueden ser sometidos a proceso penal y ser condenados al comprobárseles la comisión de delitos. La Constitución establece que algunos delitos cometidos por funcionarios públicos son imprescriptibles (arto. 21). Y en general la responsabilidad penal se extingue por el transcurso del doble del tiempo señalado por la ley para la prescripción de la pena. También los funcionarios pueden ser sometidos a procesos civiles para que indemnicen al Estado y a los particulares si se prueba que les ocasionaron daños y perjuicios en el ejercicio de sus funciones; a procedimientos administrativos para destruirlos y a procesos contencioso administrativos para discutir la legalidad de sus actos, resoluciones y contratos y en caso de ilegalidades, dejarlos sin efecto. (arto. 155 const.)

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JUSTICIA, DERECHO, ACADEMIA Y JUVENTUD. -Juritex 2º.Durante el desarrollo del curso de Derecho Constitucional mis estudiantes del segundo año prepararon y presentaron muchos trabajos de investigación, con el objetivo de experimentar la búsqueda de fuentes, analizar la información y no aceptarla hasta después de analizar, comparar, formarse criterios y lograr ver ( que no simplemente mirar) para encontrar en las letras de la ley constitucional, el espíritu jurídico que se aloja en ellas, comprendiendo que mas allá de la tarea legislativa, aun mas allá de la voluntad y del espíritu del hacedor de la ley, se puede ubicar el verdadero sentido del derecho adaptado a los tiempos que corren en una sociedad dentro de un Estado casi fallido como la nuestra, e internalizar que la búsqueda de la Justicia no es una tarea fácil para el estudioso , pues por el contrario, presenta retos y desafíos que únicamente se pueden superar utilizando artesanalmente los instrumentos jurídicos que la academia nos enseña a valorar, respetar y aplicar, con la percepción clara y real de nuestro entorno natural y social, como parte de los sueños y esperanzas de la juventud universitaria que desean colaborar en la edificación del Estado de Derecho. Lo dijo el querido romanista español don Juan Iglesias: … “El que tiene trato asiduo con el ordenamiento jurídico moderno, no debe sustituir la temática jurídica con la temática legal, la técnica interpretativa sabia por la insustancial y casi mecánica, la entrega al logro de lo justo por una dogmática cientificoide que se enajena no sin cierta soberbia, de la vida, de la realidad de realidades, a la que, sin más, debe servirle Derecho.” Espero mis alumnos lo hayan entendido así, lo creo firmemente. He aquí un pequeño repertorio de sus reflexiones cuando intentaron descubrir los principios generales del Derecho y los principios especiales del Derecho Constitucional, que son valores en otros lares, pero que en el nuestro aun son principios a la espera de la práctica que los convierte en valores sociales. Aquí aparecen todos… un fragmento de cada uno, sin excepción: No se puede interpretar una Constitución o cualquier texto legal, sin tomar en cuenta que se encuentran llenos de principios que son universalmente reconocidos y que se ha adaptado cada uno de ellos a cada sociedad en 45


particular, caracterizando de esta forma su derecho Constitucional. Jannie Zucely Castillo Morales. Cuando se es extremista y se tiene demasiada inclinación por el liberalismo se cae en un sistema injusto, utilitarista… al dirigirse ciegamente al socialismo se limitan muchas libertades necesarias para el desarrollo integral de las personas, ¿Cuál podría ser la solución? Combinarlos, hacer un balance. María Gabriela Hernández Siguantay. Aún cuando la justicia puede ser conceptualizada desde cada posición ideológica… el respeto a los derechos inherentes a la persona humana no puede depender de una ideología; no pueden ser negados. Ligia María Saquiché Sum. Esset non est (el hubiera no existe). La teoría neotriádica del Derecho y sus premisas (no mecanizar los valores, el caos como transformación periódica, imprevisibilidad y evolución) pueden constituir a su vez una concepción acertada o una concepción muy errónea de la realidad, debido a la inexistencia de una verdad absoluta, donde a su vez, el único modo de comprobación es una contraposición de sus fundamentos con la realidad fáctica, la misma que la concibió. Asimismo, se constituye como una postura muy propia de la realidad y que puede que no llegue a aplicarse en la compleja realidad. Es por ello que la satisfacción de haberla ideado se constituye en una complacencia egoísta si se quiere, para nuestra integridad y el tiempo invertido en ella ha valido el agobio… el caminar nuestro por este vasto e interesante mundo de las denominadas ciencias sociales, apenas ha comenzado. Joel Estuardo Mayen Moeschler. Se debería hacer énfasis en la dimensión fáctica de la Constitución. Es imperativo y necesario retomar los valores perdidos, enseñar a las nuevas generaciones sobre la importancia del respeto a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Melvin Estuardo Ortiz De León. Al estar inmersos en un mundo cada vez mas practico, pocas veces nos detenemos a analizar los fundamentos de la ciencia del Derecho. La axiología jurídica nos permite examinar los valores que crean las leyes que todos los días estudiamos y utilizamos. Si en Guatemala se pudiera hablar de justicia no existiera 98% de probabilidades que un asesino no sea condenado; si se pudiera hablar de igualdad, no existieran áreas tan distintas como la zona 15 y los asentamientos; si se pudiera hablar de libertad, no nos quedaríamos en nuestras casa con temor a ser atacado pro la violencia en que vivimos. Estos principios han sido abordados por miles de juristas y filósofos; sin embargo, las interpretaciones que se les dé y su respectiva aplicación siempre dependen del contexto histórico y de la sociedad que los aplique. Pedro Estuardo Paz Pérez. 46


El tener conocimiento de la axiología jurídica nos permite tomar conciencia del papel que juegan la ciencia del Derecho y los profesionales que la cultivan, en el destino de la sociedad. Ana Lucía Salvatierra Orellana. El objetivo de la utilización de un principio es que este se vuelva un valor de la sociedad, que sea aplicable la dimensión normativa desde la dimensión axiológica, para llegar a la fáctica. Juan Francisco Patzán Sánchez. Si la población de un Estado pone en práctica la justicia, la libertad y la igualdad, estos principios se convierten en valores y se encuentra el Estado de Derecho. Paula Pamela González Toscano. Toda persona tiene derecho a su libertad individual (pero responsable de sus actos) y el deber del Estado es garantizarla, pero también de toda la población, para que cuenten con igualdad de condiciones y oportunidades para su desarrollo pleno, dando como resultado una verdadera justicia social e individual, a través del respeto y aplicación de los derechos fundamentales. Georgi Maricela Lara Lemus. Los valores influyen de manera directa en la creación de las Constituciones, porque se originan de la necesidad de la población de que les restituyan, implementen, respeten y garanticen los derechos s inherentes a todo ser humano; la finalidad, es la paz y el bienestar de todos y cada uno de los individuos. Celia Verónica. García García. Justicia, libertad, igualdad, el deber ser muy distante de la realidad, ninguno de estos tres principios se convierten en valores, porque no se viven, no se practican y se violan en todo momento. Ana Silvia Estrada Muralles. Libertad, igualdad, justicia y equidad se encuentran presentes en nuestra Constitución, como un intento de conciliación entre diversas teorías. Ella presenta una aserie de teorías: en cierto sentido tiene mayor valor la libertad, pero pocos artículos después encontramos mayor valor a la igualdad y así sucesivamente. El problema es que normativamente están establecidos estos principios, pero en la realidad estos no se convierten en valores, tristemente se quedan en solo palabra. No es posible adjudicarle mayor peso a uno frente al otro. Lo que es posible es establecer que el cumplimiento eficaz de ellos no se da. Lo plasmado en nuestra carta magna, no trasciende a la realidad, no se concreta… Según mi punto de vista la solución seria la traducción a la realidad de lo que está escrito poéticamente en el papel; es la lucha personal y colectiva por aquello que saque al país adelante, sin preferencias ni ventajas, buscando sustento intelectual en la política con enfoque social y adaptado al movimiento globalizador. Desireé Rabanales De la Roca. 47


La equidad tiene una connotación de justicia e igualdad social con responsabilidad y valoración de la individualidad. Astrid Stephanie Giselle Franco del Cid. En el Estado de Derecho cada persona debe cumplir a cabalidad su rol como actor pasivo o como actor activo, porque tanto peca quien violenta los derechos de los demás al colocarse por encima de la ley, ejerciendo atribuciones y facultades que esta no señala, como quien permite y tolera los irrespetos en silencio. Ana Gloria Escobar Rodríguez. La realidad que vivimos no nos permite darnos cuenta de que existen principios y valores presupuestos ideológicos que influencian nuestra Constitución y leyes, los que idealmente deben ser respetados. José Javier Garrido González. Los principios son parte de la inspiración de la constitución. José Miguel Arrivillaga Bocalleti. Todo ordenamiento jurídico-político se basa mayormente en principios y valores. Pedro Luis Chapas Castillo. … que sean aplicados es algo muy diferente a lo que nos ofrece nuestra carta magna… Adriana Isabel Corzo Mejía. Una de las mejores propuestas para una Constitución, es la que dio Aristóteles al plantear que las mejores son las que toman en cuenta la libertad, igualdad y justicia. Mario Rolando Trejo Milián. Lo más factible es postular una posición intermedia, que abarque los principios más fundamentales y humanizados de libertad, igualdad y justicia. Pablo Enrique Arriola Sierra. El respeto a las leyes como a la Constitución es fundamental para lograr una sociedad armoniosa y la creación del bien común; hoy en día en nuestro Estado el texto magno se encuentra violentado, a pesar de regular la mayoría de lo requerido para lograr el balance entre igualdad y libertad, para alcanzar la justicia. José Alberto Ovando Javier. La justicia tiene intima relación con la igualdad y la libertad, ya que una sociedad que practique estos dos principios (es así como se convierten en valores), análogamente apreciara que reina la justicia concretizada en las relaciones personal y sociales. Linda Susana Sandoval López. Los principios influyen en la Constitución… un factor muy importante que explica esta influencia es la historia, porque esta ha enseñado al hombre que 48


la libertad e igualdad, una sin la otra son injustas. Jessica Lucía Mejía Maldonado. La legalidad puede encerrar lo ilegal y hasta lo ilegitimo. El principio de legalidad deja indefenso al jurista frente al legislador, ata y deja sin defensa a la justicia. En el justo medio, como lo define Aristóteles, se encuentra la justicia, noble virtud que otorga un equilibrio ideológico permitiendo la máxima libertad en parámetros de igualdad. Julio Enrique Flores Reyes. Los principios y los valores influencian el pensamiento… una persona va construyendo su forma de pensar y de vivir al expresar esos pensamientos y estos fundamentan su ideología muy propia, derivada de principios y del contexto (valores), donde cada persona se desarrolla. Victoria Ninett Aguirre Quiquivix. Fortalecer las instituciones legislativas y de justicia para aplicar mecanismos más efectivos que restituyan el orden y la confianza que la población ha dejado de tener hacia ellas. Edwin Alberto León Pineda. Hay justicia cuando no hay distinción, cuando se trata a todos por igual, dándoles las mismas oportunidades: no discriminar al pobre porque es pobre y dejarlo en el olvido, no engrandecer al rico por lo que este posee. Aura Carolina Pérez Mejía. La justicia, que es uno de los principios fundamentales del Derecho se encuentra como una de las máximas finalidades de nuestro texto constitucional… le abre el paso a la libertad y a la igualdad. José Daniel Bolaños Barranco. Los valores son producto de cambios y transformaciones a lo largo de la historia. Surgen con especial significado y cambian o desaparecen en las distintas épocas. Celeste María Flores Zelada. … es un factor determinante la opinión y la acción del pueblo para la eficacia de la Constitución. Geovani Javier Avendaño Maldonado. Al tratar los valores, se encuentra siempre una jerarquía no declarada, pues para cada persona unos valores son más importantes que otros. Ángel Vicente Cáceres López. Sin libertad no hay dignidad, por lo que es un valor esencial del humanismo, pero si somos seres libres para gozar de tal libertad, debemos ser iguales y es inconcebible la igualdad en un mundo sin justicia. Iris Abril Anzueto Flores. 49


Como futuros profesionales del derecho debemos saber que el Derecho y el sistema jurídico del país deben ser basados más que en simples leyes, en principios y valores activos en la sociedad. Jennifer Carolina Domínguez Mazariegos. En un Estado fallido se producen tantos antivalores, que la sociedad llega al punto de considerarlo “normal”. Celeste Alejandra López Nájera. Los valores han ayudado a crear Estados armoniosos y una mejor calidad de vida; así como han fracasado aquellos Estados que han terminado haciendo lo opuesto. Andrea Maribel Fuentes Herrera. Al hablar de axiología, es necesario comprender la importancia de su aplicación al diario vivir de la sociedad, para que sea verdadera. Crista Eloísa Rodríguez Castellanos. El Estado de Guatemala se queda más en un Estado de Principios… Mario Ernesto Argueta Siliezar. Se ha comprobado que un sinfín de normas legales, el positivismo extremo, no garantiza el cumplimiento de deberes u obligaciones. José Efraín Quevedo Pinetta. No se puede negar a la justicia como parte de la moral que cambia según el lugar y la época… podrá cambiar, pero siempre la justicia será el valor supremo de toda moral y sobre todo, del Derecho. Julio Daniel Morales Orellana. La filosofía de los principios (axiología) nos permite ver lo negativo y lo positivos de algo y valorarlo: en la estimativa jurídica esta va a estudiar los principios y valores que se dan y desarrollan en el Derecho. Daniel Enrique Gallo Miranda. La razón por la cual la Constitución regula principios, se debe a que el ser humano tiene necesidad de los valores, ya que sin estos no se puede alcanzar el bien común. Erick Gabriel Menéndez Avilés. Para que los principios del Derecho logren desarrollarse como valores de la sociedad, se requiere un proceso largo, fundamentado en la enseñanza de la mora y de la ética en centros educativos, complementado con la instrucción familiar para que se vuelvan parte de la convicción humana, haciéndolos habituales mediante la costumbre. Gretel Alexandra Mejía Bonifazi. Cuando la persona no ve reflejados sus intereses o no conoce o no sabe el contenido de las normas constitucionales, no tiene posibilidad de actuar 50


conforme a ella. Guatemala son dos Estados en uno. La población que tiene acceso y posibilidad de recibir educación, pero que no encuentra en las disposiciones constitucionales el total resguardo e a la libertad de acción, porque lo limitan los intereses sociales; y por otro lado, la Guatemala que a pesar de tener la propiedad legitima sobre el territorio, esta siempre olvidada y alejada de la toma de decisiones… desprotegida pro el Estado, sin acceso a la justicia y sin medios para exigir que los principios constitucionales se conviertan en verdaderos valores. Rita María Grajeda Díaz. El cumplimiento de los principios ofrece una mejor calidad de vida para todas las personas que vivan en un Estado que los garantice, convirtiéndolos en valores. José Mauricio Contreras Quiñones. Los principios formalizados como normas fundamentales, determinan el fin al que se pretende llegar con su aplicación, es decir a los valores, en la vida cotidiana, como forma de vida. José Ángel Ramírez Montealegre. A pesar de creer en la libertad individual que inherentemente tenemos como personas, creo que estamos en función de la sociedad en donde como individuos tenemos que dominar el egoísmo y velar por el interés común. Laura Mariela Ruz Campus. La axiología como ciencia que estudia los valores juega un papel importante no solo en la vida moral y ética de las personas, sino en todas las áreas de la vida humana, ya que cualquier acto que realicemos, en él plasmaremos nuestros valores negativos o positivos. Jazmín Isabel López López. Un orden social será justo cuando todos y cada uno de sus miembros, regidos por dicho orden, sean acreedores de lo que merecen. Pero también creo que, debido a diversos factores este principio no deja de ser una ilusión, una utopía. Leonel Estuardo Monterroso Urizar.

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EL INTERVENCIONISMO ESTATAL (POLICÍA ADMINISTRATIVA) E S T A D O D E L B I E N E S TA R / E S T A D O S U B S I D I A R I O ESTADO SOCIAL DEL DERECHO R E G L A M E N T O S . C O N T R A V E N C I O N E S Y S A N C I O N E S A D M I N I S TR A TI V A S . E L I N T E R V E N C I O N I S M O E S T A T A L O P O L I C Í A A D M I N I S TR A TI V A

-Juritex 3º.-

EVOLUCIÓN Durante la historia según evolucionan la sociedad y el estado como, se han producido diversos tipos de por sí administrativa, esa evolución y algunas veces la involución, determina el grado de intervención estatal en las actividades de los particulares. La palabra estado equivale a polis griega, a civitas o res publica de los romanos y a al reich o empire de los germanos. En la época moderna, la palabra estado es utilizada por primera vez por Von Möhl en 1832, como producto de la lucha de los parlamentos en contra de la supremacía del poder del monarca, durante el proceso de desarrollo el constitucionalismo centro europeo. Actualmente se entiende como Estado de Derecho, al régimen donde el derecho preexiste, es vivo, es real, es positivo y por lo tanto, fundamenta todas las actuaciones de la Administración Pública. Esta por lo tanto, debe actuar subordinada al ordenamiento jurídico vigente. En un Estado de Derecho, los derechos fundamentales o constitucionales de toda persona se garantizan y el juzgamiento por las contiendas se traslada a tribunales independientes, hay acceso a la justicia y el sistema judicial funciona eficazmente, lo que implica que el individuo tiene la facultad (o derecho público subjetivo) pero sobretodo la seguridad no simplemente formal sino material (garantía constitucional), de exigirle a la Administración Estatal como contrapartida de su derecho, el cumplimiento jurídico de la conducción predeterminada en la legislación especialmente en la Constitución. La noción de Estado de Derecho evoluciona hasta el punto de convertirse después de la primera guerra mundial, a principios del siglo 52


veinte, en la noción de ESTADO BENEFACTOR O ESTADO SOCIAL DE DERECHO. Según esta concepción, el Estado configura el orden social (lo planifica), para corregir las desigualdades entre la población (desigualdades especialmente de carácter económico). Como consecuencia de esta nueva visión de Estado y sus fines, cobra auge el llamado intervencionismo estatal en las actividades económicas y sociales. Con el transcurso del tiempo esta concepción se debilita y trae como consecuencia su casi extinción, a la vez que también desaparece el muro de Berlín, se unifica Alemania y se desintegra la Unión Soviética y así, a finales del siglo XX esos acontecimientos históricos dieron fuerza política a los partidarios de la limitación del poder de la administración estatal, propugnando el traslado de los servicios públicos a la iniciativa privada (que se considera debe ser el único eje de la economía) y a la vez exigen la racionalización administrativa, también conocida como desburocratización o reducción del número de personas e instituciones de la administración estatal, de procedimientos y de tributos, para ahorrar en el gasto público y promover la inversión privada. A la vez se exige el mantenimiento de las reglas del Estado de Derecho, enfatizado en la protección del individuo, su propiedad y su empresa, con la mínima intervención del Estado. Según esta corriente ideológica al Estado solo se le debe permitir que intervenga en los campos de interés social como la salubridad, la educación pública, la vivienda y la previsión social para los sectores más pobres (servicios sociales), que no son rentables para los negocios privados, salvo que éstos voluntariamente lo hagan como actividades de beneficencia. Al mantener desatendidas o deficientemente atendidas esas áreas de los servicios, se fomentan las necesidades sociales, por ejemplo, al no atender la salud preventiva, crece la demanda de medicamentos producidos por empresas privadas de allí que no les interese eliminar este tipo de problemas; a mayor degradación humana y natural, mayores negocios y utilidades. Lo mismo supone la falta de educación y acceso a la tecnología, pues implican mayor dependencia económica. Prácticamente es un retorno al Estado Liberal ahora llamado ESTADO SUBSIDIARIO (basado en el principio de suplencia, delegación o privatización) con menor grado de intervención en las relaciones sociales, fundamentando en el principio de subsidiariedad, propio de la escuela del derecho natural y de la concepción clásica de la economía, de allí el nombre de Estado liberal de Derecho. Ante los extremos del Estado Social de Derecho, pues también hay sectores a quienes no les conviene la eliminación de necesidades sociales, 53


pues viven a expensas de este fenómeno, y del Estado Liberal de Derecho, el maestro español ALEJANDRO OLVIAN comentó: “Dejad hacer dicen los que llevando al campo de la administración sus teorías exageradas en política, pretenden confiar al interés individual el arreglo de los otros intereses que le son opuestos. Hacedlo todo, los más sencillos pormenores, sin conceder a los pueblos ni a los individuos, libertad, estímulo ni recompensa. Todos los extremos son viciosos…”. En igual forma se pronuncia la iglesia católica y las posiciones centristas o de centroizquierda que asume la postura del justo medio, que propugna por el bien común, conciliando intereses económicos dispares, en busca de la “humanización del capitalismo” en un sistema de Estado Demócrata Social de Derecho (social-cristianismo, social democracia, no socialismo y neo liberalismo). Lo cierto es que aparte de ideologías y provechos tradicionales hoy campea además el populismo demagógico y la corrupción de los obligados a dirigir los intereses públicos en su calidad de trabajadores del Estado. Se impone también un cambio severo (y para esto debe funcionar la organización de la población y la auditoria social de la mano de la educación) en este campo (el político o de gobierno). A mayor preparación técnica y principios morales mejor cimentados como el de servicio y probidad, la eficacia de la Administración está asegurada. Sin caer en el extremo del fatalismo ¿Llegarán las actuales generaciones a lograr esos fines tan lejanos y quiméricos? Creo que sí y posiblemente no por voluntad propia, solo para sobrevivir. Casi no existen en la cultura occidental, ni Estados ni Administraciones Públicas que puedan ubicarse en forma pura, en alguno de los extremos (salvo el caso cubano que es ejemplo único de democracia socialista en América). La evolución histórica de la administración estatal puede ser apreciada en la sinopsis siguiente: La Ciudad Estado: (polis griega y civitas romana): La policía administrativa o intervencionismo estatal comprende y se manifiesta en todos los procedimientos que justifican formal y jurídicamente, la concentración del poder en manos del monarca. Hay una identificación absoluta entre el monarca y el Estado. El Estado Moderno: Cuando se inicia la construcción del Estado Moderno a finales de la edad media, la policía administrativa se transforma en un instrumento de moderación política que tiene la finalidad de lograr el bienestar del reino. El intervencionismo estatal se concreta en una serie de limitaciones a la liberta y a la propiedad particular, por medio del uso de la coacción que permite que la administración tenga facultades para ejecuciones de oficio, sin tener que acudir a los tribunales. En esta etapa policía administrativa equivale a lograr la seguridad y buen orden de la cosa pública. 54


En el siglo XIV en Francia se le denomina POLICE y en Alemania POLIZEI, y se inicia la limitación paulatina de la concentración del poder público en las manos del monarca, hasta la eliminación de ese poder absoluto, al imponerse algunas veces en forma violenta (Francia) y en otras en forma negociada (Inglaterra), la fuerza de la Constitución que ya en el siglo XVII se la considera como ius politiae, equivalente a la facultad del Estado de cuidar el bienestar común, con ayuda de la coerción. El Estado Liberal (Estado gendarme o Estado Subsidiario): con el desarrollo del Estado mediante el proceso constitucionalista (democracia liberal), se limita la intervención del Estado o policía administrativa y se permite enfrentar el derecho de los individuos a la omnipotencia del Estado, como logros del constitucionalismo inglés, francés y estadounidense. Se fomenta el desarrollo de la actividad privada con fundamento en el principio de suplencia o de subsidiariedad del Estado, La administración pública se orienta al mantenimiento del orden público, pero el Estado solo puede actuar dentro de los límites legales. Se eliminan el Estado terrorista de la inquisición y el Estado absolutista. El derecho natural se enfrenta a la omnipotencia del Estado y con base en los derechos individuales, se limita el poder de la policía administrativa restringiéndolo al mantenimiento del orden y la seguridad pública. El Estado Social (de Bienestar, Benefactor Paternalista o Prestacional): se considera que la actividad estatal y de la empresa privada, son insuficientes para satisfacer las nuevas y cada vez más numerosas necesidades sociales. Ante el clamor del cuarto Estado (los trabajadores) y para enfrentar esta realidad, se rompe con los principios liberales, se modifican los derechos, garantías y deberes estatales, como el sistema de propiedad y de producción mediante cambios constitucionales, políticos, jurídicos, económicos y sociales. Se gira hacia el socialismo (no confundir con el pseudosocialismo o populismo socialista latinoamericano actual). De esa forma se produce el intervencionismo estatal absoluto en toda la actividad social mediante nuevas actividades administrativas, como por ejemplo: §

aumenta la reglamentación administrativa en todos los órdenes y actividades sociales (en la construcción, carreteras, ornato, electrificación, salubridad, control ambiental, investigación y tecnología, educación, cultura, agua, drenajes, tratamiento de basura, etcétera).

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§ incremento de actividades directas e indirectas para satisfacer las necesidades sociales pro medio de la prestación de servicios sociales y públicos controlados (transportes, comunicaciones, hospitales, educación, salud preventiva, recreación, previsión social, subsidios familiares, subsidios a los ancianos, minusválidos, madres solteras, etcétera). § intervención en las relaciones jurídicas de cualquier orden y subordinación de la actividad de la iniciativa privada a los intereses generales (control sobre la propiedad privada, control de importaciones y exportaciones, control de precios, control de calidad, control de los contratos civiles, mercantiles y laborales, precios tope, se creas la política fiscal equitativa –impuestos directos-, creación de empresas estatales, etcétera y se legaliza la nacionalización y expropiación). El Estado Prestacional o de Bienestar, dirige sus actividades hacia la prevención y el aseguramiento del orden público, la paz, la seguridad, la moralidad y la satisfacción de las necesidades sociales. Para logara esos fines de bienestar social, el Estado desarrolla tres funciones: § la función administrativa (policía administrativa) que se ejerce por medio de la aplicación del ordenamiento jurídico en forma de actividades que buscan satisfacer el interés general, a través de la defensa y la preservación del orden público, la paz, la moralidad, la salubridad, la educación, la previsión social, construcción y mantenimiento de obra pública, prestación de servicios sociales (gratuitos) y públicos (con tasas bajas) y acciones de prevención (campañas de vacunación, contra accidentes, contra epidemias, contra las drogas, etc.) y de sanción (multas, cancelación de licencias, cierre de negocios, etc.). § la función judicial (policía judicial) que se manifiesta en la aplicación del ordenamiento jurídico a casos concretos, para determinar sus efectos legales, buscando con la justicia, preservar el orden público y alcanzar la paz social.

DEFINICIÓN DE POLICÍA ADMINISTRATIVA El vocablo POLICÍA se origina del griego POLITEIA y del latín POLITIA que como se apuntó, significa comunidad política, como gobierno o administración de la ciudad-estado de esa época. Actualmente la noción policía administrativa o intervencionismo estatal, llega a tener varios significados: 56


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PUNTO DE VISTA FORMAL DE POLICÍA ADMINISTRATIVA: conjunto de leyes y reglamentos necesarios para mantener el orden público que restringen o limitan las libertades y derechos individuales. PUNTO DE VISTA MATERIAL DE POLICÍA ADMINISTRATIVA: conjunto de actividades de la administración pública, (como acciones o actos de los agentes o funcionarios públicos) necesarias para aplicar la reglamentación administrativa. PUNTO DE VISTA SUBJETIVO DE POLICÍA ADMINISTRATIVA: conjunto de funcionarios públicos (burócratas o trabajadores del Estado) que tienen a su cargo la aplicación de las normas legales y reglamentos administrativos, en forma preventiva (publicidad y educación) y correctiva o sancionadora (multas).

DISCUSIÓN ACTUAL SOBRE EL INTERVENCIONISMO ESTATAL La discusión actual sobre la medida de la menor o de la mayor intervención estatal, se centra en quienes afirman que debe configurarse como una facultad excepcional (extraordinaria o urgente) del Estado, porque tanto los derechos del individuo como la libertad en general, tienen preeminencia. Esta posición gana cada vez más apoyo y adeptos, mientras el sistema mercantilista extiende sus redes, sin importar el crecimiento de la pobreza y el bajo nivel de desarrollo humano de la población. Francis Fukuyama (ex analista político de la Secretaria de Estado de los Estados Unidos) en su ensayo “¿El fin de la historia?”, sostuvo inicialmente que el liberalismo es la más perfecta y última de las ideologías. Fue objeto de múltiples críticas entre las que destacan las de conservadores como Margaret Tatcher y William Buckley así como destacadas luminarias del liberalismo como Andre Fontain y Marion Donhoff. También el francés Pierre Hassner indica que la teoría de Fukuyama con su inicial “fatal arrogancia” tiende a desechar ese “problema” (la afectación negativa a lo países pobres) porque no afecta a las grandes naciones desarrolladas. Olvida inicialmente que cualquier sistema (político y económico) tiene debilidades y esas debilidades son su perdición, en otros han triunfado, pero independientemente de los hechos, las ideas persisten y las ideas generan hechos. Y por supuesto, la historia continúa. Posteriormente a 1989, Fukuyama reconoce su error y afirma que la historia no ha terminado. Admite que fenómenos como el fundamentalismo religioso y los nacionalismos étnicos amenazan al sistema capitalista liberal y al Estado subsidiario. Agrego que también es gran amenaza el propio 57


desarrollo capitalista sin mayor intervención del Estado, como lo sucedido en todo el mundo por la falta de control sobre las empresas transnacionales que mediante “pérdidas” o “quiebras” trasladaron gran parte de la riqueza del mundo a menos manos, es un ejemplo. A lo anterior que no es otra cosa que la realidad de las llamadas contradicciones del sistema capitalista planteada por Marx y Engels (por muy viejos pensadores que sean como califican los liberales), pues cada evento económico o social que se produce en el mundo los actualizan. ¿Será que la lucha de clases ahora es entre Estados capitalistas y Estados proletarios? ¿Entre el sistema capitalista y uno nuevo que trata de moldearles? Sin embargo, el propio desarrollo del capital y su mundialización ya están brindando sus primeros frutos en forma de contradicciones (la ley Helms-Burton y otras anatemas capitalistas en “defensa de la democracia” son en sí mismos la contradicción y la negación de la tan afamada democracia y libertad capitalista). Vivimos la invasión de capitales extranjeros y ¡hay de aquel que pretenda defender a su pueblo en contra de la libertad de comercio internacional! ¿No es calificado de terrorista contra la democracia, todo aquel Estado que busque su propio camino? La democracia y el liberalismo son – finalmente-, bloques económicos y políticos para todo aquel que no acepte la servidumbre. En pocas palabras, la esclavitud de la libertad. En el país de la libertad, la libertad es esclava y prisionera de la economía capitalista. El tiempo le dio la razón a los “pesimistas”, el resultado de la gestión del genocida Bush está a la vista: la paradoja, un período dictatorial en nombre de la libertad, bélico, abusivo y de saqueo económico y ambiental. El resultado: la todavía impredecible caída, quiebra y posiblemente destrucción económica y moral de los Estados Unidos (los resultados no han terminado), Hay peligro de fascismo, porque si el presidente Obama no logra reencontrar el camino (que aún no lo hace y no se ven las posibilidades para que lo logre), los republicanos pueden retomar el poder. En todo caso, y como ejemplo para quienes pretenden instaurar Estados liberales absolutos, no se debe olvidar algo concreto y real como lo es la existencia de países que se organizan como Estados de Bienestar (Dinamarca, Noruega, Suecia, Finlandia, etc.), en donde el Estado es capitalista pero a la vez se caracteriza por su fuerte intervención en la relaciones privadas, por la alta tasa de captación de tributos y por la excelencia en la calidad de la educación pública, los servicios de salud y de seguridad, la atención a los niños a los discapacitados y a los ancianos, alta tecnificación de la mano de obra, sin mermar o afectar las costumbre indígenas sobre la base del respeto, la igualdad y la libertad. Así se promueve el verdadero acceso a la libertad. Canadá en América, es otro ejemplo. Son democracias sociales. 58


El Estado de bienestar puede existir y ser eficiente por mucho que se argumenten en contra sus opositores. Lo que garantiza el buen desarrollo del Estado de Bienestar, es la educación de la población que permite que aLCAnce un buen ingreso económico y goce de buena salud; una política justa y equitativa de cobro de tributos, pero sobre todo la gran capacidad administrativa, técnica y moral de los políticos encargados de la conducción del Estado, aunque (como en los países citados) el sistema económico sea de naturaleza capitalista. Hay que resaltar que no encontramos ninguna relación con el llamado “Socialismo del siglo XXI” o populismo socialista latinoamericano. El problema en los países subdesarrollados aún persiste por la falta de visión de la oligarquía tradicional que es incapaz de ver al futuro y lo que es peor, sin salir del mercantilismo, desean extender su dominio económico a otras actividades, pero sin soltar la cadena de la ignorancia, la pobreza en general, la marginación de la población, especialmente indígena o la que no tiene nexos con la “nobleza” conquistadora y colonizadora. Y es que la determinación del tipo de Estado corresponde necesariamente a la interpretación política que ocurre en las altas esferas de decisión en ejercicio del poder público formal y real. Es en el ejecutivo y en el legislativo poder formal, en donde se interpretan los postulados contenidos en la Constitución según la ideología prevaleciente, pero sobre todo según los intereses económicos (nacionales o extranjeros) que son a los que verdaderamente representan esos organismos y no la cacareada democracia popular o contrato/pacto social. Como dijo el constitucionalista La Salle, los intereses creados son los que aparecen regulados en la norma constitucional. Judicialmente el único medio de control jurídico y político es la Corte de Constitucionalidad, que en ocasiones, servilmente también hace suyos esos intereses. En Guatemala, la Constitución establece que el Sistema de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural DEBE formular la política general de Estado; en otras palabras, quien DEBE decidir y orientar el cambio del Estado hacía un mayor o menor intervencionismo es la población representada en ese Consejo o sistema. Sin embargo el sistema no funciona (el Sistema de Consejos de Desarrollo no interviene materialmente en la formulación constitucional de planes de gobierno), por lo que en nuestra modesta opinión, los planes de gobierno que se han aprobado y ejecutado sin el aval de los Consejos de Desarrollo, deben ser calificados como inconstitucionales. A lo anterior necesitamos agregar la causa verdadera: nuestra historia parece un ciclo y estamos en una proceso de involución. Después de nacionalizar tierras y algunas industrias, ahora mediante el mal llamado proceso de “desincorporación”, los gobiernos retornan esos intereses nacionales a empresas transnacionales aprovechando la migajas que les corresponde a los eternos prestanombres (cachimbiros buscapisto como decía Manuel José), 59


ahora convertidos en flamantes funcionarios públicos y empresarios, ¿no genera esto contradicciones y problemas sociales que deberán ser resueltos en un futuro no muy lejano? ¿No es el incumplimiento de los acuerdos de paz, otro elemento que confluye dentro de ése cúmulo de contradicciones de la hipócrita política liberal? Tiene esto parecido o semejanza de ninguna manera casual, ¿con la reforma liberal de 1871? Posiblemente las formas y concepciones sobre la intervención del Estado en las relaciones sociales aparentemente están cambiando. Sin embargo, para el sistema capitalista el Estado y la Administración son esenciales, pues son los guardianes de sus intereses. De allí que en esta época en que es definitivo el auge del capitalismo mundial y que podemos calificar como el inicio de la transición (pues todo lo que sube tiende a caer y cae con más fuerza), es necesario acudir a los consensos -en donde desafortunadamente fallan muchos políticos de mente feudal y servil- y abandonar el autoritarismo o concentración de poder en el órgano presidencial. Desafortunadamente en nuestro país, la Ley de Organismo Ejecutivo (1997), es u ejemplo vivo de la contradicción entre el discurso político, los principios que orientan a la administración según esa ley y la regulación del poder casi absoluto que concentra en el Presidente; se necesitan más voluntades concurrentes –pero no al estilo de la mal llamada “instancia de consenso” que no tiene ni siquiera carácter consultivo- pues si bien la administración debe conservar la facultad de emitir órdenes, prohibiciones y sanciones (facultades de policía administrativa), también es necesaria la educación, saludo, la información objetiva –transparente por supuesto- para lograr el respeto a la autoridad del Estado y sobre todo a una Administración Prestacional de Servicios –que puede estar en manos de la iniciativa privada y de los pobladores a través de la autogestión-, pero bajo la autoridad y supervisión del Estado, para evitar los sempiternos atracos de los aprovechados de siempre y necesariamente con un alto espíritu nacionalista e integrador. Y es que para variar, en Guatemala discutimos el traslado de las funciones públicas a la empresa privada, mientras en los países del primer mundo, ya están en proceso de regreso al control de los Estados, como en el caso del sistema bancario, los ahorros provisionales, la educación, la salud, las comunicaciones, transportes, etc. –sin afectar su contenido o censurarlo-. Pero basta de abordaje político, que en este tema no está demás y es necesario, pues por algo el Derecho Administrativo forma parte del Derecho Político dentro del Derecho Público y seguirá vigente a pesar de los seguidores del Derecho Privado, mientras no se cumpla con el deseo liberal de la minimización del Estado (así lo exigen cuando no lo necesitan, pero basta que sus actividades privadas tengan pérdidas –como el café, el algodón, la leche, el transporte y piden la protección del Estado millones para saldarse 60


a si mismos las deudas mañosamente adquiridas, trasladándole el pago a la población aumentando los impuestos indirectos como el Iva). Como dice EDUARDO GALEANO es la socialización de la deuda privada. Ahora enfoquemos el aspecto jurídico intervención del Estado o policía administrativa.

administrativo

de

la

§

DEFINICIÓN DE POLICÍA ADMINISTRATIVA EN SENTIDO ORGÁNICO. Es el conjunto de órganos y entidades de Estado (organización estatal) y funcionarios públicos que desarrollan actividades de seguridad, salubridad, moralidad, educación, decoro y economía públicas dentro de los límites legales, para lograr el orden público y el bienestar social.

§

DEFINICION DE POLICÍA ADMINISTRATIVA EN SENTIDO MATERIAL. Es el conjunto o sistema de funciones, atribuciones, facultades y actividades del Estado en materia administrativa regulada en las leyes y reglamentos, que determina el mayor o menor control de las actividades sociales – según la política del gobierno- en beneficio del interés general, por medio de disposiciones coactivas que restringen la esfera jurídica de libertad de los particulares.

§

DEFINICION GENERAL DE LA POLICÍA ADMINISTRATIVA. Para MANUEL MARIA DIEZ es la actividad del Estado que limita el ejercicio de los derechos individuales de libertad y propiedad, para adecuarlos a las exigencias del interés general. Se puede afirmar que para Diez, la policía administrativa debe orientarse a la forma prestacional o social.

Para MERKL, es la actividad del Estado que a través de la amenaza y el empleo de la coacción, persigue la privación o la desviación de los peligros o perturbaciones del orden público. Merkl plasma su definición en la línea liberal, que busca el orden y la seguridad para que la empresa privada se desarrolle en condiciones de estabilidad y seguridad pública. Acudir a la historia de nuevo, nos puede ayudar a comprender con mayor certeza el contenido del concepto que tratamos de explicar. Fue en los Estados Unidos en 1827 en donde por primera vez se utilizó la expresión “PODER DE POLICÍA – POLICE POWER”, equivalente a POLICÍA ADMINISTRATIVA, por el Juez John Marshall de la Corte Suprema Federal en el caso “Brown vrs. Maryland”. Posteriormente en el caso “Commonwealth vrs. Alger” el Juez Shaw, también de la Corte Suprema Federal de Estados Unido define dicho poder y sostiene que ese poder existe únicamente si es derivado directamente de la Constitución. Explican que el poder de la policía administrativa debe entenderse como la 61


facultad de limitar al libertad y la propiedad individual, ya sea que ese poder sea amplio o restringido, dependido de la norma jurídica que el permite a la Administración, imponer esas limitaciones. En consecuencia, podemos afirmar que la POLICIA ADMINSITRATIVA es una institución jurídico-política de naturaleza pública, que a través de facultades reguladoras que las normas constitucionales y ordinarias le otorgan a la Administración Pública (centralizada, desconcentrada descentralizada, autónoma, regional, departamental o municipal), interviene limitando el ejercicio de los derechos individuales (libertad y propiedad) garantizados constitucionalmente, por razones de bienestar social o de interés público. Y que además de estar limitado por la ley, debe ser ejercitado racionalmente por los funcionarios públicos, utilizando los medios de coacción legítimos adecuados para cada situación.

CARACTERISTICAS DE LA POLICIA ADMINISTRATIVA Del análisis de las definiciones planteadas, podemos señalar las características más sobresalientes de la institución: § Es una actividad pública administrativa (oficial) que desarrolla preferentemente el Organismo Ejecutivo; § Debe estar sometida o subordinada al orden jurídico vigente (normas legales) para evitar abusos de poder y arbitrariedades, aun cuando la Administración deba actuar discrecionalmente en casos de alteración grave del orden público por actos humanos o fenómenos naturales; § Limita el ejercicio de libertades y derechos individuales pero no puede extralimitarse; debe aplicar medios racionales adecuados a cada situación, sin que los afectados tengan derecho de exigirle al Estado ninguna indemnización (salvo arbitrariedades y abusos de poder no autorizados por la Constitución). § Es coactiva, pues el Estado se impone mediante la advertencia o conminación y una vez trasgredida la disposición de policía, mediante la represión (sanción). § Su finalidad es mantener el orden público y armonizar los derechos individuales y la libertad, con el interés general.

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CLASIFICCION DE LA POLICIA ADMINISTRATIVA POR SU COMPETENCIA TERRITORIAL La policía administrativa puede ser: nacional, regional, departamental, municipal y local. POR LOS FINES QUE DEBEN REALIZAR, la policía administrativa puede ser: § §

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JUDICIAL o auxiliar de los tribunales ( en prevención y en investigación) ESPECIAL encargada de proteger ciertos bienes nacionales como la hacienda pública (policía hacendaría o tributaria), la salubridad (policía sanitaria), el patrimonio arqueológico (policía arqueológica), los recursos naturales (policía ecológica, foresta, de aguas, etc.), el turismo (policía de turismo), etcétera. GENERAL encargada de mantener el orden público; es policía preventiva (policía civil, policía de tránsito, policía municipal, policía de caminos, policía de salud-inspectores-, policía de trabajo – inspectores-etc.) DE GESTION para supervisar el buen funcionamiento de los servicios públicos ya sea que los preste el Estado o la empresa privada por medio de contratos y concesiones (inspectores de trasportes, inspectores de espectáculos públicos, inspectores de salud, inspectores de trabajo, inspectores o supervisores de educación, inspectores de carreteras y caminos, etc.)

POR LA MATERIA QUE DESARROLLA, la policía administrativa corresponde a las diversas remas o sectores que comprende la administración pública. Así puede ser de ecuación, de finanzas, de tributos, de salud, de trabajo, de moralidad, de ornato, de economía o de precios, de caminos, de viviendas, de obras públicas, de monumentos, de turismo, de relaciones exteriores, de comunicación social, de hidrocarburos, de defensa o militar, de cultura de deportes, etcétera. POR SUS FORMAS DE ACTIVIDAD, la policía administrativa puede actuar en forma PREVENTIVA, al tratar de mantener el orden público y evitar su alteración mediante3 la vigilancia y los anuncios que contienen prohibiciones o formas de conducta ( no estacionar, velocidad restringida, prohibido el ingreso de menores de edad, no ingerir alimentos dentro de oficinas públicas, horarios, etcétera). Y también puede actuar de forma REPRESIVA O CORRECTIVA cuando impide o suspende ciertas conductas violatorias del orden público y 63


luego, mediante procedimientos administrativos impone sanciones a los responsables de la alteración de la paz social.

MEDIOS DE COACCION DE LA POLICIA ADMINISTRATIVA La policía administrativa utiliza los medios de coacción necesarios para realizar sus funciones (preventiva y correctiva), Esos medios pueden ser: § MEDIOS NORMATIVOS (FORMALES O GENERALES) que consisten en los reglamentos y ordenanzas de policía dirigidos a toda la población (reglamento de tránsito, reglamento de espectáculos públicos, reglamento de salud, etc.). § MEDIOS MATERIALES O INDIVIDUALES que consisten en órdenes, licencias o autorizaciones dirigidas a personas individualizadas o identificables. § MEDIOS PREVENTIVOS, MEDIOS DE MERA COACCION (EJECUCCION FORZOSA) Y MEDIOS DE SANCION. Los medios de policía pueden ser preventivos o informativos, con la finalidad de obtener conocimientos sobre hechos y situaciones que puedan afectar el orden público (por ejemplo las inspecciones, registros, vigilancias, revisiones, etc.); también pueden ser de ejecución forzosa, aplicando la coacción ( para obligar en forma directa y forzosa el cumplimiento de la norma de policía) y finalmente, pueden ser medios sancionadores o penalizadores (mediante la imposición de penas administrativas a los infractores especialmente mediante multas, cierre de locales o decomiso de bienes, cancelación de permisos o licencias, etc.)

LOS MEDIOS FORMALES (NORMATIVOS O GENERLAES) Estos medios de policía van dirigidos a toda la población y se manifiestan por medio de REGLAMENTOS Y ORDENANZAS DE POLICIA. Tienen naturaleza preventiva, pues le advierten a la colectividad lo que está permitido hacer (estacionamiento de vehículos de 20.00 a 5.00 hrs.), lo que no debe hacer (no botar basura, no estacionarse o se pondrá cepo) o lo que debe hacer) para circular un automotor debe llevar 64


extinguidor, cinturones de seguridad, apagador de fuego, revisión de emisiones de gas, placas, tarjeta de circulación y solvencia aduanal). Además informan la sanción que se puede aplicar por la no observancia de la norma: multas, cancelaciones de licencias, cierre de locales, decomiso de objetos, etc.

REGLAMENTOS DE POLICIA PARA EJECUCION O PARA APLICACIÓN. Son disposiciones jurídicas generales que dicta la Administración Pública (centralizada, desconcentrada o descentralizada) sobre la base de la potestad de emitir legislación secundaria que le otorga la Constitución y las leyes ordinarias. Estas disposiciones desarrollan preceptos legales contenidos en la Constitución y en las leyes ordinarias, de allí que se les denomine de reglamentos de aplicación o de ejecución y se cumplen durante la vida normal o situación ordinaria del lugar. En Guatemala la potestad reglamentaria del ejecutivo se encuentra regulada en el articulo 183 literales (a) y (e) de la Constitución – analice su contenido- y en leyes ordinarias como el Código de Salud, la Ley de Tránsito, la Ley Orgánica de la Universidad de San Carlos, el Código Municipal, el Código Tributario, etc. (ubique en esas leyes la norma facultativa reglamentaria)

REGLAMENTOS DE POLICIA POR EMERGENICA, EXTRAORDINARIOS O DE NECESIDAD. Cuando la situación es alternada ya sea por fenómenos naturales o ya sea por disturbios sociales y se corre el riesgo de perder el orden público o este se rompe, se dan condiciones extraordinarias, especiales o de emergencia que imponen la necesidad de emitir disposiciones legales urgentes, que contienen restablecer la situación normal. Estos pueden todo o solo una parte territorial del Estado. En estos caos, el Ejecutivo queda facultado constitucionalmente para restringir y hasta suspender ciertas garantías fundamentales. En todo caso, la Constitución debe indicar cuáles son las garantías que pueden sufrir esta restricción total o parcial, pero siempre temporal. En Guatemala la Constitución establece esta facultad en los artículos 138 y 139 y 183 literal (f), que se complementa con las disposiciones de la ya 65


obsoleta Ley de Orden Público. (Analice esas disposiciones y señale las inconstitucionalidades que encuentre en dicha ley).

ORDENANZAS DE POLICÍA ADMINISTRATIVA. Estas disposiciones legales son emitidas por la administración pública local (en una región, en un departamento o en un municipio, tomando como base la división política administrativa de Guatemala) y van dirigidas a la población total o parcial de esos territorios.

MEDIOS MATERIALES (INDIVIDUALIZADOS) DE POLICÍA ADMINISTRATIVA Es la mera APLICACIÓN de medidas coactivas por parte de la administración del Estado (policía administrativa( a personas individuales o colectivas debidamente identificadas, en casos concretos, para controlar y limitar el ejercicio de determinados derechos y evitar que se afecten los derechos de la generalidad. A los medios materiales se les denomina LICENCIAS, AUTORIZACIONES O PERMISOS DE POLICÍA, y tienen un sentido positivo porque permiten el ejercicio del derecho bajo ciertas condiciones que la ley establece como medios de control para evitar el abuso por parte de los titulares o derechos habientes. LICENCIAS (AUTORIZACIONES O PERMISOS) DE POLICÍA ADMINISTRATIVA. Las tres denominaciones corresponden al mismo tipo de decisiones de la policía administrativa, para permitir a las personas ejercer algún derecho, luego de cumplir con los requisitos que la ley establece. El uso de una o de otra denominación depende más de la terminología que utilice la ley, que de razones teóricas o doctrinarias. Consideramos que las denominaciones se refieren a lo mismo. Es más pueden aparecer otras denominaciones como APROBACIÓN DE POLICÍA.

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DEFINICIÓN DE PERMISOS, LICENCIAS O AUTORIZACIONES DE POLICÍA ADMINISTRATIVA Son actos de la administración estatal que permiten que la persona que ha presentado una solicitud (por lo tanto se requiere de SOLICITUD EXPRESA PARA OBTENER LA LICENCIA, PERMISO O AUTORIZACIÓN), ejerza los derechos que la ley otorga, para que luego de cumplir los requisitos se eliminan los obstáculos legales para ejercitar las facultades que se derivan de esos derechos. Los obstáculos legales aludidos, son normas de policía y se justifican porque de esta manera se evita el abuso del derecho y se logra el respeto al derecho de los demás. Es una paradoja de la libertad, pues para ejercer libremente los derechos, toda persona debe someterse a las limitaciones que le impiden abusar de su derecho (libertinaje) y le obligan a respetar el ámbito de libertad personal de los terceros. Para ser libre, se debe aceptar las limitaciones de la libertad. Obtenida la licencia o la autorización de policía para ejercer el derecho (manejar un automóvil, por ejemplo) el titular queda afectado al cumplimiento de condiciones de ejercicio (velocidad, portar la licencia, no conducir embriagado, renovar la licencia, etc.), que establecen las leyes y los reglamentos de ejecución (conditio iuris). La licencia, permiso o autorización no otorga el derecho, pues este preexiste como posibilidad para toda la población (en Guatemala, los habitantes tienen el derecho a la libre locomoción y conducir vehículos… salvo las limitaciones legales). Como se apuntó, el titular de la licencia, autorización o permiso queda ligado a las condiciones legales o reglamentarias que permiten ejercitar su derecho y en este punto es importante indicar que dichas condiciones NO SON INMUTABLES Y PUEDEN SER MODIFICADAS por la administración por razones de orden público. Además NO SON INDEFINIDAS pues tienen un plazo de vigencia al final del cual, dependiendo de la norma legal, termina definitivamente o puede ser renovada (por ejemplo, una patente de invención luego de cierto periodo de tiempo ya no puede ser renovada pues pasa al dominio común, en cambio una patente de marca industrial, comercial o de servicio, puede ser renovada cada cierto tiempo, indefinidamente siempre que el titular tenga interés y lo exprese ante la autoridad). Las licencias, autorizaciones o permisos como se dijo, son otorgadas a solicitud expresa del interesado (intuito personae), y generalmente NO SON SUSCEPTIBLES DE 67


CESIÓN, ARRENDAMIENTO, SUCESIÓN HEREDITARIA O DONACIÓN, Salvo que su propia naturaleza (comercial, por ejemplo), lo permita. Así, una licencia para conducir automóvil, una licencia de portación de arma, una autorización para ejercer una profesión universitaria, un pasaporte, no pueden ser trasladadas a otro titular. Una licencia de operación de vehículo extraurbano, una licencia sanitaria para un establecimiento abierto al público, una patente de invención, una marca industrial, comercial o de servicio, la autorización de establecimiento comercial (farmacia, depósito de combustibles, tienda, almacén, etc.) si pueden ser objeto de traslado a otro titular (POR SUCESIÓN, ARRENDAMIENTO, VENTA, DONACIÓN O SUCESIÓN HEREDITARIA), debido a que se relacionan con los bienes de lícito comercio; en todo caso, el nuevo titular debe llenar los mismos requisitos que el titular anterior y queda ligado a las condiciones legales impuestas al titular original. Finalmente, es necesario que en algunos casos las licencias, permisos, autorizaciones o aprobaciones de policía son otorgados luego de haber cumplido el solicitante las condiciones de la ley, dentro del procedimiento establecido por la misma, pero al final, por razones de interés público, el Estado a través de su función de policía administrativa TIENE LA POSIBILIDAD, POTESTAD O FACULTAD DE DECIDIR A FAVOR O EN CONTA DEL SOLICITANTE. (ACTO DE CONCESIÓN DISCRECIONAL O POLÍTICA) y en otros casos, dependiendo de lo dispuesto en las normas legales, una vez cumplidos los requisitos y terminado el procedimiento, el Estado en su función de policía administrativa TIENE LA OBLIGACIÓN O DEBER DE OTORGAR EL PERMISO, LICENCIA, AUTORIZACIÓN O APROBACIÓN (ACTO DE CONCESIÓN REGULADA O ADMINISTRATIVA). Como ejemplo del primer caso, podemos apuntar lo que sucedió durante tanto tiempo en Guatemala, al solicitarle a la Dirección de Aeronáutica Civil, permiso de operación para CUBANA DE AVIACIÓN y siempre se negó, pero la situación cambió y el Gobierno del Presidente Aarhus, además de restablecer relaciones diplomáticas con Cuba y aceptar las becas para estudiantes de Medicina, también decidió discrecionalmente, autorizar a la empresa cubana de aviación hacer vuelos a Guatemala y permitir a la empresa AVIATECA hoy parte de TACA, viajar hacia Cuba. Se aplican los principios de utilidad y conveniencia para los intereses del Estado o el interés público. Cuando el Solicitante no obtiene este tipo de concesiones, no puede accionar o demandar judicialmente que se le otorgue, por ser de carácter discrecional o político. 68


Estas concesiones están expresamente excluidas de la vía judicial de lo contencioso administrativo. (Revise los casos de improcedencia en la Ley de lo Contencioso Administrativo). Como ejemplo del segundo caso, una persona que ha realizado un invento y mediante el procedimiento llega a cumplir con todos los requisitos, especialmente el de novedad relacionada con el proceso de invención y nadie prueba tener una patente similar, entonces el Estado a través de su función de policía administrativa no puede negarse a extender la patente de invención y la correspondiente licencia para explotar el invento con exclusividad durante el plazo que las normas legales se lo permitan, luego pasa a ser de dominio público.

EXTINCIÓN DE LAS LICENCIAS, PERMISOS O AUTORIZACIONES DE POLICÍA Las autorizaciones, permisos o licencias de policía administrativa se extinguen: §

Por incumplimiento de las condiciones determinadas al otorgarse la licencia o permiso. Por ejemplo, por faltas reiteradas al reglamento de tránsito, el conductor puede ser sancionado con la cancelación de su licencia; o que la Superintendencia de comunicaciones cancele el uso de una frecuencia de radio porque la persona que posee la licencia altera el orden pública o las buenas costumbres, o el personal no está capacitado o usa la autorización para usos distintos; o cancelar la licencia para un local abierto al público de vende licores después de cierta hora.

§

Por vencimiento de su vigencia. Todo permiso, autorización o licencia de policía tiene un plazo que en algunos casos es renovable (una licencia de conducir automóviles, una licencia de transportes, una marca comerciales otros el vencimiento es definitivo (una patente de invención vence en determinado plazo y pasa al dominio público) y cuando al vencer el plazo este puede ser renovado, el titular no lo hace y abandona su derecho.

§

Por revocación debido a razones de interés público o utilidad general. El Estado tiene el poder de revocar determinadas licencias o autorizaciones, cuando lo considera conveniente, pues el interés general predomina sobre el interés particular. Por ejemplo, la autorización para una manifestación del orden público; o cancelar frecuencias de radio y televisión para iniciar un plan general de 69


alfabetización urbano y rural; o cancelar las licencias de transporte urbano porque hay un plan de reordenamiento de rutas y renovación de unidades de transporte para personas. § Por finalización del objeto. Hay autorizaciones o licencias que se agotan al cumplirse el objetivo para el que fueron otorgadas. Por ejemplo, una licencia de construir pierde su valor y vigencia en el momento en que el edificio es terminado. Una licencia para explotar un manto petrolífero termina cuando se agota ese recurso. Una autorización para realizar una manifestación pública se agota cuando el acto termina. Las licencias para efectuar un bingo, un sorteo, una feria o un festival, concluyen al terminar esas actividades. § Por muerte del titular. La licencia o autorización termina con la muerte de la persona física o individual por haberse otorgado en forma exclusiva al solicitante -intuito personae- (la licencia para portar armas de fuego no es transferible, como no lo es un pasaporte o una licencia para conducir automóviles). Sin embargo, cuando se trata de licencias, autorizaciones o permisos que son parte de los bienes (derechos reales) de empresas mercantiles (individuales o societarias), estas si pueden ser transferidas a terceras personas, siempre que la ley de orden público no lo prohíba y el nuevo titular cumpla los mismos requisitos exigidos al titular inicial (por ejemplo puede ser transferida la licencia de expendio de licores o una patente de establecimiento o una patente de invención). § Por falta de uso. La licencia, autorización o permiso son cancelados de oficio, cuando la ley o la propia autorización indican un periodo determinado para iniciar los actos que autoriza. Por ejemplo que una empresa obtiene permiso para explotar mantos petrolíferos o mineros y no inicia sus operaciones en determinado tiempo, se le cancela la autorización. Si un empresario obtiene licencia para operar una ruta de transportes en determinados horarios y no los cumple, también pierde su licencia o permiso.

MEDIOS DE POLICÍA ADMINISTRATIVA PREVENTIVOS O INFORMATIVO Y MEDIOS EJECUTIVOS O DE MERA COACCIÓN

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Se trata de instrumentos legales oficiosos y coactivos, que tienen por objeto hacer que la población cumpla normas de policía para mantener el orden público. Deben ser racionales y no puede oponerse a las normas legales vigentes. No deben propiciar el abuso de autoridad y la arbitrariedad. Por esa razón, el particular que se considere afectado por la disposición de policía administrativa que se emite con carácter preventivo, porque afecta sus derechos fundamentales, puede atacar tal disposición por vía de amparo y de constitucionalidad. Lo mismo se puede hacer en el caso de medios ejecutivos, salvo las excepciones que indiquen la Constitución y las leyes de orden público. El afectado tiene formalmente el derecho de exigir las compensaciones o indemnizaciones al Estado (responsabilidad civil), puede proceder penalmente contra los funcionarios responsables (responsabilidad penal), tiene el derecho de exigir las sanciones disciplinarias que correspondan a los funcionarios participantes (responsabilidad administrativa) y en el caso de violaciones a la integridad personal se pide la intervención del organismo judicial, por medio de la exhibición personal.

MEDIOS DE POLICÍA PREVENTIVOS O INFORMATIVOS Son las formas que utiliza la policía administrativa para prevenir la alteración del orden público. Las formas típicas son la observación, la vigilancia y las indicaciones o rótulos (señales), para evitar que se den o que continúen ciertas conductas antijurídicas. Por ejemplo, el policía motorizado que verifica la velocidad de los vehículos en las carreteras o el número de pasajeros en el transporte público; una patrulla que recorre constantemente ciertos lugares en donde se sospecha que hay trasiego de drogas; las indicaciones de tránsito (velocidad restringida, no aparcar, no tocar bocina, zona escolar), los rótulos que prohíben botar basura, etc.

MEDIOS DE POLICÍA DE COACCIÓN DIRECTA (FORZOSA E INMEDIATA) Se trata del uso de la fuerza (legal y racional), para reprimir ciertas conductas que alteran el orden público al infringir las órdenes o disposiciones de policía administrativa.

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La COACCIÓN DIRECTA se trata de una serie de actos oficiales que se desarrollan conminado al individuo o a los individuos para que cumplan las órdenes de policía y al no existir tal cumplimiento o acatamiento de los medios preventivos o informativos (por ejemplo el propietario de su supermercado que vende licores después de cierta hora de la noche; o el caso de un piloto de un camión de volteo que deja caer ripio en un local en donde claramente se indica que es prohibido hacerlo), la policía debe adoptar decisiones en ese momento, para que la persona no continúe la infracción y respete las normas de policía. Se trata pues de una EJECUCIÓN FORZOSA E INMEDIATA. Al propietario del local que expende licores en hora prohibida, se le pide que cierre el negocio o al piloto del camión se le obliga a levantar el ripio y llevarlo a otro lugar) además la autoridad tiene la obligación de presentar reporte o informe al superior, para que se inicie el procedimiento administrativo punitivo, con la finalidad de sancionar la infracción. Observar, que aparecen dos nuevos conceptos: la infracción administrativa y la sanciones administrativa que se produce al concluir el procedimiento punitivo administrativo, materia del DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO O DERECHO PUNITIVO ADMINISTRATIVO, que se aborda brevemente en los temas que continúan.

ÓRDENES DE POLICÍA ADMINISTRATIVA Son actos del Estado fundamentados en las leyes de orden público interno, que afectan a los particulares al restringirles su libertad individual e imponerles ciertas conductas necesarias por interés general. Cuando las órdenes son ilegales e irracionales, la propia Constitución establece la facultad de todos los habitantes para negarse a cumplir las órdenes manifiestamente ilegales; también el sistema legal permite (por lo menos formalmente) el uso de acciones judiciales o medios extraordinarios de control judicial, contra las órdenes ilegales (amparo, inconstitucionalidad, exhibición persona). (Establezca en la Constitución las normas que restringen o limitan el uso del poder público para evitar arbitrariedades y abuso de poder y las normas que otorgan el derecho de resistencia contra las órdenes manifiestamente ilegales, así como las acciones de defensa en vía judicial).

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CLASES DE ÓRDENES DE POLICÍA ADMINISTRATIVA §

Pueden contener PROHIBICIONES O LIMITACIONES. Por ejemplo: cerrar un local público (cine-teatro-parque); prohibir el estacionamiento durante determinadas horas en ciertas calles; prohibir llevar pasajeros en transporte de carga; limitar el sonido de aparatos en público; vedar la pesca o la caza de especies en peligro de extinción o el uso indiscriminado del agua potable.

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Pueden contener la CONMINACIÓN DE HACER ALGO. Por ejemplo: cercar un predio baldía, derribar una pared desplomada, obligar a los transportistas a prestar el servicio sin interrupción, ordenar la evacuación preventiva de un poblado cercano a un volcán en erupción, ordenar la cuarentena de una población debido a una epidemia, ordenar el uso de propiedades privadas para albergar alas víctimas de un terremoto o de una inundación, para un vehículo en un retén policial.

CARACTERÍSTICAS DE LAS ÓRDENES DE POLICÍA ADMINISTRATIVA 1. LAS DEBE DICTAR EL ÓRGANO LEGALMENTE COMPETENTE de lo contrario se convierte en delito, cuando el funcionario que emite la orden lo hace sin base legal o extralimitándose en sus funciones -abuso o arbitrariedad de poder-, además de las consecuencias civiles de las que es solidario el Estado y las sanciones administrativas que corresponda. 2. PUEDEN SER OBLIGADAS A CUMPLIR UTILIZANDO LA FUERZA PÚBLICA. Sin embargo, ese poder de coacción directo no es ilimitado, pues la propia ley lo regula, lo condiciona y lo limita, también lo limita la razón y el sentido común, y sobre todo la razón de ser del Estado, el ejercicio limitado y controlado del poder público contra cualquier arbitrariedad y abuso de poder. El medio de cumplimiento forzoso deber ser sencillamente el suficiente para obtener el resultado deseado, sin uso exagerado de la fuerza. A partir de la conminación al cumplimiento de la orden (que puede ser una notificación escrita, una publicación, un anuncio o indicación (señal) visible, incluso y un gesto -alzar la mano- o emitir un sonido gorgorito- o luz -una linterna o un semáforo-) si la misma no tiene 73


características de abuso de poder -no es manifiestamente ilegal-, debe cumplirse. 3. DEBEN SER CONCRETAS, CLARAS Y PRECISAS, no deben producir un la conciencia del individuo a quien se dirigen, ningún motivo de duda, o incertidumbre por ser oscuras o ambiguas. Las órdenes policiales deben ser racionales para evitar equivocaciones lamentables e irreparables así como desórdenes y reacciones innecesarias. 4. DEBEN SER CONOCIDAS POR EL OBLIGADO en alguna de las formas ya indicadas, pues de lo contrario el individuo no tiene ningún deber legal de ejecutar una orden que oficialmente desconoce (seria un acto legalmente inexistente). En el caso de un ausente, debe ser notificado por medio de su representante (mandatario o apoderado contractual o defensor judicial) y en el caso de tratarse de un patrimonio en sucesión, si la orden se refiere a los bienes de la mortual, el obligado a cumplir es el albacea testamentario o el representante nombrado en vía notarial o en vía judicial. 5. PUEDEN DAR LUGAR AL PAGO DE INDEMNIZACIÓN Y LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES A LA AUTORIDAD Y AL ESTADO, cuando se trata de órdenes ilegales. Para el efecto, el afectado debe demandar penal y civilmente a la autoridad responsable y el Estado debe aparecer como responsable solidario. 6. NORMALMENTE DEBEN SER ESCRITAS O GRÁFICAS, PERO EN CASOS DE EMERGENCIA PUEDEN SER VERBALES, en todo caso el funcionario responsable de la orden o el ejecutor, deberán dejar constancia o razón de los actos sucedidos en su reporte diario. Así, por ejemplo, la autoridad puede ocupar un predio particular para trasladar a las víctimas de un incendio, sin tener que emitir una orden previa por escrito pues se trata de una situación de extrema necesidad. 7. PUEDEN SER REVOCADAS DE OFICIO O A SOLICITUD DEL INTERESADO cuando a través de la facultad revisora que tienen los funcionarios superiores, se concluye que la orden es innecesaria -por ejemplo por que la causa de la orden ya desapareció-, o se determina que la orden es ilegal. Complete este tema con exégesis legal: 1. Analice y explique los 5, 6, 7, 10, 11, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 32, 33, 35, 44, 45, 138, 139, 152, 153, 154, 155, 156, 263, 264, 265, 266 y 267 de la Constitución. 74


2. Ubique en el Código Penal lo relacionado con los tipos penales sobre abuso de autoridad y extralimitación de funciones. 3. En el Código Procesal Civil, el juicio sumario de responsabilidades de funcionarios públicos. 4. Establezca la procedencia de las acciones de Amparo, Constitucionalidad y Exhibición Personal, relacionados con las órdenes ilegales de policía administrativa.

LAS FALTAS (CONTRAVENCIONES O INFRACCIONES) ADMINISTRATIVAS La infracción administrativa, contravención administrativa o falta administrativa, conducta o conductas por acción o por omisión que constituyen decisiones y formas de actuar contrarias a lo estipulado en las normas jurídico administrativas del Estado. Esas conductas pueden consistir en hacer lo prohibido, en no hacer lo ordenado, en el primer caso es una falta por acción y en el segundo es una infracción por omisión, y pueden realizarse una sola vez varias veces o sucesivamente en forma continua.

ELEMENTOS DE LAS CONTRAVENCIONES ADMINISTRATIVAS §

LA ACCIÓN. Consiste en la manifestación de voluntad real y concreta, activa o pasiva (hacer o no hacer) de un individuo, frente a las normas de policía administrativa (leyes ordinarias y reglamentarias). Por ejemplo: manejar un vehículo a excesiva velocidad y en estado de ebriedad; dejar que las aguas servidas de una fábrica de plásticos caigan en un río, o los residuos de fertilizantes e insecticidas, o que el cianuro utilizado en la mina penetre al manto freático; pescar camarón en tiempo de veda. En el segundo caso por omisión, no cercar un predio baldío, cobrar el IVA y no entregarlo al fisco o no extender facturas; no pagar en su totalidad el impuesto de importación de bienes, no parar el vehículo ante la luz roja de un semáforo; no darle 75


tratamiento adecuado al agua utilizada en una mina de oro para separar el cianuro y evitar la contaminación de los ríos, etc. § LA ANTIJURIDICIDAD. Consiste en el resultado de la conducta del individuo en relación a lo que establece la norma de policía administrativa. Si esa conducta es contraria a lo que prohíbe la norma o la conducta consiste en omitir lo que la norma ordena, entonces estamos frente al elemento antijuridicidad. Es pues, una conducta típicamente antijurídica y culpable. § LA CULPABILIDAD. Si el elemento anterior es el resultado de la conducta, la culpabilidad consiste en el deseo de realizar esa conducta o serie de actuaciones o de omisiones. El autor de la falta administrativa, conoce las consecuencias de la conducta que va a realizar y no obstante conocer los efectos legales, procede a realizar la o las acciones. La culpabilidad no es otra cosa que la libre disposición, sin error y sin coacción que tiene el autor de una falta administrativa, para realizarla, excluyendo por supuesto, el estado de necesidad, la vis compulsiva y la inimputabilidad, como ocurre en el Derecho Penal. A lo anterior debemos agregar que la ignorancia de la ley (constituciones, ordinario o reglamentaria) no exime de culpa en Guatemala, no obstante que es un país con alto grado de analfabetismo y gran número de normas legales escritas, publicadas en el diario oficial al que no tienen acceso ni siquiera la mayoría de abogados, mucho menos la población. § LA IMPUTABILIDAD. El sujeto activo de la contravención administrativa, debe ser civilmente capaz (capacidad de ejercicio) es decir, mayor de edad. Se excluye a los menores de edad y a los declarados en estado de incapacidad o interdicción, así como a los ausentes. En todo caso las personas que los representen legalmente, deben responder por ellos, desde el punto de vista civil o patrimonial (pago de multas). § EL SUJETO ACTIVO. Es la persona civilmente capaz que voluntariamente comete una contravención o infracción administrativa. Se le denomina, sujeto activo de la falta administrativa. Su actuación puede ser directa y también indirecta (por medio de terceras personas) bajo su responsabilidad (el director de un colegio por sus alumnos), o que estén empleados por el (los trabajadores y ejecutivos de empresas) los padres por sus hijos, los tutores por sus pupilos, el albacea por la masa hereditaria, etcétera. 76


§

EL SUJETO PASIVO. Los resultados negativos de la contravención administrativa que impacta en la sociedad representada por la población, el Estado y la administración pública. En consecuencia, es el Estado como representante de la sociedad, a través de sus funcionarios, a quien le compete la obligación de iniciar el procedimiento punitivo para sancionar la falta administrativa en la propia vía administrativa y en su caso, de existir delito, le corresponde plantear el caso al Ministerio Público para que inicie la persecución penal, sin que se interrumpa el procedimiento administrativo, pues son independientes. Recordemos que en el ámbito de los procedimientos administrativos punitivos al igual que dentro de la persecución penal, de conformidad con la Constitución Política, todos los habitantes de este país somos inocentes, hasta no ser condenados en un juicio justo (debido proceso). (Analice y explique los artículos 14 y 21 de la Constitución).

CLASIFICACIÓN DE LAS CALTAS (CONTRAVECIONES O INFRACCIONES) ADMINISTRATIVAS 1. FALTAS INSTANTÁNEAS. Se producen en un solo acto. Concluida la acción o la omisión, la contravención ya existe sin lugar a dudas. Por ejemplo: pasar en vehículo un semáforo con luz roja; entrar al Teatro Nacional sin pagar el boleto; cortar un árbol sin licencia; no pagar el impuesto sobre la renta al vencer el plazo anual. 2. FALTAS PERMANENTES. Este tipo de infracciones administrativas se producen en forma continuada y reiterada. Por ejemplo expender licores adulterados o sin haber pagado los impuestos de importación; abrir un local comercial sin patente de comercio, ni registro fiscal; son faltas que se ejecutan durante un periodo continuo porque el infractor lo prolonga voluntariamente. 3. FALTAS POR ACCIÓN O COMISIÓN. Consiste en la infracción que se produce al no obedecer la orden o prohibición de policía administrativa. Por ejemplo: vender productos comestibles sin autorización sanitaria; conducir un vehículo con más pasajeros de los permitidos; efectuar una manifestación sin la correspondiente autorización.

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4. FALTAS POR OMISIÓN O POR INACCIÓN. Son contravenciones que se caracterizan por no hacer algo que ordenan las leyes y reglamentos administrativos. Por ejemplo: no renovar una licencia de conducción de vehículos que ya venció; no levantar un cerco en sitio baldío; no pagar el boleto de ornato o el impuesto sobre la renta; no pasar a revisión mecánica un bus o un taxi. 5. FALTAS DE CONTRAVENCIÓN MATERIAL. En estos casos, el infractor realiza una serie de conductas permitidas por las leyes y los reglamentos, pero en determinado momento, la conducta normal se convierte en contravención o falta administrativa. Por ejemplo, obtener la autorización para efectuar una manifestación pública deportiva, política, religiosa, cultural, etc., que se convierte en desorden público; un comerciante autorizado para cobrar el IVA pero que no lo entrega el fisco; un comerciante que tiene autorización para abrir un local pero al vender productos no extiende las facturas correspondientes; o un propietario de un inmueble que obtiene la licencia de reconstrucción según el plan regulador de la ciudad de Antigua Guatemala, pero resulta haciendo modificaciones a su gusto y que no son permitidas por el reglamento.

EXTINCIÓN DE LAS FALTAS, CONTRAVENCIONES O INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS. Las transgresiones administrativas se extinguen: a. Por una resolución administrativa que decide que no existe o que no se comprobó la existencia de la falta administrativa, cuando el procedimiento administrativo punitivo termina. b. Por una resolución administrativa que decide que si existe la infracción administrativa probada y en consecuencia le impone una sanción al infractor. c. Por la muerte del infractor, cuando la falta administrativa es de carácter personal y no patrimonial, pues en este último caso, responde la masa hereditaria. d. Por la aceptación de culpa por parte del infractor y su manifestación expresa de cumplir el precepto administrativo y cumplir la sanción que resulte por su conducta antijurídica y culpable.

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e. Por la condonación o perdón por la infracción cometida que hace la autoridad debidamente fundamenta en la ley (por ejemplo una amnistía fiscal). f. Por prescripción de la acción, cuando la administración pública no inicia el procedimiento punitivo antes de que venza el plazo legal.

LAS SANCIONES O PENAS ADMINISTRATIVAS La sanción o pena administrativa es el castigo que impone la Administración Estatal como facultad otorgada por la ley o por el reglamento, cuando concluye un procedimiento administrativo punitivo que se ha tramitado por las faltas o contravenciones administrativas, en donde el infractor fue notificado y se le permitió presentarse y defenderse y en definitiva, luego de la revisión judicial si fue solicitada por el interesado, ha quedado probada la existencia de la contravención y la culpabilidad. Al poder o posibilidad que tiene la administración pública de imponer sanciones administrativas, se le denomina facultad punitiva o sancionadora del Estado, al igual que en el Derecho Penal. En consecuencia, para que la administración estatal pueda tener esa facultad o la pueda ampliar, necesariamente debe existir una ley de naturaleza ordinaria que se lo permita, de lo contrario se incurre en extralimitación de funciones y abuso de poder.

DIFERENCIAS ENTRE SANCION ADMINISTRATIVA Y SANCION PENAL 1. La sanción penal se aplica una sola vez por un delito (non bis in idem); la sanción administrativa puede ser aplicada varias veces en relación a una misma infracción. 2. La sanción penal se fundamenta en el principio nullum crime nulla poena sine lege (no hay posibilidad judicial de alterar el tipo penal); en lo administrativo, la ley establece la conducta ilegal en forma genérica, por lo que permite a la autoridad administrativa sancionadora, interpretar el caso concreto y fijar el aLCAnce de la ilicitud. 3. La sanción penal manifestada en la sentencia condenatoria puede producir cosa juzgada material y formal, porque es dictada por los tribunales al agotarse las acciones y los recursos legales (salvo el caso 79


excepcional de la revisión); en el caso de la sanción administrativa, una vez impuesta por funcionarios no judiciales, puede ser motivo de discusión en la vía judicial y hasta que todas las acciones y recursos judiciales estén terminados se produce la cosa juzgada, salvo que el infractor no utilice los medios legales de defensa o los abandone o cumpla voluntariamente la sanción. 4. La sanción administrativa es consecuencia de la falta administrativa sometida al poder represivo de la administración estatal frente a los individuos que han infringido preceptos de policía administrativa. Constituye en opinión de numerosos autores como Goldschmit, Escola y Fiorini, el Derecho Penal Administrativo o Derecho Punitivo Administrativo, como una rama del derecho que regula esa facultad represiva de la conducta antijurídica de los particulares frente a las normas de policía administrativa. Mientras que la pena es consecuencia del delito que debe ser perseguido por el Ministerio Público e impuesta en sentencia emitida por jueces luego de concluir el debate público, contradictorio, oral y continuo. 5. La pena se impone en sentencia judicial. La sanción administrativa se impone en resolución administrativa susceptible de revisión judicial. 6. La pena se impone ante la violencia producida a un bien jurídico tutelado (la vida, la integridad personal, la libertad, el patrimonio, el honor, la fe pública, etc.) y la sanción administrativa se impone por la infracción cometida ante los objetivos del Estado a través de la Administración Pública, pues se han afectado los derechos y los bienes públicos que permiten alcanzar fines públicos o sociales.

DEFINICIÓN DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA Sanción administrativa es la pena que impone la Administración Pública a la persona o personas (naturales o colectivas) luego de probar mediante el debido proceso administrativo y judicial, la responsabilidad o culpa por una conducta activa o pasiva violatoria de las disposiciones legales o reglamentarias de policía administrativa, que puede ser impugnada por el sancionado por medio de recursos administrativos y agotada esta vía, por medio del ejercicio de acciones y recursos judiciales hasta llegar a una sentencia condenatoria o absolutoria que debidamente ejecutoriada, produce cosa juzgada.

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REQUISITOS PARA QUE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PUEDA DICTAR E IMPONER UNA SANCIÓN ADMINISTRATIVA 1. Que la ley o el reglamento establezca el supuesto, la sanción, y la facultad punitiva de la administración estatal (nacional, regional, departamental, municipal descentralizada o autónoma). 2. Que el infractor actúe o deje de actuar según lo establecido en la norma ordinaria o reglamentaria y que la administración estatal le notifique el inicio del procedimiento punitivo administrativo, para garantizarle el debido proceso. 3. Que el supuesto infractor tenga acceso a la información obtenida por la administración, para que pueda preparar su defensa. 4. Que el infractor tenga oportunidad de hacer uso de su derecho de defensa y de hacerse asesorar por abogados, expertos y técnicos si fuere el caso. 5. Que intervengan en el procedimiento todos los órganos que indiquen la ley o el reglamento y los terceros que tengan vinculación con los hechos sancionables. 6. Que al finalizar el procedimiento y dentro del plazo legal, la administración tome una decisión y emita la resolución correspondiente, en forma razonada, con fundamento legal, por escrito y declare la procedencia de la sanción con base en la existencia probada de la transgresión, o en su caso, declare inexistente la falta administrativa y la responsabilidad del supuesto infractor. 7. Que en caso de ser sancionado, el infractor sea debidamente notificado para que tenga la oportunidad de utilizar los recursos administrativos, las acciones y recursos judiciales que otorguen las leyes aplicables al caso concreto.

CLASES DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA La doctrina en general, acepta la existencia de las sanciones o penas administrativas siguientes:

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PRIVACIÓN DE LIBERTAD. Durante mucho tiempo la administración estatal tuvo (y tiene en algunos países) la potestad de decretar el arresto de las personas infractoras. En Guatemala, la administración no tiene esta potestad, pues únicamente los jueces son los responsables de ordenar la captura y privar de su libertad de las personas (Artículos 6. 7, 8, 11, 12, 21 de la Constitución). MULTA ADMINISTRATIVA. Es la sanción típica en la administración actual y consiste en afectar pecuniariamente los intereses del infractor. Es el pago de una suma de dinero por la falta cometido, a la que ahora se le agregan los intereses en caso de mora. La multa puede ser pagada por EJECUCIÓN EN VÍA DIRECTA Y VOLUNTARIA, cuando el infractor se presenta y la hace efectiva en las cajas fiscales correspondientes. La EJECUCIÓN EN VÍA INDIRECTA, JUDICIAL Y COACTIVA, se produce a solicitud de la Administración ante los tribunales de lo económico coactivo, por la falta de pago voluntario por parte del infractor, siempre que la sanción esté firme y no exista acción o recurso pendiente. Este tema es parte del Derecho Tributario y los procedimientos pueden ser consultados en el Código Tributario. COMISO O DECOMISO. Generalmente esta pena es accesoria a la multa, cuando el infractor no es ubicado o encontrado porque se desconoce su domicilio o paradero, se da el simple decomiso o secuestro de los bienes utilizados para cometer la infracción y quedan en depósito en la Administración hasta llega al remate público para que el Estado se haga pago por el equivalente a la multa e intereses. El destino de estos bienes también puede ser la destrucción cuando se trata de bienes de ilícito comercio (artículo espurios por ser imitaciones o pirateados, por ejemplo). La tendencia actual es emitir leyes que permitan que los bienes decomisados (tanto en las faltas administrativas como en los delitos) pasen a propiedad del Estado para ser utilizados en la obtención de sus fines de naturaleza social (por ejemplo en el caso de trasiego ilegal de drogas, contrabando de bienes, lavado de moneda extranjera, bienes inmuebles y muebles como vehículos, laboratorios, material quirúrgico, armas, municiones, avionetas, helicópteros, etc. Adquiridos por los infractores). INHABILITACIÓN. Consiste en prohibirle al infractor sancionado, el ejercicio de determinados derechos relacionados con la naturaleza de su falta. Esta sanción puede ser temporal hasta que el sancionado demuestre que ha cumplido con todos los requisitos de ley (por ejemplo: en una maquila reunir las condiciones de seguridad e higiene para los trabajadores; prohibir 82


la circulación de buses hasta que elimine la emisión de humo negro; cerrar una discoteca hasta que existan salidas de emergencia y sistema contra incendios; o retirarle a un conductor su licencia por múltiples infracciones, etc.). PÉRDIDA DE CARGO PÚBLICO. Esta sanción es especial y va dirigida a los funcionarios públicos (menores, intermedios o superiores) que han cometido infracciones administrativas que ameritan su destitución, previo procedimiento laboral administrativo, salvo que se trate de funcionario de servicio exento o de confianza que puede ser destituido de inmediato (un Ministro, por ejemplo). Recordamos que las faltas administrativas pueden ser cometidas por toda la población, incluyendo a los funcionarios públicos, pero no únicamente por estos últimos. En estos casos, el funcionario que ha cometido la falta, posiblemente también incurrió en delito, por lo que debe ser sometido a la investigación previa que realiza el Ministerio Público o en su caso, al antejuicio. CLAUSURA. Esta sanción consiste en el cierre definitivo de un establecimiento comercial, industrial o de servicios, porque el propietario o propietarios han incurrido en faltas administrativas. La pena de clausura generalmente es accesoria a la imposición de multas. Por ejemplo, una abarrotería sin patentes de comercio y de rentas internas; un supuesto bar en donde se realicen actividades ilícitas; un comercio que no tiene libros de contabilidad o no extienden facturas; una gasolinera que por las condiciones de inseguridad del equipo que utiliza pone en riesgo a la población; una fábrica que desecha materiales contaminantes en corrientes de agua potable, etc. Pueden ser sancionados con multa y el cierre definitivo de actividades. PERDIDA DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Cuando la responsabilidad de la falta administrativa recae en una persona colectiva (sociedad civil o mercantil, o una sociedad sin fines lucrativos, ONG, etc.), una de las penas accesorias es la cancelación del reconocimiento legal de su personalidad jurídica y por lo tanto se cancela su inscripción en el registro que corresponda y deja de ser sujeto de derechos y obligaciones. AMONESTACIÓN. Es la más leve o menor de las sanciones administrativas y consiste en una advertencia al infractor para que no repita la contravención administrativa. Generalmente se impone con la advertencia o apercibimiento de que en caso de reiteración de la falta, se impondrá multas, decomisos, cierre de locales, etc. 83


EXTINCIÓN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS Las penas o sanciones administrativas se pueden extinguir: § Por cumplimiento de las sanciones en forma voluntaria (como se apuntó) o en forma coactiva ante los tribunales de los económico coactivo por demanda de la Administración. § Por muerte del sancionado cuando el cumplimiento de la sanción es personal y no patrimonial, pues en ese caso respondería la masa hereditaria (por ejemplo la inhabilitación para dedicarse al comercio, a una profesión, o a conducir vehículos). § Por condonación o perdón. En este caso, la Administración debe tener la facultad legal que le permita perdonar el cumplimiento de la sanción administrativa. Por ejemplo cada año la Municipalidad de Guatemala deja sin efecto multas por no haber pagado el boleto de ornato durante el mes de Enero y habilita un mes más; o el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social que perdona las multas por falta de pago de las tasas que le corresponde hacer efectivas a los patronos. § Por prescripción. La sanción ya no debe cumplirse cuando vencido el término legal para que la Administración exija su cumplimiento, no lo hace. El pazo debe ser estipulado en la ley (Código Tributario, por ejemplo) y cuando la ley aplicable al caso concreto no establece la prescripción, entonces se aplica supletoriamente las regulaciones contenidas para las obligaciones en el Código Civil.

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ESTADO, GOBIERNO Y ADMINISTRACION PÚBLICA. P R O C E S O H I S TÓ R I C O D E L A A D M I N I S TR A C I O N E S T A T A L . L A A U TO G E S T I Ó N A D M I N I S TR A T I V A .

-Juritex 4º.-

EL ESTADO Y SU ADMINISTRACION. Uno de los temas que hemos abordado en clases previo al desarrollo del proceso histórico de la administración del estado, es precisamente las funciones principales del estado. En el curso de teoría del estado se estudió la génesis del estado moderno y sus diversas variantes a través de la historia y de la teoría política, económica y jurídica. De las funciones del estado que interesan a nuestro curso de derecho administrativo, hemos mencionado gobierno y administración. El gobierno consiste en la orientación de la política del estado, hacia el mundo (relaciones exteriores o internacionales) y la política interna o hacia dentro del mismo (desarrollo nacional, urbano y rural). La primera es función de gobierno o de política internacional (relaciones exteriores o internacionales como se apuntó) y la segunda es función política o de gobierno interno (o política de desarrollo nacional urbano y rural). La política internacional del estado, consiste en la toma de decisiones por parte del presidente del organismo ejecutivo al celebrar tratados, convenios, pactos y contratos con otros estados y entidades internacionales, pues la constitución le asigna la potestad de tomar este tipo de decisiones. El presidente de la república debe dirigir la política internacional, fundado en los principios de oportunidad y conveniencia para los intereses públicos y que el interés general o social prevalece sobre el particular, además de los principios políticos y jurídicos del derecho internacional y de la constitución. No obstante ser función exclusiva del presidente, su ejercicio no escapa a los controles señalados por la propia constitución, que obliga al organismo legislativo a través del congreso de la república a revisar los textos internacionales celebrados por Guatemala. En los casos previstos por la misma constitución y en último caso, la corte de constitucionalidad en función del control constitucional que debe ejercer puede emitir opinión previa a la celebración del entendido internacional (control previo o preventivo) o posterior a la suscripción, ratificación o 85


adhesión de Guatemala al entendido internacional, mediante acciones de inconstitucionalidad (control reparador o posterior). Considero que por mandato de la Constitución, la corte de constitucionalidad también debería ejercer controles constitucionales por iniciativa propia (control de oficio, preventivo en unos casos y reparador en otros) con fundamento en una de las obligaciones que le señala la constitución. El último de los controles señalados se materializó frente al golpe de estado en 1993, cuando el individuo que “presidía” la república suspendió parcialmente la constitución. Este control permitió retornar al orden constitucional y posteriormente efectuar la reforma a la constitución en 1994 (ejercicio: complete el análisis de estos temas, ubicando en la constitución cada uno de las aseveraciones contenidas en los párrafos anteriores). En cuanto a la política interna del estado o política de desarrollo nacional urbano y rural, señalamos que consiste en la elaboración del plan de desarrollo del estado y su correspondiente presupuesto de ingresos y egresos. en otras palabras se trata de definir los servicios públicos, servicios sociales y la obra pública (a construir, mantener o reconstruir) que la población del estado necesita para desarrollarse en forma sostenible e integral (aspectos materiales, espirituales, culturales, etc.) En la actualidad, en Guatemala la política interna del estado es decidida por el presidente en consejo de ministros que elabora el proyecto de presupuesto y el congreso de la república que emite la ley anual del presupuesto del estado cada año, a más tardar el uno de diciembre previo al ejercicio fiscal que va del uno de enero al treinta y uno de diciembre del año próximo. De lo anterior podemos deducir que no existe política de estado, únicamente política de gobierno, con los resultados negativos que esto supone, pues al existir política estatal de desarrollo, se espera que a largo plazo (50 años o más), los resultados se materialicen y se conviertan en una base sólida y no vulnerable cada cuatro años, que permitirá el desarrollo integral de la persona y de la sociedad en búsqueda del bien común como lo indica la constitución de Guatemala. Lo que no se hace, lo que no se busca es, en primer lugar cumplir con la constitución y en segundo lugar no se busca la política del estado en todos los sectores sociales (salud, educación, trabajo, vivienda, seguridad, recreación, ambiente, etc.). La base constitucional, existe porque se ordena la participación de los consejos de desarrollo a través de la administración autogestionaria que debe realizar el Consejo Nacional de Desarrollo Urbano y Rural, con el apoyo técnico de la Secretaría de Planificación y Programación y del Ministerio de 86


Finanzas Públicas, apoyados por la Superintendencia de Administración Tributaria. Esto permitiría que la base social (toda la población organizada) interactuando desde los consejos comunitarios o locales, a los Consejos Municipales, para los Consejos Departamentales y de allí a los Consejos Regionales, pudiera plantear al Consejo Nacional de Desarrollo Urbano y Rural sus necesidades prioritarias para formular el plan de desarrollo y el presupuesto del estado. el organismo ejecutivo recibiría de esa forma, la orden de la población para trabajar y el congreso de la república como representación de esa misma población, al recibir la propuesta preparada por los consejos de desarrollo a través del ejecutivo, la aprobaría sin mayor discusión, para no correr el riesgo de desobedecer el mandato de quienes representan en las diputaciones. Esta es la formulación de la política interna que debe ejecutar la administración del estado. La administración que indicamos tiene raíz en la Administración Personal y Privada (empresarial), en este caso se transforma en Administración Pública, Administración Estatal o Administración del Estado, pues sus objetivos y fines, así como sus fundamentos y principios cambian totalmente como se verá al desarrollar el proceso técnico de administración estatal. Pero no siempre fue así, ya relatamos los diversos estados y las formas o tipos de su administración, que se han producido a lo largo de la historia de la humanidad, especialmente en la cultura occidental a la que pertenecemos desde el descubrimiento, conquista y colonización que aún no termina, impidiéndonos ser nosotros, creo que para siempre… pues con el desarrollo tecnológico, especialmente en materia de cibernética, transporte y comunicaciones, la globalización ahora impide el aislamiento de los estados, pues cada vez existe mayor interdependencia entre los estados desarrollados y dependencia de los estados no desarrollados. Pareciera que la lucha de clases ya esta rebasando el espacio interno de cada estado para transformarse en lucha de clases entre estados ricos y estados pobres. científicamente ya lo predijo Marx, cada estadio de desarrollo histórico llega a su declive cuando empieza a producir sus contradicciones internas…, veamos la política de exclusión de inmigrantes, apoyados ahora por los narcotraficantes y no por la guerrilla, el envejecimiento de la población de los países del primer mundo haciéndose improductiva, los fenómenos naturales producto de la explotación salvaje e irracional de la naturaleza que producen grandes tragedias humanas y elevadísimas pérdidas económicas, etc.

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EL PROCESO HISTÓRICO DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. Según se relató en clases, se apuntó en textos y se investigó cada forma de estado ha tenido su propia administración, pues siempre se depende de los intereses de quienes controlan el gobierno. Cada fase tiene sus elementos: temporal, geográfico, económico, social, político y finalmente jurídico (recordemos que el derecho es la expresión de todos los factores anteriores determinados por la clase dominante).

EL PROCESO HISTÓRICO COMPRENDE: Estado y administración esclavista (primer estado de esclavistas), Estado y administración feudal (segundo estado de castas-oligarquía), Estado y administración capitalista (tercer estado burgués), Estado y administración socialista (cuarto estado proletario) y la Etapa actual de transición denominada en los estados débiles como el nuestro, estado y administración por autogestión. Como se vio, el estado esclavista busca satisfacer los intereses del esclavista como dirigente del estado. Es el primer estado. Su contradicción se inicia con los libertos, que abandonan su situación de cosa y se convierten en campesinos y artesanos que empiezan a utilizar su fuerza de trabajo mediante el trueque y la servidumbre para sobrevivir en los fundos o tierras propiedad exclusiva de los feudales, barones o nobles, militares y religiosos. Este período del segundo estado, feudal o colonial para América, dominado por los nobles (oligarquía) apoyados por el terror de la milicia y de la inquisición religiosa de la iglesia católica, les permite a esas castas (noble, militar y religiosa), apoderarse del principal medio de producción que es la tierra, estableciendo así su formación económico social, del segundo estado, el estado feudal o segundo estado. La contradicción en este segundo tipo de organización social, empieza cuando el labriego como artesano intercambia sus productos y empieza a acumular riqueza (acumulación originaria del capital). Se instala alrededor de los castillos y conventos de los feudales, formado villas y burgos. Atiende a sus amos mediante préstamos (banqueros o prestamistas en los mercados) y organiza primero sus talleres familiares que luego adquiere de otros artesanos, hasta formar sus incipientes industrias artesanales. Esas nuevas formas económicas se desarrollan y fortalecen por la improductividad de las castas que pasan a depender no solo del trabajo de los siervos, sino del capital 88


de los nuevos burgueses antiguos mercaderes hoy asentados como comerciantes en el mercado. El capital acumulado permite a los burgueses acceder al dominio y luego a la propiedad de la tierra, impulsan el los movimientos revolucionarios republicanos, constitucionalistas y los procesos de independencia en las colonias. Se abandona el sistema jurídico fundado en el derecho canónico y los diversos código civiles se basan en el ius civile romano, se impulsan las constituciones que reconocen los derechos individuales como fundamentales, y la democracia como el sistema de gobierno ideal en una república presidencialista o en un reino parlamentario, invierten en el conocimiento científico, que luego convierten en tecnología para ser aplicada a la producción. a la par de las revoluciones liberales se producen las revoluciones industriales que han llevado a perfeccionar el sistema económico capitalista que ha pasado del mercantilismo al comercio, luego a la especulación financiera, hasta llegar a su máxima expresión que será la globalización del capitalismo, que a su vez producirá contradicciones internas como en las etapas anteriores. Resultado del aparecimiento de contradicciones en el sistema capitalista, en donde la administración del estado tiene como principal objetivo brindar seguridad y orden público para el desarrollo económico, fundado en la constitución y los principios de libertad individual y en todas sus expresiones (mercado, industria, finanzas, religión, expresión asociación, etc.), teniendo como centro la persona humana como individuo. En la mayoría de estados que adoptan este tipo de economía hay crecimiento, pero no hay desarrollo para la población como sociedad. Algunos individuos logran la riqueza pero día a día se incrementa el porcentaje de población en pobreza y pobreza extrema, que a su vez incrementa las necesidades de servicios sociales y de obras públicas. Durante el siglo XX, aparece el cuarto estado o estado proletariosocialista. Este tipo de organización se basa en la constitución socialista que tiene como fundamento la igualdad y su funcionamiento se justifica en la eliminación de diferencias sociales y económicas entre la población que se reconoce obrera o trabajadora y que su trabajo como fuente de riqueza y único medio de producción, le debe dar acceso a todos los servicios y obras públicas desde su concepción hasta su muerte. el estado tiene una administración que se encarga de prestar todos los servicios y construir la obra pública. Se elimina la propiedad privada y aparece la propiedad social. También desaparecen las clases sociales y solo una es la que supuestamente se encuentra en el poder y ejerce la dictadura. Sin embargo, este tipo de socialismo supuestamente basado en el marxismo, se abandona a finales del siglo pasado. 89


El cambio se debe a que los principios que lo justifican no se cumplen, no se vuelven valores sociales y sus privilegiados dirigentes ahora aliados de los capitalistas, ceden espacios políticos, aceptan la perestroika y la glasnott, que son los mismos principios del liberalismo (democracia, transparencia en el manejo público), expresados en distintas palabras. La dirigencia política se apropia de la plusvalía del trabajo de la sociedad y acumulan capital, de tal forma que al caer el socialismo real (como se le conoce), esos dirigentes y otros individuos protegidos por estos aparecen en las nuevas economías como empresarios millonarios o por lo menos como políticos integrando los partidos que antes atacaban y tildaban de asesinos. El Estado Socialista fracasó. Marx lo explicó pues dijo que para pasar de un estado a otro, es necesario pasar por el estadio anterior, no es posible eludir los estadios o períodos históricos, pues las contradicciones deben aparecer en cada etapa, tal y como pareciera acontecer en el estado liberal o burgués de la actualidad. Ante estas contradicciones, cuando el estado es incapaz de atender el reclamo social sobre todo en países del tercero y del cuarto mundo, el sistema económico debe protegerse y así se plantea la necesidad de buscar el entendimiento y la armonía entre el capital y el trabajo. Esta armonía permitirá la distensión del sistema capitalista. La armonía permite al capitalista continuar con sus negocios, pues el trabajador sigue a su servicio y ahora además debe suplir la ausencia del estado, buscando la forma de prestarse los servicios sociales y la obra pública de sus comunidades. Es el bien común, se afirma en las sesiones constitucionalistas y así se plasma en la constitución como el fin último del estado. El bien común, velando por la libertad económica sin descuidar la igualdad para posibilitar el acceso a la libertad. Bajo estos supuestos aparecen fórmulas como la administración pública por autogestión. Y esta tendencia se explica como producto de la desaparición de la unión soviética y la reunificación alemana, la hegemonía militar y económica (¿y cultural?) de los EEUU, el abandono del apoyo de esa potencia a la lucha de guerrillas por la necesidad de ampliar sus mercados apoyado por la comunidad europea ya convertida en unión europea, para cubrir ese mundo globalizado que preparaban. Y también, para exprimir al máximo la naturaleza en los países pobres, en la mayoría de constituciones de Latinoamérica aparecidas a finales del siglo XX, impulsadas y negociadas por las embajadas de estados unidos y de 90


la unión europea en nuestros países, se incluye la necesidad de la participación social, la auditoria social, etc. En las actividades públicas. Una forma de participación y auditoria social es la autogestión. En la administración pública autogestionaria, se dice que la población debe organizarse para buscar la solución a los problemas comunes, desde la comunicad o localidad hasta el territorio completo del estado. La autogestión es todo un proceso, a partir de la organización social. la sociedad organizada, con el valor agregado de la disciplina y la conciencia de clase, es en si misma una contradicción al sistema capitalista o liberal. ¿Será por eso que no se le permite funcionar en Guatemala?, ¿será esa la explicación del por qué en la formulación del presupuesto anual del estado no participa el sistema nacional de consejos de desarrollo?, pues la autogestión sigue casi como letra muerta de nuestra constitución y la que existe es parcial y aún muy controlada y manipulada por los políticos.

EL PROCESO PARA LA AUTOGESTIÓN. a. Se inicia con la organización de las comunidades que toma la forma de consejo de la localidad o de la comunidad (ciudades, pueblos, barrios, zonas, cantones, parajes, aldeas, caseríos, haciendas, fincas, cuadras, manzanas, condominios, colonias, etc. el impulso puede ser propio o a través de organizaciones no gubernamentales o de promotores sociales del estado. b. La población organizada levanta el inventario de necesidades comunes, con el apoyo de los técnicos del estado, de voluntarios o vecinos de la comunidad. c. El consejo comunitario en asamblea de vecinos con el apoyo de los técnicos (en finanzas y en infraestructura o en otras disciplinas), hace la priorización de necesidades. El objetivo es iniciar el esfuerzo por la satisfacción de las necesidades más urgentes y de mayor significado para la comunidad, para que todos se sientan incluidos y hagan suyo y de la familia el esfuerzo. d. Los técnicos preparan el proyecto (técnico y presupuestario). Lo presentan a la comunidad y se establecen los esfuerzos locales y estatales. Esto significa que los vecinos deben aportar una parte del coste (con dinero o contribuciones y con trabajo 91


propio) y el municipio, el departamento, la región o el estado, debe aportar la otra parte del coste. e. El proyecto se presenta a la autoridad para que lo apruebe y apoye en el próximo período presupuestario. El consejo remite el proyecto al consejo municipal, al gobernador, al coordinador regional o al organismo ejecutivo para obtener la aprobación y el compromiso de financiamiento y apoyo técnico. f. La autoridad aprueba el proyecto. La ejecución del proyecto corre a cargo de la comunidad apoyada por las autoridades municipales o los ministerios del organismo ejecutivo. Luego la obra o la prestación del servicio quedan en manos de la comunidad para su mantenimiento u evitar su interrupción. Las bases de este proceso están reguladas en la constitución del estado. Allí se señala que el sistema nacional de consejos de desarrollo urbano y rural debe coordinar la administración del estado. Se señala que dicho sistema es el responsable de la formulación de los planes de desarrollo (entiéndase plan de gobierno y presupuesto del estado) además de la política territorial del estado (pedir por ejemplo la modificación de regiones). No obstante ser materia constitucional y por lo tanto de aplicación obligatoria, durante la vigencia de la constitución no se han efectuado esfuerzos verdaderos (si existió apariencia), para que el sistema funcione. Ningún presupuesto del estado se ha formulado con fundamento en las peticiones del sistema de consejos de desarrollo. Esto significa que las instituciones del estado obligadas a cuidar el orden constitucional no lo han hecho (corte de constitucionalidad, contraloría general de cuentas, ministerio público, organismo ejecutivo, municipalidades, secretaria de coordinación ejecutiva de la presidencia, secretaria para la paz y congreso de la república, entre muchos otros). Ahora, el estado (¿capitalista?) enfrenta otros retos: el narcoestado y el estado fallido; además de los estados fundamentalistas religiosos.

EJERCICIOS. i) Señale las características de cada etapa histórica: a) Geográficas (ubique los países en donde ocurre),

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b) Temporales (señale aproximadamente el o los siglos y los años que comprende la etapa); c) Económicas (explique la formación económica –modo de producciónmedio de producción- propiedad de los medios de producción-); d) Sociales (integración o composición social (castas-clases) e) Políticas (sistema de gobierno); f) Jurídicas (normativa legal imperante, superior y ordinaria); e) Objetivos de la administración del estado (según cada etapa, el por qué de la administración pública). ii) 1. ¿Qué es un estado fallido? 2. ¿Cuáles son las características de un estado fallido? 3. Diferencias del estado fallido con otros tipos, por ejemplo, el anárquico y el fascista. 4. ¿Cuáles de las características del estado fallido presenta el estado de Guatemala en este momento, según nuestra percepción y razón? 5. Razonar sobre considerar o no a Guatemala como un estado fallido o en vías de ser estado fallido. iii) 1. ¿Qué es un narco estado? 2. ¿Cuáles son las características de un narco estado? 3. diferencias del narco estado con otros tipos, por ejemplo, el anárquico y el fascista. 4. ¿cuáles de las características del narcoestado presenta el estado de Guatemala en este momento, según nuestra percepción y razón? 5. razonar sobre considerar o no a Guatemala como un narcoestado o en vías de serlo. iv) Recuerde, cuando lea y estudie acostumbre redactar preguntas sobre lo leído o estudiado. Respóndalas otro día y al completar cada pregunta contraste con el documento base.

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LA PLANIFICACION TÉCNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. -Juritex 5º.-

LA ADMINISTRACION PÚBLICA COMO PROCESO TÉCNICO. La administración pública, debe desarrollarse mediante un proceso técnico, que solo deberá ser interrumpido (en su naturaleza técnica), por la fase de decisión política a cargo del gobierno y del congreso de la república, justificable (esa parte política) debido a los intereses generales que se deben considerar y priorizar, además porque es un proceso que constitucionalmente se le asigna al estado a través de esos dos organismos, como una obligación ineludible.

LAS FASES DEL PROCESO DE ADMINISTRACION DEL ESTADO Son las siguientes: LA PLANIFICACION, LA DECISIÓN POLÍTICA, Y LA EJECUCIÓN, CON EL APOYO DEL CONTROL Y DE LA ASESORIA. SU INICIO SE DEBE PRODUCIR POR NECESIDAD Y CLAMOR SOCIAL. SU FIN ES EL LOGRO DE LA SATISFACCIÓN DE ESAS NECESIDADES PÚBLICAS.

Lo anterior significa que a partir de la obligación constitucional de satisfacer las necesidades generales, el organismo ejecutivo debe desarrollar este proceso, integrado por un conjunto de fases ordenadas, desde la preparación del plan general del estado (integrado con programas, subprogramas y proyectos), que mediante su ejecución a cargo de los 94


funcionarios públicos, logra la prestación de servicios públicos y sociales, así como la construcción, mantenimiento y en su caso la reconstrucción de la obra pública para satisfacer aquellas necesidades sociales, y así alcanzar su objetivo, justificando de esa forma y de ninguna otra, su existencia (la del organismo ejecutivo) y el gasto del presupuesto estatal que soporta toda la población.

LA PLANIFICACION. La planificación como primera fase o etapa del proceso de administración del Estado, se inicia con las actividades de ordenación, para establecer en un primero momento la existencia, cantidad y calidad de los recursos económicos con que cuenta el Estado. Esos recursos son el capital (presupuesto de ingresos del Estado), el recurso humano (los funcionarios públicos y sus capacidades técnicas) y los recursos materiales (inmuebles, muebles, equipo, maquinaria, útiles, materiales y materias primas, etc.), quedando debidamente inventariados y ordenados. Con fundamento en lo que se posee y en lo que se puede llegar a obtener mediante la gestión, (a través de impuestos, contribuciones, rentas, regalías, donaciones, préstamos, etc.,) se desarrolla la actividad de planificación que no es otra que la fase inicial o preparatoria, previa y legalmente obligatoria para poder elaborar la proyección de las políticas del Estado y del Gobierno en un período determinado. Ese o esos períodos pueden ser de corto plazo (un año por ejemplo), mediano plazo (tres a nueve años) y a largo plazo (de diez años o más…. cincuenta, cien años por ejemplo), señalando los objetivos y las estrategias económicas, políticas y sociales que se pretende implementar, así como la forma de medir su avance y resultados positivos. También aplicándola en los tiempos establecidos, con los recursos de capital y humanos previstos (eficiencia) (crecimiento económico) y alcanzando la satisfacción social o el cambio positivo, la transformación favorable, pero sobre todo permanente para la población (desarrollo sostenido y sustentable) pues a ella va dirigida esa actividad (eficacia) y cumplir las responsabilidades constitucionales, previendo además, las contingencias futuras como los fenómenos y catástrofes naturales, los problemas económicos, las guerras, etc. (previsión). Como se puede deducir, se trata de la ORDENACIÓN de los recursos económicos del Estado para el cumplimiento de sus funciones. Se ordenan los recursos económicos del Estado para determinar su cantidad y calidad y así la suficiencia o la insuficiencia para el cumplimiento de sus 95


obligaciones constitucionales. En este sentido la planificación dará como resultado el proyecto del presupuesto general del Estado que hará posible el plan de gobierno. La planificación debe estar necesariamente ligada al orden, al sentido común, a la lógica, a la previsión y por supuesto a la ley. En el caso del plan de gobierno existen las leyes que permiten la participación oficial, del sector privado, del sector político y del sector social organizado. En el caso del presupuesto del Estado se debe fundamentar en la Ley Orgánica del Presupuesto (para este tema se debe desarrollar el legitex-7) El PRIMER objetivo de la planificación debe ser el diseño construcción material del PLAN GENERAL DEL ESTADO.

o

Una vez validado y aprobado ese diseño mediante la decisión política conjunta entre el Organismo Ejecutivo y el Organismo Legislativo, la planificación debe dedicarse en los períodos siguientes (anuales, bianuales, quinquenales, etc.) a la elaboración y la construcción material del Plan de Gobierno y el Proyecto General del Presupuesto, que idealmente deben dar lugar a la aplicación del Plan General de Estado en un período menor (de uno a cuatro años, por ejemplo en Guatemala), mediante programas, subprogramas y proyectos. El programa es un conjunto de actividades a realizar en las diversas áreas y sub-áreas de la Administración Pública, por ejemplo, área de salud, área de alimentación, área de vivienda, área de trabajo, área de seguridad, etc. El subprograma se refiere a una parte del área, por ejemplo en el área de salud, los subprogramas pueden ser, salud preventiva, salud reproductiva, salud materno-infantil, salud curativa, salud de rehabilitación, ubicadas tanto en el área de salud rural como en el área de salud urbana, durante un periodo determinado. El proyecto es actividad concreta para satisfacer necesidades de una localidad o comunidad o de la población en general. Por ejemplo, prestar un servicio (centro de salud, transporte, seguridad) o construir, mantener o reconstruir una obra (un puente, una carretera) en un lugar determinado (aldea, pueblo, ciudad). Y también existen los megaproyectos (como la carretera de la franja transversal del norte que ocupa varios departamentos, la construcción de una hidroeléctrica, etc.) que desarrollan obras y servicios que beneficiarán a toda la población del Estado. Sin embargo en Guatemala (otra vez), los planes de gobierno no son más que decisiones cortas y muchas veces improvisadas y carentes de 96


sustrato real para plazos inmediatos con acciones muchas veces improvisadas o mal diseñadas, otras veces para atender emergencias no previstas y totalmente carentes vinculación a planes de Estado y sí a problemas coyunturales y de acción política partidista (proyectos electorales).

LOS SUJETOS DE LA PLANIFICACION EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. EN NUESTRO MEDIO EN LA ACTUALIDAD (o debo decir ¿desde siempre?...), Los sujetos reales de la actividad planificadora del Estado son el Gobierno, el Ministerio de Finanzas Públicas, La Secretaría de Planificación y Programación, las Municipalidades y diputados del Congreso de la República (no todos, aunque tienen la oportunidad de votar en la asamblea, muchas veces sus votos son por obligación y para protegerse a sí mismos y no son decisiones por convicción). LA PARTICIPACIÓN DE LA POBLACIÓN SE PUEDE DECIR QUE ES INSIGNIFICANTE (si partimos de considerar que los funcionarios públicos son parte de la población).

LOS SUJETOS IDEALES Y QUE DEBERÍAN SER REALES EN LA PLANIFICACIÓN, SE PUEDEN EÑUMERAR ASÍ: 1. El Gobierno (Organismo Ejecutivo), 2. El Congreso de la República, 3. Las entidades descentralizadas y autónomas (especialmente los municipios) y 4. La población organizada.

¿EN QUE SENTIDO LA POBLACIÓN ORGANIZADA SE PUEDE CONSIDERAR SUJETO ACTIVO DE LA PLANIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO? La razón teórica deriva de la integración del Estado, pues uno de sus elementos básicos es la población, de ello se deduce que naturalmente la población debe participar en la planificación de su futuro con los recursos económicos que le pertenecen al ser la proveedora de ellos. Además 97


recordemos que la existencia del Estado se justifica precisamente cuando su funcionamiento es adecuado a los intereses de quienes lo creamos y sostenemos. La población es el conjunto de personas nacionales y extranjeras que vive permanentemente o tienen intereses permanentes en un área geográfica o espacio en determinado momento, dentro del territorio del Estado. Lo anterior significa que la raíz de la población es la localidad, la comunidad en donde la gente vive y se relaciona con sus semejantes y en sus momentos críticos crea redes de solidaridad y sobre-vivencia. Según unos… el orden espontáneo y la cooperación social según otros. Creo que la naturaleza humana nos hace depender unos de otros, en situaciones normales unos sacan provecho de otros (dependencia) y en situaciones anormales, aparece la igualdad y desaparecen las diferencias y todos ayudamos a todos y todos nos ayudan todos (dependencia). Esto es así independientemente del nombre ideológico que le demos.

¿POR QUÉ LA POBLACIÓN NO ES SUJETO ACTIVO DE LA PLANIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO EN GUATEMALA? Hay otro factor importantísimo y que se debe tomar en cuenta: la historia del Estado y su formación económica social. En Guatemala tenemos una formación económica que depende esencialmente de la agricultura (muchas veces en forma de explotación feudal, y hasta esclavista en algunas fincas…. aún hay rasgos de estos sistemas en el área rural, de lo contrario, ¿por qué los campesinos sobre todo indígenas desde hace muchos años piden y a punto están de exigir, la ley de desarrollo rural? La oligarquía rancia y cerrada en nuestro Estado, es también la que controla las actividades mercantiles (si, mercantiles a base de intercambios sencillos, al menudeo), también controla las actividades comerciales (mercado interno y externo al por mayor de materias primas y de algunos de los productos de esa materia prima ya procesada), así como el capitalismo financiero y especulativo que también controla, a la par de los capitalistas emergentes (producto de la economía formal unos y otros producto de la economía informal y totalmente ilegal, desde la piratería de marcas y la 98


fabricación de productos espurios o falsificados, al lavado de dinero, narcotráfico, extorsión, secuestro, estafa, tráfico de personas y de órganos humanos, etc. apoyado por el mercado legalizado (bancos, comercios, transportistas y hasta funcionarios públicos –si no, visitemos ese monumento a la impunidad que es el centro comercial de los piratas, construido por el aLCAlde de la capital en la 18 calle de la zona 1, a los vendedores de productos falsificados y pirateados, cuyos proveedores permanecen en la sombra-). En este sistema de economía, la sociedad se encuentra totalmente desorganizada, preocupada por sobrevivir atrapada por la inseguridad alimentaria y por la violencia física, que dejan desarrollarse a los individuos, mucho menos a la familia (desintegradas, violentas, alcoholizadas y drogadas para esconderse del hambre y de la falta de futuro), situación que aderezada por la falta de educación primaria y no digamos técnica, carencias de salud, de trabajo, de vivienda, con infraestructura casi colapsada en su totalidad, producto de la improvisación, afecta a la colectividad, precisamente por falta de planificación, ausencia de voluntad política, sobre todo, complicidad y compromisos sobreentendidos entre quienes manejan la economía, para mantener el estatus, alentando esperanzas falsas con la entrega de paliativos que mitigan la necesidad del día con una bolsa de azúcar, sal, harina, maíz, frijoles…. que al final también representan ingresos para quienes le distribuyen esos productos al Estado; escuelas abiertas para que se cuelen el agua y los mareros, con niños sin escritorios, sin techo, sin comida y enfermos…..hospitales…..etc. Esa situación que vivimos o vemos, nos lleva a percibir o que no hay planificación estatal, o que la misma no es técnica por errática; también intuimos porqué no hay planes de Estado, porqué no hay organización social y porqué hasta las autoridades judiciales ordinarias y constitucionales aseguran con sus resoluciones ese estado de cosas. La organización comunitaria es temida por el estatus, quien solo la alienta y la permite para hacerle frente a la violencia física o en períodos electorales. La existencia de orden y disciplina entre los habitantes, sobre todo en aquellos con menores oportunidades, hace de sus grupos y de sus comunidades, cuerpos sociales fuertes, cohesionados y exitosos en la búsqueda y aLCAnce de sus objetivos comunes, que muchas veces pueden resultar totalmente ajenos a quienes dirigen la economía y la política, de allí la oposición sistemática invisible, a la organización social. La organización social produce la conciencia colectiva que permite hacer frentes comunes para exigir del Estado las respuestas y acciones necesarias para solucionar la problemática social, con la participación de las 99


comunidades, tanto en la planificación como en el control o auditoria social. A lo anterior, se agrega la falta de liderazgos auténticos, dada la larga historia de desapariciones y asesinatos de quienes buscaron ser solidarios con sus semejantes y la compra de conciencia de aquellos que alguna vez se les consideró lideres y ahora conviven maridajes políticos con sus antaño oponentes.

¿DEBE LA POBLACION ORGANIZADA PARTICIPAR EN LA PLANIFICACION, COMO DERECHO Y COMO RESPONSABILIDAD? La Constitución Política de la República establece en sus artículos que el CONSEJO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO Y RURAL, tiene como función y por lo tanto debe, formular la política de desarrollo del Estado (planificación), además debe coordinar la administración pública, así como determinar (en su caso modificar) la política territorial del Estado (regiones, departamentos, municipios, variar su número, integración denominación, etc.) y el Congreso de la República deberá emitir los decretos correspondientes para convertir en leyes estas formulaciones de la población organizada. Complementariamente, el sistema nacional de consejos de desarrollo debe ser asesorado en materias técnicas por la Secretaría de Planificación y Programación, en materia financiera y presupuestaria por el Ministerio de Finanzas Públicas, así como por todas las entidades oficiales que sea necesario. EN LA TEORIA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, LA PARTICIPACION DE LA SOCIEDAD ORGANIZADA EN LA PLANIFICACIÓN Y EN LA AUDITORIA O CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, SE DENOMINA AUTOGESTIÓN Y ES UNA FORMA DE DESCENTRALIZAR EL PODER PÚBLICO Y RETORNARLO A SU FUENTE ORIGINARIA. (UBIQUE EN LA CONSTITUCIÓN LAS NORMAS RELACIONADAS CON LA PARTICIPACION SOCIAL EN LA PLANIFICACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO. LUEGO ANALÍCE Y EXPLÍQUE SU CONTENIDO). Las normas constitucionales son desarrolladas por medio de un conjunto de leyes emitidas por el Congreso de la República, para permitir esa participación social y la descentralización. 100


Entre dichas leyes podemos enumerar: La ley del Organismo Ejecutivo, la ley preliminar de Regionalización, la ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, el Código Municipal, la Ley General de Descentralización, la ley de Desarrollo Social, y una pendiente de emisión, la ley de Desarrollo Rural. Por supuesto hay otras, como será analizado en el curso de Administración Pública Guatemalteca (Derecho Administrativo II).

CARACTERÍSTICAS DE LA PLANIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ESTATAL. §

PÚBLICA. Debe contar con la participación de toda la población a través de los consejos de desarrollo, debe ser publicitada en cada una de sus etapas y propósitos, debe convocar la participación social, debido a que sus objetivos son generales, pues se construye para prestar servicios públicos y proporcionar obras públicas, con los fondos públicos disponibles en el presupuesto general del Estado.

§

TÉCNICA. La planificación en su mayor parte debe ser técnica y científica, elaborada por funcionarios especializados en las diversas áreas del conocimiento (economía, finanzas, urbanismo, educación, salud, salubridad, arquitectura, ingeniería, derecho, etc.) de la Secretaría de Planificación y Programación y del Ministerio de Finanzas con su Dirección Técnica del Presupuesto para crear las estrategias adecuadas para el Plan de Gobierno.

§

SOCIAL. Los diversos sectores de la población organizada se deben involucrar en la planificación convocados por el Gobierno del Estado, que debe recibir los requerimientos del sector civil, del sector empresarial, y del sector político, para que los técnicos tengan el conocimiento necesario de las aspiraciones y exigencias de la población.

§

PRIORITARIA. El gobierno del Estado debe dedicar l esfuerzos técnicos y las actividades de gestión así como la promoción social, cotidiana y sin interrupción, para obtener constantemente la información que le permita preparar planes, programas, subprogramas y proyectos adecuados al sentir, a las necesidades y al clamor de la sociedad.

§

UNITARIA Y TOTAL. La Constitución ordena la unidad del Plan de Desarrollo y Presupuesto del Estado, pues debe incluir las actividades 101


de la Administración Pública en su totalidad (organismo ejecutivo, organismo legislativo, organismo judicial, entidades descentralizadas y entidades autónomas) y los ingresos y egresos que del Estado para desarrollarlas. La Constitución caracteriza al Estado como unitario, aunque ordena que descentralice su administración. § PRECISA Y REAL. Se debe proceder a construir la planificación de tal forma que no dé lugar a omisiones e improvisaciones por falta de previsión y claridad. Un plan de gobierno no puede funcionar sin ser coherente con el proyecto de presupuesto. No obstante debe permitir la corrección, debe tener cierta flexibilidad controlada, en aquellos casos que resulten totalmente imprevisibles o que lo previsto sea superado por la situación futura (fenómenos naturales, conflictos bélicos, problemas económicos y financieros, etc.) Debe ser realista, para que la planificación no se convierta en un ofrecimiento gatorpardista, faraónico, populista y sobre todo, demagógico. Lo que se propone debe ser factible de ser materializado para no crear falsas expectativas.

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LA AUTOGESTIÓN ADMINISTRATIVA. O B L I G A A C O M P A R TI R L A D E C I S I O N P O L Í TI C A ENTRE EL GOBIERNO Y LA POBLAC IÓN

-Juritex 6º.-

LA AUTOGESTION ADMINISTRATIVA. Uno de los sistemas de organización administrativa es la Descentralización, que ha cobrado mucha importancia a partir de 1980, cuando se modifica la estructura del poder económico y militar en el mundo y una de las tendencias es la consolidación del mercado globalizado. Por una parte, se busca la descentralización del poder público, para que mediante la privatización se incremente la prestación de servicios públicos a través de la empresa privada, en un proceso que revierte aquellos servicios antes nacionalizados o surgidos en la administración estatal, para convertirlos en negocios particulares con mínima intervención del sector público. Por la otra, ante las graves desigualdades que empieza incrementa el mercado global, que solo fomenta el crecimiento económico sin interesarle el desarrollo sostenible y sustentable favorable para todos los habitantes, frente al cada vez más fuerte clamor social y ante el riesgo de disturbios sociales afectadores naturales de las relaciones de mercando, las entidades internacionales inician la promoción del desarrollo social a través de la AUTOGESTIÓN. En Guatemala, el modelo de la autogestión se impulsa a partir de la nueva Constitución vigente desde 1986. En la Constitución vigente, se incluyen las bases jurídico-políticas que permitirían en su implementación. Estas bases las encontramos en el capítulo relacionado con la organización y administración del Estado, cuando ordena que la administración estatal se rija por el principio de la DESCENTRALIZACIÓN, y que el sistema de consejos de desarrollo sea el responsable de la formulación de la política de desarrollo urbano y rural, la coordinación de la administración pública y la ordenación territorial del Estado. (Ubique y analice estas normas en la Constitución.)

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Según estas normas constitucionales, la descentralización permitiría la participación de la población en las decisiones que debe tomar el Estado y que le afectan directamente en su desarrollo económico y social con las implicaciones políticas y jurídicas que conlleva esa participación, convirtiéndose en cultura viva.

FUNDAMENTO JURÍDICO-POLÍTICO Y FINES DEL PROCESO DE LA AUTOGESTION. La autogestión va dirigida inicialmente a las comunidades o localidades, consideradas individualmente o dos o más, sin importar su tamaño (cuadra, calle, manzana, edificio, condominio, colonia, asentamiento, barrio, cantón, zona, pueblo, ciudad, aldea, paraje, hacienda, finca), estas organizaciones forman las llamados consejos comunitarios de desarrollo, que al llegar a todo el municipio integrarían los consejos municipales de desarrollo junto con el concejo municipal y del conjunto de municipios (333 en toda Guatemala), al departamento al que pertenecen, integrando el consejo departamental de desarrollo y de todos los departamentos (22 en toda Guatemala), a la región y todas las regiones (8 regiones en toda Guatemala), formando el consejo nacional de desarrollo urbano y rural, encargado de formular la política de desarrollo de Guatemala (plan de gobierno y de presupuesto, a largo, mediano y corto plazo), la modificación del territorio cuando se desea crear más regiones o modificarlas, así como la modificación (por supresión, fusión, creación, etc.) de departamentos y municipios. Jurídicamente esto responde a la existencia del Derecho como instrumento social para establecer las reglas de convivencia general. Políticamente, esta institución no es otra cosa que un derivado del llamado pacto o contrato social que en este caso, es una renovación y actualización del anterior que ocurrió cuando se emitió la Constitución y que ahora promueve la aplicación de las normas constitucionales que fueron planteadas para lograr la cohesión de la población, mediante verdaderos, permanentes y validos procesos de organización e identificación social. Como se deduce de lo anterior, es un sueño que al hacerse realidad implicaría una cultura de inclusión de la población en la toma de decisiones oficiales y en el control de la ejecución de esas decisiones, haciéndola partícipe en la construcción de su futuro y bienestar. Además esa organización se consolida como un bastión de paz social, al lograr el desarrollo de todos los sectores de la sociedad: capital y trabajo. Es una de las propuestas actuales para alcanzar el bien común que según la Constitución debe ser el fin último del Estado. El resultado sería una población organizada, fuerte, responsable de su futuro, con una amplia clase media, preparada para cualquier cambio económico y social y con un sector 104


político dedicado desde sus bases hasta su liderazgo, a servir a la sociedad. (En Guatemala, soñar no cuesta nada….).

EL PROCESO DE LA AUTOGESTION. ETAPA O FASE DE ORGANIZACIÓN. Durante este período, el Estado a través de sus técnicos apoyados por las entidades internacionales de desarrollo, promueven la autogestión en las áreas urbanas y en rurales. Es una labor muy minuciosa, que debe aprovechar la organización tradicional de los pobladores (especialmente en el área rural) y fomentar el modelo entre los pobladores de las ciudades, que por su misma condición de habitar en lugares ajenos a los de su nacimiento, aún no logran la identificarse con sus vecinos, salvo aquellos que por las mismas condiciones de necesidad han creado redes de sobre vivencia – organización espontánea- (por seguridad, riesgo de desastres naturales, hambre, etc.). Los gestores de desarrollo y promotores sociales, deben ser técnicos con una vocación de servicio a toda prueba, especialmente jóvenes comprometidos y creyentes en la organización comunitaria.

ETAPA O FASE DE CONCIENTIZACION. Lograda la organización y explicados ampliamente los fines que se persiguen, los técnicos o promotores deben trabajar con las poblaciones para que se expliquen a sí mismos y a sus vecinos, las condiciones económicas en que viven. Se debe pasar de las quejas a la toma de conciencia sobre la necesidad de modificar la situación. No basta quejarse, no basta rezar como dice la canción… es indispensable que todos señalen sus necesidades comunes. Se trata de construir una diagnóstico colectivo de sus condiciones de vida y de la necesidad de actuar para modificarlas sin esperar milagros ni la misericordia de los políticos y de la empresa privada. Es elevar la autoestima, el amor propio para que mediante su propia gestión, traten de modificar su estado de vida.

ETAPA O FASE DE PRIORIZACION. Después de la toma de conciencia y elevado el ánimo colectivo, los técnicos deben buscar con los habitantes organizados el camino que les permita superar sus necesidades, estableciendo en orden de prioridades aquellas que no admiten más demora, para buscar la forma de satisfacerlas en beneficio común, permanentemente y con vistas al desarrollo futuro de los pobladores. 105


ETAPA O FASE DE PLANIFICACION Y GESTION. Señaladas las necesidades y la forma de satisfacerlas (camino, puente, escuela, puesto de salud, mercado, rastro, nuevas formas de cultivo, potabilizar e introducir agua o energía eléctrica, trabajo, vivienda, traslado de la población, etc.), los técnicos (ahora fortalecidos los promotores sociales con otros profesionales –ingenieros, economistas, médicos, arquitectos, etc.-) inician la planificación de los proyectos y el análisis de costos para elaborar el presupuesto. Varios proyectos serán clasificados, según el programa al que pertenezcan (educación, infraestructura, salud, etc.) y por el tiempo de su implementación o construcción, a corto, mediano y largo plazo. Los técnicos financieros (dirigidos por la Secretaría de Planificación y Programación –Segeplan-), deben ubicar las fuentes y gestionarlas (en el presupuesto del Estado, de la región, del departamento, del municipio, o en otras fuentes como las donaciones) y la parte de presupuesto que debe ser asumida por la población con la aportación de su trabajo personal pues tiene valor monetario y de ser posible, aportes de dinero en la medida de sus capacidades.

ETAPA O FASE DE DECISION. Unos proyectos pueden ser decididos por la misma población, que asume la responsabilidad total de su implementación hasta su funcionamiento permanente. En este caso la decisión es local. En el caso de proyectos que requieren de mayor inversión de capital y que deben ser financiados parcialmente fuera de la comunidad, el Consejo de Desarrollo Autogestionario, debe trasladar su requerimiento a las autoridades municipales, para ser incluidos en los requerimientos del Departamento y de la Región a la que pertenezca la localidad o localidades si se trata de un proyecto conjunto que abarque varias comunidades, municipios, departamentos y regiones. Ese traslado se realiza a través de Segeplan que debe considerar el conjunto de requerimientos de las comunidades, al construir proyecto de presupuesto y entregarlo al CONSEJO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO Y RURAL, para que lo formule y lo entregue al Organismo Ejecutivo por medio del Presidente de la República, que también lo es de dicho consejo. En este caso el Consejo de Ministros reduce su capacidad de maniobra, pues el plan de gobierno para el próximo período ya está formulado y si se 106


encuentran en el ejercicio de la representación de los habitantes de Guatemala, su deber es aprobar la solicitud y trasladarla al Organismo Legislativo para que sea aprobado por el Congreso de la República, que al tener la representación popular, no debe poner obstáculos a su aprobación. (De nuevo, soñar no cuesta nada y esto explica porque no quieren desaparecer nuestra pesadilla colectiva, pues esto terminaría el mercado de proyectos y partidas presupuestarias entre el ejecutivo y el legislativo…. ¿existirá el político que en el próximo evento electoral ofrezca seriamente llevar a cabo este proceso?)

ETAPA O FASE DE EJECUCION Y ENTREGA DE LOS PROYECTOS (OBRAS Y SERVICIOS). Tomada la decisión en la cúpula del gobierno (ejecutivo-legislativo), los proyectos se trasladan a las comunidades para su ejecución, con la participación de la población (mano de obra y supervisión o control social) y de los técnicos (del Estado, internacionales, o contratados en las empresas privadas) Ejecutado el proyecto, toma forma de obra pública (edificio, puente, camino, carretera, adoquín, canales de abrevadero, tendido eléctrico, cañerías de agua potable, drenajes, parques, etc.) o de servicio comunitario (propio o local) o servicio público general (dirigido a varias poblaciones), es entregado a la población organizada para que lo preste continuamente o a una entidad creada por la propia comunidad (empresa municipal, empresa departamental, empresa regional o instituto público, etc.), que con la toma de conciencia que implica haber participado desde su génesis hasta su materialización, será responsable de su operación y mantenimiento acorde con los intereses generales, excluyendo el aprovechamiento politiquero tradicional.

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EL PATRIMONIO ESTATAL, EL ESTADO Y LA PROPIEDAD. EL INTERVENCIONISMO DEL ESTADO SOBRE LA PROPIEDAD PRIVADA. LAS INSTITUCIONES PO SITIVAS Y NEGATIVAS DEL INTERVENCIONISMO ESTATAL. (RESTRICCIONES-SERVIDUMBRES-EXPROPIACIÓN)

-Juritex 7º.-

EL ESTADO Y LA PROPIEDAD. Como en todas las actividades sociales, el elemento económico es uno de los principales fundamentos de la actividad administrativa del Estado, tanto para su funcionamiento como para la medición de sus resultados y justificación de su existencia. Cuando una administración no opera eficientemente se califica como un gasto innecesario, porque sus resultados son antieconómicos y se plantea la necesidad de investigar su estructura y funcionamiento para determinar sus fallas, proceder a su reestructuración (reingeniería) y lograr que sus operaciones y resultados sean económicamente viables. En el primero de los casos, se traduce en la necesidad de tener recursos materiales para funcionar (bienes y capital), en la necesidad de utilizar procedimientos eficientes para calificar, decidir, actuar, controlar y modificar o rectificar, el plan y los programas, de tal forma que los recursos se utilicen económicamente y los resultados sean también económicamente aceptables, dicho lo anterior dentro de la típica esfera tradicional, funcionalismo y de la ingeniería de sistemas, que son los instrumentos que se aplican en la actualidad, no se llegue a determinar las causas de los fenómenos que dan lugar a las fallas del sistema, tal y como se plantean los objetivos de la ciencia y del método materialista. En otras palabras se convierten en medidas a corto y mediano plazo; son paliativos que no solucionan el fondo de la problemática social. En esta época ya no se justifica que la actividad administrativa del Estado sea onerosa y no reporte beneficios al contribuyente. Lejos quedo en paradigma de la solución de las necesidades sociales como obligación del Estado, aunque se produjeran pérdidas económicas en la prestación de los servicios o en la construcción y mantenimiento de la obra pública, pues esta obligación no era sino la búsqueda de formas para distribuir en la población más necesitada una parte del beneficio económico que adquieren los propietarios de los medios de producción. Si ahora ya nos e busca construir 108


un Estado de bienestar esto no significa que las necesidades sociales hayan desaparecido porque ya se satisfacen por el contrario los reclamos sociales se han incrementado como resultado de las nuevas operaciones económicas sociales de las empresas transnacionales, en nuestros países es evidente el crecimiento de las necesidades sociales desde que la economía se conduce globalmente. Ya alguien dice que para el tercer mundo la mayor empresa transnacional es la desigualdad y la miseria. Ahora las corrientes económicas y políticas eje nómicas se fundamentan entre otros, en los principios de eficiencia y libertad de empresa, con un Estado sin más presencia que la prestación y cuidado del orden, de la seguridad pública y de los servicios sociales cuando la iniciativa privada no tenga interés en prestarlos (hasta existen cárceles a cargo de empresas privadas). Se habla de la “reducción del Estado” que no es otra cosa que la reducción de la administración pública y también la minimización de la intervención del Estado en las actividades sociales privadas. Se propone y se busca reducir al personal oficial, desregular y eliminar leyes y reglamentos de policía administrativa (salud, salubridad, educación, transito, comercio, etc.) reducir el número de entidades y dependencias públicas y su influencia en la vida social y simplificar los procedimientos administrativos tan dados al retardo (lentitud burocrático) y por ende la corrupción. Algunos de esos propósitos son aceptables y se considera necesaria su implementación, pero no al grado y con las consecuencias que propone la iniciativa privada. Para lograr la eficiencia en la administración estatal, se plantean varios procedimientos: primero la desconcentración, luego la descentralización y la regionalización, esta ultima como medio para fomentar la participación de la población en la solución de sus necesidades (autogestión neoliberal) y al mismo tiempo se implementan formas de delegación de las actividades estatales a las empresas privadas, por medio de figuras como la privatización (desincorporación o desafectación) del patrimonio del Estado y su traslado a una nueva condición de propiedad privada; también se apela la concesión y contratación de servicios públicos, construcción y mantenimiento de la obra pública. Se exige además, la desmonopolización de los servicios a cargo del Estado, eliminando leyes que protegen los servicios públicos que prestan el estado y las empresas publicas oficiales que los tienen asignados para el cumplimiento de sus funciones. Por una parte se exige la desaparición del monopolio legal y proteccionista del Estado, y por otra, se reconoce que es posible el monopolio natural pues quien presta el servicio en condiciones de eficiencia y en libre 109


competencia, puede en forma natural (pero…¿moral?) apoderarse totalmente del mercado e imponer sus precios. Por supuesto que estos postulados son enviados por las empresas transnacionales mediante sus emisarios locales, pues tratan de consolidar los más grandes mercado por medio de tratados y convenios internacionales de libre comercio, porque cuentan con tecnología de primer orden tanto en cibernética y equipo, como en mercadeo y publicidad, trasladando a nuestros países la posibilidad de ser “industrializados” con procesos fabriles de tercer orden (casi esclavista o de servidumbre humana), como son las maquiladoras y el alto costo social que esto implica (enfermedades, desnutrición, ceguera, esterilidad, cáncer, familias desintegradas, falta de cobertura de previsión social, salarios por abajo del mínimo, condiciones antihigiénicas, defraudación fiscal, etc.) y debemos agradecer porque “por lo menos se tiene un trabajo y un salario para sobrevivir”. En relación al monopolio legal es necesario aclarar que en Guatemala este no ha beneficiado con exclusividad al Estado (o mejor dicho a los poderes constituidos) y a sus empresas (de energía eléctrica, la telefónica, de transporte aéreo, etc.), porque también ha beneficiado y en mayor grado a los sectores económicos tradicionales y ahora a los nuevos sectores “empresariales” fruto de la corrupción y del poder paralelo de los últimos años, que obviamente son quienes emiten las leyes que permiten las operaciones monopólicas, por interpósita mano. Por otra parte y sin lugar a dudas la ineficiencia y corrupción que se ha producido en las empresas estatales se debe durante toda la historia a los funcionarios corruptos que llegan a ocupar puestos oficiales, con el apoyo de quienes gobiernan y manejan la economía nacional porque ¿Quién ha nombrado a los funcionarios corruptos de todos los gobiernos? Ahora que los nuevos socios extranjeros exigen leyes distintas y mayores mercados, seguridad y orden para el comercio internacional, se propone como objetivo prioritario de los gobiernos eliminar el monopolio legal, desincorporar bienes del Estado para trasladarlos a la propiedad particular otorgar la concesión, contratación y delegación de servicios y obras públicas a las empresas privadas, eliminar impuestos, aranceles y aduanas, abrir las fronteras para los bienes (pero no para las personas). Y en el campo judicial se imponen reformas al sistema para hacerlo parecido al sistema angloamericano (oral), con la supuesta búsqueda de una justicia más clara y rápida cuando en realidad lo que se persigue es que los sistemas judiciales permitan la solución de los problemas que bloquean los negocios (de allí el auge de los sistemas alternativos a la solución de conflictos como la mediación, la negociación, el arbitraje), para satisfacer al inversionista extranjero y local, que clama por la seguridad jurídica de su capital. Hasta la década de los años ochenta en el siglo veinte se aseguraba que el Estado era el obligado a prestar los servicios públicos, con contraprestación a 110


los impuestos y otros ingresos obligados (arbitrios, tasas, rentas, contribuciones, etc.) que captaba la población. La empresa privada no estaba interesada en la prestación de los servicios públicos; el sector económico poderoso se dedicaba más a la agricultura y al comercio que a la industria, a los servicios generales y a la especulación financiera hasta que las transnacionales propusieron obtener sus nombres en arrendamiento y al aparecer como dueños sus socios en estas actividades. En la constitución de los Estados se plasmaban normas que hacían de la prestación de los servicios una obligación estatal ineludible al llegar la debacle del sistema socialista que había oficializado y estatizado por completo la economía y la propiedad, y contra todo planteamiento de sus ideólogos iníciales y en benefician de burócratas y políticos (hoy convertidos en mafias en Rusia y en otros países de Europa oriental, se desgarran vestiduras contra la corrupción (la empresa privada es uno de los sujetos activos de la corrupción), contra el alto costo de los servicios del Estado (hoy con tarifas más altas en manos de monopolios privados), contra la incompetencia técnica, la falta de fluidez de los servicios y su insignificante generalización o cobertura en países como el nuestro, en donde –como apuntamos-, los que administran los intereses del Estado son los mismos que dirigen desde sus empresas, la política y la economía nacional, tal y como sucede en cualquier país del mundo. Los bienes del estado (entre estos, sus empresas) paulatinamente pasan a propiedad o concesión particular, mediante la llamada descorporación, des-afectación o privatización con sus variados caminos, unas veces claros y otras muy oscuros. No obstante, hay quienes ven la privatización única y exclusivamente desde una óptica muy simple y en extremo primitiva, como la mera venta de los bienes y las empresas estatales al menor postor particular. Es cierto esta es una de las vías, pero hay otras más sofisticadas y encubiertas (simulación contractual). Por ejemplo, dar en concesión los servicios que presta una entidad pública oficial sin eliminarla, pero dejándola reducida a su mínima expresión (Guatel-Telgua, Por ejemplo) mediante la intervención de leguleyos que elaboran modelos de simulaciones contractuales in fraudem legis, que ya debieron ser desaforados. También resulta más sencillo y menos arriesgado a los funcionarios de los organismos del gobierno y dirección política de las entidades autónomas, otorgar en concesión a empresarios privados posiblemente financistas de campañas políticas, servicios de imprenta, de mensajería, de consejería, de vigilancia, de farmacia, comedores, educación, capacitación, ornato, parqueos, la tecnificación, como los sistemas de computo o servicios de Internet que desaparecer a la entidad, sobre todo si fue creada por la constitución. Es más práctico y político trasladar una parte del presupuesto de las entidades públicas destinadas a esas actividades a las empresas 111


privadas, para que estas las leven a cabo y cobren las tarifas que consideren “justas”, dentro del juego del libre mercado. Sin embargo la cacareada eficiencia de la empresa privada no se ve por ningún lado (salvo para cobrar y cortar los servicios por falta de pago) y la corrupción ha cambiado de sede para instalar su residencia en los negocios privados que hasta pagan sobre sueldos a los funcionarios públicos ( que los reconocen pública y cínicamente), luciendo una conducta totalmente delictiva, arrogante e impune, ante la vista aLCAhueta de los encargados del control de cuentas de la persecución penal de oficio (según el nuevo sistema de justicia penal gatopardista para más señas) y ya no digamos del control “moral” que debe ejercer el “defensor del pueblo”. Para quienes consideran exagerado creer que la privatización alcanzara a todas las entidades del Estado (incluyendo las “constitucionalmente autónomas”), los ejemplos anteriores ilustran los procedimientos alternativos que se pueden elaborar como las mejores formulas alquimistas en materia legal y judicial (de ninguna manera jurídica, mucho menos legitima y nada justa), para reducir la actividad prestacional del Estado en forma por demás silenciosa y discreta, como en macondo, sin que se sienta el paso del tiempo y con la participación pasiva y cómplice de los políticos sin excepción (dejar hacer, dejar pasar). Las reformas fiscales y los pactos fiscales, son las oportunidades que se esperan para anular cualquier sentido social de las actividades del Estado, aunque se diga lo contrario y se trate de justificar el sistema tributario con inversión social. En países capitalistas con orientación social demócrata genuina como Dinamarca Suecia, Finlandia, Alemania, etc. El sistema ha construido un Estado de bienestar para su población, que a cambio de sus impuestos recibe los beneficios de la mejor tecnología y servicios desde que la persona es concebida hasta que muere, sin que por eso deje de desarrollarse la economía capitalista. De allí que resulte ilógico mezquino e inhumano, pensar que en países con una población escandalosamente sumida en la pobreza extreme y en el analfabetismo como la nuestra, la mejor política sea la des-intervención estatal y dejarlo todo en manos del libre mercado. Dentro de ese contexto el derecho de propiedad y el patrimonio del Estado así como la intervención de este ultimo en la propiedad privada, son instituciones que se encuentran en discusión, por lo que es necesario conocer los imponentes de la propiedad del Estado y hasta dónde puede llegar según la doctrina y nuestra legislación, la intervención del Estado sobre la propiedad particular.

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EL PATRIMONIO DEL ESTADO TERMINOLOGIA: El conjunto de bienes, derechos reales y el capital circulante que utiliza el Estado para llevar a cabo sus funciones y obtener sus fines recibe varias denominaciones: BIENES PUBLICOS, COSAS PUBLICAS, BIENES DOMINIALES, BIENES DOMINICALES, BIENES DEL PODER PUBLICO, BIENES DEL ESTADO, BIENES ESTATALES, PROPIEDAD OFICIAL, PROPIEDAD DE LA NACION, PROPIEDAD DEL ESTADO, PATRIMONIO PUBLICO, PATRIMONIO DEL ESTADO, PATRIMONIO ESTATAL, HACIENDA PUBLICA, ETC. J.B. PROUDHOM en su obra “traité de dominié public”, a partir de las ideas de sus colegas franceses PARDESSUS, TOULHER DELVINCOURT, DURANTON Y DOMAT, clasifican los bienes del Estado en BIENES DEL COMINIO PUBLICO (de uso común y de uso especial) y BIENES DEL DOMINIO PRIVATIVO DEL ESTADO. El argentino MIGUEL S. MARIENHOFF y los franceses AUBY Y DUCOS.ADER en épocas más recientes agregaron una tercera categoría: BIENES DEL PRESUPÚESTO DEL ESTADO.

BIENES DE DOMINIO PÚBLICO La denominación dominio público fue incluida en la doctrina francesa a partir de 1806, cuando PARDESUSS se refirió a los BIENES DEL ESTADO QUE PUEDEN SER UTILIZADOS POR LA COLECTIVIDAD EN FORMA DIRECTA E INDIRECTA. FORDTHOFF les llama COSAS PUBLICAS y abarca muebles e inmuebles MARIENHOFF les llama BIENES DOMINIALES O BIENES DOMINICALES. El dominio público es tan antiguo como la existencia de pueblos y comunidades (sociedades ya sedentarias) y se manifiesta en las calles, caminos, plazas, campos de pastoreo, bosques comunales, abrevaderos, acueductos, murallas alrededor de las ciudades, puentes, malecones, muelles, atracadero, pozos, fuentes de agua, servidumbres públicas, etc. Ya el DERECHO ROMANO en las INSTITUTAS hace la división o diferencia de las cosas o bienes (RERUM DIVISIONAE), y en el DIGESTO se regularon los lugares y caminos públicos (RES PUBLICAE) y la NO PRESCRIPCION (imprescriptibilidad) de las cosas públicas y el derecho sobre las cosas públicas. De allí la importancia de incursionar en las instituciones del Derecho Romano como raíz, del sistema jurídico que hasta ahora rige, por nuestra tradición latina tanto dentro del derecho privado como en el derecho público. 113


En la EPOCA FEUDAL según relata ESCOLA, el patrimonio del Estado se denomina “PATRIMONIO DE LA CORONA" Y “DOMINIO DEL PRINCIPE”. La primera denominación (patrimonio de la corona) se refiere al dominio y la segunda dominio del príncipe) a las propiedades feudales del monarca y de su corte (bienes del señorío). La REVOLUCION FRANCESA provoca un cambio radical en la sistematización del patrimonio estatal. En el CODIGO DOMINIAL de 1790 se establece la existencia del DOMINIO PÚBLICO. Allí se define el dominio público como el conjunto de cosas que son propiedad de la nación o de la República. Esta regulación legal sirvió posteriormente para el enfoque doctrinario que se inicia con el nacimiento del Derecho Administrativo a principios del siglo XIX en Francia e Italia. Primero se emitió la ley, luego se aplico y a partir de los efectos de su observancia se iniciaron los estudios s interpretaciones jurídicas, para construir la nueva sistematización de la estructura o andamiaje de la doctrina alrededor de esta institución o figura del derecho. Para DUCROQ el dominio público se produce en los bienes del Estado debido a que no pueden ser propiedad privada por su propia naturaleza o por disposición contenida en la legislación (lea, analice y explique el artículo 444 del Código Civil). BALBE plantea que el dominio público es el conjunto de bienes de propiedad del Estado, afectados por ley al uso directo o indirecto de los habitantes. Es importante enfatizar y tomar en cuenta que la diferencia o singularidad entre los bienes del Estado y los bienes de propiedad privada, es la afectación de los primeros al derecho público, por el uso directo o indirecto que de ellos pueda hacer la colectividad y al derecho privado los bienes de los particulares.

BIENES PUBLICOS PARA USO COMUN O PÚBLICO. En la actualidad el dominio público se entiende como el poder que sobre determinados bienes tienen la población y el Estado. Se considera que los bienes de dominio público son para el uso común, directo o indirecto de los habitantes.

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§

HAY USO COMUN DIRECTO, cuando todos los habitantes pueden utilizar los bienes del Estado bajo ciertas normas y condiciones legales o reglamentarias que permiten asegurar su existencia, su uso racional y su mantenimiento para evitar el deterioro de uso y posible desaparición temprana. Esas limitaciones de orden público (obligatorias y coercitivas) en el uso común se imponen por la necesidad de evitar el deterioro o pérdida del bien estatal. Así por ejemplo hay restricciones de circulación, horarios, temporadas, turnos, pagos de tarifas, tasas, impuestos, arbitrios, contribuciones, etc. Por el uso de teatros, carreteras, calles, puentes, puestos, aeropuertos, museos, playas, labor, ríos, plazas, mercados, etc.

§

HAY USO COMUN INDIRECTO, cuando los habitantes no pueden utilizar los bienes del Estado, pero lo hacen en su nombre los funcionarios y trabajadores públicos, quienes los deben utilizar exclusivamente para ejecutar sus funciones y actividades oficiales conforme la ley.

En consecuencia, el USO COMUN O USO PUBLICO consiste en la facultad legal que tienen las personas individuales y colectivas para usar los bienes públicos o estatales directa o indirectamente para el fin que les es propio a su naturaleza jurídica de derecho público.

CARACTERISTICAS DEL USO PÚBLICO O COMUN. Es IMPERSONAL O ABSTRACTO porque pertenece a toda la población considerada como totalidad o generalidad; todos los habitantes somos potencialmente usuarios de los bienes públicos y la titularidad patrimonial está representada por el Estado. Es LIBRE porque el derecho al uso común se ejerce cuando la persona lo desea o lo necesita, limitado por ciertas normas legales y reglamentarias indispensables para lograr su utilización racional y protegerlo del deterioro o perdida anticipado. Es GRATUITO porque su utilización no reporta ganancias y cuando se cobran tasas por el uso, estas se invierten en su protección, mantenimiento, ampliación, remodelación, reconstrucción, reforma y modernización y en caso de perdidas por el uso del bien el Estado es obligado por la ley a proporcionar los fondos públicos necesarios para su conservación y funcionamiento. Es IGUALITARIO porque lo puede usar toda la población en similares condiciones y oportunidades, sin discriminación. 115


Existe POR TIEMPO INDEFINIDO por su utilización no esta sometida a condiciones temporales, salvo los horarios establecidos legal o reglamentariamente o las suspensiones necesarias para su mantenimiento o por razones de seguridad. Es IMPRESCRIPTIBLE, porque se trata de un derecho permanente que únicamente puede terminar cuando el bien desaparece o pasa a propiedad particular, por procedimientos legales.

BIENES PUBLICOS PARA USO PRIVATIVO, PRIVADO O ESPECÍFICO DEL ESTADO. La ley reserva determinados bienes para que el Estado desarrolle sus funciones a través de los funcionarios de sus dependencias o de las entidades descentralizadas y de las autónomas. Estos bienes incluyen edificios, mobiliario, equipos, vehículos, maquinaria, útiles, papelería, uniformes, armas, canteras, minas, fabricas, fauna, flora, fluidos (gasolina, energía eléctrica, agua, gas), etc. En algunas ocasiones los bienes de uso común quedan restringidos por la ley al uso privativo o exclusivo del Estado por razones de interés público (cerrar una calle o un camino, un caudal, una playa, una pista de aterrizaje, una frecuencia de radio o de televisión, etc.). Lea, analice y explique los artículos 121 al 128 de la Constitución y 456 del Código Civil.

HABILITACION O AUTORIZACION PARA UTILIZAR LOS BIENES PRIVATIVOS DEL ESTADO. Las personas que tienen a su cargo el uso de bienes estatales (funcionarios o empleados públicos) deben estar plenamente individualizados o identificados y deben utilizarlos bajo un régimen de responsabilidad jurídica (civil, penal, administrativa y laboral), en caso de pérdida, deterioro o mal uso, (dolo, culpa, negligencia, mala práctica, enriquecimiento ilícito, abuso de confianza, etc.), porque estos bienes deben ser utilizados exclusivamente en el cumplimiento de las funciones públicas del Estado o de la entidad pública a la que pertenecen. Todo funcionario o empleado público al momento de tomar posesión del cargo, recibe bienes para ejecutar sus funciones y el encargado del inventario de la institución le hace entrega de los mismos contra la firma de 116


tarjetas de responsabilidad en donde se identifica el bien, su precio y al depositario. Además dependiendo del valor de los bienes se le puede exigir al funcionario o empleado responsable, que preste una fianza de fidelidad para responder por cualquier deterioro o pérdida. Al entregar el cargo, se revisan las tarjetas de responsabilidad y cualquier faltante de bienes o valores estatales debe ser perseguido por la Contraloría de Cuentas hasta lograr su restitución, reposición o pago compensatorio.

HABILITACION PARA USO ESPECIAL O CONCESIONADO DE LOS BIENES ESTATALES. Algunos bienes del Estado son empleados por personas individuales o colectivas, nacionales o extranjeras que previo cumplimiento de requisitos legales, obtienen la autorización oficial para utilizarlos o explotarlos, a cambio de ciertos beneficios para el Estado (impuestos, regalías, arbitrios, tasas, contribuciones, donaciones, etc.). A esta figura jurídica se le denomina uso especial, concesión, licencia o autorización de uso de bienes públicos o estatales. El uso especial permite el aprovechamiento del bien y se debe otorgar por plazos específicos, se deben especificar las condiciones para el ejercicio del uso, mediante cláusulas contenidas en contratos administrativos, o normativos señalados en las resoluciones administrativas que conceden el uso o en reglamentos de uso especial de bienes públicos, a cambio del pago de tasas, la entrega de regalías o por medio de compensaciones según se establezca en el instrumento jurídico que lo origina. Por ejemplo para la exploración, explotación y transporte o trasiego de hidrocarburos y minerales, recursos naturales renovables o no renovables, construcción o mantenimiento de obras públicas, carreteras, puertos, aeropuertos, edificios, puentes, muelles, etc. Las condiciones se determinan en el contrato administrativo. El otorgamiento de frecuencias de radio o de televisión, patentes de invención, de comercio, de marcas, licencias de rutas de transportes urbanos o extraurbanos, los usufructos de inmuebles para obras sociales o viviendas para familias de escasos recursos, permisos a líneas aéreas, extranjeras, para que haga usar instalaciones de aeropuertos estatales o autorizaciones para que barcos con bandera extranjera atraquen en muelles estatales, etc. Se determinan en resoluciones administrativas o en acuerdos gubernativos o ministeriales o en los reglamentos específicos. 117


CARACTERISTICAS DEL USO ESPECIAL O USO CONCECIONADO DE LOS BIENES PUBLICOS. Es REGLADO porque para que una persona lo tenga es necesario cumplir los requisitos y concluir el procedimiento regulado en las leyes y reglamentos. Y durante el permiso el titular del uso especial debe cumplir y queda sometido a las condiciones legales y reglamentarias, contratos y resoluciones que regulen la licencia de uso de que se trate. Es UNILATERAL, porque el otorgamiento de la concesión, licencia, autorización o permiso es decidido exclusivamente por el Estado y sus entidades autónomas o descentralizadas. La concesión, licencia, permiso o autorización queda regulado posteriormente en un contrato administrativo que tiene naturaleza bilateral (lo otorgan por una parte el Estado o la entidad autónoma o descentralizada y por la otra parte el particular concesionario), pero antes de la suscripción contractual debe agotarse el procedimiento previo, que si tiene naturaleza unilateral en donde el Estado elige a su contratante conforme a los principios de conveniencia y utilidad para el Estado, e impone cláusulas exorbitantes del derecho privado. (Tema desarrollado en el Juritex – 16) Es ONEROSO porque el beneficiado con el uso especial de un bien público, debe pagarle al Estado o a la entidad descentralizada o autónoma, un canon por el uso o un porcentaje de participación en las utilidades (regalías o royalties) al Estado o a la Entidad pública oficial que tiene asignado ese bien en su inventario o patrimonio. Además al concluir el plazo, las mejoras (edificios, carreteras, muelles, puentes, instalaciones, etc.) deben quedar en propiedad del Estado y se debe prevenir y en su caso reparar constantemente toda clase de daños ocasionados por la explotación, principalmente contra el medio ambiente, los pobladores y sus bienes. Es TEMPORAL porque el uso o explotación del bien público se otorga durante los plazos determinados en el contrato, resolución, ley o reglamento. No se debe dar concesiones por tiempo indefinido, porque una licencia indefinida viola la naturaleza jurídica del patrimonio estatal y los principios de seguridad y de certeza jurídicas tanto para el Estado como para el concesionario y por supuesto, para la población. Además resultaría en un traslado encubierto de la propiedad pública a la propiedad privada, posiblemente previsto en la ley penal. 118


Es PERSONAL E INTRANSFERIBLE porque se le otorga a una persona (individual o colectiva), quien no puede disponer del permiso, licencia, concesión o autorización por ningún medio de cesión o transferencia de derechos. Esta característica debe ser ampliamente regulada por la ley para evitar que los testaferros profesionales obtengan concesiones y privilegios, enmascarando a las transnacionales, quienes después se apoderan de estos derechos de uso especial de bienes públicos. Es REVOCABLE porque el Estado puede dejar sin efecto su autorización por razones de interés y conveniencia públicas o por violación a las condiciones de la concesión o a las leyes vigentes o por imposibilidad material. Esta característica debe ser ampliamente resguardada por las autoridades estatales, sobre todo en esta época en que se discute tratados de libre comercio en los que generalmente los Estados individualizados no aceptan este tipo de reservas a los Estados sub. Desarrollados, alegando que esto significa un atropello a la propiedad privada y que es una forma de confiscación, nacionalización o intervención estatal en los negocios privados.

MEDIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE USO ESPECIAL DE BIENES ESTATALES. La denominación de la figura que sirve de medio para otorgar el uso especial de los bienes públicos a los particulares, depende en cada caso de la legislación aplicable que puede regular la denominación única o puede como en nuestro caso, regularla con diversas denominaciones. El uso especial puede ser otorgado por medio de la CONCESION DE LA PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS Y MANTENIMINETO DE OBRAS PUBLICAS. También por medio de la CONCESION, CONTRATO, PERMISO, AUTORIZACION O LICENCIA PARA LA EXPLORACION, EXPLOTACION, TRASCIEGO Y TRANSPORTE DE RECURSOS NATURALES RENOBABLES Y NO RENOBABLES. En estos casos se permite el uso o el usufructo de bienes públicos sin modificar la naturaleza de la propiedad que siempre pertenece al Estado o a sus instituciones. Como lo resolvió la Corte de Institucionalidad de Guatemala, el control público sobre el bien, su uso y las actividades que se desarrollan relacionadas con el, tampoco se pierde porque se realizan con recursos naturales, bienes y servicios públicos

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BIENES PÚBLICOS DEL PRESUPUESTO Los bienes del presupuesto estatal, son los recursos de capital circulante (tributarios y financieros) que pertenecen al Estado y entidades públicas autónomas y descentralizadas, que son captados para el funcionamiento o prestación de los servicios, o para la inversión en construcción y mantenimiento de obras publicas. Estos recursos se obtienen por medio de impuestos, arbitrios, pago de tasas por uso de servicios públicos, contribuciones por mejoras, regalías o participación deriva de la explotación de recursos naturales, intereses, créditos o prestamos (deuda pública interna y externa) y donaciones, obtenidas de los contribuyentes, los usuarios, los beneficiarios, los concesionarios y entidades financieras, dentro y fuera del Estado. Esta materia es el objeto de estudio y aplicación del derecho financiero público (Hacienda Pública), que tiene sus propios principios y muy ligados con el derecho tributario.

DICIPLINAS JURIDICASA QUE ESTUDIAN LOS BIENES DEL ESTADO. El desarrollo de la propiedad o patrimonio estatal y sus relaciones jurídicas con los particulares por razones de servicio, concesión o traslado temporal o definitivo a la propiedad privada, ha dado origen a varias disciplinas jurídicas. La más antigua es el Derecho Fiscal o Tributario, el Derecho de la Hacienda Pública y el Derecho Aduanero, actualmente fuertemente influidos y cercenados por el derecho comercial internacional. Durante los siglos XIX y XX aparecieron traslados del derecho privado al derecho público, el derecho minero al derecho de aguas, el derecho de propiedad industrial, el derecho de propiedad intelectual; recientemente, el Derecho Petrolero, el Derecho Aeronáutico, el Derecho de las Comunicaciones, el Derecho Aeroespacial, el Derecho Ecológico, el Derecho de la Informática, etc. Como se apunto, en la actualidad pareciera que el fenómeno se revierte y estas materias desde el punto de vista práctico y jurídico se trasladan a la espera del comercio y consecuentemente al Derecho Privado, tal y como ocurre con el Derecho Laboral.

ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD PÚBLICA. 1. ELEMENTO SUBJETIVO. Lo integran las personas públicas oficiales a quienes pertenece el dominio directo de los bienes: el Estado, los municipios, las entidades autónomas (Universidad de San

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Carlos, el IGSS, la CONFEDE) las entidades descentralizadas (INDE, INFOM, INGUAT; etc.) Las empresas del Estado (GUATEL, FEGUA, EMPAGUA, TRANSMETRO, ETC.) y no pueden pasar al dominio privado sin cumplir los requisitos que establecen las leyes de orden público como la Ley de Contrataciones del Estado. (Analice y explique el artículo 124 de la Constitución) 2. ELEMENTO OBJETIVO. Es el conjunto de bienes sobre los que recae el dominio estatal: los inmuebles – suelo, subsuelo, espacio aéreo y sus frutos-; los muebles y semovientes todos de naturaleza corpórea o material y comprenden también los derechos reales sobre los mismos que tienen naturaleza abstracta o incorpórea (Analice y explique los artículos del 442 al 455 del Código Civil) 3. ELEMENTO TELEOLOGICO O FINALISTA. Consiste en la utilidad y la finalidad que tienen los bienes públicos l del Estado, para beneficio de la colectividad. El patrimonio público sirve para llevar a cabo las funciones del Estado y de las entidades públicas oficiales (autónomas y descentralizadas). Esa utilidad puede manifestarse por medio del USO DIRECTO o por el USO INDIRECTO que los habitantes hacen de los mismos. Su finalidad es la satisfacción de las necesidades sociales, mediante la utilización para obras y servicios públicos y sociales. Es importante puntualizar que la utilidad del bien para el servicio de la población, resulta algunas veces de la misma existencia del bien. Por ejemplo, ríos, lagos, mares, montañas, bosques, selvas, el paisaje que conforma sirve para la recreación (que satisface una necesidad social) y para que la población desarrolle sus actividades económicas (pesca, navegación, industria, etc.) además de cumplir con la satisfacción de otra gran necesidad colectiva y ahora humana y mundial, como lo es la conservación del ambiente o ecosistema (derecho a la vida saludable). 4. ELEMENTO JURIDICO. Este elemento está integrado por el conjunto de principios, instituciones, teorías, jurisprudencia y normas legales vigentes (constitucionales, ordinarias, reglamentarias e individualizadas) que regulan la existencia de los bienes del Estado y las relaciones que se derivan de los mismos. Esas relaciones jurídicas pueden ser ínter orgánicas cuando se desarrollan dentro de la misma dependencia o órgano administrativo que tiene asignado el bien público (por ejemplo un vehículo de la presidencia se traslada del uso del presidente al uso del secretario general de la presidencia). También puede ser intraorgánicas e interinstitucionales cuando se desarrollan entre diversos órganos del Estado (por ejemplo el Ministerio de la Defensa autoriza el uso de una finca bajo su posesión, para 121


que sea utilizada por el Ministerio de Educación para programas de capacitación) o entre el estado y las entidades públicas descentralizadas y autónomas (por ejemplo el que el Estado traslade a la municipalidad de Guatemala el uso del edificio de correos o que el Estado traslade a la Universidad de San Carlos el uso de las instalaciones del Zoológico La Aurora para la Facultad de Veterinaria y Zootecnia) o entre las entidades públicas oficiales autónomas y descentralizadas (por ejemplo que la Universidad de San Carlos permita que la municipalidad de Guatemala administre los parqueos, el transito y el transporte en el campus universitario de la zona 12). Cuando las relaciones jurídicas trascienden el ámbito del dominio del Estado e involucran a los particulares, entonces se dan las figuras ya mencionadas de licencias, concesiones, autorizaciones o permisos a los particulares, individuales o colectivos, nacionales o extranjeros. La naturaleza y aLCAnce de la regulación jurídica de los bienes estatales es de orden público y de carácter político y económico. Actualmente la tendencia es limitar la propiedad del Estado y convertirlo en un ente subsidiario y trasladar la mayor parte de sus bienes y actividades a la esfera de la empresa privada esta tendencia es de naturaleza liberal. (analice y explique los artos. 121 al 128 de la Constitución y del 442 al 455 del Código Civil y defina la tipología o tendencia ideológica – ya sea liberal o ya sea prestacional- contenida en esas normas legales)

CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD PÚBLICA. a. LEGALIDAD. La existencia, mantenimiento y utilidad de la propiedad pública está determinada por las normas legales que disponen lo relacionado con su adquisición, uso, goce, mantenimiento y desafectación o traslado a la propiedad privada. b. GENERAL Y ABSTRACTA. La propiedad pública es oponible a todas las personas (erga omnes) consideradas como entes individuales, porque pertenece a la población y es de orden público. c. FIN PBLICO. La propiedad pública está destinada a satisfacer los intereses públicos por lo que su existencia y uso se limita al cumplimiento de ese fin. (Bien común). d. ES REGLAMENTABLE. La existencia de la propiedad pública, faculta a los entes que la tienen a su cargo (El Estado y sus entidades), reglamentar el derecho de uso que tienen los habitantes.

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CARACTERISTICAS DE LOS BIENES PUBLICOS. INALIENABLES. No pueden ser enajenados libremente mientras pertenezcan al patrimonio público. Tampoco pueden ser objeto de hipoteca o prenda. Su venta, entrega en garantía o traslado por cualquier otro título a la esfera privada, únicamente es posible mediante procedimientos especiales autorizados por la ley, pues están fuera de la libertad de disposición que caracteriza a la propiedad privada (Civil y Mercantil). Las normas que regulan esos procedimientos se fundamentan en la Constitución y en Guatemala, en la Ley Orgánica del Presupuesto y en la Ley de Contrataciones del Estado – decreto 57-92 del congreso de la República (cuya reforma decreto 20-97 del congreso de la República fue objeto de sentencia de la Corte de constitucionalidad), en la ley orgánica de la Contraloría General de Cuentas, y en las diversas leyes orgánicas de las entidades públicas oficiales (descentralizadas y autónomas). La omisión de requisitos legales en la disposición de bienes públicos o la simulación contractual en donde se disponga de bienes públicos, pueden ser constitutivos de delitos (analice el Código Penal y explique los delitos contra el patrimonio del Estado). INEMBARGABLES. La doctrina reconoce esta característica. En Guatemala se regulaba en la Ley Orgánica del Presupuesto la imposibilidad de embargar los bienes públicos. Actualmente, en el decreto 101-97 del Congreso de la Republica, que contiene dicha ley se omitió esta prohibición, dejando abierta la posibilidad de solicitar el embargo de bienes públicos. De producirse una acción judicial de esta naturaleza, daría lugar a solicitar la intervención de la Corte de constitucionalidad para que falle sobre la procedencia o improcedencia del embargo, con base en la interpretación integral de la norma fundamental y los principios jurídicos del derecho de propiedad del Estado. IMPRESCRIPTIBLES. El dominio y la propiedad pública son conservados por el Estado y sus entidades por tiempo indefinido. La titulación supletoria sobre los bienes públicos está prohibida por la ley. (Ley de Titulación Supletoria, Ley de Áreas Protegidas, Código Civil). EXCENTOS DEL PAGO DE IMPUESTOR, ARBITRIOS Y CONTRIBUCIONES. Debido a que es imposible establecer la relación jurídica tributaria porque se confunden en un solo sujeto (el Estado o sus entidades) la parte activa y la parte pasiva de esa relación, los bienes públicos no están sometidos al pago de ninguna carga tributaria.

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CLASIFICACION DE LOS BIENES PUBLICOS. POR SUS TITULARES. Según el ente público que tiene asignada la posesión del bien, este puede denominarse propiedad estatal, propiedad regional, propiedad departamental, propiedad municipal, propiedad de la USAC, propiedad de FEGUA, etc. POR SU FORMACION. Los bienes públicos son naturales (los ríos, lagos, bosques, minas, terrenos, etc.) y artificiales o creados por el hombre (puentes, muelles, edificios, vehículos, mobiliario, maquinaria, etc.) POR SU NATURALEZA. Hay bienes públicos físicos o materiales inmuebles, muebles, semovientes y abstractos e incorpóreos (derechos reales).

LA AFECTACION DE LOS BIENES AL PATRIMONIO PÚBLICO. Los bienes cualquiera que sea su naturaleza o formación, pueden quedar sometidos al dominio y a la propiedad pública a cargo del Estado y de sus entidades, por disposición de una norma de orden público que puede estar contenida en la constitución (Analice y explique los artos. 40, 60, 61, 64, 121 al 128 de la Constitución), en el Código Civil, en la Ley de expropiación, en la Ley de Áreas Protegidas y en otras leyes ordinarias.

CONDICIONES PARA AFECTAR BIENES AL DOMINIO Y PROPIEDAD PÚBLICA. § AFECTACION REAL: el bien debe tener existencia material (física) o inmaterial (incorpórea). § AFECTACION ACTUAL: El Estado o sus entidades tienen o toman de inmediato la posesión. § AFECTACION EFECTIVA: el bien se utiliza para alcanzar los fines públicos en forma directa o indirecta § AFECTACION CONTINUA: la posesión no es momentánea o temporal, el bien queda disponible para ser utilizado en todo momento para los fines públicos.

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DESAFECTACION O EXTINCION DE LA PROPIEDAD PÚBLICA. El cese de la propiedad pública puede darse por disposición legal específica. En Guatemala, debe hacerse por medio de un decreto del Congreso que autoriza trasladar el bien público a la esfera particular por venta, donación o concesión. Luego de concluir el procedimiento administrativo ordenado por la ley, debe dictarse una resolución administrativa de adjudicación de una licitación pública de venta de bienes del Estado, de adjudicación en un remate o de adjudicación en una subasta pública. El bien debe estar totalmente ubicado e identificado (individualizado según su asignación en el inventario y descripción completa) y deja de ser del dominio público para pasar a ser objeto de la propiedad privada, el órgano que haya tenido la posesión del bien debe proceder a efectuar la baja en el inventario y en su caso, la cancelación de la inscripción como bien estatal en el registro que corresponda (inmueble, nave aérea, nave marítima, vehículo terrestre, etc.) y abrirle registro como bien privado.

PROTECCION DEL PATROMONIO PÚBLICO El Estado y sus instituciones tienen la obligación de proteger y conservar el patrimonio nacional. Existen normas legales que regulan los delitos que pueden consumarse contra los bienes del Estado y sus entidades. También los reglamentos administrativos y las ordenanzas municipales señalan las faltas y las sanciones que se producen por el uso indebido de la propiedad publica (Analice y explique los artos. 445 al 451 del código Penal)

EL INTERVENCIONISMO DEL ESTADO SOBRE LA PROPIEDAD PRIVADA El derecho de propiedad genera para propietario particular individual o colectivo una seria de facultades. Esas facultades son susceptibles de apreciación pecuniaria o económica y pueden ser objeto de contrataciones (venta, usufructo, arrendamiento, pago, donación, disposición testamentaria, cesión, etc.). En este caso, el dominio que ejerce el propietario sobre el bien le permite participar sobre su comercio lícito. Este derecho es inviolable. Sin embargo la constitución con fundamento en su orientación garantista y para la consecución del bien común, permite limitar el derecho de la propiedad 125


privada a través de la ley (analice y explique los artículos 39 y 40 de la Constitución). Únicamente por razones de interés público y en beneficio de la comunidad puede producirse la limitación del goce y disposición de la propiedad privada. En la actualidad el goce y disposición de la propiedad particular ya no es ilimitado (no se puede abusar de este derecho) pues las facultades del propietario llegan hasta donde se encuentran con los derechos de los demás. Incluso dentro de las normas del derecho privado existen limitaciones al derecho de la propiedad particular, ejemplos: no es posible disponer de paredes medianeras. No se debe hacer ventanas hacia la propiedad del colindante que afecten su derecho a la intimidad. No es permitido afectar la vista o el paisaje del vecino o de la comunidad en general. Se pueden imponer servidumbres públicas sobre las restricciones sobre las propiedades privadas.

INSTITUCIONES DE LA INTERVENCION ESTATAL SOBRE LA PROPIEDAD PRIVADA. Hay instituciones positivas e instituciones negativas de intervencionismo estatal. Estas instituciones, permiten que el ente público limite el derecho de propiedad privada de distintas formas.

LAS INSTITUCIONES POSITIVAS. Se les llama instituciones positivas a las formas de intervención del Estado sobre la propiedad probada que no desafectas el bien a la propiedad particular. El propietario no se ve despojado de su propiedad. Estas instituciones consisten en obligar al propietario privado a dar o hacer algo a favor del Estado por el hecho de ser propietario de uno o varios bienes. Por ejemplo, se debe pagar el impuesto territorial o sobre inmuebles; el impuesto por tierras ociosas; el impuesto sobre la renta; el impuesto de las empresas; las contribuciones por mejoras, etc. Estas instituciones son el objeto de estudio del Derecho Tributario. Son actividades de intervención estatal que debilitan o eliminan las facultades que se originan del derecho de propiedad particular. En algunos casos, la propiedad no es desmembrada (restricción y servidumbre) pero el Estado le impone legalmente al propietario la tolerancia de ciertos actos a favor de la población. En otros casos extremos, se le quita al propietario una 126


parte o totalidad de su propiedad ya sea por razones de necesidad pública o de utilidad pública (expropiación, confiscación, nacionalización).

LAS RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS. Las restricciones administrativas son limitaciones generales, constantes y actuales que por motivos de interés público, se le imponen al propietario particular, como condiciones legales para que pueda ejercer las facultades que se derivan de su derecho de propiedad. Significa que no hay despojo y desmembración, pero se debilita el derecho de la propiedad privada porque el propietario debe HACER, NO HACER O DEJAR DE HACER ALGO dentro de su propiedad a favor de la colectividad. Ese “algo” debe ser legal. Debe estar clara y expresamente determinado en una norma legal, para no provocar arbitrariedades ni abusos al derecho del propietario. La restricción disminuye o atempera el dominio particular sin eliminar la propiedad. El individuo afectado por la restricción, puede oponerse accionando ante los tribunales el amparo y la inconstitucionalidad. Y también por la vía administrativa interponer recursos, hasta llegar al proceso contencioso administrativo. Como ejemplos de restricciones administrativas se puede mencionar: las ordenanzas que prohíben la construcción de edificios en zonas de trafico aéreo o que solo permiten elevarlos hasta cierta altura. La prohibición de construir en suelo sísmico. La obligación de dejar áreas verdes en las notificaciones. Permitir la construcción o reconstrucción de inmuebles solo bajo ciertos patrones arquitectónicos (antigua Guatemala); obligar al retiro de maquinaria industrial en zonas residenciales, obligar a la utilización de filtros de humo o de ruido en los motores; levantar paredes alrededor de sitios baldíos urbanos; no utilizar los inmuebles para instalar ventas de licores o juegos de azar cerca de centros educativos o laborales; cercar inmuebles deshabitados no instalar depósitos de combustibles.

NATURALEZA JURIDICA DE LAS RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS. Las restricciones administrativas son de orden público (erga omnes, imperativas y coercitivas) y se originan de la coexistencia de dos fenómenos económicos contrapuestos: la propiedad privada en manos de pocas personas, el crecimiento de las necesidades de la comunidad. Nacen por medio de normas de orden público que afectan la propiedad privada y benefician el interés colectivo. 127


CARACTERISTICAS DE LAS RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS. § SON ILIMITADAS en número y clases pues se establecen según la necesidad de la población; y según los avances de la ciencia y de la tecnología, van apareciendo nuevas restricciones. § NO DAN LUGAR A INDEMNIZACION. El propietario no recibe ninguna compensación económica por la restricción que perjudica el ejercicio de su derecho de propiedad. § SON LEGALES. Se imponen al propietario por medio de normas legales o reglamentarias que le obligan a hacer, no hacer o dejar de hacer algo. Cuando la restricción se le impone al propietario sin base legal, puede oponerse al abuso o arbitrariedad por medio de acciones judiciales como el amparo (analice y explique los artos. 145 al 154 de la Constitución). § SON EJECUTABLES. El propietario puede ser obligado a cumplir la restricción mediante el uso de la fuerza (derribar una pared peligrosa, ordenar el paso de tractores para dragar un rió que amenaza a una población) o por medio de la intervención judicial (clausurar un centro de diversión o una gasolinera por orden de juez) § RECAEN SOBRE MUEBLES E INMUEBLES las restricciones pueden afectar vehículos, medicinas, obras de arte, alimentos, productos, terrenos, edificios en general, toda clase de bienes. § SON GENERALES, CONSTANTES Y ACTUALES porque son aplicables a todos los propietarios que se encuentren en determinado momento y lugar en igualdad de condiciones y duran hasta que la ley las deje sin efecto (no conducirse en vehículo sin extinguidor y cinturón de seguridad, no construir edificios en el territorio reservado para la construcción de un aeropuerto). § SON IMPRESCRIPTIBLES. Las restricciones desaparecen o se extinguen hasta que se emite una ley o un reglamento que deja sin efecto la ley o reglamento que las origino.

DIFERENCIA ENTRE LAS RECTRICCIONES Y LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. 128


La restricción debilita el ejercicio de ciertas facultades que se derivan del derecho de propiedad particular; la servidumbre la desmembra porque sustrae o despoja del dominio del propietario una parte física de la propiedad. La restricción consigue la utilidad pública mediante la imposición de limitaciones a la propiedad privada, mientras que la servidumbre logra la utilidad pública al someter una parte de la propiedad particular. La restricción no implica indemnización; el dueño del fundo que sufre la servidumbre puede ser indemnizado.

LAS SERVIDUMBREAS ADMINISTRATIVAS. El francés AUBY define las servidumbres administrativas como limitaciones legales –de orden público-, que consisten en imponer una carga real que graba un inmueble de propiedad privada, por razones de utilidad pública. Para el argentino MANUEL MARIA DIEZ la servidumbre administrativa es una obligación real que pesa sobre un inmueble de propiedad particular por razones de utilidad pública o de beneficio de la colectividad. Podemos agregar que además de tratarse de una carga legal que soporta un fundo privado, también es un derecho de orden publico cuya titularidad corresponde a la población representada por el estado y sus entidades, de allí que la servidumbre sea parte del dominio publico y del patrimonio estatal.

ELEMENTOS DE LAS SERVIDUMBREA ADMINISTRATIVAS 1. ELEMENTO REAL. Cosiste en la obligación o carga legal que pesa sobre el inmueble de propiedad particular. Se puede agregar como parte del elemento real de las servidumbres administrativas, la indemnización que recibe el propietario afectado y que le paga el expropiante por el daño que se causa con el desapoderamiento de su propiedad, salvo que el afectado designa que la servidumbre sea gratuita. 2. ELEMENTO PERSONAL O SUBJETIVO. Una parte del elemento subjetivo es la persona privada (individual o colectiva, nacional o extranjera) que soporta la carga (servidumbre) como propietario del fundo. Se le denomina afectado. La otra parte esta representada por el titular del derecho de servidumbre que inicialmente es la comunidad 129


(en abstracto) y que se concreta por medio del Estado y sus entidades. Se le denomina parte beneficiada. 3. ELEMENTO FINALISTA O TELEOLOGICO. El la finalidad que motiva la instalación de la servidumbre se trata del beneficio colectivo que se produce al satisfacer una necesidad pública por medio de la servidumbre administrativa instalada sobre la propiedad privada.

TITULARES DE LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. La titular y beneficiaria de las servidumbres administrativas es la población representada por el estado (sus organismos y dependencias), por las entidades autónomas (USAC, IGGS, CDAG, MUNICIPIOS) y por las entidades descentralizadas (INDE, INGUAT, INFOM, etc.) y por los concesionarios de obras o servicios públicos que los desarrollan en nombre del Estado y sus entidades por medio de concesiones (contractuales o reglamentarias) de allí que no nos deberá sorprender que dichas entidades concesionarias le soliciten al Estado que se declaren las servidumbres administrativas para mejorar el funcionamiento o la operación de los servicios que prestan o de las obras que tienen a su cargo para construirlas, darles mantenimiento, reformarlas, repararlas, ampliarlas, o reconstruirlas.

CLASES DE SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS 1. ACTIVAS O SERVITUS IN FACIENDO. Estas servidumbres consisten en obligar al propietario del inmueble a efectuar actos a favor de la colectividad, aun en contra de su voluntad (construir un muro perimetral, construir una escuela en una finca o un parque en una lotificación, reforestar parte de su terreno con prohibición de talar el bosque, construir bordillos o andenes y aceras al frente de su propiedad, etc.) 2. PASIVAS O SERVITUS ITER AD (DEJAR HACER), SERVITUR ITER LIMITARE (NO HACER). Son servidumbres que imponen al proletario la obligación de dejar hacer o tolerar que se haga algo en su fundo o inmueble, por conveniencia colectiva (dejar que se instalen postes de conducción de energía eléctrica o que se abran zanjas para introducir agua o conducción de líneas telefónicas, drenajes, oleoductos, gasoductos, un paso vecinal o una carretera.

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3. LEGALES. Son servidumbres que se imponen por medio de la ley o por medio de resoluciones administrativas fundadas en una ley que le permite a la administración establecerlas. 4. CONSENSUALES O CONVENCIONALES. En este caso las servidumbres son el resultado de un acto de liberalidad del propietario que constituye la servidumbre voluntaria y gratuitamente y que es aceptada por la administración o que luego de una serie de reuniones o deliberaciones, son el resultado de un convenio entre la administración y el propietario. En estos casos el medio para instituir la servidumbre es un contrato administrativo que contiene el convenio o un testamento, legado o donación –que puede ser entre vivos-. 5. ONESORAS. Existen cuando el propietario del fundo sirviente recibe indemnización en dinero por permitir la servidumbre.

FORMAS PARA LA CONTITUCION DE LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. Las servidumbres administrativas pueden ser constituidas por los medios siguientes §

POR DISPOSICION LEGAL emitida por la asamblea nacional constituyente, el Congreso de la República o por el organismo ejecutivo.

§

POR UNA RESOLUCION administrativo basado en la ley)

§

POR DECISIÓN UNILATERAL DEL PROIETARIO (testamento, legado, donación)

§

POR HECHOS O FENOMENOS NATURALES (accesión)

§

POR ACTOS HUMANOS O COSTUMBRE (como el paso continúo por un camino en fundo privado o tomar de este al agua de un nacimiento o abrevadero, con la tolerancia del propietario convirtiéndose en uso practica o costumbre).

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ADMINISTRATIVAS

(acto


INDEMNIZACION POR SERVIDUMBREA SADMINISTRATIVAS En el momento de la constitución de la servidumbre (cuando no es gratuita o voluntaria) el propietario del inmueble sometido al nuevo régimen debe recibir una indemnización en efectivo que debe ser real y proporcional al daño que se le causa salvo que exista disposición legal en contrario (en caso de guerra o calamidad pública las servidumbres se imponen de inmediato sin que medie ninguna indemnización) o que el propietario renuncie a este derecho (analice y explique los artículos 752, 753, 757, 758, 779 al 787 del código civil).

PRINCIPALES SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS En Guatemala, se regulan los siguientes tipos de servidumbres: § Servidumbre de paso (artos. 786 al 796 y 798 del código civil) § Servidumbre de acueducto, gasoducto, oleoducto (artos. 760 al 777 del código civil) § Servidumbre de abrevadero o saca de agua (artos 781 a 785 del código civil) § Servidumbre para servicios públicos (telefonía, estaciones para señales por satélite, adunas, migración, información turística, campamentos viales, puestos de la PNC, del ejercito, de la cruz roja, etc. § Servidumbres para torres y cables de conducción de energía eléctrica, telégrafos, sismógrafos, señales de tránsito, etc. (artos. 794 al 798 del código civil) § Servidumbre para desagüe de aguas servidas y pluviales (arto.798 del código civil) § Servidumbres arqueológicas, paleontológicas, monumentos y ruinas (hatos. 60, 61 de la constitución).

EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. Las servidumbres administrativas se extinguen por las causas siguientes: § Por disposición de la ley (artos. 820 y 821 del código civil) 132


§ § § § § §

Por acto o resolución administrativa (fundados en ley) Por finalización del contrato (arto 758 del código civil) Por finalizar la utilidad de la servidumbre ( se termino la guerra o la emergencia o se construyo una carretera pavimentada que hace innecesaria la servidumbre de paso) Por afectación total, cuando el bien que soporta la servidumbre pasa a ser propiedad total del Estado o de la entidad publica que goza de la servidumbre Por Confucio, accesión o usucapión Por hechos que imposibiliten la servidumbre (un terremoto que cambia la configuración del terreno, una inundación, una erupción volcánica, hundimientos, incendios, etc.)

PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS Y LAS SERVIDUMBRES CIVILES O PRIVADAS. 1. Los titulares de las servidumbres administrativas son el Estado y sus entidades públicas oficiales, descentralizadas y autónomas, mientras que en la servidumbre civil son personas particulares, individuales o colectivas, civiles o mercantiles. 2. En la servidumbre administrativa se trata de satisfacer el interés colectivo o general y en la servidumbre civil se satisfacen necesidades particulares o privadas. 3. Las servidumbres administrativas se regulan por normas de orden publico aunque estén contenidas en el código civil (en Guatemala no existe ley de servidumbres administrativas), mientras que las servidumbres civiles se rigen por el derecho privado y la autonomía de la voluntad, aunque en determinados casos para satisfacer una necesidad particular, el juez mediante sentencia, puede ordenar que se constituya la servidumbre.

LA EXPROPIACION ADMINISTRATIVA. La expropiación administrativa es un medio o instrumento legal otorgado por la Constitución, que le permite al Estado intervenir y apoderarse de la propiedad privada cuando esta constituye n obstáculo para la realización de sus fines de servicio público y social. Su fundamento es la facultad constitucional basada en el interés y necesidad social y el beneficio de la colectividad. 133


En determinados casos el Estado puede tener la necesidad de disponer de la propiedad privada para satisfacer intereses generales, para defender la soberanía del territorio o por motivos de seguridad y salubridad públicas. Esta institución apareció regulada en las SIETE PARTIDAS DE ALFONSO EL SABIO, en Francia en el siglo 17 aparece con el nombre de CONFISCACION (incrementa la propiedad de la corona o del fisco). También se incluye en la DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO de 1789. En la Constitución francesa de 1791 se establece que por razones de necesidad pública y utilidad colectiva el Estado puede expropiar bienes, previo pago de una indemnización justa al propietario.

NATURALEZA JURIDICA DE LA EXPROPIACION. Desde el punto de vista sustantivo, la expropiación es una institución del derecho público que afecta bienes privados y los traslada al dominio público dentro del patrimonio estatal. Sin embargo, tiene doble naturaleza jurídica, pues desde el punto de vista del derecho adjetivo, ES UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO que se tramita bajo regulaciones legales que impiden la arbitrariedad y el abuso. Para posibilitar que el Estado en forma unilateral y mediante el pago de una indemnización justa y en efectivo, luego de valorar el precio real del bien privado.

CARACTERISTICAS DE LA EXPROPIACION ADMINISTRATIVA. LA EXPROPIACION ADMNISTRATIVA EXTINGUE TOTAL O PARCIALMENTE EL DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA, pues el bien objeto de la expropiación adquiere naturaleza de bien público, extinguiendo el derechos el anterior propietario. Esa extinción del derecho de propiedad es parcial, cuando el Estado solo expropia parte del bien y es total, cuando el bien pasa a ser en su totalidad a la propiedad pública. ES UNILATERAL, porque corresponde al Estado o a sus entidades decidir sobre la pertinencia o no de la expropiación a la que el particular es afectado se puede adherir o se puede oponer. En el primer caso, hay expropiación en vía directa pues el afectado no se opone, acepta y deja que la expropiación se consuma. En caso de 134


oposición por parte del propietario, si el estado prueba la necesidad y la utilidad pública de la expropiación, entonces esta se transforma en expropiación forzosa o en vía indirecta. ES FINALISTA, pues trata de satisfacer una necesidad publica en forma directa o inmediata o en forma indirecta y mediata. Cuando el bien expropiado se ocupa o se utiliza de una vez o de inmediato para el fin público, hay utilización directa e inmediata (por ejemplo expropiar una franja de terreno para hacer un reparto entre personas víctimas de un desastre natural o de la violencia). Cuando el bien se va a utilizar para construir una obra pública o para prestar un servicio público futuro, entonces la finalidad es mediata e indirecta. ES DECRETADA POR MEDIO DE UNA LEY DE ORDEN PÚBLICO. La expropiación debe ser decidida y decretada por el Congreso o Parlamento que emite una ley, en donde se identifican el bien objeto de la expropiación, al propietario, el monto de la indemnización, la finalidad y la asignación de la propiedad al Estado o a sus entidades.

ELEMENTOS DE LA EXPROPIACION ADMINISTRATIVA. Los elementos de la expropiación administrativa son: 1. ELEMENTO SUBJETIVO O PERSONAL. Son por una parte el EXPROPIANTE (el Estado –sus organismos y dependencias- o una entidad pública oficial) por la otra parte el EXPROPIADO (la persona que sufre la expropiación de la propiedad); el ORGANISMO ESTATAL que decreta la expropiación (organismo legislativo, congreso o parlamento); y un ORGANO JURISDICCIONAL que decide en caso de la expropiación forzosa, la entrega coactiva del bien o el monto de la indemnización que debe recibir el expropiado. 2. ELEMENTO OBJETIVO O MATERIAL. Consiste en primer lugar en el BIEN objeto de la expropiación total o parcial y en segundo lugar, en la INDEMNIZACION que el expropiante debe pagar al expropietario como pago compensatorio por la pérdida del bien y los daños que pueda sufrir como consecuencia del desapoderamiento. 3. ELEMENTO TELEOLOGICO O FINALISTA. Consiste en el objetivo de interés público que pretende alcanzar el Estado o sus entidades, con el uso del bien expropiado. 135


4. ELEMENTO LEGAL. Se integra con el decreto emitido por el Congreso ordenando la expropiación y las normas legales que le sirven de fundamento (la Constitución y leyes ordinarias)

CARACTERISTICAS DE LA INDEMNIZACION POR EXPROPIACION. En Guatemala se reconoce la expropiación (Analice y explique los artos. 39 al 41 de la Constitución). La confiscación de bienes está prohibida. En la Constitución se reconoce el derecho del propietario afectado a recibir una indemnización en efectivo que sea justa y le retribuya por la pérdida sufrida. Sin embargo, la determinación del monto de la indemnización suele ser un problema muy complejo, pues debe establecerse el valor del inmueble al momento de la expropiación, así como la reparación de daños y perjuicios y el lucro cesante. La estimación generalmente es defectuosa y en muchos casos por motivos políticos o por corrupción se han sobrevaluado los bienes a expropiar. Las características de la indemnización por expropiación son las siguientes: 1. DEBE SER PREVIA a la expropiación, según la doctrina. En Guatemala la Constitución establece que puede hacerse el pago durante un plazo que no exceda de diez años. 2. DEBE SER INTEGRAL pues comprende el valor del inmueble, sus mejoras, los daños y perjuicios que se causen, el lucro cesante y los gastos que debe hacer el expropiado como consecuencia de la perdida del bien. 3. DEBE SER PAGADA EN EFECTIVO en moneda de curso legal y no en valores o pagares de cobro a largo plazo. 4. DEBE SER JUSTA y por lo tanto, debe comprender el pago real del valor del bien expropiado (justiprecio) y no debe incluir ninguna mejora que haga el propietario posterior al momento que ya tuvo conocimiento de la futura expropiación. La LEY DE INVERSIONES EXTRANJERAS contenida en el Decreto 9-98 del Congreso de la República, reformo el artículo 10 de la ley de expropiación (decreto 529 del Congreso de la República) regula que la indemnización debe comprender además del valor del inmueble, el valor de los daños, desmerecimientos y erogaciones que sean 136


consecuencia de la expropiación e incluye que ante cualquier atraso en el pago de la indemnización, se reconoce el derecho del expropiado a cobrar intereses desde la fecha de la expropiación hasta la fecha de pago de la indemnización con base en la tasa bancaria del día ordinario anterior.

DIFERENCIAS ENTRE EXPROPIACION, RESTRICCIONES Y SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. La expropiación elimina la propiedad privada a cambio de una indemnización. Las restricciones administrativas no eliminan el derecho de propiedad privada pero el propietario no recibe ninguna indemnización. La servidumbre administrativa afecta el dominio sobre un inmueble pero no el derecho de propiedad, mientras la expropiación elimina el derecho de propiedad y el dominio particular pues traslada total o parcialmente el bien al patrimonio y dominio públicos.

EL PROCEDIMIENTO DE LA EXPROPIACION. El procedimiento de la expropiación debe estar regulado en una ley de orden público. 1. EL PROCEDIMIENTO ES EXTRAJUDICIAL, VOLUNTARIO Y NO FORZOSO, cuando el propietario del bien objeto de la expropiación acepta trasladarlo al Estado y el monto de la indemnización que se le ofrece. 2. EL PROCEDIMIENTO ES FORZOSO, OBLIGADO Y JUDICIAL, cuando el expropiado no acepta que se le cercene su derecho de propiedad o no está de acuerdo con el monto de la indemnización, por lo que debe discutirse las pretensiones ante un tribunal que finalmente tomara la decisión sobre la entrega obligada y coactiva del bien o sobre el monto de la indemnización. En Guatemala la expropiación esta institucionalizada en la Constitución (arto 40) y el procedimiento es regulado en la ley ordinaria (emitida por el Congreso) con naturaleza de orden público (Ley de Expropiación, decreto 529 del Congreso de la República, emitida en 1948) y que amerita su revisión, análisis y adaptación a las normas constitucionales vigentes.

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GUIA DE ANALISIS A LAS DISPOSICIONES LEGALES SOBRE LA EXPROPIACIÓN EN GUATEMALA. Para efectuar este análisis, utilice la constitución y ley de expropiación –con sus reformas-. Lea y analice el contenido de los artículos relacionados con la expropiación y luego, resuelva lo que se le solicita: 1. 2. 3. 4.

¿Qué es utilidad colectiva? ¿Qué es interés público? ¿Qué es beneficio social? ¿Qué organismo estatal debe hacer la declaración de utilidad pública e interés social? 5. ¿Quiénes pueden incitar o solicitar expropiación? 6. ¿Cuál es el objeto de la expropiación según la ley? 7. Con base en los elementos teóricos que se han escrito sobre la expropiación, compare esta institución con lo que regulan la Constitución y la Ley de Expropiación para establecer sus semejanzas y diferencias. Luego redacte su parecer y criterio personal. 8. Haga el esquema de las diligencias previas a la expropiación (artos. 19 al 22) 9. Prepare el esquema de los trámites de expropiación (artos 23 al 27) 10. Explique la consumación de la expropiación (artos 28 al 31) 11. Explique la expropiación de urgencia 12. Explique el procedimiento de revisión o reversión de la expropiación 8artos 37 y 38) 13. Explique el abandono de la expropiación 14. ¿Qué es la expropiación forzosa? 15. ¿Qué es la expropiación en vía directa? 16. ¿En qué casos es permitido que la indemnización no se pague en efectivo? 17. ¿en qué casos puede ocuparse la propiedad privada sin indemnización previa? 18. ¿Cuál es el plazo legal máximo para el pago de la indemnización por expropiación? 19. ¿Cuándo puede darse otra forma de indemnización que no sea en efectivo? 20. ¿Qué se establece en relación a la expropiación en caso de guerra? ¿por confusión accesión o usucapión? ¿Por hechos que imposibilitan la servidumbre? (un terremoto que cambia la configuración del terreno, una inundación, una erupción volcánica, hundimientos, incendios, etc.)

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LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LOS SERVICIOS SOCIALES -Juritex 8º.-

LOS SERVICIOS PÚBLICOS El fin principal de la Administración Pública es por imperativo constitucional, la satisfacción de las necesidades sociales. Esto significa que toda su actividad (planificación, decisión política, ejecución, consultoría y asesoría, fiscalización y control), deben dirigirse a esa finalidad. Uno de los instrumentos para lograr la satisfacción de las necesidades sociales son los servicios estatales y la inversión y mantenimiento de la infraestructura y obra pública. Los órganos del Ejecutivo, los órganos de las entidades descentralizadas y de las autónomas, satisfacen necesidades sociales en nombre del Estado, utilizando los recursos materiales que se obtienen del pago de los tributos o impuestos que hace la población, para lograr la satisfacción por medio de actividades directas del Estado o servicios públicos directos. Hospitales, escuelas, energía eléctrica, agua potable, puertos, aeropuertos, etc. En otros casos, el Estado recibe colaboración de los particulares para satisfacer esas necesidades, unas veces sin ánimo de lucro –entidades de beneficencia, bomberos voluntarios, cruz roja, etc.- y otras, como es la tendencia actual en Guatemala, a través de empresarios que obtienen un margen de utilidad y que –supuestamente- no obtienen lucro excesivo por el cobro de tarifas y se mantiene el servicio. En caso necesario y para no aumentar tarifas, el Estado paga subsidios a los empresarios de transporte, agua potable, energía eléctrica, etc. En esta época aplicando teorías de libre mercado y del costo de la oportunidad, el Estado interviene cada vez menos en el control de tarifas, para que los inversionistas no sufran pérdidas –algunos inversionistas son directa o indirectamente parte del gobierno- y se aumentan tarifas como las del servicio de energía eléctrica, agua potable, teléfonos, telégrafos, correos, etc., aparentemente fuera del control estatal. El programa de “desincorporación” ha tenido tanto éxito para los políticos empresarios, que ya se vendió la empresa eléctrica, GUATEl prácticamente ya no existe, el INDE quedó como entidad de supervisión de las empresas comerciales de distribución, producción y comercialización de energía eléctrica, se pretende 139


modificar los programas del IGSS con afectación para todos los trabajadores del Estado civiles y no civiles y de la empresa privada. A esto se le llama prestación indirecta de servicios públicos, que según el espíritu constitucional, pueden darse solo como una forma excepcional, pues quien tiene la obligación de prestarlos es el Estado (ubique en la Constitución las obligaciones del Estado en la prestación de servicios a la población). Como se puede concluir, el servicio público satisface necesidades sociales y lo presta el Estado en forma directa o indirecta en los campos de la economía, cultura, seguridad, recreación, previsión y moralidad sociales, otorgando satisfactores para esas necesidades.

CARACTERISTICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. 1. Continuidad. El servicio debe prestarse siempre, las 24 horas o dentro de los horarios autorizados. La ley prohíbe la suspensión injustificada. (artos. 116 y 120 de la Constitución). 2. Regularidad. Los servicios deben prestarse en forma eficiente y según la demanda de la población, de acuerdo con los reglamentos que lo regulan. Esos reglamentos pueden se modificados constantemente, para adecuarlos a la realidad social. 3. Generalidad. La prestación del servicio debe abarcar todo el territorio del Estado en condiciones de igualdad, comodidad y uniformidad para todos los habitantes, sin discriminación y sin desviarlos a intereses personales; para el efecto, deben ser accesibles a toda la población especialmente con tarifas justas. 4. Obligatoriedad. Esta característica es esencial, porque es deber, responsabilidad y obligación constitucional del Estado, la prestación de los servicios públicos. Esta obligación se extiende a las municipalidades, a las entidades autónomas (IGSS, USAC, CDAG, BOMBEROS VOLUNTARIOS, etc.) y a las Regiones. (estudie los artos. 253, 255, 257 de la Constitución).

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CLASES DE SERVICIOS PÚBLICOS. 1. POR EL ENTE QUE LOS PRESTA: directos e indirectos. Los servicios públicos directos, los organiza y mantiene el Estado por medio de las dependencias ministeriales, las entidades descentralizadas y las entidades autónomas. Los servicios públicos indirectos, los prestan particulares mediante autorizaciones y concesiones, con tarifas controladas por el Estado y subsidios en casos de necesidad, para no interrumpirlos ni elevar las tarifas. 2. POR SU IMPORTANCIA: esenciales y no esenciales. Los esenciales, son de existencia indispensable o necesaria para vivir, no pueden dejar de prestarse, como el agua potable, la energía eléctrica, la salud, comunicaciones, etcétera. Los no esenciales o discrecionales, pueden no prestarse sin afectar a la población y son el resultado de la “vida moderna” (transporte de lujo, recreación no popular, comunicaciones especiales, etc.) 3. POR SU CONTINUIDAD: permanentes y no permanentes. Hay servicios que no pueden interrumpirse durante todo el año, son permanentes (agua potable, energía eléctrica, bomberos, policía, hospitales, educación). Los servicios no permanentes, son accidentales o de emergencia y se prestan cuando ocurren eventos extraordinarios o especiales, como disturbios sociales, desastres naturales (vacunaciones, traslado de personas, reconstrucción, centros de alojamiento y alimentación, hospitales de campaña, desviación de tránsito, etc.)

DEFINICIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Los servicios públicos son las actividades que desarrolla el Estado o sus entidades descentralizadas y autónomas en forma directa o indirecta, con la finalidad de satisfacer necesidades sociales por imperativo constitucional, a cambio del pago de impuestos, tasas y demás contribuciones a cargo de la población usuaria.

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LOS SERVICIOS SOCIALES. Hay una categoría de servicios que debe prestar el Estado como obligación constitucional, sin cobrar ninguna tarifa o tasa por el uso del servicio. Cuando el servicio reviste esta característica de absoluta gratuidad, se le califica como servicio social y generalmente va dirigido a la población pobre y en estado de extrema pobreza, como es la mayoría en Guatemala. El servicio es gratuito por orden de la Constitución y no por decisión de ningún funcionario quién solo debe hacer cumplir ese mandato. En esta categoría se pueden incluir los siguientes ejemplos: chorros públicos de agua potable, hospitales, escuelas públicas, institutos tecnológicos, entrega de útiles escolares y refacción de los niños, campañas de alfabetización, campañas de vacunación, otorgamiento de viviendas o parcelas en forma gratuita, subsidios a los cultivos por medio de entrega de fertilizantes o de insecticidas, entrega de instrumentos de labranza, servicios de transporte sin costo, etc. En la actualidad la corriente económica aún dominante en el mundo y que llevó a la quiebra el sistema financiero mundial, propugna por la eliminación de este tipo de servicios, pues considera que todo servicio debe ser pagado. Sin embargo, esta corriente económica que exige la reducción del gobierno y de la Administración del Estado, olvida que la población en estado de extrema pobreza, que es la mayoritaria en nuestros países subdesarrollados, padece de necesidades provocadas por el deficiente sistema de distribución de la tierra, salarios bajos, falta de trabajo, educación y en general de aquellos factores de carácter material y espiritual que son necesarios para desarrollar el sistema capitalista. Tratan de aplicar fórmulas que han tenido éxito en países con capitalismo desarrollado, en nuestros países que aún tratan de superar el sistema feudal, intento que ha quedado frustrado desde 1954, con la intervención de las transnacionales, derrocando al gobierno que precisamente trató de establecer las bases del desarrollo de una sociedad capitalista nacional, no comunista. La historia mundial ha dado la razón a Jacobo Árbenz: el éxito de países como Japón, Corea, Taiwán, Thailandia, Singapur, etc., se debe en gran medida a la reforma agraria y la promoción de las condiciones necesarias para el desarrollo industrial. En pocos años se han convertido en un fuerte bloque económico que lucha pacíficamente por la hegemonía con Europa y Estados Unidos. Muchos críticos del Dr. Arbenz, ahora se presentan ellos o sus hijos como candidatos, proponiendo planes de desarrollo, muy parecidos a los del régimen arbencista; no cabe duda no se adelantó a su tiempo, lo que sucedió fue que en Guatemala, el tiempo está atrasado, tan atrasado que mientras los políticos empresarios guatemaltecos “desincorporan o privatizan” (remedando a los dictadores que vendieron la 142


prestación de servicios públicos a los extranjeros) en Europa y otros países, el servicio regresa al Estado o lo someten a fuertes controles estatales de calidad y precio dada la permanente avaricia y corrupción empresarial.

GUIA DE ESTUDIO DEL CÓDIGO MUNICIPAL SOBRE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. A continuación se formulan una serie de preguntas, que debe responder con base en el análisis del Código Municipal (DECRETO 12-2002 del Congreso). 1. ¿Cuáles son las características que deben tener los servicios públicos municipales? (arto. 72) 2. ¿Cómo se clasifican los servicios municipales por la forma de prestación? (arto. 73) 3. Haga un resumen de las condiciones que se deben cumplir para obtener la concesión de un servicio público municipal (artos. 74 y 75) 4. ¿Cuándo puede la municipalidad adquirir gratuitamente o previa indemnización un servicio público municipal que fue concesionado? (arto. 75) 5. ¿Por qué causas se puede intervenir el servicio público municipal? (arto. 76) 6. ¿Qué procedimiento se aplica en la intervención del servicio municipal? (arto. 76) 7. ¿Quién ACUERDA la intervención del servicio municipal? (arto. 76) 8. ¿Quién nombra al interventor? (arto. 76) 9. ¿En qué casos se puede revocar una concesión de servicio municipal? (arto. 77) 10. ¿Qué debe hacerse en caso de ocurrir deficiencias en los servicios que prestan directamente las municipalidades? (arto. 78)

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LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS -Juritex 9º.-

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Al explicar el acto administrativo se dijo que es unilateral, porque solo contiene decisiones del Estado. Al contrario, el contrato administrativo tiene naturaleza jurídica diferente y se le puede calificar como un acto mixto, porque tiene una fase unilateral o reglamentaria que le da nacimiento, en donde el Estado impone su voluntad y condiciones para que los particulares las acepten y concurran a celebrar el contrato; y una segunda fase bilateral o meramente contractual, en donde ya ocurre el acuerdo de voluntades entre el Estado y su co-contratante. A diferencia de los contratos civiles y mercantiles que se rigen por las leyes privadas (código civil y código de comercio), el contrato administrativo se rige por normas de orden público, contenidas en varias leyes: Ley de Contrataciones y su reglamento, Ley Orgánica del Presupuesto y las bases de la contratación. Y a diferencia de los contratos privados que se someten a la jurisdicción común (civil y mercantil), los conflictos derivados de los contratos administrativos se someten a la jurisdicción privativa pues el incumplimiento, interpretación o rescisión corre a cargo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (sala primera). En consecuencia, su naturaleza jurídica es de Derecho Público y los conflictos derivados de su aplicación, interpretación y cumplimiento se someten a lo Contencioso Administrativo.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 1. SUJETOS. En el contrato administrativo interviene el Estado, sus entidades descentralizadas o sus entidades autónomas. La otra parte contractual (co-contratante) puede ser toda persona (física o colectiva) privada o pública, nacional o internacional. 2. VOLUNTAD. Los sujetos del contrato administrativo, especialmente el co-contratante debe manifestar su voluntad en forma libre, sin error, dolo o violencia, pues de lo contrario el contrato queda viciado y es ilegal. El

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Estado y sus entidades también deben expresar su voluntad en las condiciones indicadas. 3. CONTENIDO. El contenido del contrato administrativo debe referirse a hechos lícitos, ciertos y determinados, relacionados con la gestión patrimonial del Estado (compra de bienes, suministro de materiales, alimentos, fluidos, construcción o mantenimiento de obras públicas, prestación de servicios técnicos o profesionales, prestación de servicios públicos, exploración y explotación de recursos naturales, suelo, subsuelo y espacio aéreo, etc.) 4. FORMA. Debe constar por escrito y pueden intervenir o no intervenir en su faccionamiento y autorización los Notarios, según lo que establezca la ley. Las formalidades de los contratos administrativos los establecen las leyes especiales que los regulan (Ley de Contrataciones y su reglamento, Ley Orgánica del Presupuesto, Código de Minería, Código de Petróleos, etc.). En la actualidad, las entidades financieras internacionales también imponen sus normas para la forma de los contratos, cuando el capital que se utiliza en el negocio administrativo es donado o prestado por dichas entidades y por supuesto también imponen condiciones de fondo.

CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 1. PREFERENCIA DEL ESTADO. La Administración investida de poder público, impone sus condiciones para contratar y en su caso, para obligar el cumplimiento del contrato aún mediante la coacción. 2. CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL DERECHO PRIVADO. Las cláusulas que contiene el contrato administrativo, son exorbitantes del Derecho Privado (civil y comercial). Esto significa que algunas de las condiciones que contienen esas cláusulas serian nulas en un contrato civil o comercial y hasta podrían considerarse leoninas, pero no en el derecho administrativa, debido al bien jurídico que tutela, que es el interés general sobre el interés particular. Esto explica también, porque en la actualidad los funcionarios buscan la forma legal para evadir la obligación de contratar con base en el derecho administrativo y contratar en nombre del Estado por medio de contratos mercantiles. Pareciera que ahora el interés general es el interés del funcionario y de los comerciantes.

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3. PRINCIPIOS ESPECIALES. Al tener prioridad la aplicación del Derecho Público sobre el Derecho Privado, los principios jurídicos aplicables a la formación e interpretación de los contratos administrativos, son especiales y pertenecen al Derecho Administrativo. 4. JURISDICCIÓN ESPECIAL. Los conflictos que se derivan del cumplimiento o interpretación de los contratos administrativos, se someten a la jurisdicción del tribunal de lo contencioso administrativo. (ARTICULO 14 DE LA LEY DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO)

ACTIVIDADES PREVIAS A LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. 1. LA COMPRA DIRECTA. La ley permite que en determinados casos, el contrato administrativo sea informal y semejante al contrato mercantil. Cuando las compras no exceden del monto indicado en la Ley de Contrataciones y el proveedor es calificado y registrado en el Ministerio de Finanzas, la compra puede hacerse en forma directa. 2. LA COMPRA POR LICITACIÓN PRIVADA O COTIZACIÓN. La compra por licitación privada o cotización ocurre cuando el Estado debe adquirir bienes o servicios que no pasen del monto indicado en la Ley de Contrataciones. En este caso, se pide a los comerciantes registrados en el Ministerio de Finanzas que coticen (ofrezcan) precios sobre los pedidos que le hace el Estado o sus entidades descentralizadas y autónomas. Al decidirse la compra, mediante una COMISION DE COTIZACIÓN, se recibe el objeto del contrato mediante acta y luego se emite la orden de pago que corresponda para que el proveedor reciba el precio. DETERMINE EN LA LEY DE CONTRATACIONES LOS MONTOS PARA COMPRAR MEDIANTE COTIZACIÓN. 3. LA LICITACIÓN PÚBLICA DE SERVICIOS Y BIENES. Cuando el precio de compra del bien o el precio por el servicio exceden de cierto monto, debe seguirse el procedimiento de licitación pública (DEBE ESTABLECER EL MONTO MINIMO QUE OBLIGA A EFECTUAR LA CONTRATACIÓN PREVIA LICITACIÓN PÚBLICA, EN LA LEY DE CONTRATACIONES). La Licitación Pública es un procedimiento que puede ser resumido de la forma siguiente: a. Los técnicos elaboran las bases de la licitación que comprende la descripción del bien o bienes o del servicio o servicios que se necesita 146


adquirir, inicio y terminación del contrato, o la obra que se desea construir o su mantenimiento, lugar, forma, plazo, condiciones técnicas, normas técnicas, prestación de fianzas, garantías, seguros, formas de pago, sanciones por incumplimiento, fluctuación de precios, ampliación de plazos, indexación, lugar, hora, fecha, forma de presentarse al concurso de licitación pública y entregar las plicas con las ofertas, condiciones que debe reunir el concursante u oferente, programa de inversión de los fondos y ejecución de la obra, solvencias fiscales, garantía de repuestos, insumos y mantenimiento, demostración de la capacidad técnica y financiera del concursante, pago de gastos de papelería, impuestos, etc. b. La solicitud de ofertas o invitación a concursar en la licitación pública se publica en los diarios de mayor circulación y se puede enviar invitación a los oferentes más conocidos. c. Presentación de las ofertas en plica (sobre cerrado) a la Junta de Licitación y calificación de ofertas, nombrada por el órgano superior en nombre del Estado o de la entidad descentralizada o autónoma. d. Apertura de plicas, treinta minutos después de la hora indicada en la convocatoria. e. Calificación de las ofertas, rechazo de las que no llenen los requisitos de la convocatoria. En caso de no existir ofertas se declara desierta la licitación y se fija nuevo día y hora para recibir ofertas. Se elige la oferta que cumple las bases de la licitación y que representa el monto más favorable para el Estado, siempre que sea de buena calidad el bien o el servicio. f. Adjudicación de la compra o contrato, mediante acta que junto con el expediente y un informe se remiten al superior de la institución. g. Resolución de Adjudicación. Si el superior encuentra arreglada a derecho la adjudicación, emite una resolución que aprueba esa adjudicación. h. Suscripción del contrato administrativo. Aprobada la adjudicación, previa intervención de la Contraloría de Cuentas, se procede a faccionar el contrato administrativo ante Notario Público (los honorarios los paga el co-contratante) o ante el Escribano de Cámara de Gobierno. Este contrato en escritura pública es obligatorio cuando el monto de la contratación excede la cantidad indicada en la ley de contrataciones (ESTABLEZCA ESE MONTO). Cuando no excede el monto indicado en la ley, es posible que el contrato sea formalizado en papel con membrete de la institución. i. Resolución de aprobación del contrato administrativo. Después de suscribir el contrato, la autoridad superior de la institución debe dictar una 147


resolución que aprueba el contrato e indica la fecha en que empieza a surtir sus efectos. Esta resolución debe ser notificada a todos los participantes en la licitación pública como oferentes, para que puedan interponer los recursos legales si consideran que se les perjudica en sus derechos e intereses legítimos. j. Entrega de la copia del contrato. Firme la contratación, el cocontratante recibe la copia del contrato contra la entrega de las fianzas de ley. Cuando se trata de una obra pública, al concluir su construcción, el constructor debe entregar una fianza de garantía por cinco años.

CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 1. DE OBRA PÚBLICA. Son contratos administrativos que tienen por objeto la construcción, modificación, mantenimiento o reconstrucción de una obra pública (edificio, puente, muelle, carretera, parque, aeropuerto). 2. DE SUMINISTRO. Estos contratos administrativos tienen por objeto la obtención o compra por una vez o en forma periódica, bienes muebles o fluidos, materiales de escritorio, escolares, insumos agrícolas, gasolina, gas, diesel, agua potable, etc. 3. DE CONCESION DE SERVICIOS PÚBLICOS. Mediante este contrato administrativo, el co-contratante se compromete con el Estado o la entidad pública a prestar un servicio público, según las tarifas aprobadas por la autoridad, con las condiciones, horarios, etc. previamente determinados y bajo la condición de intervenirlo en caso de incumplimiento de esas condiciones (servicios de transportes terrestres urbanos y extraurbanos de carga, pasajeros, correspondencia, teléfonos, energía eléctrica, agua potable, etc.) 4. DE SERVICIOS AL ESTADO O ENTIDADES PÚBLICAS. Este contrato administrativo tiene por objeto que el Estado o sus entidades descentralizadas o autónomas, reciban de sus co-contratantes servicios específicos: vigilancia, limpieza, computación, alimentación, transporte de empleados, mensajería, etc. 5. DE SERVICIOS TÉCNICOS O PROFESIONALES (consultoría). Los profesionales o técnicos se comprometen con el Estado o sus entidades públicas, a prestarles servicios durante determinado plazo (no mayor de un ano calendario) o en determinado asunto; preparación de planes, programas y proyectos, resolución de problemas, etc. A cambio, el cocontratante recibe honorarios y no tiene derecho a ninguna prestación adicional. 148


6. DE EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN Y TRANSPORTE DE RECURSOS NATURALES. Por medio de este tipo de contratos administrativos, se le otorga permiso o licencia al co-contratante o se le contrata para que explore la posibilidad de explotar recursos naturales renovables o no renovables en el suelo o subsuelo. La explotación de estos recursos le da derecho al Estado, de obtener una participación en las ganancias después de pagar los gastos (REGALIAS). En este tipo de contratos, el Abogado debe ser muy cuidadoso en la aplicación de las normas legales que protegen el ambiente o ecosistema, los tesoros arqueológicos, las arreas protegidas o reservas naturales, etc.

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 1. EXTINCIÓN NORMAL. El contrato administrativo se extingue o termina al cumplirse el objeto dentro del plazo fijado y bajo las condiciones contractuales. 2. EXTINCIÓN ANORMAL. El contrato administrativo puede terminar antes del cumplimiento del plazo o antes de alcanzar su objeto, cuando hay incumplimiento, rescisión, conflictos de interpretación, fluctuación de costos, imposibilidad de ejecución, etc. En estos casos si los contratantes no alcanzan un arreglo, deben acudir al tribunal de lo contencioso administrativo (sala primera) para que dirima el litigio (verifique la ley de lo contencioso administrativo y la ley de contrataciones).

DEFINICIÓN DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS El contrato administrativo es una declaración de voluntad del Estado a través de sus órganos centralizados o desconcentrados y de sus entidades autónomas y descentralizadas, en donde los funcionarios públicos y cocontratantes acuerdan derechos y obligaciones; el primero reconoce su obligación de pago de honorarios o precios por actividades, bienes o servicios que debe proporcionarle el segundo, bajo las condiciones reguladas en leyes de orden público y sometidos en caso de conflictos de intereses, a las jurisdicción a través del tribunal de lo contencioso administrativo

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GUIA DE ESTUDIO PARCIAL DE LA LEY DE CONTRATACIONES 1. Apunte el número del decreto que contiene la ley y sus reformas y su denominación completa. 2. Explique el objeto de la ley. 3. Indique quién nombra a los miembros de las Juntas de Licitación y quién aprueba las adjudicaciones en Organismo Ejecutivo, Judicial, Legislativo, Corte de Constitucionalidad, Tribunal Supremo Electoral, Ministerios, Municipalidades, USAC, IGSS, INGUAT, etc. 4. ¿Cómo se integra una Junta de Licitación? 5. ¿Cómo se integra una Comisión de Cotización? 6. ¿Cuándo procede la Licitación Pública? 7. ¿Qué significa bases de la licitación? 8. Explique la publicación de las bases de la licitación. 9. Explique la recepción de ofertas y la apertura de las plicas. 10. ¿Cómo se elige la oferta más conveniente y favorable al Estado? 11. ¿Qué sucede si solo se presenta un oferente? 12. ¿Qué sucede cuando no se presentan ofertas? 13. Explique la adjudicación de la contratación. 14. Explique la aprobación de la adjudicación. 15. ¿Qué es compra directa? 16. ¿Qué es contrato abierto? 17. Explique la aprobación y suscripción del contrato. 18. Explique en qué consisten las garantías siguientes: de sostenimiento de la oferta, de cumplimento, de anticipo, de conservación, de saldos deudores, de garantía. 19. ¿Qué es la subasta pública? 20. ¿Qué es la concesión?

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LA RELACIÓN FUNCIONAL EL SERVICIO CIVIL -Juritex 10º.-

LA RELACION FUNCIONAL (EL SERVICIO CIVIL La administración puede contar con territorio, finanzas, organización, fines y fundamentos legales, pero si no tiene el elemento personal o humano idóneo para desarrollar sus actividades será disfuncional y corrupta. En toda organización, el elemento humano es el único que puede imprimirle dinamismo, técnica y honradez para hacerla eficiente y eficaz, pues únicamente las personas pueden llevar a cabo -hasta hoy, aun con los avances cibernéticos-, la planificación, decisión, ejecución, asesora y control. La administración fue concebida por los humanos para los humanos; por mucha tecnología que se utilice, siempre serán personas las responsables de su desarrollo. Un Estado puede contar con "buenas leyes", suficientes recursos materiales y excelentes planes, pero si los administradores de la ejecución son incapaces, ignorantes de la técnica y corruptos, se niega a la administración toda posibilidad de eficiencia y mucho menos de eficacia, por lo que se fomentan las necesidades sociales y los reclamos de la población; pues aunque no acepten dadivas, el hecho de aceptar cargos públicos sin tener preparación los hace corruptos. Este tema se refiere a esa parte de la administración tan importante y compleja: el Estado y los funcionarios públicos; la relación funcional o servicio civil.

LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y LA RELACION FUNCIONAL. Tradicionalmente se denomina funcionario público, a la persona que tiene a su cargo un puesto superior en la administración del Estado, por elección o por nombramiento. Quienes coordinan las actividades o las ejecutan bajo supervisión se les denomina burócratas, empleados o trabajadores públicos. A todos se les ha llamado servidores públicos de allí que a todo el conjunto de personas que trabajan para el Estado, en puestos de administración pública, se le denomina SERVICIO CIVIL. 151


La tendencia moderna es denominar funcionarios públicos, a todas las personas que realizan funciones en nombre de la administración estatal con carácter civil. Para distinguirlos en orden a la importancia de las funciones que tienen a su cargo, se denomina FUNCIONARIOS PÚBLICOS SUPERIORES a quienes ejercen el poder público como gobernantes y toman decisiones en nombre del Estado, unos son electos y otros nombrados; FUNCIONARIOS PÚBLICOS INTERMEDIOS a quienes coordinan y controlan la ejecución de los planes de gobierno y su presupuesto, deben tener conocimientos especiales y pueden llegar al puesto mediante oposición -por carrera administrativa, cuando son ascendidos- o por nombramiento de confianza; y FUNCIONARIOS PÚBLICOS MENORES a los ejecutores intelectuales y manuales de las tareas de administración, son nombrados mediante examen de oposición y hacen carrera administrativa, solo pueden ser removidos por causa justificada y se rigen por la ley de servicio civil. Los funcionarios superiores y los intermedios, representan al Estado y dirigen los órganos del organismo ejecutivo o de las entidades públicas oficiales. Salvo que sean funcionarios electos, pueden ser destituidos en cualquier momento por tratarse de funcionarios exentos de la aplicación de las normas reguladoras de la carrera administrativa. A partir del momento en que una persona toma posesión del cargo público luego de aceptar el nombramiento o la elección, se origina la RELACION FUNCIONAL -equivalente a las relaciones laborales propias del derecho del trabajo-, que produce efectos jurídicos en forma de derechos y obligaciones para el Estado como patrono y para el funcionario como trabajador público. La relación funcional se rige por la Constitución Política, por la Ley de Servicio Civil, la Ley de Salarios de la Administración Pública, la Ley Orgánica del Presupuesto, la Ley de Clases Pasivas, la Ley de Aguinaldos, la Ley de Sindicalización y Huelga de los Trabajadores del Estado, etc., los reglamentos derivados de esas leyes, los pactos y convenios colectivos de trabajo celebrados entre el Estado y sus trabajadores, así como por los Estatutos y reglamentos de los trabajadores de las entidades descentralizadas y autónomas.

DEFINICION DE RELACION FUNCIONAL. Es el vínculo jurídico que une al Estado con sus trabajadores civiles (superiores, intermedios y menores), desde que toman posesión en el cargo público por elección o nombramiento (se exceptúan los contratos por servicios técnicos o profesionales) hasta la entrega del puesto y que obliga al primero a pagar las remuneraciones y prestaciones por el trabajo intelectual o 152


material de los segundos, de conformidad con las normas legales especiales que regulan el régimen del servicio civil.

NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION FUNCIONAL. La TEORIA UNILATERAL explica que la relación funcional nace de un acto de soberanía del Estado, que fija las condiciones de orden público, para que se desarrollen este tipo de vínculo jurídico. Las condiciones son plasmadas en leyes que solo pueden ser modificadas por leyes posteriores. La TEORIA BILATERAL afirma que la relación funcional se produce a partir del acto de investidura o de nombramiento, en donde concurren la voluntad del Estado que decide reconocer la elección o emitir el nombramiento y el funcionario que acepta el puesto, generando derechos y obligaciones para ambos, según lo establecidos en la ley y el propósito de servicio a la colectividad. Las condiciones pueden ser fijadas por la ley, pero también pueden ser modificadas a favor del trabajador cuando el Estado acepta la validez y aplicación de tratados y convenios internacionales o la suscripción de pactos o convenios colectivos con sus trabajadores. La Constitución Política (artos 107 al 117) acepta la segunda teoría y la Ley Reguladora del Derecho de Sindicalización y Huelga de los Trabajadores del Estado, establece el procedimiento para la negociación colectiva en el servicio civil.

RÉGIMEN LEGAL DE LA RELACIÓN FUNCIONAL EN GUATEMALA. En Guatemala existen varias normas legales que regulan la relación jurídica entre el Estado y sus trabajadores o funcionarios civiles: a) Constitución Política (artos. 107 al 117); b) Leyes ordinarias: Ley de Servicio Civil, Ley de Salarios en la Administración Pública, Ley de Probidad y de Responsabilidades, Ley Orgánica del Presupuesto, Ley de Aguinaldos, Ley Orgánica del IGSS, Ley Orgánica del Banco de los Trabajadores, Ley de Educación Nacional, Ley de Clases Pasivas, Ley de Sindicalización y Huelga de los Trabajadores del Estado, etc.; c) Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Guatemala ante la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, Convenio 169 de OIT, d) estatutos y reglamentos de entidades autónomas y descentralizadas; e) los reglamentos de las leyes ordinarias citadas; f) Acuerdos Gubernativos como el Plan de Clasificación de Puestos de 1988, Plan anual de salarios; normas sobre administración de 153


personal de 1989, etc.; g) pactos y convenios colectivos de trabajo; h) el Código de Trabajo -supletorio-; h) los principios especiales del derecho del trabajo.

SISTEMAS DE INGRESO AL SERVICIO CIVIL. Hay varias formas de ingreso al servicio civil: 1. INGRESO LIBRE: cualquier ciudadano puede ingresar a la carrera administrativa. 2. INGRESO POR SELECCION: solo ingresan los que ganan el examen de oposición. Para desempeñar el puesto solo mediante exámenes de oposición, pueden ingresar al servicio Civil (este sistema es el que adopta Guatemala -arto. 113 de la Constitución). Aunque en la actualidad se aplica el ingreso mediante contratos que evita el examen, pero pueden ser rescindidos en cualquier momento. 3. INGRESO MIXTO: todos los ciudadanos que comprueben tener capacidades técnicas.

SISTEMAS DE DESIGNACION DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Los funcionarios menores y la mayoría de funcionarios intermedios, ingresan a la carrera administrativa mediante examen de oposición; cuando se trata de funcionarios superiores y de funcionarios intermedios que están exentos de examen de oposición, así como profesionales que dan asesoría o consultoría a la administración y cuya estancia es relativamente corta en el servicio civil, ingresan mediante los sistemas siguientes: INGRESO POR ELECCIÓN. La población o un sector de la misma eligen al funcionario para desempeñar el cargo público por un periodo determinado (Presidente, Vicepresidente, Rector, ALCAlde, síndicos, concejales, Contralor General de Cuentas, etc.) INGRESO POR NOMBRAMIENTO. El funcionario es designado por la autoridad superior (autoridad nominadora) entre personas de su confianza (generalmente correligionarios políticos) como Ministros, Viceministros, Directores Regionales, Directores Generales, Gobernadores, Gerentes y Presidentes o miembros de Juntas Directivas de entidades descentralizadas. El NOMBRAMIENTO, tiene las modalidades siguientes: 154


a. NOMBRAMIENTO DISCRECIONAL. La autoridad nominadora nombra libremente entre las personas que llenan los requisitos mínimos exigidos por la ley (ser guatemalteco y mayor de edad por ejemplo): el Presidente nombra a sus secretarios, ministros, gobernadores, etc. b. NOMBRAMIENTO CONDICIONADO. Consiste en nombrar a una persona entre varios candidatos que reúnen las mismas calidades. Por ejemplo, el nombramiento del Jefe del Ministerio Publico y Fiscal General de la Nación, el del Procurador General de la Nación, el Secretario de la Universidad de San Carlos de Guatemala, etc. c. NOMBRAMIENTO RESERVADO. Se nombra a la persona que gana el mejor punteo en el examen de oposición, entre varios funcionarios que ya se encuentran en la carrera administrativa y que desean un ascenso. Por ejemplo: Oficiales Mayores, Secretarios Ministeriales, jefes de Departamentos, Unidades, Secciones, Secretarias Técnicas, etc. INGRESO POR CONTRATO. También es posible contratar a profesionales y técnicos para asesora, consultorio y planificación, sin necesidad de oposición. El contrato es por plazo determinado y perciben honorarios, sin otro tipo de prestación, pues no se les considera como trabajadores permanentes del Estado. En algunos casos se producen estos contratos, mediante el sistema de selección entre varios candidatos, con base en su expediente personal y experiencia o con base en un examen de oposición (por ejemplo, la selección que actualmente se hace en la Superintendencia de Administración Tributaria, para reclutar a los profesionales y técnicos que se encargaran de las labores de fiscalización tributaria).

REQUISITOS PARA SER FUNCIONARIO PÚBLICO. Las normas legales establecen los requisitos mínimos que deben llenar las personas que van a ocupar puestos superiores en la administración del Estado (por ejemplo, los artos. 185, 186, 196, 200, 2o2, 227, 234, 252 de la Constitución). En otros casos, las normas ordinarias y leyes orgánicas de las entidades autónomas determinan esos requisitos (por ejemplo, el Código Municipal, las leyes orgánicas de la USAC, Contraloría de Cuentas, Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, INTA, INGUAT, la Ley Electoral y de Partidos Políticos, etc.) Para los funcionarios menores, intermedios y superiores dentro de la carrera administrativa, así como para los asesores 155


profesionales y técnicos, los requisitos se determinan en el MANUAL DE ESPECIFICACIÓN DE CLASES DE PUESTOS para trabajadores operativos, especializados o técnicos, técnicos profesionales, profesionales, oficinistas, secretarios ejecutivos y técnicos artísticos. Generalmente se establecen los requisitos siguientes: a) Ser guatemalteco; b) tener capacidad civil y política; c) capacidad física y aptitud técnica para el puesto; d) ser alfabeto; e) tener honorabilidad y arraigo; f) hacer declaración de bienes y deudas (declaración de probidad) y prestar fianza, quienes manejan fondos o bienes públicos.

EFECTOS JURÍDICOS DE LA RELACIÓN FUNCIONAL. DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Se considera que en general, los funcionarios públicos tienen los deberes siguientes: a) ejecutar las funciones según el puesto para el que fue electo o nombrado; b) obediencia al superior y a las leyes; c) desempeñar personalmente el puesto; d) diligencia y dedicación al puesto; e) fidelidad al Estado; f) imparcialidad en sus decisiones y actividades; g) residencia en el lugar del puesto; h) contribuir a la seguridad pública; i) oponerse a las ordenes ilegales (arto. 156 de la Constitución).

DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. También con carácter general, se considera que los funcionarios públicos tienen los derechos siguientes: a) estabilidad en el trabajo y hacer carrera administrativa; b) derecho de defensa ante medidas disciplinarias; c) a participar en oposiciones; d) descansos semanales, asuetos, vacaciones, suspensión por enfermedades, pre parto y post parto, lactancia; e) sueldos y bonificaciones' f) viáticos; g) ventajas económicas; h) seguridad social; i) régimen de retiro o jubilación, invalidez y sobre vivencia; j) recreación; k) sindicalización y agrupación o asociación gremial; l) huelga y planteamiento de negociación colectiva; m) recibir honores y reconocimientos; n) indemnización por despido injustificado.

SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN FUNCIONAL. La relación funcional se interrumpe cuando se otorgan permisos con o sin goce de sueldo, por enfermedades comunes o accidentes, por imposición 156


de medidas disciplinarias de suspensión sin goce de sueldo; períodos de pre y post parto, goce de becas, por detención o encauzamiento penal hasta que se dicte sentencia.

TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN FUNCIONAL. La relación funcional termina en el momento en que el funcionario entrega el cargo y los puestos que tuvo bajo su custodia; debe reintegrar los faltantes o de lo contrario se le inicia juicio de cuentas. Se le extiende finiquito cuando la entrega es normal y total. LAS CAUSAS DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN FUNCIONAL pueden ser: a) Renuncia; b) jubilación; c) incapacidad física o mental permanente; d) supresión de la plaza; e) despido; f) fallecimiento; g) vencimiento del contrato; h) condena en sentencia ejecutoriada. En los casos de supresión de la plaza y despido injustificado, el trabajador goza del derecho a ser indemnizado hasta por el equivalente a 10 meses de sueldo (arto 110. de la Constitución); el retiro, la incapacidad o el fallecimiento producen el derecho a gozar de pensiones por jubilación, incapacidad o invalidez o sobre vivencia en este caso para el cónyuge supérstite, los hijos menores de edad o incapaces o los padres que dependían del trabajador y que no tengan medios propios para subsistir.

RESPONSABILIDADES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. El ejercicio de la función pública en cualquier puesto, implica responsabilidad por los actos que se realizan en nombre del Estado. Las responsabilidades pueden ser políticas y jurídicas.

RESPONSABILIDADES POLÍTICAS. La responsabilidad política surge de las decisiones que toman los funcionarios públicos superiores, encargados de gobernar cuando van en contra de los principios constitucionales y los intereses generales. Este tipo de responsabilidad se produce por las actividades de los funcionarios superiores como el Presidente, Vicepresidente y Ministros de Estado. La RESPONSABILIDAD POLITICA se deduce mediante el llamado JUICIO POLITICO O INTERPELACION en el Congreso de la 157


República según lo dispuesto por los artículos 166, 167, 168 y 199 de la Constitución Política y la Ley Orgánica del Congreso de la República. (DEBE PREPARAR SU ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO DE INTERPELACION CON FUNDAMENTO EN LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY ORGÁNICA DEL ORGANISMO LEGISLATIVO) Además, todos los funcionarios públicos tiene obligación de presentarse al Congreso de la República, cuando los diputados les envían citatorios (arto. 168 de la Constitución). Cuando los funcionarios de confianza del Presidente como los Ministros, Viceministros, Gobernadores, Directores Generales o Regionales, Secretarios de la Presidencia, etc. se apartan de la política general del gobierno, el Presidente los puede destituir como una forma de deducirle responsabilidad política por su falta de lealtad al gobierno. También la población puede oponerse a las decisiones políticas por medio de las Consultas Populares, o mediante los grupos de presión además la población, cuando tiene cultura política y buena memoria política, sanciona políticamente a los gobernantes cuando no votan por el partido político que ha hecho gobierno y que ha fallado en sus ofrecimientos. También es posible que la población ataque las medidas políticas mediante las acciones de amparo y de constitucionalidad en contra de disposiciones y resoluciones generales. RESPONSABILIDADES JURÍDICAS. La responsabilidad jurídica se origina del incumplimiento de las normas legales; a los funcionarios públicos que infringen las leyes, se les deducen responsabilidades jurídicas. La responsabilidad jurídica puede ser: RESPONSABILIDAD CIVIL.

Se produce cuando las actuaciones de los funcionarios producen daños y perjuicios a los particulares o al propio Estado. Se determina, mediante el juicio sumario de responsabilidades ante los jueces de primera instancia civil, de conformidad con lo que establece el Código Procesal Civil y Mercantil (artos. 235, 246, 247 y 248). La responsabilidad civil debe ser asumida solidariamente por el Estado. (arto. 155 de la Constitución) PREPARE EL ESQUEMA DEL JUICIO SUMARIO DE RESPONSABILIDADES CIVILES CON BASE EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. RESPONSABILIDAD PENAL.

Cuando los funcionarios cometen faltas o delitos en el ejercicio de sus funciones públicas, se produce la responsabilidad penal que debe ser 158


sancionada por los jueces de sentencia. Los funcionarios superiores que gozan de la garantía de antejuicio. Que se regula en la Ley de Responsabilidades, Ley del Organismo Judicial y en la Constitución. Entre muchos delitos que pueden cometer los funcionarios están: el cohecho, malversación, infidelidad, falsedad, falsificación, desacato, abandono, anticipación y extralimitación de funciones, lesiones, homicidios, asesinatos, capturas ilegales, etc. PREPARE LOS ESQUEMAS DEL ANTEJUICIO ANTE EL CONGRESO DE LA REPUBLICA, ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y ANTE OTROS TRIBUNALES, CON BASE EN LA LEY ESPECÍFICA. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.

La responsabilidad administrativa se origina del incumplimiento de las normas que rigen las funciones del cargo público que se ejerce. El incumplimiento puede ser por diversas causas: negligencia, ausencias, retrasos, faltas a la moral, falta de higiene, incompetencia técnica, dedicación a actividades prohibidas -colectas o juegos de azar-, no tramitar los expedientes dentro de los plazos legales, impericia, dedicación a actividades políticas, etc. En estos casos, el funcionario superior tiene la potestad y el deber de aplicar medidas de control y sanción, puede aplicar MEDIDAS CORRECTIVAS previo derecho de defensa, tales como el llameo de atención verbal y privado, el llamado de atención público y por escrito y la suspensión sin goce de sueldo (ESCALA DE SANCIONES reguladas en la Ley de Servicio Civil). Cuando la conducta anómala es reiterada o muy grave, se puede imponer la MEDIDA EXPULSIVA, previa audiencia para que el funcionario se defienda, del despido por causa justificada. Las sanciones deben imponerse en el orden mencionado (arto. 74 de la ley de Servicio Civil). También hay responsabilidad administrativa, cuando los funcionarios en el ejercicio de sus funciones públicas emiten resoluciones o realizan actuaciones que afectan los derechos e intereses legítimos de las personas. Los afectados tienen el derecho de pedir por medio de los recursos administrativos, la intervención de los funcionarios superiores o de no haber superior, que el mismo funcionario revise sus actuaciones para apegarlas a la ley. Este sistema se denomina CONTROL A PETICIÓN DEL INTERESADO LEGITIMADO y se ejercita por medio de la interposición de recursos administrativos (también llamados medios legales de defensa o impugnaciones administrativas). En la legislación guatemalteca, hay diversas 159


denominaciones para los recursos administrativos, no obstante que la Ley de lo Contencioso Administrativo, trató fallidamente de unificarlos a la Revocatoria y la Reposición, todavía siguen vigentes los recursos de Apelación (USAC, Servicio Civil, IGSS), Revisión (Servicio Civil), Reclamo (IGSS), etc. además de los propios recursos de revocatoria y de reposición que regulan. El Código Tributario, el Código de Trabajo y los que regula el Código Aduanero Uniforme Centroamericano. Al ser resueltos los recursos administrativos, sin satisfacer el interés del impugnante, el perjudicado puede acudir a la vía judicial que le conceda la ley (contencioso administrativo, contencioso tributario o juicio ordinario laboral), para plantear su demanda contra el Estado con participación del órgano o entidad de la administración pública que afecta sus intereses legítimos, con intervención obligada de la Procuraduría General de la Nación como representante legal del Estado y de la Contraloría de Cuentas (cuando se trata del manejo de fondos públicos). Los particulares también pueden utilizar las acciones de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad para que los funcionarios públicos se sometan a las leyes vigentes.

PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA DE LOS FUNCIONARIOS CIONARIOS PUBLICOS. Las responsabilidades penales y civiles prescriben según lo dispuesto por la Constitución Política. La responsabilidad CIVIL prescribe en 20 años. La norma no establece a partir de qué momento empieza a correr la prescripción. Generalmente se dice que la prescripción corre a partir del momento del acto que dio lugar a la responsabilidad. Considero que en el caso de funcionarios públicos que en el momento de cometer el acto tienen grandes posibilidades de ser protegidos por el sistema judicial, la prescripción debe iniciarse a partir del momento en que dejan el último cargo público, pues hay mayores posibilidades de obtener un fallo sin mayor influencia del ex funcionario. En el caso de la prescripción de la responsabilidad PENAL la norma constitucional establece que LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL SE EXTINGUE POR EL TRANSCURSO DEL DOBLE DEL TIEMPO SEÑALADO POR LA LEY PARA LA PRESCRIPCION DE LA PENA. (arto. 155 tercer párrafo de la Constitución). Haga su propio análisis de este tipo de 160


prescripción penal y redacte sus conclusiones como explicación a la operación o aplicación de ese artículo constitucional.

LA FUNCION DE HECHO. Una figura que tiene a ser eliminada con la tecnificación de la administración estatal es la función de hecho. La función de hecho consiste en el ejercicio de funciones administrativas que no están ordenadas por la ley, para el puesto que tiene a su cargo un funcionario público. Por ejemplo ser nombrado para maestro de educación primaria y desempeñar las funciones de maestro de educación secundaria; también se da la función de hecho, cuando una persona ejerce un cargo público sin llenar los requisitos que establecen la ley o la capacidad técnica necesaria para desarrollarlo. Cuando no se cumple con los requisitos legales indicados, se produce la función de hecho que es constitutiva de delito y que produce la invalidez de las actuaciones que se realicen, los actos son nulos ipso iure y producen responsabilidades civiles y administrativas, además de las penales ya indicadas. En estos casos, los responsables son los funcionarios de hecho y los funcionarios públicos que permiten este tipo de ilegalidades; además el Estado aparece como responsable solidario por los daños y perjuicios que se ocasionen a terceros de conformidad con lo dispuesto en el arto. 155 de la Constitución. La clasificación de puestos efectuada por la Oficina Nacional de Servicio Civil a partir de 1987 puso en evidencia muchas situaciones de esta naturaleza. Era corriente encontrar a personal por planillas realizando funciones técnicas o de oficina. Sin embargo todavía se producen los famosos “préstamos” de funcionarios que de hecho son trasladados a otros puestos, no obstante haber sido nombrados para otro, tal y como ocurre en el magisterio nacional. También subsiste el problema de los funcionarios que se arrogan funciones que no les corresponden -se creen superiores a la ley-; y en la actualidad ocurre un fenómeno nuevo que consiste en lograr el retiro del personal presupuestado y desaparecer la plaza, para en su lugar contratar nuevo personal por contratos para servicios profesionales o técnicos, por plazos no mayores de un año para impedir que el pasivo laboral del Estado sea más grande. Esto llama la atención acerca de la legalidad de las actuaciones de estas personas como funcionarios públicos, pues el Estado debe contar con trabajadores o funcionarios permanentes para desarrollar sus actividades, debidamente presupuestados y una persona que es contratada temporalmente no puede ser funcionario publico, pues no solo ocurriría la función de hecho, sino que se daría una simulación contractual -el contrato es 161


por servicios profesionales o técnicos y no para ser funcionario público-, produciendo la nulidad de las actuaciones así realizadas. Por lo tanto, si desea adoptarse esta modalidad de servicio civil, deben hacerse las reformas legales que permitan la contratación de funcionarios, de lo contrario, se infringen las normas de servicio civil. En la actualidad existe un anteproyecto de Ley del Servicio Civil y de Ley de Servicio Civil Municipal preparado por el Comisionado para la Reforma del Estado, que buscan uniformar la Carrera Administrativa y eliminar muchos de los vicios arriba descritos.

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EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO P R O C E D I M I E N T O S A D M I N I S TR A T I V O S O R I G I N A R I O S P R O C E D I M I E N T O S A D M I N I S TR A T I V O S D E I M P U G N A C I Ó N P R O C E S O S J U D I C I A L E S A D M I N I S TR A TI V O S D E L A V Í A A D M I N I S TR A T I V A A L A V Í A J U D I C I A L

-Juritex 11º-

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Al desarrollar esta institución jurídico-administrativa, el principal objetivo es conceptualizar el procedimiento administrativo, determinar las características que lo perfilan, sus elementos, su naturaleza, principios, sus clases, formular su esquematización, para finalmente elaborar su definición.

CONCEPTUALIZACIONES. El procedimiento administrativo es la demostración material y jurídica de la forma como se ejercen las funciones públicas. Registra el modo como los funcionarios desarrollan sus atribuciones. Es el archivo o memoria técnica, legal y jurídica de las decisiones administrativas de los funcionarios del Estado y de sus entidades descentralizadas y autónomas. Podemos decir que el procedimiento administrativo es uno de los medio que utiliza administración pública para cumplir sus atribuciones. También podemos afirmar que es un instrumento técnico, legal y jurídico que usa la administración estatal cuando presta servicios públicos, construye o mantiene obras públicas, con el objetivo de satisfacer necesidades sociales, para alcanzar el bien común, el bienestar social o el desarrollo individual, según sea el fin que se deriva de la postura filosófico política contenida en la Constitución del Estado y la postura ideológica del gobierno, en cualquier lugar y época determinados, dentro un sistema democrático de tendencia social o de tendencia liberal. Los procedimientos administrativos se desarrollan en los órganos centralizados o jerarquizados y en los órganos desconcentrados del organismo ejecutivo, también en los otros organismos estatales y en los de órganos de control (Tribunal Supremo Electoral, Corte de Constitucionalidad, Contraloría de Cuentas, Ministerio Público, Procuraduría de Derechos Humanos, etc.); así como en los órganos centralizados o jerarquizados y en los órganos 163


desconcentrados de las entidades estatales autónomas y de las entidades descentralizadas (las que no poseen autonomía completa). El procedimiento administrativo es una serie sucesiva de actuaciones legales que finalizan con una resolución administrativa de fondo, que es un acto declarativo emitido por la administración pública en nombre del Estado, a través de los funcionarios públicos que la dirigen. Como se apuntó, ese acto declarativo se denomina resolución administrativa de fondo. Esas actuaciones se hacen constar en mediante la impresión o grabación (audio, visual o digitalizada) de actas, formatos, formularios, informes, oficios, diligencias, inspecciones, declaraciones personales, memoriales, dictámenes, resoluciones de trámite y de fondo, que ordenadas cronológicamente constituyen el expediente administrativo. En consecuencia, el expediente administrativo es la forma o representación material del procedimiento ya sea en papel o gráficamente en archivos virtuales (audiovisuales, digitales, electrónicos, informáticos y telemáticos), que se encuentran bajo la custodia y responsabilidad de los funcionarios públicos.

NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Cuando los funcionarios públicos desarrollan sus funciones y atribuciones administrativas, deben ejercerlas legalmente, por medio de procedimientos administrativos. El procedimiento es la forma y el medio que tiene la administración estatal para preparar y tomar sus decisiones de fondo. Por eso, los procedimientos técnico administrativos deben ser desarrollados en todos los organismos del Estado (legislativo, judicial y ejecutivo) y en las entidades descentralizadas y autónomas, así como en los organismos de control jurídico y político (Corte de Constitucionalidad, Tribunal Supremo Electoral, Procuraduría de los Derechos Humanos, Contraloría General de Cuentas, Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, en las Superintendencias (Tributaria, de Bancos y de Telecomunicaciones), en los Registros Públicos (RIC, RENAP, DE PROTOCOLOS, DE LA PROPIEDAD INMUEBLE, DE MARCAS Y PATENTES, DE VALORES, DE LICENCIAS AUTOMOVILÍSTICAS, AERONÁUTICO, etc.) debido allí se desarrollan funciones internas de mera administración y funcionamiento burocrático como la planificación, la ejecución, la contratación, los movimientos de personal -nombramientos, destituciones, traslados, promociones- administran fondos públicos, 164


adquieren bienes y servicios, resuelven las peticiones de las personas, además de las funciones especificas que les asignan la Constitución y las leyes (como dictar sentencias, emitir legislación, impartir justicia constitucional, sancionar moralmente la violación a los derechos humanos, controlar los procesos electorales, investigar delitos y accionar penalmente, representar al Estado, etc.). Recordemos también, que la función administrativa del Estado se desarrolla con base en los principios y normas jurídico-administrativas de orden público (por lo tanto obligatorias por imperativas y de cumplimiento forzoso), contenidas en las diversas ramas del Derecho como el constitucional, administrativo, procesal general y procesal administrativo y en otras disciplinas jurídicas y administrativas más especializadas como el derecho administrativo laboral , el de la previsión social, de aguas, el petrolero, el minero, el del medio ambiente, de la propiedad intelectual, industrial, municipal, urbanístico, de minorías, agrario, rural, aduanero, financiero, tributario, migratorio, etc. Podemos tipificar la naturaleza jurídica del procedimiento administrativo como un conjunto sistematizado de actuaciones de orden público interno, que cuando concluyen dan lugar a la emisión o declaración de una decisión imperativa y oficial del Estado. Esa declaración contenida en una resolución administrativa, es susceptible de ser impugnada o recurrida por la persona o las personas que hayan intervenido en los trámites y que se consideren afectados en sus intereses legítimos. Cuando la resolución administrativa de fondo no es impugnada por ningún afectado con interés legítimo, entonces legalmente se considera que fue tácitamente aceptada (consentimiento tácito) y la resolución queda firme, es definitiva y por lo que debe ser ejecutada voluntariamente por el obligado (se produce cosa juzgada material o de hecho al no existir ninguna acción administrativa o judicial que ejercer en contra de la resolución administrativa). En caso de no ejecutar voluntariamente la resolución tácitamente aceptada, entonces se procede a la ejecución coactiva en los tribunales y de ser necesario, con apoyo de la fuerza pública. Es claro que la naturaleza del procedimiento administrativo, por los efectos que produce su conclusión, es de orden público interno. Lo lógico o natural es que ellos, los afectados negativamente en sus intereses legítimos, se opongan mediante la interposición de medios legales de defensa (recursos administrativos o impugnaciones administrativas) según sea el contenido o materia de la resolución de fondo. En ese caso, la 165


autoridad o institución administrativa que tiene a su cargo el nuevo procedimiento y continuación del expediente, luego de la revisión de la resolución impugnada, emite otra resolución administrativa en donde confirma o modifica la resolución originaria. Si el perjudicado o perjudicados todavía no se consideran satisfechos, luego de la notificación de esta nueva resolución administrativa, pueden ejercer una acción judicial por la vía judicial privativa (contencioso administrativa o contencioso tributaria), en donde la sala correspondiente luego de concluido el proceso de conocimiento, dicta una sentencia declarativa que confirma o revoca total o parcialmente la resolución o resoluciones administrativas objeto de este proceso judicial-administrativo que concluye con una sentencia de plena jurisdicción (minus petita, conforme petita y ultra petita a criterio del tribunal o sala), que puede ser sometida a la Corte Suprema de Justicia mediante el recurso extraordinario de Casación. En Guatemala, por ser el contencioso administrativo y el contencioso tributario, procesos judiciales en única instancia, solo procede la casación en contra de sus sentencias y autos definitivos, no hay apelación. Cuando no procede esta vía judicial por impedimento legal (incompetencia del tribunal por razón de la materia), entonces los interesados legitimados pueden utilizar la vía judicial extraordinaria y constitucional, solicitando un amparo de fondo. Esta excepción se produce debido a que el fondo del asunto contenido en la resolución administrativa se refiere a las facultades discrecionales del Estado, seguridad y salubridad públicas, asuntos y decisiones políticas, etc. –revise en la ley de lo contencioso-administrativo las causas de improcedencia-. En estos casos se pide amparo para que se elimine de la resolución administrativa cualquier violación a los derechos fundamentales de los interesados, porque se trata de derechos que deben ser garantizados por el Estado. Lo anterior se entiende porque la doctrina y la legislación reconocen que, no obstante tanto la naturaleza jurídica del procedimiento administrativo como su resolución, son de orden público interno (y por ello obligatoria y coercitiva -erga omnes-), la administración pública no es perfecta (es falible, se puede equivocar) y se debe garantizar el derecho a la defensa y a disentir ante la decisión del Estado. Por eso, con base en los principios de juridicidad, defensa, equidad, seguridad y certeza jurídicas, para eliminar cualquier posible arbitrariedad, abuso de poder o errores, la ley les otorga a los perjudicados, la facultad de pedir control judicial extraordinario (amparo de fondo) luego de agotar el control administrativo y el control judicial privativo (resuelta la casación).

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En estos casos se pide amparo para que se revise el fondo de la resolución o resoluciones administrativas o el fondo de la sentencia contencioso administrativa o tributaria, para establecer la existencia de infracciones a derechos fundamentales que deben ser garantizados por el Estado y eliminarlas si el tribunal constitucional llega a concluir con base en la valoración probatoria y el análisis jurídico-legal, que efectivamente se han vulnerado los derechos y garantías fundamentales del interesado o interesados. Sin embargo es necesario puntualizar que el o los interesados también pueden plantear solicitud de amparo durante y antes de la terminación del procedimiento. Esto puede suceder cuando el órgano que lo tramita deja inactivo el procedimiento administrativo o porque se comete alguna arbitrariedad de procedimiento (no de fondo). Mediante la solicitud de amparo durante el procedimiento administrativo, se pretende que el tribunal de control constitucional, a) le gire orden al funcionario responsable para que tramite el procedimiento dentro de los plazos legales o b) en caso necesario (cuando no hay plazo legal o el plazo legal resulta amplio y discrecional), dentro del plazo judicial que señale el órgano de control constitucional, o c) que dicte la resolución de fondo porque el expediente ya se encuentra en estado de resolver (todavía no hay silencio administrativo, solo se trata de retardo o mora), o d) que anule todo lo actuado o parte del trámite a partir de la arbitrariedad cometida en la tramitación y repita las actuaciones administrativas anuladas. Como se puede concluir, es un contralor jurisdiccional constitucional extraordinario que protege el derecho de petición, la legalidad, la juridicidad y en general el debido procedimiento administrativo. La petición de amparo se plantea para pedir control judicial constitucional, ya sea porque hay retardo o mora administrativa –a), b), c)- (puntualizo: aún no hay silencio administrativo hay retraso administrativo), o –d), porque se cometió alguna o algunas infracciones al procedimiento y las diligencias deben ser anuladas y tramitarse de nuevo. El objetivo que busca el peticionario es una sentencia en amparo, que al declararlo con lugar, ordene que el funcionario administrativo actúe y que reactive el procedimiento, o que dicte la resolución de fondo y concluya el procedimiento, o que lo enmiende eliminando los errores o arbitrariedades que cometió. Finalmente, cuando en las resoluciones administrativas y en las sentencias judiciales dictadas en un caso administrativo se infringen derechos 167


fundamentales, siempre que ya se hayan ejercitado todas las acciones judiciales otorgadas por la ley y conforme al debido proceso, agotadas las vías administrativa y judicial, o en su caso cuando el funcionario público tampoco obedece la orden emitida en el amparo, el o los perjudicados pueden acudir a la jurisdicción internacional para demandar al Estado por sus arbitrariedades y abusos, con base en convenios y tratados internacionales aceptados por el Estado de Guatemala.

CARACTERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 1. El procedimiento administrativo se deriva de la ley. El contenido de la norma legal sustantiva, otorga o reconoce derecho o derechos a los particulares y al Estado. En otros casos la norma legal sustantiva impone deberes y obligaciones a los particulares o al Estado. Cuando los particulares o el Estado deciden ejercer esos derechos o cumplir sus obligaciones o funciones, estas se convierten en materia o fondo del procedimiento administrativo. Otras normas legales (adjetivas), señalan las fases del procedimiento. En consecuencia, los particulares y los funcionarios públicos deben conocer a fondo la normativa legal que da origen a la materia de los procedimientos y su tramitación, para lograr resoluciones apegadas no solo a la ley sino que a derecho. 2. Se desarrolla ante los órganos administrativos de los organismos del Estado y de las entidades estatales autónomas y descentralizadas, nacionales, regionales, departamentales y municipales. Esto significa que durante la tramitación del procedimiento administrativo, no intervienen los órganos jurisdiccionales salvo que por excepción, mediante solicitudes de amparo (como se apuntó para corregir el procedimiento), se pide forzar a la Administración para que actúe o tramite el procedimiento cuando sin causa legal lo suspende o para que dicte la resolución final o de fondo porque venció el plazo de ley sin que lo haya hecho. 3. Los procedimientos administrativos están a cargo de funcionarios públicos. Esos funcionarios públicos pueden pertenecer al organismo ejecutivo, a los otros organismos del Estado, a las entidades oficiales descentralizadas y autónomas, o a los entes de control político, de cuentas y jurídico (Tribunal Supremo Electoral, Contraloría General de Cuentas, Procuraduría de Derechos Humanos, Ministerio Público, Corte de Constitucionalidad, Superintendencia de Administración Tributaria y Procuraduría General de la Nación, Superintendencia de 168


Bancos, Banco de Guatemala, Superintendencia de Comunicaciones, etc.), quienes para cumplir sus funciones administrativas y para resolver peticiones de los particulares, deben acudir a los procedimientos administrativos. 4. En el procedimiento administrativo intervienen todas las personas que tienen uno o más intereses legítimos que defender y lo hacen por iniciativa propia, o porque la Administración les notifica la existencia del procedimiento y los invita o cita a participar (esto hace que el procedimiento sea público y contradictorio). Cuando se trata de procedimientos administrativos internos, que se desarrollan para cumplir funciones de organización y funcionamiento, solo participan los funcionarios públicos (por ejemplo en un nombramiento, un ascenso, un traslado o permuta, una sanción disciplinaria, la compra de materiales y equipo, etc.). En todo caso, la validez de los procedimientos está condicionada a la publicidad y conocimiento de los mismos a través de las notificaciones a los interesados ya sea personales y directas o públicas e indirectas (avisos en medios de comunicación o internet), lo que produce fuerza ejecutoria a las decisiones (salvo el derecho de impugnar las resoluciones). Sin embargo, es necesario puntualizar que la participación en los procedimientos administrativos de personas ajenas al órgano o entidad, no significa que adquieran la categoría de partes, pues se busca formar una decisión de fondo, sin que exista controversia o litigio lo que no descarta que la resolución de la Administración produzca la definitiva contraposición de intereses y en consecuencia, la presentación y solicitud de reconocimiento de pretensiones ante los órganos jurisdiccionales en donde los interesados finalmente se convertirán en partes en un proceso judicial administrativo. 5. El procedimiento administrativo existe a causa de su inicio de oficio por los funcionarios de la Administración o a causa de solicitud de cualquier interesado. 6. El procedimiento administrativo tiene un motivo que puede ser: el cumplimiento oficioso de las atribuciones obligatorias que la ley le asigna a la Administración: la ejecución de planes, programas y proyectos públicos; las infracciones a las normas administrativas; las peticiones presentadas ante la Administración por cualquier persona y la revisión de las resoluciones impugnadas por los perjudicados. 7. El procedimiento administrativo normalmente concluye con una resolución de fondo. Cuando termina y la Administración NO dicta su decisión final, hay una situación anormal o irregular. En estos casos, 169


se produce en primer lugar la MORA O RETARDO ADMINISTRATIVO porque la Administración todavía no pierde competencia y puede emitir resolución aunque sea tardía, pues la ley le da esa oportunidad (estudie los artículos 15 y 16 de la Ley de lo contencioso administrativo) y cuando la resolución no se dicta aún después de la prórroga legal de la competencia entonces ocurre otra figura jurídica que se denomina SILENCIO ADMINISTRATIVO, cuyos efectos deben estar regulados en la ley. La ley debe señalar la solución ante la ausencia de resolución administrativa. (ANALICE LOS ARTÍCULOS: 10 LITERAL F), 49, LITERAL B), 50 LITERALES A), B), C), Y 54 DE LA LEY DE AMPARO, EXHIBICIÓN PERSONAL Y DE CONSTITUCIONALIDAD; 16 DE LA LEY DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; 157 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO). En esos casos, se dice que la norma legal regula la decisión en lugar de la Administración, para que no se incumplan los principios de seguridad y certeza jurídicas. La resolución final debe fundarse en la verdad real que se ha determinado mediante la evidencia que se produjo durante la tramitación del procedimiento, que todavía no es calificable como prueba. La resolución de fondo contiene la posición final de la Administración respecto del caso objeto del procedimiento que concluye en forma normal, sin embargo solo “se presume legitima” y por lo tanto es impugnable, siempre que la ley le otorgue a la persona que resulta afectada negativamente en sus intereses legítimos por esa resolución, el derecho a impugnarla para ser revisada dentro de la misma Administración y si no logra la protección o reconocimiento a sus intereses, el caso puede ser motivo de demanda en la vía judicial privativa (contencioso administrativa) y al final en la vía judicial extraordinaria interna (amparo). Y como se apuntó, agotadas las acciones nacionales, el interesado puede acudir a la vía internacional (sistema judicial internacional interamericano y universal). 8. En el procedimiento administrativo no hay condena en costas. Los interesados solo deben pagar los impuestos, gastos, tasas, honorarios de expertos y asesores, El costo funcional (infraestructura, personal, equipo e insumos) lo soporta el presupuesto del Estado que se integra con los impuestos que se recaudan en cada período fiscal. 9. El procedimiento administrativo además de estar regulado en las normas legales –como se apuntó-, se fundamenta en los 170


principios especiales del derecho administrativo y en los generales del derecho. Esos principios se encuentran contenidos o reconocidos expresa o tácitamente por la Constitución y son regulados o desarrollados en las leyes y reglamentos así como en los tratados y convenios internacionales aceptados por Guatemala, por lo que este conjunto jurídico normativo (normas legales y principios jurídicos) es el único medio que debe utilizar la Administración para modelar, conformar y fundar sus decisiones administrativas. No se debe ignorar, que en materia administrativa local, el código municipal fundado en la Constitución, acuerdos de paz y el convenio 169 de la OIT y en otros instrumentos legales, acepta la tramitación de procedimientos administrativos informales, basados en la costumbre, la tradición, los usos, las prácticas y la cultura local. Esto debemos considerarlo un gran avance, aunque tardío, pues se reconoce oficialmente, la existencia de un sistema jurídico no formal o no legislado, basado en la costumbre indígena población verdaderamente originaria de este país y que ha trascendido a las épocas históricas sucedidas desde la conquista a nuestros días. 10. La forma o representación material del procedimiento administrativo es el expediente integrado por actas, declaraciones, inspecciones, diligencias administrativas en general, memoriales, formularios, oficios, dictámenes, informes, reportes, resoluciones o decretos de trámite y de fondo, que aparecen por escrito (en papel impreso) o gráfico en archivos virtuales, audiovisuales, digitales, electrónicos, informáticos y telemáticos, en el monitor de una computadora o en la pantalla y bocinas de equipos audiovisuales), ordenadas cronológicamente. Existen pues, expedientes administrativos en papel y expedientes administrativos electrónicos.

LOS ELEMENTOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 1. SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO SUBJETIVO). En el procedimiento administrativo participan dos clases de sujetos. El SUJETO ADMINISTRATIVO OFICIAL, representado por los funcionarios de los órganos de los organismos del Estado y de las entidades públicas oficiales (autónomas y descentralizadas). 171


En la actualidad deben ser agregados los representantes de los concesionarios de servicios y obras públicas que actúan en nombre del Estado, (cada día en incremento) pero con la limitación legal de no poseer competencia completa en la tramitación de expedientes, puesto que legalmente no podrían sancionar faltas o resolver recursos. El otro se denomina SUJETO ADMINISTRATIVO INTERESADO, y es la persona o personas a las que afectará el resultado del procedimiento (positiva o negativamente). Estos sujetos pueden ser todo tipo de personas individuales o colectivas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras y como se apuntó y creo necesario puntualizar, no son partes porque no participan en un proceso judicial. Estos sujetos participan en un procedimiento administrativo, debido a que hicieron una petición, o porque es posible que resulten sancionados por la comisión de alguna falta administrativa, o porque fueron invitados o citados a participar por decisión oficiosa de la Administración, o porque algún sujeto interesado pidió participar como tercero pues tiene interés directo o indirecto en el asunto. Cuando se trata de procedimientos administrativos internos, únicamente participan los sujetos administrativos oficiales o funcionarios públicos.

2. MOTIVO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO MOTIVO). Generalmente el motivo del procedimiento administrativo es el cumplimiento de las normas legales que regulan las obligaciones de la Administración Pública (y las de sus concesionarios), que como se dijo puede ser la ejecución de planes, programas y proyectos oficiales; imponer sanciones o resolver peticiones e impugnaciones.

3. CAUSA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO CAUSAL). La causa del procedimiento administrativo puede ser el IMPULSO DE OFICIO que se genera en los propios órganos de la Administración Pública a través de sus funcionarios que están cumpliendo la ley. También darse el IMPULSO A SOLICITUD, originado por las peticiones presentadas por los particulares en el ejercicio de su derecho de petición.

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4. CONTENIDO O MATERIA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO CONTENIDO). El procedimiento administrativo es la representación del ejercicio de funciones legales en determinadas materias encomendadas a la Administración, según el sector al que pertenezca el órgano o la entidad que se encarga de tramitarlo. Su contenido puede ser materia de salud, educación, alimentación, defensa, seguridad y orden públicos, trabajo, comunicaciones, relaciones internacionales, migración, inmigración, previsión social, seguridad social, transportes, energía, electrificación, finanzas, economía, etc.

5. OBJETO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO OBJETIVO). El objeto del procedimiento administrativo es preparar la decisión de fondo para que el órgano o entidad cumpla con sus atribuciones legales. Esa decisión o resolución administrativa es de fondo y debe estar fundada jurídicamente. La declaración oficial se presume legítima (PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD), pero es susceptible de ser atacada mediante impugnaciones o recursos administrativos y posteriormente en la vía judicial ordinaria o extraordinaria hasta que adquiera certeza, seguridad jurídica y categoría de cosa juzgada.

6. FINES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO TELEOLÓGICO O FINALISTA). El procedimiento administrativo es el instrumento, el medio, forma o herramienta legal que el Estado debe utilizar por imperativo de la ley, para desarrollar las funciones que oficialmente le competen y así alcanzar sus fines. Cada vez que concluye un procedimiento administrativo, indirectamente se colabora con la firmeza del sistema democrático y de la paz social para alcanzar el bien común. Sin embargo, depende de cada gobierno la interpretación de esos fines pues unos buscarán con fundamento en el liberalismo obtener el desarrollo del individuo; otros tratarán de impulsar la democracia participativa en donde el individuo sea considerado como parte de ese ente más complejo que es la sociedad y se aLCAnce el bien común (democracia social) y, otros buscarán una visión demócrata socialista que interprete que la sociedad como entorno del individuo, debe ser desarrollada para alcanzar el bienestar social en condiciones de igualdad (socialismo). 173


7. ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO ESTRUCTURAL). El procedimiento administrativo se integra con una serie de etapas que se producen sucesivamente, en el orden y durante los plazos determinados en la ley.

8. FORMA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO FORMAL O MATERIAL). Las fases del procedimiento se desarrollan por medio de actividades administrativas que se materializan, toman forma, se concretan y se conservan o se guardan, en documentos de papel o en documentos electrónicos, informáticos y audiovisuales, que integran el expediente (solicitudes, reportes, actas, informes, dictámenes, resoluciones, etc.)

9. COSTE DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (ELEMENTO PRESUPUESTARIO). La tramitación de los procedimientos administrativos se apoya financieramente en los recursos económicos del Estado, integrados con sus bienes inmuebles (edificios, fincas) muebles (equipo, maquinaria, vehículos, escritorios, etc.) y pago de salarios, sueldos y honorarios a los funcionarios públicos que la Administración paga con los recursos que recibe de los contribuyentes a través de los impuestos. Los interesados que participan en el procedimiento no pagan el coste del mismo, salvo lo relacionado con impuestos como el IVA, el IUSI, timbres fiscales, tasas por servicios, el valor de formularios, publicaciones, patentes, fianzas, seguros, certificaciones, constancias, honorarios de asesores, expertos o peritos, interventores o depositarios, etc.

10. ELEMENTO JURÍDICO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Este elemento se integra con los principios jurídicos y las normas legales que regulan al procedimiento administrativo y que se encuentran en la Constitución, en leyes emitidas por la asamblea constituyente, en leyes ordinarias, en convenios y tratados internacionales, en decretos de emergencia y reglamentos.

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Lo anterior es sin embargo, solo una parte del elemento jurídico, pues la otra parte que lo integra son las instituciones y teorías que explican los principios y las normas legales y su jurisprudencia o doctrina legal. Esas dos partes integradas (legislación y doctrina), constituyen el objeto de estudio del derecho constitucional, del administrativo y del procesal administrativo y de otras disciplinas jurídicas más especializadas (administrativo Laboral, administrativo Registral, administrativo notarial, de aviación, espacial, propiedad Intelectual e industrial, municipal, de ornato, urbano, rural, agrario, tributario, financiero, de los pueblos indígenas, hidrocarburos o petrolero, de aguas, etc.) De allí que sea inaceptable denominar a este elemento con exceso de simpleza “elemento legal”, salvo que se padezca de analfabetismo jurídico, situación totalmente corregible a base de estudio.

LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Los principios jurídicos del procedimiento administrativo son pautas que orientan la actuación administrativa. Para la escuela positiva del Derecho los principios pueden ser aplicados, siempre que estén reconocidos por la ley. Para la escuela iusnaturalista, los principios existen estén o no estén reconocidos por la legislación, pues son eternos, inmutables e independientes del reconocimiento legal y siempre deben ser aplicados. Cuando los funcionarios no solo reconocen los principios sino que los aplican en sus actuaciones y esa aplicación se produce siempre, entonces se van convirtiendo en valores o formas de actuación constante (vida humana objetivada –Luis Recasens Siches-). Los principios jurídicos siempre están presentes en la legislación ya sea que aparezcan expresamente reconocidos o que sin aparecer un texto específico, se pueden y se deben ubicar en todo el texto legal, incluso acudiendo a todo el sistema legal a partir de la Constitución, pues se pueden extraer a través del proceso de interpretación jurídica por autointegración o por heterointegración. Al interpretar las normas para resolver el caso, debe existir en el ánimo de quien decide administrativa o judicialmente, el deseo de realizar la Justicia, como uno de los más altos valores del Derecho. Al existir la más leve sospecha de cometer una injusticia, se debe hacer una interpretación extensiva de la norma legal y procurar la aplicación de los principios especiales del derecho administrativo y del Derecho en general. 175


Lo importante es que quien haga la búsqueda además de poseer un amplio conocimiento de la cultura en general y lo básico de las ciencias, sea un verdadero jurista y en consecuencia conocedor de las diversas teorías y corrientes doctrinarias, en pocas palabras “un Teórico” con “Escuela” (*lo escribo así, porque en Guatemala desde los años 80 los analfabetas jurídicos y profesionales de maquila, utilizan los calificativos de teórico o de estudiante de escuela…en forma despectiva y según ellos para insultar a los académicos.) En otras palabras y párrafo parte, no ser un simple memorista, aplicador repetitivo de las leyes o de la “mala práctica” o “experto” legal (en una palabra “leguleyo”).

PRINCIPIO DE JURIDICIDAD O DE JURICIDAD. El sistema jurídico vigente es uno, en un lugar y época determinados y debe ser aplicado integralmente, pues se constituye con el conjunto de normas legales (constitucionales, ordinarias y reglamentarias) y los principios que las fundamentan, por lo que en el momento en que las normas contengan algún defecto (son incompletas, no existen, son ambiguas, son vagas o son contradictorias entre si), debe acudirse a la jurisprudencia y a los principios generales del Derecho, para no retardar o denegar la justicia que espera la población. Se debe resolver el caso, con base en dichos principios para posteriormente solicitar al legislador que corrija el defecto legal. Este principio cobra importancia cada día y deberá ser observado por todos en un futuro no lejano, debido a que en uno de los Acuerdos de Paz, en el Convenio 169 de OIT y ahora en el código municipal, se reconoce la normativa jurídica propia de las comunidades indígenas, fundamentalmente oral y consuetudinaria, por lo que nuestro país deberá abandonar paulatinamente el excesivo formalismo y el extremo positivismo. Por otra parte, la comunidad internacional interesada en facilitar el comercio global, negocia cada día la introducción de la oralidad y el reconocimiento de los principios del derecho a las legislaciones que por extremadamente positivistas, inquisitivas y escritas, ahora son consideradas como atrasadas y se constituyen un serio obstáculo para el desarrollo y para el ogro de los fines de transnacionalización económica, jurídica, cultural y política que persiguen las potencias del primer mundo, para mantener su hegemonía.

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Tampoco se debe olvidar que dentro del principio de juridicidad, también se encuentran los principios generales del Derecho: justicia, equidad, paz, libertad, igualdad, seguridad, certeza, etc.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD. El procedimiento y las decisiones administrativas deben fundarse en la ley que regula el trámite y el fondo del asunto. El funcionario debe seleccionar las normas aplicables al caso, con el apoyo de su asesor jurídico, para interpretarlas y aplicarlas mediante la resolución o decisión de fondo. Esto requiere en la práctica, hacer la ubicación adecuada de la norma legal para proceder a su interpretación y aplicación al caso concreto.

PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD. procedimiento administrativo en nuestro país es de carácter inquisitivo. Debido a esa naturaleza, la Administración está obligada a respetar los plazos legales e impulsarlo de oficio. Una vez iniciado el procedimiento ya sea por petición de interesado o de oficio por la propia Administración, su trámite queda bajo la responsabilidad de los funcionarios que lo tienen a su cargo, lo que debe ser considerado como una facultad y al mismo tiempo como la obligación de promoverlo, para averiguar la verdad real que servirá de base para tomar la decisión final. Lo anterior no excluye el derecho de los interesados para instar o impulsar su tramitación y formular solicitudes.

PRINCIPIO DE DEFENSA. Como todas las personas que intervienen en un procedimiento administrativo, al final resultan afectadas favorable o desfavorablemente por el resultado, al inicio del trámite deben ser notificados y citados para que se presenten y hagan valer sus derechos ante la Administración y frente a otros interesados o para apoyar a otros sujetos. Se trata de un derecho y de una garantía constitucional.

PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN O PROCEDIMIENTO CONTRADICTORIO. El procedimiento puede convertirse en CONTRADICTORIO cuando confluyen en él, diversidad de intereses que serán afectados al emitirse la 177


resolución de fondo. La participación de todos los interesados con intereses contrapuestos da vida a este principio.

PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ACCESO A LAS OFICINAS Y A LOS EXPEDIENTES PÚBLICOS. Los interesados pueden obtener copias, constancias y certificaciones del expediente, (habeas data o acceso a la información) como derecho fundamental que otorga la Constitución Política y que debe ser garantizado por los funcionarios públicos. Se entiende este derecho no como el simple acto de tener a la vista, leer y tomar copias de los documentos; se debe entender también, como el derecho a corregir aquellos datos que resulten falsos, caducos o tergiversados y la obligación de la Administración de proceder a las modificaciones que sean legalmente viables. PRINCIPIO DE RAPIDEZ, CELERIDAD, EFICIENCIA O DE ECONOMÍA. Los plazos para la tramitación de los expedientes, deben ser regulados por la ley en forma lógica y razonable para que mediante su cumplimiento la justicia administrativa sea pronta y cumplida. No se justifica el retardo del procedimiento que incrementa los costos, además de infringir las leyes.

PRINCIPIO DE IGUALDAD, IMPARCIALIDAD O EQUIDAD. La Administración debe permitir las mismas oportunidades a todas las personas que intervienen en el procedimiento, en igualdad de condiciones y sin favorecer ilegalmente a alguien. De lo contrario, se produce la desigualdad, discriminación, parcialidad y falta de equidad. Todos los interesados pueden y deben tener la oportunidad de aportar los elementos materiales y subjetivos que consideren que contribuirán a fundar objetivamente la decisión final. La Administración no debe inclinarse a favor de nadie, salvo las excepciones legales. Por ejemplo, en el derecho laboral se protege al trabajador, especialmente a la mujer y al menor de edad o en el derecho registral que protege al primero que ha depositado en el Registro el título de sus derechos. También los interesados deben tener acceso a la información, salvo garantías de confidencialidad como en las declaraciones tributarias en donde solo el juez puede ordenar su revelación a terceros. 178


Tampoco se puede olvidar que en algunas materias priva el interés del Estado, el interés general o el interés social, pro ejemplo, durante una expropiación, o en el procedimiento para establecer servidumbres, o en la declaratoria de lesividad, o durante los estados de emergencia.

PRINCIPIO DE CERTEZA Y SEGURIDAD JURÍDICAS. Las resoluciones de fondo que toma la Administración Pública, deben fundarse en la evidencia que refleja la verdad real y en el análisis fáctico y jurídico sereno, que conducen a una decisión razonada, bien fundada y justa. En sentido contrario, no se justifica ni debe aceptarse que la decisión de fondo se emita en forma prematura, porque se corre peligro de atentar en contra de la certeza y la seguridad jurídicas.

PRINCIPIO DE SENCILLEZ, ANTIFORMALISMO O INFORMALIDAD. En el procedimiento administrativo no se debe exigir el cumplimiento de solemnidades o rituales jurídicos extremos, pues no se desarrolla en sede judicial. La Administración debe aceptar las solicitudes y gestiones aunque no estén formuladas con técnica jurídica. En general, cuando las personas omiten requisitos o no formulan correctamente sus planteamientos y solicitudes, la Administración debe permitirles que los completen y depuren. El cumplimento de las formalidades reguladas por las leyes son responsabilidad de los funcionarios que tramitan el expediente. Situaciones de ninguna manera aceptables en un Abogado, quien por ser un profesional, debe conducirse como tal, pues aunque la ley no lo obligue, debe elaborar su trabajo en forma técnica como parte de la ética profesional. Lo contrario constituye mala práctica y es posible exigir el resarcimiento por los daños y perjuicios que ocasione el trabajo de un profesional incompetente, negligente, falto de ética o mediocre.

PRINCIPIO DE ESCRITURA. Las actuaciones que ocurren durante el procedimiento, deben quedar documentadas y ordenadas en el expediente. Aunque la ley indique que el procedimiento es oral, se debe dejar constancia escrita de lo actuado en papel

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o por medios digitales o electrónicos que permitan su reproducción segura y fiel. Las gestiones de los interesados se hacen por medio de formularios y memoriales (pueden hacerse por Internet cuando la ley lo permite –analice el código tributario-. La Administración facciona actas y dicta resoluciones que pueden quedar escritas como lo indica la tradición en papel, o programas de computación pues cada vez se hace más frecuente el documento informático en archivos virtuales (audiovisuales, digitales, electrónicos, informáticos y telemáticos). PRINCIPIO DE GRATUIDAD. En los procedimientos administrativos no hay condena en costas, pero los interesados deben pagar los gastos propios de sus gestiones como las tasas, impuestos, honorarios de técnicos, profesionales y expertos o peritos, certificaciones, publicaciones, patentes y constancias, etc. Toda la población cubre el coste de la Administración y de su burocracia mediante los impuestos directos e indirectos. Y por supuesto, no debe hacerse pagos ilegales pues esto constituye delito para quien paga y para quien recibe el pago o dádiva.

PRINCIPIO DEL MULTILINGUISMO. Como resultado de los acuerdos de paz, la ley marco para su cumplimiento, la ratificación del convenio 169 de OIT y el nuevo código municipal (año 2002), los procedimientos administrativos deberán ser orales atendiendo a la población que no puede expresarse por escrito por no saber hacerlo o por falta de recursos para pagar asesoría jurídica, especialmente en el área rural e indígena que no habla español y por la dificultad que representa la inexistencia -hasta ahora- de la escritura de la totalidad de los idiomas y dialectos autóctonos de Guatemala. Además se debe respetar sus valores, tradiciones, principios, costumbres, procedimientos, autoridades y cultura local. Esto hace necesario capacitar en las comunidades, intérpretes del idioma local al español, para que colaboren en la tramitación de los expedientes para hacer constar las actuaciones por escrito, en el idioma oficial, como garantía de certeza y de seguridad jurídicas. ANALICE LA LEY DE IDIOMAS NACIONALES (DECRETO 19-2003 DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA) 180


PRINCIPIO DE ORALIDAD. Acorde con lo apuntado en el párrafo anterior, en los procedimientos administrativos se debe aplicar la oralidad, especialmente en el área rural y en aquellos trámites que no requieran exposiciones técnicas o científicas. Por otra parte, la corriente de la oralidad procesal cobra auge cada día, pues luego de transformar el proceso penal, actualmente (pero desde hace más de 8 años), se promueve la oralidad en el proceso civil y mercantil, y en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial contencioso administrativo. En este aspecto también es aplicable la mencionada Ley de Idiomas Nacionales.

PRINCIPIO DE IMPUGNACIÓN O DE IMPUGNABILIDAD. La decisión de fondo que toma la Administración cuando se concluye el procedimiento administrativo puede afectar desfavorablemente los derechos e intereses legítimos del o de los interesados. En consecuencia, luego de la notificación se puede usar el derecho de impugnar mediante la interposición del o de los recursos administrativos que otorgue la ley, para que se revise la resolución por el mismo funcionario que la dictó o por otro. Esa revisión puede concluir con la confirmación total o parcial de la resolución revisada o con la revocación total o parcial de la misma, en este caso debe emitirse una nueva resolución que disponga cambios totales o parciales a la primera decisión de fondo. Estas actuaciones se realizan en la vía administrativa. Concluido el recurso, si el interesado todavía se considera afectado en sus legítimos intereses, puede acudir a la vía judicial a demandar a la Administración, para que el tribunal competente revise las resoluciones y dicte sentencia. La sentencia también puede ser objeto del recurso de casación por la parte que considere que el resultado del proceso judicial, afecta negativamente sus derechos. Agotada esta vía judicial ordinaria, se puede plantear la solicitud de Amparo, cuando se considera que en las resoluciones de la Administración y en las sentencias de los tribunales, se afectan derechos fundamentales. La

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condición es que se haya señalado esa violación en el momento en que se produjo, pues de lo contrario se tendrá como consentida. Hacer valer el principio de impugnación es necesariamente una facultad y un derecho que debe ser ejercitado únicamente por el interesado, en consecuencia funciona únicamente a solicitud de la o de las personas afectadas (sujetos legitimados) por la resolución administrativa y por lo tanto, nunca de oficio. PRINCIPIO DE CONTROL JUDICIAL (TUTELA JURISDICCIONAL). Cuando el procedimiento administrativo no se inicia luego de la presentación de una solicitud; cuando es interrumpido sin que exista causa legal que justifique la paralización; o cuando terminado el procedimiento no se emite la decisión de fondo dentro del plazo indicado por la ley, el perjudicado puede solicitar la intervención de un órgano jurisdiccional mediante el planteamiento de una solicitud de Amparo. En estos casos el tribunal de amparo no entra a conocer ni a resolver el fondo del asunto administrativo objeto del procedimiento, pues se limita a ordenarle a la Administración que admita a trámite la solicitud y forme el expediente, o que continúe la tramitación del procedimiento, o que emita la resolución final o de fondo. El tribunal debe además de ordenar la regularización del procedimiento, apercibir a las autoridades sobre las responsabilidades en que incurrirán de no obedecer la orden judicial. Este control judicial de forma se complementa con el control judicial de fondo que como se explicó, integra el principio de impugnación o tutela en la vía judicial.

PRINCIPIO DE EFICACIA. Las actuaciones de la Administración Pública dirigidas a tomar decisiones relacionadas con el cumplimiento de la ley, o la ejecución de planes, programas y proyectos de gobierno, o resolver las peticiones de los usuarios, o imponer sanciones a quienes han infringido las leyes y los reglamentos administrativos, o la revisión de resoluciones administrativas anteriores, deben procurar que las decisiones que se tomen por medio de resoluciones administrativas de fondo, coadyuven a lograr cambios positivos en el entorno social y natural. Las resoluciones administrativas deben ser los medios para que la población se sienta beneficiada, segura y protegida por el Estado. 182


Es en consecuencia, un medio muy importante para que el Estado adquiera legitimidad pues del poder público deben emanar la justicia y la equidad. Por el contrario, cuando la población percibe en las actuaciones administrativas corrupción, pérdida de tiempo, gastos innecesarios, pierde la esperanza de obtener decisiones justas y equitativas de parte del gobierno y así este y sus instituciones pierden legitimidad. Cuando se logra el cambio y el desarrollo social sostenible y generalizado, con base en la credibilidad de las actuaciones y resoluciones de la Administración, se logra la eficacia, que no es otra que la transformación positiva de la sociedad y de su entorno natural y artificial.

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO. Todos los principios descritos conforman el principio del debido proceso. El principio del debido proceso se realiza o materializa, cuando la totalidad de actuaciones administrativas se llevan a cabo de conformidad con las normas legales aplicables (legalidad), dentro de los plazos previstos (celeridad, rapidez, eficiencia, justicia pronta y cumplida), cuando de oficio se impulsa el trámite para obtener la verdad real (oficiosidad, inquisitividad); además se permite que toda persona con interés legítimo se apersone al procedimiento y defienda sus derechos según sus propias capacidades y limitaciones (petición, defensa, contradicción, igualdad, libertad de acceso, escritura, oralidad, multilinguismo) hasta obtener una resolución fundada jurídicamente (juridicidad) y que todos los interesados puedan obtener la información y copia de las actuaciones (publicidad) sin que se exija el cumplimiento de requisitos no contenidos en la ley (sencillez, informalidad) ni cobros ilegales (gratuidad) y que notificada la resolución final, sea posible impugnarla en vía administrativa y judicial (impugnabilidad) y que durante el trámite se pueda pedir la intervención del órgano judicial contralor (control judicial), solo así se puede contar con una administración pública en un verdadero estado constitucional de Derecho. Para COMPLETAR EL TEMA, DEBE UBICAR LOS PRINCIPIOS DESCRITOS y otros que sean especiales o específicos de la materia regulada en las leyes siguientes: 1) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA, 2) LEY DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 3) CÓDIGO MUNICIPAL, 183


4) CÓDIGO TRIBUTARIO, 5) CÓDIGO DE TRABAJO, 6) CODIGO DE SALUD, 7) LEY ORGANICA DEL PRESUPUESTO, 8) LEY DE NACIONALIDAD, 9) LEY DE DERECHOS DE AUTOR, 10) LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO. Haga lo mismo en otras leyes vigentes, dependiendo del interés que tenga por conocer, aprender e interpretar la legislación.

CLASIFICACION DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. La cantidad y clases de procedimientos administrativos es muy amplia, debido especialmente al poder de intervención que sobre las actividades sociales y particulares todavía (a pesar de los liberales) posee la administración estatal. Desde el punto de vista de nuestra disciplina jurídica los procedimientos administrativos se pueden clasificar de la manera siguiente:

POR LA CLASE DE ORGANO O ENTIDAD QUE TRAMITA EL PROCEDIMIENTO. Hay procedimientos de la Administración centralizada; procedimientos de la Administración desconcentrada; procedimientos de la Administración descentralizada; procedimientos de la Administración autónoma; procedimientos de la Administración de gestión concesionada (obras y servicios públicos concesionados a los particulares).

POR LA COMPETENCIA TERRITORIAL DEL ORGANO O DE LA ENTIDAD QUE TRAMITA EL PROCEDIMIENTO. Procedimientos administrativos nacionales; procedimientos administrativos regionales; procedimientos administrativos departamentales; procedimientos administrativos municipales y procedimientos administrativos locales o comunitarios.

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POR LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL ORGANO O ENTIDAD QUE TRAMITA EL PROCEDIMIENTO. Procedimientos de salud, de salubridad, de educación, de presupuesto, de finanzas públicas, de diplomacia, de defensa, de seguridad pública, tributarios, universitarios, militares, de construcción o mantenimiento de obras públicas, de prestación de servicios públicos, de planificación, de control o fiscalización, de asesoría o de consultoría, de compra o adquisición de bienes y servicios por contrato abierto, compra directa, cotización o licitación pública, de nombramientos, de procesos electorales, de previsión social, de cultura, de deportes, de espectáculos públicos, de ornato, de electrificación, de servicio civil, de exploración, explotación y trasiego de hidrocarburos, minería, recursos naturales renovables y no renovables, etcétera.

POR EL MOTIVO DEL PROCEDIMIENTO. Hay procedimientos para la ejecución de la ley; procedimientos para la ejecución de programas y proyectos; procedimientos para resolver peticiones; procedimientos para resolver impugnaciones o recursos administrativos; procedimientos punitivos para sancionar faltas administrativas, procedimientos de personal de la administración, procedimientos de control, etc.

POR LA CAUSA O FORMA DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO. Procedimientos administrativos de administrativos a solicitud de interesado.

oficio

y

procedimientos

POR LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCEDIMIENTO. §

Procedimientos administrativos intraorgánicos o procedimientos administrativos internos en donde únicamente intervienen los funcionarios públicos de un órgano o de una entidad administrativa.

§

Procedimientos administrativos interorgánicos, que existen cuando intervienen los funcionarios públicos de varios órganos o entidades administrativas.

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§ Procedimientos administrativos interinstitucionales, cuando intervienen funcionarios públicos de los órganos del Organismo Ejecutivo con los de entidades públicas descentralizadas o autónomas como los Municipios, la USAC, el IGSS, INGUAT, etc. § Procedimientos administrativos externos en los que participan además de los sujetos administrativos oficiales encargados del procedimiento, los sujetos administrativos interesados (personas individuales y colectivas, privadas y públicas, nacionales y extranjeras).

POR EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO. § Procedimientos administrativos constitutivos y declarativos, originarios o principales, que tienen por objeto que se emita la resolución que contiene la decisión de la Administración del Estado fundada en ley que declare o que otorgue el reconocimiento para el ejercicio de un derecho o la exoneración de una obligación. § Procedimientos administrativos de revisión, que tienen por objeto el reestudio de una resolución que fue impugnada por alguna persona perjudicada para que se revise y se confirme o deje sin efecto total o parcialmente esa primera resolución. A estos les podemos denominar también, procedimientos administrativos de impugnación, secundarios, derivados, o para agotar la vía administrativa.

LAS FASES O ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Se denominan FASES O ETAPAS del procedimiento, a los pasos o actuaciones administrativas que en secuencia lógica y dentro de los plazos determinados en la ley, se deben cumplir desde el inicio hasta la decisión final, que se debe fundar en los hechos evidenciados y en las normas jurídicas aplicables al caso concreto, con la ayuda de técnicos y asesores jurídicos. En un esfuerzo por generalizar (para tener una idea del procedimiento), se pueden indicar las fases o etapas siguientes: §

FASE INICIAL (DE OFICIO O A SOLICITUD DE INTERESADO) –MEMORIAL O FORMULARIO O ACTA ADMINISTRATIVA-

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§

FASE DE ACEPTACION A TRÁMITE E INICIO DEL EXPEDIENTE -PROVIDENCIA O RESOLUCIÓN DE TRÁMITE-

§

FASE DE DILIGENCIAS, ACTUACIONES Y DE ACOPIO DE EVIDENCIA -ACTAS ADMINISTRATIVAS-

§

FASE DE DICTAMEN JURIDICO –DICTAMEN O DIAGNÓSTICO JURÍDICO Y BASE DE LA RESOLUCIÓN FINAL-

§ §

FASE DE PREPARACION DE LA RESOLUCION FINAL (PROCEDIMIENTO EN ESTADO DE RESOLVER) –ANÁLISIS DE LAS EVIDENCIAS RECABADAS-

§

FASE DE EMISION DE LA RESOLUCION DE FONDO, ORIGINARIA O FINAL DECISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ESTATAL-

§

FASE DE NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE FONDO Y APERTURA DEL PERÍODO LEGAL PARA LA INTERPOSICION DE IMPUGNACIONES O RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

Como se apuntó, el listado de fases anterior, tiene como afán dar un ejemplo general porque es posible que en la ley y en los reglamentos se encuentren (según los casos específicos) otras fases o etapas no enunciadas aquí. Además para los “técnicos, expertos, prácticos o no teóricos” esa secuencia puede resultar irreal, falsa o ideal, pues la realidad que conocen es la de veneración de la ley que aplican solo cuando les conviene y para todo lo demás, sus intereses. Para alcanzar una mejor comprensión de los procedimientos administrativos, se sugiere: a) Visitar oficinas públicas y las salas del tribunal de lo contencioso administrativo, para pedir expedientes, revisarlos y de ser posible obtener copias y analizarlos con sentido crítico. b) Preparar esquemas con base en las leyes y reglamentos para determinar las etapas de los procedimientos, los órganos que deben intervenir, los requisitos que se deben cumplir y los plazos legales de cada fase. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA NECESIDAD DE AGILIZAR LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y PROPUESTAS ESPECÍFICAS OLVIDADAS EN LA REDACCION DE LA LEY DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO VIGENTE DESDE 1997 (DECRETO No. 119-96 DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA): 1. Organizar en cada dependencia administrativa un centro de control y manejo de expedientes por medios computarizados, para permitir el

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acceso sencillo y rápido a quien requiere información sobre el desarrollo y estado del procedimiento; 2. Suprimir el uso excesivo de providencias o decretos de trámite y reducir a una resolución inicial que indique las fases a seguir y los plazos para cumplirlas, dejando a salvo las incidencias, intervenciones y peticiones de los interesados; 3. Racionalizar y armonizar los plazos para evitar que el procedimiento se tramite lentamente -tortuguismo burocrático- y por supuesto, para evitar la prematuridad o terminación excesivamente rápida del procedimiento sin mayor fundamento fáctico evidenciado (ambos también son indicio de vías para la corrupción); 4. Permitir que los interesados subsanen errores o completen requisitos y aceptar a trámite todas las solicitudes y que se puedan recibir notificaciones por correo electrónico o por fax; 5. La Administración debe aceptar a trámite las solicitudes y las impugnaciones que no sean precisas en cuanto a la designación del órgano al que van dirigidas o el nombre del recurso, pues al dictar la resolución de trámite se debe enviar a donde corresponda o hacer la denominación de la impugnación que según la ley corresponda; 6. Unificar los medios de impugnación para toda la Administración, sin vulnerar las leyes que regulan entidades autónomas (Ley Orgánica del IGSS, Ley Orgánica del Banco de Guatemala, Superintendencia Tributaria, Contraloría de Cuentas, etc.) o la propia Administración Autónoma (USAC), además de tomar en cuenta la especialidad de ciertas leyes como la Ley de Servicio Civil, la Ley de Clases Pasivas o las propias del servicio militar, diplomático, judicial y legislativo (tal y como se tuvo que hacer en la Ley de lo Contencioso Administrativo con el Código de Trabajo y el Código Tributario). El procedimiento de reforma seguido en el caso del código municipal es el correcto. El nuevo código establece que los recursos administrativos en materia municipal son lo que regula la Ley de lo Contencioso Administrativo. Ese código fue aprobado por el voto favorable de las dos terceras partes de diputados; 7. Establecer la obligación de recibir y tramitar peticiones verbales y de oficio proceder a su registro escrito o digital. 8. Establecer la obligación de tramitar los expedientes administrativos en forma escrita en el idioma oficial, pero que cuando las intervenciones sean orales en idiomas locales de Guatemala, intervengan intérpretes 188


para trasladar las actuaciones al idioma oficial, especialmente en los procedimientos municipales, departamentales y regionales, en cumplimiento de la Ley de Idiomas Nacionales; 9. Adaptar los procedimientos de las administraciones locales (departamentales y regionales) y autonómicas (municipales) a las costumbres propias de las comunidades en cumplimiento de postulados contenidos en la Constitución, Código Municipal, compromisos internacionales asumidos por Guatemala, contenidos en el Convenio 169 de OIT y en los Acuerdos de Paz. 10. Emitir un Código General de Procedimientos Administrativos aplicable a la Administración a cargo de los Organismos del Estado y de las entidades públicas oficiales cuyas leyes carezcan de regulación específica de procedimientos, a las entidades concesionarias de servicios públicos, obras públicas y de explotación de recursos naturales, y en todo caso, de aplicación supletoria para completarlos o llenar lagunas legales. Ese Código General, también debe reconocer los principios jurídicos y la normativa legal que sirven de base a todo trámite administrativo, forma y requisitos de las solicitudes y actuaciones oficiosas, diligencias, forma de actas, dictámenes, peritajes, decretos de trámite y resoluciones de fondo, impugnaciones y su tramitación, la intervención de órganos, terceros y funcionarios y algo muy necesario como es, puntualizar y sancionar la responsabilidad (penal, civil y administrativa) de los funcionarios públicos que deben tramitar y resolver los procedimientos. Obtenga la sentencia- de la Corte de Constitucionalidad emitida en 1998, que declara la inconstitucionalidad de una parte del arto. 45 y el arto. 46 de la ley de lo contencioso administrativo.

DEFINICION DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Conjunto ordenado o sistemático de actuaciones administrativas iniciado de oficio o por solicitud de interesado, que está a cargo de funcionarios públicos de la Administración Pública centralizada, desconcentrada, descentralizada y autónoma o de los concesionarios privados de servicios, explotación de recursos naturales y obras públicas, con o sin la intervención de terceros, que se desarrollan para conformar decisiones o resoluciones de fondo, con el objeto de cumplir las funciones que les asigna la ley, la preparación y ejecución de planes de trabajo, resolver peticiones, imponer sanciones administrativas y resolver impugnaciones y que 189


formalmente se representa con el expediente escrito o grabado por medios computarizados, debidamente fundamentado en los principios y normas legales que integran el orden jurídico vigente.

CONOCIMIENTO Y PRÁCTICA DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. Para practicar se sugiere la elaboración de esquemas de procedimientos administrativos. Entre ellos: 1. Obtención de pasaporte para un menor de edad; 2. Obtención de la calidad de extranjero domiciliado; 3. Registro de una asociación no lucrativa o de beneficio público; 4. Inscripción de un sindicato; 5. Inscripción de una cooperativa; 6. Compra de un vehículo para un órgano o entidad del Estado; 7. Registro de una marca, nombre o aviso comercial; concesión de una patente de invención; 8. Reconocimiento de la nacionalidad guatemalteca a un centroamericano; 9. Concesión de la nacionalidad guatemalteca a un extranjero no centroamericano. 10. Concesión de una pensión por jubilación a un ex trabajador del Estado; 11. Determinación de obligaciones tributarias (de oficio o a petición); 12. Inscripción de un partido político; 13. Inscripción de una organización con fines políticos; 14. Autorización municipal para construcción; 15. Autorización municipal para desmembrar un inmueble; 16. Registro de un producto medicinal; 17. Registro de una sociedad mercantil; 18. Obtención de una licencia sanitaria para un establecimiento abierto al público; 19. Otorgamiento en el IGSS de una pensión por incapacidad; 20. Autorización de tarifas para un hotel; 21. Traslado de carrera profesional en la USAC; 22. Otorgamiento de una pensión para el cónyuge sobreviviente de un trabajador del Estado; 23. Colegiación del abogado y notario; 24. Licitación pública de compra de bienes o de servicios para el Estado y sus entidades, etc. El número de procedimientos posibles, es indefinido.

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GUIA PARA LA ELABORACIÓN DE ESQUEMAS DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS A PARTIR DE LA LEY O REGLAMENTO QUE LO REGULA. Para elaborar los esquemas puede proceder de la manera siguiente: 1. 2. 3. 4.

Elegir el procedimiento; Obtener las leyes y reglamentos aplicables; Primera lectura general de las leyes y reglamentos aplicables; Segunda lectura de las leyes y reglamentos y resumen de las fases del procedimiento, requisitos, plazos, órganos y entidades que intervienen y actuaciones administrativas necesarias; 5. Preparar el esquema con base en el modelo de esquema general.

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EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS Y SOCIALES. -Juritex 12º.-

EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS Y SOCIALES. La sistematización del Derecho Administrativo se inicia en 1800, como resultado de las transformaciones económicas, sociales, políticas y jurídicas producidas por la revolución francesa que terminaron con el sistema feudal, anteponiendo al autoritarismo, la libertad y la igualdad de las personas. Estos fenómenos provocaron el aparecimiento de nuevos principios e instituciones y especialmente en nuestro campo, el jurídico, una nueva forma de relacionarse el Estado, con los particulares. El Derecho como producto de los fenómenos económicos y sociales, no puede ser ajeno a esas transformaciones y se incorpora al léxico jurídico conceptos e instituciones nuevas, como administración pública o estatal, acto administrativo, funcionario público, organismo ejecutivo, impugnación o recurso administrativo, juicio o proceso contencioso administrativo, Consejo de Estado, etcétera. En Inglaterra y en los Estados Unidos de América, el fenómeno se realizó con menor impacto en el área pública del Derecho, debido a la naturaleza del sistema jurídico de estos países en donde se enfatiza el individualismo del derecho privado, consecuencia de su formación consuetudinaria, mercantilista y a la interpretación jurisprudencial de sus normas. En Francia y otros países del continente europeo (centro y occidente), el cambio jurídico fue producto de las reformas radicales al sistema legislativo (formal - escrito). El parlamento francés emitió en 1800 el decreto que contiene la LEY DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA, como un normativo legal especialmente dictado para la administración del Estado y 192


para regular sus relaciones con sus ciudadanos. Ese decreto que contiene nuevas instituciones, provoca la discusión y el análisis teórico de los juristas de la época, que ven en esos acontecimientos el aparecimiento de una nueva rama del Derecho, el Derecho Público integrado entre otras disciplinas jurídicas, con el Derecho Constitucional (que regula la organización fundamental del Estado así como los derechos y garantías de los habitantes frente al Estado) y el Derecho Administrativo, como regulador de las funciones ejecutivas del Estado y de sus relaciones con los particulares usuarios de los servicios públicos prestados por la administración estatal, ambos orientados en la búsqueda de los fines que debe realizar el Estado, como producto de la nueva organización llamada Estado Constitucional de Derecho. Aparece en Parma, Italia, la obra de ROGMANOSI denominada "Principii fundamentali di diritto amministrativo" y en 1814 la de MACAREL en París, Francia con el título "Elementes de jurisprudente administrative". Posteriormente también se agregan otros tratadistas en España, Bélgica, Alemania y otros países europeos de tradición románica latina. En América del sur aparecen a finales del siglo 19, los primeros tratados de Derecho Administrativo en Argentina, Chile y Colombia. Como ocurre con disciplinas jurídicas nuevas, el Derecho Administrativo inicia su sistematización a partir de instituciones y teorías ya conocidas e insertas en el Derecho Privado, especialmente en el Derecho Civil y las adopta bajo principios de orden público, a un nuevo campo de aplicación, la administración estatal. La legislación se modifica y algunas instituciones del código civil se trasladan a las nuevas leyes administrativas, como las restricciones a la propiedad privada, las servidumbres, las formas de adquirir la posesión y el dominio, el uso de las aguas, del subsuelo. Algunos contratos se transforman de civiles y mercantiles en administrativos, se reconoce la propiedad comunal en los municipios, los registros de personas pasan del derecho canónico al administrativo, el registro de inmuebles se vuelve obligatorio, etc. Los cambios que alimentan al Derecho Administrativo se producen durante todo el siglo 19 y continúan hasta la década de 1980, cuando se consolida otro fenómeno no menos importante: la globalización económica, que trata de trasladar la mayor parte de las actividades públicas a la iniciativa privada, fortaleciendo ahora el Derecho Comercial. Sin embargo, en Europa y países asiáticos y (aún en los Estados Unidos en donde en el 2005 aparece 1 de cada 100 habitantes se encuentra en situación de pobreza), ya se empiezan a sentir los efectos de la globalización y el incremento de la pobreza que ha impactado en la población mayoritaria, provocando que las instituciones modificadas, regresen al Derecho Administrativo, bajo nuevas formas de regulación para asegurar la eficiencia y eficacia de sus resultados y eliminar las razones que llevaron a la privatización: el engaño, la arrogancia, el acomodamiento, la indolencia y la corrupción de 193


la burocracia en todos sus grados de decisión. Estos fenómenos también son estudiados por otras áreas del conocimiento: las ciencias sociales que también se relacionan con el Derecho Administrativo. A continuación, además de referirnos a las relaciones entre el Derecho Administrativo y otras áreas jurídicas y ciencias sociales, se agrega los órganos y entidades públicas que tienen a su cargo la aplicación combinada de las normas legales (administrativas y de otras disciplinas jurídicas), en la administración pública de Guatemala.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS. DERECHO PÚBLICO, DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO POLÍTICO. Los principios, teorías e instituciones representan la base fundamental del Estado y la raíz de todas las normas legales aplicables en y a la administración pública. En ellas se le señala al Estado sus fines (en Guatemala, el Bien Común y la Paz Social) y los objetivos hacia donde debe orientar la función pública el gobierno del Estado, en sus relaciones internas (con los habitantes) y externas (con otros Estados). Establecen también las libertades, derechos y garantías de la población y los deberes del Estado (vida, libertad, defensa, igualdad, educación, no discriminación, salud, trabajo, protección al individuo y a la familia, los derechos políticos, la expresión del pensamiento, los derechos de los pueblos indígenas, la cultura, el ambiente, etc.) Estas normas contenidas en la Constitución Política de la República ye n las leyes constitucionales (Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, Ley de Orden Público, Ley Electoral y de Partidos Políticos, Ley de la Libre Emisión del Pensamiento), son de observancia general, obligatoria y la administración pública debe respetarlas y aplicarlas a través de sus organismos, órganos, entidades autónomas y descentralizadas, pues establecen su estructura principal y las funciones que debe realizar.

DERECHO CIVIL. Esta parte del Derecho Privado, que regula las relaciones entre los particulares y lo referente a los bienes, derechos, obligaciones y contratos, ha trasladado al Derecho Administrativo por interés social, muchas de sus instituciones que se transforman, pues se le introducen variantes debido a que éste último les da naturaleza de orden público (las normas del Derecho 194


Administrativo son exorbitantes del Derecho Privado, va más allá, pasa de la esfera privada a la pública, dada su naturaleza de orden público -ius imperium- que ahora muchos políticos tratan primero de limitar y luego de eliminar). Así por ejemplo, la teoría de las obligaciones y los contratos, de raíz románica e inicialmente civilista, fue trasladada al Derecho Administrativo que le otorgó el elemento de orden público, para dar lugar a las obligaciones y los contratos administrativos. El Derecho Administrativo restringe y controla la propiedad civil para evitar el abuso de de los propietarios frente a los derechos de terceros, (permisos para construcción, uso de aguas, drenajes, banquetas, bordillos y cercas obligatorias, registro obligatorio de la propiedad, restricciones al uso del subsuelo, servidumbres administrativas, restricciones a las libertades de disposición de bienes, control de diseño urbano, áreas residenciales y áreas industriales, etc. aplicadas por los Municipios y Ministerios).

DERECHO COMERCIAL. Esta otra parte del Derecho Privado, inicialmente denominado Derecho Mercantil, regula las actividades comerciales y las relaciones entre los comerciantes y entre estos y los clientes. Durante mucho tiempo esta actividad que es una de las más antiguas en la vida social, se ha desarrollado dentro de la libertad de comercio, a excepción de los países que durante algunos períodos han abolido el comercio particular. En la actualidad, como resultado de la desaparición de muchos países socialistas, del incremento de la globalización económica y el fortalecimiento de bloques económicos, el Derecho Comercial se ha fortalecido, tanto en el aspecto interno como en el internacional. Estos fenómenos económicos y políticos han dado lugar a que muchas de las actividades encargadas a la administración estatal (los servicios públicos -transportes, teléfonos, energía eléctrica, agua, hospitales, escuelas, etc.) se trasladen a la iniciativa privada, por lo que ahora su regulación y control permanece a cargo del Derecho Administrativo, pero su funcionamiento se rige en su mayor parte por las regulaciones contenidas en el Derecho Comercial fundamentado en la oferta y la demanda aunque, con ciertas limitaciones o regulaciones de orden público. Sin embargo, en muchos países en donde se han visto los resultados de la privatización de las actividades públicas, actividad que se ha desarrollado dentro de los mercados financieros (especulativos) más que en el campo de la competencia por ofrecer el mejor servicio, a costos razonables y con eficiencia (Europa, Asia y América del Sur) y que han afectado desfavorablemente a un amplio sector de población, tanto por el alza de precios por los servicios como por la inseguridad que representa para los particulares por ejemplo, contratar con una empresa privada su régimen de retiro (previsión social) para trabajadores, que en determinado momento puede declararse en quiebra, sin 195


respaldo del Estado a través de la banca central. En la actualidad esos países están retornando a la regulación pública de los servicios y a su prestación directa o por lo menos más controlada por el Estado. En nuestro país, hay órganos y entidades del Estado que aplican las normas del Derecho Comercial que le otorgan a la administración pública, la facultad de control de actividades comerciales privadas, por ejemplo: el Registro Mercantil, el Registro de la Propiedad Industrial, el Registro de la Propiedad Intelectual, el Registro de armas y municiones, el Registro de mercancías y valores, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura, Ganadería y Alimentación, Aeronáutica Civil, el Ministerio de Finanzas, la Superintendencia de Administración Tributaria, la Dirección de Aduanas, la Dirección de Defensa del Consumidor, etc.

DERECHO PENAL. Como regulador de la potestad pública para castigar y aplicar medidas de seguridad a las personas que cometen delitos y faltas, le otorga a la administración pública de Guatemala facultades preventivas (policía nacional civil, policía de tránsito, control de armas y municiones, Ministerio de Gobernación): facultades para plantear acciones penales previa investigación criminal (Ministerio Público) y obligaciones para colaborar con la ejecución de las sanciones penales (sistema penitenciario). Por otra parte, el Código Penal establece normas que tipifican como delitos determinadas conductas de los funcionarios públicos y de los particulares contra la administración estatal; también hay muchas normas que regulan la actividad de los funcionarios para evitar ilícitos penales (Ley de Responsabilidades y Probidad, Ley Orgánica de la Contraloría de Cuentas, etc.)

DERECHO PROCESAL. Esta área del Derecho es reguladora de los actos jurisdiccionales; su relación con el Derecho Administrativo se debe a que existen procesos de naturaleza contencioso administrativa (Derecho Procesal Administrativo) necesarios para dirimir las controversias entre los usuarios y la administración pública y entre ésta y sus entidades públicas; y, para establecer las responsabilidades derivadas de los actos de los funcionarios de la administración estatal (proceso de cuentas, inconstitucionalidades, exhibiciones personales, amparos), para sancionar actos delictivos contra la administración del Estado (proceso penal), para obligar a los usuarios a pagar sus obligaciones ante el Estado (proceso contencioso tributario y proceso económico coactivo), para deducir responsabilidades civiles de funcionarios 196


(proceso sumario civil) y sus responsabilidades por el manejo del presupuesto público (proceso de cuentas), para establecer las responsabilidades del Estado como patrono (proceso laboral administrativo individual y colectivo), etc. El Derecho Procesal es aplicado como lo indica la Constitución, por los órganos jurisdiccionales que poseen el monopolio de la jurisdicción que es única y por la Procuraduría General de la Nación, los abogados y fiscales del Estado.

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y DERECHO CONSULAR Y DIPLOMÁTICO. Las normas y principios que rigen las relaciones entre los Estados, organismos y entidades internacionales y los derechos y obligaciones que se derivan de esas relaciones, así como las representaciones diplomáticas y consulares entre Estados, son aplicadas en su mayoría por órganos y entidades dependientes de la administración pública. En la formación de la legislación en Derecho Internacional, interviene el Ejecutivo tanto en la deliberación como en la suscripción de tratados y convenios y en la fase de entrega de los instrumentos de ratificación a la sede del acuerdo, así como en las eventuales denuncias de esos instrumentos jurídicos. La participación del Ejecutivo en la emisión de la normativa internacional, tiene muchos fundamentos derivados del Derecho Constitucional, del Derecho Diplomático y Consular, así como del Derecho Administrativo. Todos los ministerios de Estado y sus dependencias (Economía, Salud, Finanzas, Educación, Trabajo y Previsión Social, Aduanas, Policía, Ejército, etc.), y las entidades públicas oficiales (USAC, municipalidades, INGUAT, INDE, IGSS, etc.), las embajadas y consulados de Guatemala en el extranjero, deben aplicar estas normas, derivadas de tratados y convenios internacionales. La presidencia y la Vicepresidencia de la República con el Ministerio de Relaciones Exteriores, dirigen la política internacional del Estado.

DERECHO NOTARIAL. Este conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la intervención de los funcionarios que actúan como fedatarios en nombre del Estado, para autenticar y legalizar formalmente los actos que por esa intervención, cobran vida jurídica (por la voluntad de quienes intervienen o porque la ley lo ordena o por decisión judicial), es aplicable como instrumento modelador de los contratos administrativos, la legalización de 197


firma de los funcionarios públicos y de documentos del Estado, así como de las actas administrativas que en mucho, se guían por aquellas reglas notariales. El Estado tiene su propio Notario llamado Escribano de Cámara y de Gobierno.

DERECHO DEL TRABAJO. Esta importante área del Derecho tiene gran relación con el Derecho Administrativo, porque de sus normas se derivan los principios y las regulaciones de la relación funcional (vínculo jurídico entre el Estado y sus trabajadores o funcionarios) dando lugar al sistema de servicio civil, el servicio militar, el servicio judicial, el servicio municipal, el servicio legislativo, el servicio diplomático, el servicio educativo, etc. También sus normas son aplicables en materia colectiva (sindicalización y huelga de los trabajadores del Estado)(; y consecuentemente se aplican en materia procesal del trabajo (proceso ordinario de trabajo y conflictos económico sociales). Además, la vinculación con el Derecho Administrativo surge del traslado de la competencia para aplicar los tratados y convenios internacionales en materia de trabajo, al Ministerio de Trabajo y Previsión Social (control de salarios, salubridad, higiene y seguridad en el trabajo, discriminaciones, trabajos sometidos a riegos -minas, fábricas- trabajo de mujeres y menores, etc. Agregados al ministerio citado, también aplican estas normas a la Oficina Nacional de Servicio Civil, la Junta Nacional de Servicio Civil, el IGSS. Las normas de esta combinación de derecho administrativo y del trabajo están contenidas en la Constitución Política, el Código de Trabajo, Ley de Servicio Civil, Ley Orgánica del IGSS, Ley de Clases Pasivas, Ley de Salarios de Trabajadores del Estado, Ley de Aguinaldos y Bonificaciones, además de los indicados convenios y tratados internacionales en materia de trabajo individual y colectivo y los pactos y convenios colectivos de trabajo entre el Estado, las entidades públicas oficiales y sus trabajadores. En la actualidad, la corriente privatizadora de las normas del Derecho Público también han dejado sentir sus embates sobre el Derecho del Trabajo; hoy se exige que la legislación protectora o tutelar de los trabajadores, de paso a una legislación "flexible" que se someta a las leyes del mercado -oferta y demanda en el trabajo- y que se libere la contratación y el acuerdo de salarios y horarios; también se exige la privatización del servicio de seguridad social (maternidad, enfermedad e invalidez) y previsión social (fondos de jubilación o retiro) para dejarlo a cargo de entidades privadas (aseguradoras y fondos de ahorro provisional). Esa transformación representa un gran paso para el desarrollo de la economía capitalista, dando lugar a que la empresa privada capte las cuotas de los trabajadores (sin ningún respaldo Estatal en caso de 198


quiebra- y que por otra parte, pueda captar la mano de obra según sus necesidades, ofreciendo el salario que considere justo y dentro de los horarios que le convenga al empresario. Para la sociedad -en este caso, para la población mayoritaria-, representa también un gran paso pero hacia la extrema pobreza y al incremento de sus necesidades primarias. Hasta hoy, ningún país que hace gala de haber mejorado sus índices macroeconómicos ha podido demostrar que ese efecto ha favorecido a la mayoría de la población: no lo necesitan, pues imponen el autoritarismo para acallar las críticas o utilizan la publicidad y la demagogia para convencer al iluso electorado que una y otra vez comete el mismo error, demostrando una memoria sumamente débil. Los privatizadores (que privatizan a su cuenta privada los bienes del Estado, los servicios públicos, la construcción y mantenimiento de obra pública y la concesión sobre recursos naturales: ahora su interés particular es el interés público), ya no cuentan con el eterno estribillo de calificar de comunistas o subversivos a quienes analizaban la situación y sus efectos económicos y sociales para decir la verdad, pues no sólo terminó la polarización Este-Oeste, sino que ahora, hasta que los miembros de su propia clase económica (que no pueden ser calificados de comunistas -salvo que se quiera hacer el ridículo-) los critican ante la furia incontenible de su avaricia. Es necesario defender y salvar al Derecho del Trabajo.

DERECHO AGRARIO. Sus principios y normas regulan la política del Estado en materia agraria y tenencia de tierras, actividades y contratos agrarios, etc. En Guatemala aplica sus normas FONTIERRA (producto de los acuerdos de paz) y algunas otras entidades de la administración pública, como el Registro de Información Catastral creado el 15 de junio de 2005 por la Ley de Información Catastral, Dto. 41-2005, vigente desde el 20 de agosto, con un Consejo Directivo presidido por el Ministerio de Agricultura, Ganadería y Alimentación y con representantes de los Colegios profesionales de Abogados, Ingenieros, Agrónomos, el Instituto Geográfico Nacional, el Registro de la propiedad inmueble y la Asociación Nacional de Municipalidades. DERECHO FINANCIERO Y DERECHO TRIBUTARIO. Contienen la regulación jurídica de la preparación de presupuesto estatal, captación, manejo y utilización de los bienes del Estado y sus ingresos (impuestos, tasas, arbitrios, intereses, rentas, regalías, préstamos,

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donaciones, etc.) que deben ser aplicados exclusivamente para alcanzar sus fines y objetivos constitucionales. Su aplicación corresponde al Ministerio de Finanzas, a la SAT, la Secretaría de Planificación y Programación, las administraciones tributarias, las municipalidades, las administraciones aduaneras, Banco de Guatemala, Ministerio de Energía y Minas, Ministerio de Economía, Junta Monetaria, etc.

DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL. Regulan la protección de las actividades creadoras y productivas (industria, ciencias, tecnología, arte). Su aplicación en la administración pública corresponde al Registro de la Propiedad Intelectual e Industrial, la Comisión Guatemalteca de Normas, el Ministerio de Cultura y Deportes, el Ministerio de Economía, el Ministerio de Relaciones Exteriores, etc.

DERECHO MUNICIPAL. Conjunto de normas y principios jurídicos que regulan la organización, administración y fines de las comunas y municipios, las relaciones entre su gobierno, los vecinos y el Estado. En este campo, también debe mencionarse el control del crecimiento urbano, pues por medio del Derecho Municipal., se logra reordenar las grandes urbes y sectorizarla para separar las áreas residenciales de las comerciales, industriales y de transporte colectivo, así como preservar los patrimonios históricos relacionados con la fundación de las ciudades. En nuestro país lo aplican las municipalidades, el Ministerio de Gobernación, los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, el TSE, el INFOM, la ANAM, etc.

DERECHO MILITAR. Se refiere a la organización, funcionamiento y control de las fuerzas de defensa de la integridad territorial y la soberanía del Estado en la paz y en la guerra. Su aplicación corresponde a la Presidencia de la República, el Ministerio de la Defensa. Actualmente la legislación dispersa y poco conocida del Derecho Militar guatemalteco, se encuentra en fase de reestructuración y sistematización, con motivo de la aplicación de los acuerdos de paz.

DERECHO AERONÁUTICO. 200


Regula los aspectos de la actividad y del ambiente en donde se desarrolla la aeronavegación o tráfico aéreo; tiene mucha vinculación con el Derecho Internacional. Es aplicado por la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de la Defensa, la Dirección de Aeronáutica Civil, el Ministerio de Comunicaciones, etc.

DERECHO PETROLERO Y DERECHO MINERO. Establecen los principios y las normas jurídicas sobre las que se basa la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables, que son propiedad del Estado, para determinar su concesión o contratación, la participación del Estado en las ganancias (regalías) y la compensación económica y social (infraestructura, vivienda, educación, tecnificación, protección al ambiente, representación, etc.). Es aplicado por el Ministerio de Energía y Minas y las entidades que controlan las áreas protegidas y los recursos naturales renovables y no renovables, así como el patrimonio arqueológico (CONAMA, INAB, CONAP, Municipalidades, etc.)

DERECHO AMBIENTAL (ECODERECHO). Su regulación se dirige al control del ecosistema -el ambiente naturalpara evitar (prevenir) o corregir situaciones que produzcan su contaminación y destrucción por factores producidos por la actividad humana (contaminación ambiental - ruido-gases-polvo-basureros-. También por la destrucción de bosques, selvas y en general, reservas naturales -vegetación y fauna-; contaminación del agua, etc.) En Guatemala, su desarrollo es incipiente y lo aplican algunas entidades de la administración: CONAMA, CONAP, Municipalidades, el Instituto Nacional de Bosques y Vida Silvestre, el Ministerio de Agricultura, Ministerio de Educación, etc.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON LAS CIENCIAS SOCIALES. FILOSOFÍA DEL DERECHO. Esta parte de la ciencia de las ciencias -la Filosofía-, estudia la esencia de lo jurídico, los valores jurídicos vigentes y los principios que orientan la renovación necesaria del Derecho. La Filosofía del Derecho o Filosofía Jurídica, analiza y explica los principios que fundamentan el Derecho 201


Administrativo y en consecuencia, las actividades de la administración del Estado. Estos principios y valores son reconocidos en la normativa constitucional, como cuerpo jurídico y político que da vida al Estado, orientados hacia la ideología dominante en el poder constituyente. SOCIOLOGÍA DEL DERECHO. Una de las ramas de la ciencia social denominada Sociología Jurídica, se dedica al análisis y explicación del Derecho como producto social, los fenómenos sociales, sus causas y desarrollo, así como la transformación del Derecho y su aplicación o positividad. Determina la realidad social del Derecho, contribuye a su adaptación a la dinámica social y explica las causas de falta de positividad.

CIENCIA POLÍTICA. Esta ciencia social estudia la naturaleza del Estado como organización humana y a las personas que la integran en su condición de ciudadanos. La administración pública como parte del Estado y encargado de alcanzar sus fines, es estudiada por esta ciencia. Sus conclusiones orientan las ideas de los políticos que como legisladores y funcionarios públicos deben tomar decisiones políticas, al momento de emitir las leyes, al momento de su interpretación y aplicación, al hacer gobierno y al administrar los intereses generales, en el ejercicio del poder público que les ha delegado la población. Además de las ciencias mencionadas, el Derecho Administrativo también se relaciona con la Economía, la Historia, la Geografía, la Estadística y las ciencias que deben ser aplicadas, pero sobre todo comprendidas, al momento de formular los planes de gobierno y el presupuesto del Estado. Aunque evidente es necesario puntualizar que la actividad pública debe desarrollarse con fundamento en el conocimiento de las ciencias sociales, para que tanto el legislador, como los responsables de aplicar las leyes y el gobierno que orienta el rumbo del Estado hacia dentro de la sociedad y hacia el plano internacional, tomen las decisiones adecuadas a nuestra realidad social.

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LOS PRINCIPIOS DE JERARQUIA Y COMPETENCIA ADMINISTRATIVA -Juritex 13º.-

EL PRINCIPIO JURÍDICO DE JERARQUÍA ADMINISTRATIVA. La jerarquía es un principio jurídico de la organización administrativa del Estado, que significa la existencia de un orden legal entre los órganos y los funcionarios que los dirigen, coordinan y trabajan en ellos, en donde unos son superiores y otros son subordinados de aquellos, dentro del organismo ejecutivo y dentro de cada una de las entidades públicas oficiales autónomas y descentralizadas. Estos órganos sostienen relaciones de naturaleza típicamente administrativa entre sí, para desarrollar sus funciones legales. En los otros organismos del Estado, no existe la jerarquía entre los órganos jurisdiccionales que deben coordinar sus actividades, pero desarrollan sus funciones con criterio independiente, lo que no descarta que otro órgano superior pueda revocar o modificar esas decisiones por medio de las impugnaciones judiciales contra autos y sentencias. La jerarquía a la que nos referimos en este tema, se manifiesta en el área administrativa del organismo judicial (personal, tesorería, archivo, estadística, compras, mantenimiento, etc.). Entre los diputados del organismo legislativo no existe jerarquía, quienes se interrelacionan y con acuerdos políticos participan en el proceso de emisión de leyes y al igual que en el judicial, la jerarquía se manifiesta en la organización administrativa (oficial mayor, secretario o administrador, personal, relaciones públicas o comunicación social, compras y adquisiciones, mantenimiento, servicios, archivo, estadística, etc.). Entre los organismos del Estado, no puede darse la jerarquía, pues la Constitución Política establece que entre ellos no hay subordinación, y por lo tanto actúan con independencia, aunque deben coordinarse y colaborar unos con otros debido a que deben realizar fines públicos. Esta figura se denomina, 203


RELACIÓN DE COLABORACION ENTRE LOS ORGANISMOS DEL ESTADO. La jerarquía administrativa se manifiesta por medio de las posiciones de los órganos y los conductos que utilizan para relacionarse. La posición de un órgano en relación con otro hace que uno sea superior y el otro sea subordinado del anterior, esto cuando el primer órgano se encuentra antes que el otro en la escala jerárquica, y esa posición se denomina GRADO JERÁRQUICO. El órgano que posee mayor ámbito de decisiones porque la ley se las asigna, se encuentra en primer grado jerárquico de la escala jerárquica administrativa y así, sucesivamente, (segundo grado, tercer grado, cuarto grado, etc.) hasta llegar al órgano con menor poder de decisión.

EJEMPLO DE ESCALA JERÁRQUICA EN EL ORGANISMO EJECUTIVO Y LÍNEA VERTICAL 1ER. GRADO JERÁRQUICO 2º. GRADO JERÁRQUICO 3ER. GRADO JERÁRQUICO 4º GRADO JERÁRQUICO 5º GRADO JERÁRQUICO 6º GRADO JERÁRQUICO 7º GRADO JERÁRQUICO

PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA VICEPRESIDENCIA DE LA REPUBLICA MINISTERIOS DE ESTADO VICEMINISTERIOS DE ESTADO DIRECCIONES GENERALES DIRECCIONES REGIONALES DIRECCIONES DEPARTAMENTALES

EJEMPLO DE ESCALA JERÁRQUICA EN UNA ENTIDAD AUTÓNOMA (EL MUNICIPIO) Y LÍNEA VERTICAL 1ER. GRADO JERÁRQUICO 2º. GRADO JERÁRQUICO 3ER. GRADO JERÁRQUICO 4º GRADO JERÁRQUICO

CONSEJO MUNICIPAL ALCALDE MUNICIPAL DIRECTORES JEFES

(PREPARE OTROS EJEMPLOS DE ESCALA JERÁRQUICA Y LINEA VERTICAL) Los conductos o vías de comunicación entre los órganos superiores e inferiores se denomina LINEA JERARQUICA, que se representa en forma VERTICAL cuando los relaciona en ambas vías: del superior al inferior y del inferior al superior. 204


El superior toma las decisiones y el inferior las ejecuta (por ejemplo, cuando el Ministro de Gobernación emite una instrucción al Director General de la Policía Nacional Civil). El órgano inferior utiliza la línea jerárquica para comunicarse con el superior y transmitirle informes y hacerle consultas (por ejemplo, el Jefe de Cajas Fiscales, le consulta al superior si autoriza extender la atención al público después de la hora). Cuando dos o más órganos están en un mismo plano y tienen el mismo grado jerárquico, existe LINEA HORIZONTAL que une a los órganos con igual poder de decisión pero en materias distintas (por ejemplo los ministerios de Estado), entre ellos hay coordinación y toman acuerdos. Los órganos son iguales jerárquicamente, no hay entre ellos subordinación y los diferencia la materia administrativa que desarrollan.

EJEMPLO DE LINEA HORIZONTAL EN EL ORGANISMO EJECUTIVO 3ER. GRADO JERÁRQUICO MINISTERIOS DE ESTADO MINISTRO DE ECONOMIA----MINISTRO DE REL.EXT.----MINISTRO DE EDUCACIÓNMINISTRO DE LA DEFENSA----MINISTRO DE SALUD

(PREPARE OTROS EJEMPLOS DE LINEA HORIZONTAL)

ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS SIN GRADO JERÁRQUICO (DEPENDENCIAS ADMINISTRATIVAS). Hay OTROS órganos administrativos que no son superiores ni inferiores, su naturaleza es técnica y se denominan órganos de consulta y de asesoría que hacen propuestas a los órganos de decisión, otros, los órganos de planificación, que se dedican a planificar, otros los órganos de control técnico, jurídico y contable, que son órganos fiscalizadores o auditores, otros son órganos de apoyo o de asistencia, son las secretarias (todos ellos forman los gabinetes o staff-cuerpo asesor y de apoyodel funcionario superior). Estos órganos no tienen grado jerárquico y se relacionan con el órgano del que dependen, en forma directa (asesores jurídicos, asesores políticos, auditores internos, secretarios, etc.).

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POTESTADES O FACULTADES JERÁRQUICAS. La jerarquía administrativa, genera ciertas facultades, potestades o atribuciones, estas son: 1. FACULTAD O POTESTAD DE MANDO, DECISION O DIRECCION. El órgano superior debe y puede dirigir a los subordinados, toma decisiones y gira órdenes e instrucciones, por medio de reglamentos, acuerdos, circulares, oficios, etc.

2. FACULTAD O PODER DE REVISION, CONTROL, FISCALIZACION O SUPERVISION. El órgano superior no solo tiene la facultad, sino la obligación de revisar de oficio las actuaciones de los subordinados, pues asume con ellos la responsabilidad por esos actos (pide informes, rendimiento de cuentas, revisa inventarios y expedientes, etc.). Mediante la revisión, el superior puede dejar sin efecto o no autorizar total o parcialmente lo actuado por el subordinado (REVOCATORIA DE OFICIO). A la aprobación de lo ejecutado se le denomina VISTO BUENO; a la desaprobación total o parcial se le denomina REVOCATORIA TOTAL O PARCIAL. Además de hacerlo de oficio y en forma cotidiana, el superior es obligado a la revisión, cuando una persona particular o usuario, manifiesta su desacuerdo con los actos del inferior, por medio de la interposición de los recursos administrativos.

3. FACULTAD O PODER DE NOMBRAMIENTO, ASCENSOS, TRASLADOS, SANCIONES Y DESTITUCIONES. El órgano superior con categoría legal de AUTORIDAD NOMINADORA, puede emitir acuerdos de nombramiento del personal a su cargo, los puede trasladar o autorizar permutas y ascenderlos cumpliendo los requisitos legales. También puede imponer sanciones a los subordinados cuando incurren en faltas en el servicio administrativo (llamado de atención en forma verbal, privada), llamado de atención en forma pública, escrita, suspensión en el trabajo sin goce de sueldo). Esta es la ESCALA DE SANCIONES con EFECTO CORRECTIVO, porque no termina la relación funcional entre el 206


Estado y el funcionario sancionado. Cuando se llega a la destitución, entonces la ESCALA DE SANCIONES tiene EFECTO EXPULSIVO. Ocurre cuando la falta es tan grave que debe aplicarse la destitución del funcionario subordinado. En todo caso, previamente el funcionario subordinado debe ser sometido a procedimiento administrativo de sanción y se le debe dar audiencia y oportunidad de defensa; únicamente ante la evidencia que confirme los hechos que se le imputan, se puede aplicar la sanción; luego de impuesta la sanción, el funcionario sancionado puede utilizar los recursos que le otorga la ley y puede llevar el caso a los tribunales, al agotar la vía administrativa. Esta facultad se regula en la LEY DE SERVICIO CIVIL para el organismo ejecutivo y entidades autónomas y descentralizadas que no cuenten en sus propias leyes orgánicas y estatutos o reglamentos, lo pertinente. En caso de arbitrariedad en el despido, el funcionario puede pedir su indemnización (limitada por la Constitución al equivalente a diez meses de salario) y en caso de existir conflicto económico social y emplazamiento judicial al Estado como patrono, el destituido puede pedir su reinstalación, si el juez que conoce el conflicto no autorizó su destitución.

4. POTESTAD O FACULTAD PARA DECIDIR SOBRE PROBLEMAS DE COMPETENCIA ENTRE ORGANOS INFERIORES. Le compete al órgano superior decidir a cuál de los órganos subordinados le compete realizar determinada actividad, cuando entren en conflicto o duda en relación a quién de ellos tiene el deber o la facultad para desempeñar esa función.

EL DEBER DE OBEDIENCIA. Como resultado de la ejecución de las facultades que genera la jerarquía, de conforme la ley, el órgano inferior o subordinado debe también conducirse conforme a su deber legal de obediencia, que consiste en poner en práctica, ejecutar, las órdenes e instrucciones recibidas del superior jerárquico. El deber de obediencia ha generado una serie de posturas teóricas originadas de la discusión acerca de los límites de la legitimidad de la jerarquía: LA OBEDIENCIA ABSOLUTA. Es típica de los sistemas centralizados o absolutistas (de las autocracias disfrazadas de seudo estados de derecho). En los regímenes despóticos el subordinado debe obedecer la orden aunque sea manifiestamente ilegal; el superior asume toda la 207


responsabilidad y el ejecutor queda exonerado porque no tiene posibilidades de cuestionar la orden, incluso puede ser sometido por insubordinación si no la cumple. LA OBEDIENCIA POR ORDEN REITERADA. Se produce cuando el subordinado al recibir la orden considera que es ilegal y al consultar al funcionario que la emitió, este confirma la instrucción por lo que debe cumplirla sin responsabilidad para el subordinado. El superior al confirmar la orden, asume la responsabilidad absoluta. LA OBEDIENCIA DEBIDA O CON DERECHO A EXAMEN. Cuando el órgano inferior recibe una orden tiene la obligación y el derecho de analizarla antes de cumplirla; si encuentra que la orden viola la ley, no tiene obligación legal de obedecer. La obediencia llega hasta donde la ley lo permite. Esta es la regla más aceptada. Busque la posición que se adopta en relación a este tema en la Constitución Política.

LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. Otro de los principios jurídico-administrativos que orientan las actividades de la administración estatal, es la competencia administrativa. Si la jerarquía se basa en el ordenamiento de la autoridad; la competencia se basa en el ordenamiento de las materias o funciones que se deben ejecutar; se fundamenta en la división del trabajo (también principio económico), en la racionalización o distribución adecuada de las actividades para lograr economía al impedir la dualidad y duplicación de esfuerzos. La competencia da certeza jurídica a las actividades de la administración pública, pues tanto los funcionarios como los usuarios, saben que órgano debe desarrollar determinadas funciones (principio de especialidad), impone orden en la actuación pública, evita el exceso de burocracia y la pérdida de tiempo con el ahorro económico que todo orden supone.

CARACTERISTICAS DE LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. 1. La competencia administrativa se basa en la ley; debe ser determinada por la ley. 2. La competencia determina la validez o la invalidez de los actos ejecutados por los órganos. 3. La competencia es asignada por la ley al órgano y no al funcionario que lo dirige. 208


4. La competencia tiene naturaleza de ORDEN PÚBLICO, por lo

que no es susceptible de ser modificada, es improrrogable, salvo disposición o autorización legal en contrario. La PRORROGA DE COMPETENCIA y el TRASLADO DE LA COMPETENCIA, solo son posibles, cuando la ley las permite como EXCEPCIONES. Esas posibles excepciones son: a. LA AVOCACIÓN DE LA COMPETENCIA, consiste en el

permiso legal que tiene el órgano superior para atraer a su conocimiento y decisión, un asunto asignado al órgano subordinado. El inferior no pierde competencia para conocer otros asuntos semejantes, pues para perderla se necesita la reforma de la ley o del reglamento que se la asignó.

b. LA DELEGACIÓN DE LA COMPETENCIA, consiste en la

facultad legal que tiene el superior de trasladarle al subordinado el conocimiento oficial de un asunto concreto, por el periodo necesario para resolver o actuar (de allí que la delegación de competencia sea temporal y concreta). En el caso de las funciones que establece la CONSTITUCION POLITICA a determinados órganos y entidades administrativas (el IGSS o la USAC por ejemplo) ESA COMPETENCIA ES INDELEGABLE. La DELEGACIÓN DE COMPETENCIA puede ser PERMANENTE, cuando la ley ordena la creación de entidades descentralizadas y autónomas, órganos desconcentrados regiones, para ejecutar las funciones asignadas a un órgano administrativo (REORGANIZACION ADMINISTRATIVA). También hay DELEGACIÓN DE COMPETENCIA TEMPORAL, cuando el Estado otorga una autorización o concesión a personas privadas nacionales o extranjeras para desarrollar actividades relacionadas con la prestación de servicios públicos, construcción o mantenimiento de obras públicas, o la exploración y explotación de recursos naturales. El Estado debe continuar ejerciendo su poder de CONTROL Y FISCALIZACION y en el momento en que se produzcan ilegalidades por parte del beneficiado por la concesión o contrato, el ESTADO PUEDE REVOCAR LA CONCESION O RESCINDIR EL CONTRATO ADMINISTRATIVO, con fundamento en su ius imperium pues debe proteger el interés general frente al particular. Sectores de la empresa privada aducen que el traslado debe darse en términos de mercado, sin mayor intervención del Estado y que puede durar hasta que el empresario manifieste su desinterés por la actividad. Es importante tomar en consideración, CUÁNDO NO HAY DELEGACIÓN DE COMPETENCIA (es decir que el órgano que recibe la delegación no puede tomar decisiones). Esto ocurre cuando: A) El superior le pide a un subordinado que le represente en un acto oficial 209


(DELEGACIÓN PROTOCOLARIA); B) Tampoco hay delegación de competencia cuando el funcionario superior se ausenta y otro llega a desempeñar sus funciones en forma temporal no definitiva (SUPLENCIA O SUSTITUCIÓN TEMPORAL o NO DEFINITIVA); C) No existe delegación de competencial, cuando el superior autoriza a sus subordinados para que extiendan constancias, certificaciones, certificados, edictos, avisos o informes, pues únicamente se autoriza la copia o trascripción de expedientes y archivos administrativos (DELEGACION DE FIRMA)

CLASIFICACIÓN DE LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. 1. POR LA CLASE DE ACTIVIDAD: competencia para planificar, ejecutar, controlar o asesorar. 2. POR EL TERRITORIO: competencia nacional, regional, departamental o municipal. 3. POR LA MATERIA O ESPECIALIDAD: competencia en salud, educación, seguridad, etc. 4. POR EL GRADO: competencia de superiores, intermedios e inferiores. 5. POR LA PERDURABILIDAD: competencia es permanente (la más común) y puede ser competencia temporal o eventual, originada en la delegación o la avocación y también cuando ocurren hechos y actos extraordinarios que produzcan emergencias, que requieren la toma de decisiones inmediatas (desastres y disturbios).

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GUÍA DE ANÁLISIS DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EL PROCESO DE AMPARO LA EXHIBICIÓN PERSON AL -Juritex 14º.-

GUÍA DE LECTURA, ANÁLISIS Y SÍNTESIS DE DISPOSICIONES LEGALES EN MATERIA DE AMPARO Y DE EXHIBICIÓN PERSONAL. LEYES APLICABLES: Constitución Política de la República de Guatemala (artos. 263 a 272) y Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad (artos. 1 a 113). Autos Acordados de la Corte de Constitucionalidad (1-95 y 2-95). ABREVIATURAS: CC: CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD CSJ: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EP: EXHIBICIÓN PERSONAL LAEPC: LEY DE AMPARO, EXHIBICIÓN PERSONAL Y CONSTITUCIONALIDAD AA: AUTO ACORDADO DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

DE

EL AMPARO 1. Explique, ¿cuál es el fin del Amparo? 2. Determine, ¿cuál es la función esencial de la Corte de Constitucionalidad? 3. Redacte el resumen de las funciones de la CC. LOS MAGISTRADOS DE LA CC 4. Enumere los requisitos para ser candidato a magistrado de la CC. 5. Determine la fecha de integración y duración del período de la CC actual y de la próxima.

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6. Explique el proceso para la designación de magistrados titulares y suplentes de la CC. 7. ¿Cuántos magistrados titulares y suplentes integran la CC? 8. ¿Cuál es el procedimiento para designar Presidente de la CC y duración de su período? 9. Enumere las prerrogativas y las inmunidades legales de los magistrados de la CC. 10. ¿Cómo deben interpretarse las normas legales de la LAEPC? LA LEY DE AMPARO 11. Puntualice: ¿cuál es el objeto de la LAEPC? 12. Apunte los 7 principios que según la LAEPC se deben aplicar en el trámite y la decisión de los procesos que se regulan en esa ley. 13. Indague en la doctrina jurídica procesal la denominación y el significado de esos principios. 14. ¿Qué número de Decreto de la Asamblea Nacional Constituyente contiene la LAEPC? 15. ¿En qué fecha fue emitido el Decreto indicado? 16. ¿A partir de qué fecha entró en vigencia la LAEPC?

DE LA ACCIÓN Y DEL PROCESO DE AMPARO. Sus respuestas deben fundamentarse en la Constitución, la LAEPC y los AA. 17. Enumere los posibles SUJETOS PASIVOS en el Amparo. 18. Elabore un caso hipotético de cada inciso del arto. 10 de la LAEPC. 19. Puntualice la competencia actual de la CC en materia de Amparo. 20. Señale la competencia actual de la CSJ en materia de Amparo. 21. Determine la competencia actual de las Salas de Apelaciones en materia de Amparo. 22. Determine la competencia actual de Jueces de Primera Instancia en materia de Amparo. 23. ¿Cómo se determina la competencia en Amparo, no expresamente regulada en la LAEPC? 24. ¿Cómo se debe proceder en caso de duda en la competencia del Amparo? 25. ¿En qué casos se permite modificar la competencia para proceder el Amparo? 26. ¿En qué casos se prohíbe modificar la competencia para proceder el Amparo? 27. Según la LAEPC, para garantizar el debido proceso, ¿cuál condición previa se exigirse debe estar agotada antes de pedir el amparo? 28. ¿Cuál es el plazo para pedir amparo según la LAEPC? 212


29. Si un caso se produce hoy, ¿cuál es la fecha del último día para pedir Amparo? 30. Enumere los requisitos formales para solicitar Amparo. 31. Explique el procedimiento que debe seguirse cuando el solicitante omite requisitos en la petición de Amparo. 32. ¿Qué es la gestión judicial urgente en materia de Amparo? 33. ¿Cuándo procede la solicitud de Amparo en forma verbal? 34. ¿Qué procedimiento debe seguir el tribunal ante una solicitud verbal de Amparo? 35. ¿En qué casos y en qué momento procesal se puede decretar el Amparo Provisional? 36. ¿En qué casos y en qué momento procesal se puede revocar el Amparo Provisional? 37. HAGA EL ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO DE AMPARO, considerando el plazo para la interposición, forma de la solicitud, solicitud de antecedentes, admisión a trámite, amparo provisional, período de prueba, audiencias, vista, auto para mejor fallar, enmienda del procedimiento, plazo para dictar la sentencia, votos razonados, aclaración y ampliación. 38. Explique los lineamientos que señala la LAEPC para dictar la sentencia de Amparo. 39. ¿Qué es DOCTRINA LEGAL en materia de amparo? 40. ¿Cómo se produce la DOCTRINA LEGAL en materia de Amparo en Guatemala? 41. ¿Cómo se modifica la DOCTRINA LEGAL en materia de Amparo en Guatemala? 42. Explique lo relacionado con las costas y las multas en la sentencia de Amparo. 43. ¿Qué excepción señala la LAEPC en la imposición de multas en un proceso de Amparo? 44. Enumere los efectos legales que produce la sentencia que declara con lugar el Amparo. 45. Señale todos los efectos legales que se pueden producir según la LAEPC, cuando la autoridad obligada por la sentencia, no resuelve, no actúa o no deja de actuar dentro del plazo que se le fijó en dicha sentencia? 46. Explique ¿en qué consiste la conminatoria y el apercibimiento al obligado en la sentencia? 47. ¿Qué debe declararse en la sentencia de Amparo, cuando el hecho o los hechos que motivaron la petición de Amparo están consumados o ya cesaron sus efectos? 48. Puntualice los efectos legales por el incumplimiento de lo que ordena la sentencia que declara con lugar o procedente el Amparo. 49. Explique la regulación de la responsabilidad solidaria en materia de Amparo. 50. Explique la regulación del derecho de repetir en materia de Amparo. 213


51. ¿Qué autoridad del Estado debe ejercer el derecho de repetir? 52. Enumere las resoluciones que son apelables en el proceso de Amparo y señale qué autoridad debe conocer y resolver los recursos de apelación. 53. ¿Quiénes tiene legitimación para apelar en el proceso de Amparo? 54. ¿Cuál es el plazo para apelar en el proceso de Amparo? 55. ¿A partir de cuando empieza a correr el plazo para la apelación en el Amparo? 56. ¿Cuál es la finalidad del recurso de apelación en materia de Amparo? 57. HAGA EL ESQUEMA DEL RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCESO DE AMPARO. 58. Explique la procedencia, interposición, trámite y resolución del recurso de Aclaración de autos y sentencias en el proceso de Amparo. 59. Explique la procedencia, interposición, trámite y resolución del recurso de Ampliación de autos y sentencias en el proceso de Amparo. 60. Explique las causas DEL SOBRESEIMIENTO y su procedimiento en el Amparo. 61. ¿En qué casos se puede declarar IMPROCEDENTE el Amparo? 62. ¿Qué sanciones se pueden imponer cuando el Amparo se declara improcedente? 63. Explique el DESESTIMIENTO en el Amparo. 64. HAGA EL ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO DEL DESISTIMIENTO DEL AMPARO. 65. Enumere las causas de responsabilidad en materia de Amparo.

DE LA ACCIÓN Y DEL PROCEDIMIENTO DE LA EXHIBICIÓN PERSONAL: 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76.

¿Qué fines se persiguen en el procedimiento de Exhibición Personal? ¿Quiénes pueden solicitar la Exhibición Personal? Explique la regulación legal de la competencia en la Exhibición Personal. Explique el conocimiento A PREVENCIÓN en la Exhibición Personal. ¿Cómo aparece regulada la legitimación en materia de Exhibición Personal? Explique el conocimiento de oficio en materia de Exhibición Personal. ¿En qué formas se puede solicitar una Exhibición Personal? Explique la denuncia en materia de Exhibición Personal. HAGA EL ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO DE LA EXHIBICIÓN PERSONAL. ¿Qué efectos produce la no localización de la persona que se pide sea exhibida? Señale las responsabilidades legales de los sujetos que infringen la garantía constitucional de Exhibición Personal.

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77. Explique las medidas de seguridad y auxilio de la fuerza pública en la Exhibición Personal. 78. ¿Qué dispone la ley en la relación a los mensajes? 79. ¿Cómo regula la ley la condena en costas en el procedimiento de Exhibición Personal? 80. Explique el procedimiento de la recusación en la Exhibición Personal. 81. ¿Qué efectos legales produce la resolución que declara en lugar la Exhibición Personal? 82. Explique el sobreseimiento en la Exhibición Personal. 83. Explique el desistimiento en la Exhibición Personal. 84. ¿Cuál es la intervención del Procurador de los Derechos Humanos en este procedimiento? INVESTIGACIÓN TEÓRICA: 85. Investigue qué es el HABEAS CORPUS, en donde surgió y cómo ha evolucionado. 86. Determine las semejanzas y las diferencias que encontró entre la institución doctrinaria del Habeas Corpus y la institución legal guatemalteca de la Exhibición Personal. 87. Investigue en donde surgió el Amparo y cuál es su evolución hasta nuestros días. 88. Compare el Amparo como institución doctrinaria y el Amparo regulado en nuestra legislación y determine las semejanzas y diferencias.

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LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS -Juritex 16o.-

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS El acto administrativo es unilateral, porque contiene exclusivamente las decisiones del Estado. Al contrario, el contrato administrativo tiene naturaleza jurídica diferente y se le puede calificar como un acto mixto. Es mixto porque tiene en una primera fase unilateral o reglamentaria, que es su preparación o modelación a cargo del Estado, éste impone su voluntad y señala las condiciones obligatorias que deben aceptar los particulares que deseen participar en la celebración final del contrato administrativo, que es la segunda fase de naturaleza bilateral o meramente contractual, con acuerdo de voluntades entre el Estado y el contratante. A diferencia de los contratos civiles y mercantiles que se rigen por las leyes privadas (código civil y código de comercio), el contrato administrativo se rige por normas de orden público contenidas en varias leyes como la ley de contrataciones del Estado (decreto 57-92 del C.R. y sus reformas) con su reglamento , la ley orgánica del presupuesto (decreto 101-97 del C.R. y sus reformas)con su reglamento, y las bases de la contratación preparadas por el órgano o la entidad interesada en efectuar el contrato administrativo. También debemos tomar en cuenta las leyes especiales que deben aplicarse en casos concretos, por ejemplo la ley de hidrocarburos, la ley de minería, la ley de áreas protegidas, código municipal, leyes penales, código de comercio, tratados de libre comercio, ley de protección al medio ambiente, código tributario y leyes tributarias (de impuesto sobre la renta, del impuesto al valor agregado, único sobre inmuebles, arbitrios municipales, etc.) ley de propiedad industrial y su reglamento, etc. A diferencia de los contratos privados que se someten a la jurisdicción común (civil y mercantil), los conflictos derivados de los (contratos administrativos cumplimiento, interpretación o rescisión) se someten a la jurisdicción privativa del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (sala primera). En consecuencia, su naturaleza jurídica es de Derecho Público y los conflictos derivados de su aplicación, interpretación y cumplimiento se someten a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

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ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SUJETOS. En el contrato administrativo interviene el Estado, sus entidades descentralizadas o sus entidades autónomas. La otra parte contractual (cocontratante) puede ser toda persona (física o colectiva) privada o pública, nacional o internacional, que le preste o reciba servicios o venda o compre bienes con el Estado.

VOLUNTAD. Los sujetos del contrato administrativo, especialmente el cocontratante debe manifestar su voluntad en forma libre, sin error, dolo o violencia, pues de lo contrario el contrato queda viciado y es ilegal. El Estado y sus entidades también deben expresar su voluntad en las condiciones indicadas.

CONTENIDO. El contenido del contrato administrativo debe referirse a hechos lícitos, ciertos y determinados, relacionados con la gestión patrimonial del Estado (compra de bienes, suministro de materiales, de alimentos, fluidos, construcción o mantenimiento de obras públicas, prestación de servicios técnicos o profesionales, de servicios públicos, explotación de recursos naturales, suelo, subsuelo y espacio aéreo, etc.)

FORMA. Deben contar por escrito y pueden intervenir o no intervenir en su faccionamiento y autorización los Notarios, según lo que establezca la ley. Las formalidades de los contratos administrativos los establecen las leyes especiales que los regulan como se apuntó (Ley de Contrataciones y su reglamento, Ley Orgánica del Presupuesto, Ley de Minería, Ley de Hidrocarburos, etc.) En la actualidad, las entidades financieras internacionales también imponen sus normas para la forma de los contratos, cuando el capital que se utiliza en el negocio administrativo es donado o prestado por esas entidades y también imponen condiciones de fondo.

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CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PREFERENCIA DEL ESTADO. El supuesto principal es que la administración estatal investida de poder público, impone condiciones para contratar y obligar el cumplimiento del contrato aún mediante la coacción.

CLAUSULAS EXORBITANTES DEL DERECHO PRIVADO. Las cláusulas que contiene el contrato administrativo, son exorbitantes del Derecho Privado (civil y mercantil). Esto significa que alguna de las condiciones que contienen esas cláusulas serian nulas en un contrato civil o mercantil y hasta podrían considerarse leoninas, pero no en el derecho administrativo, debido al bien jurídico que tutela: el interés general sobre el interés particular. Esto explica también porque en la actualidad los funcionarios buscan la forma legal para evadir la obligación de contratar con base en el derecho administrativo y contratar en nombre del Estado por medio de contratos mercantiles. Pareciera trastocado el interés general por el de funcionarios, empresarios y financistas y parientes.

PRINCIPIOS ESPECIALES. Al tener prioridad la aplicación del Derecho Público sobre el Derecho Privado, los principios jurídicos aplicables a la formación e interpretación de los contratos administrativos, son especiales y pertenecen al Derecho Administrativo. JURISDICCION ESPECIAL. Los conflictos que se derivan del cumplimiento o interpretación de los contratos administrativos, se someten a la jurisdicción del tribunal de lo contencioso administrativo. (ART. 14 LEY DE LO CONT. ADMINISTRATIVO)

ACTIVIDADES PREVIAS A LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA COMPRA DIRECTA. La ley permite que en determinados casos, el contrato administrativo sea informal y semejante al contrato mercantil. Cuando las compras no exceden del monto indicado en la Ley de Contrataciones y el Proveedor es 218


calificado y registrado en el Ministerio de Finanzas, la compra puede hacerse en forma directa.

COMPRA POR LICITACIÓN PRIVADA O COTIZACIÓN. La compra por licitación privada o cotización ocurre cuando el Estado debe adquirir bienes o servicios que no pasen del monto indicado en la Ley de Contrataciones. En este caso, se pide a los comerciantes registrados en el Ministerio de Finanzas que coticen (ofrezcan) precios sobre los pedidos que le hacen el Estado o sus entidades descentralizadas y autónomas. Al decidirse la compra, mediante una COMISIÓN DE COTIZACIÓN, se recibe el objeto del contrato mediante acta y luego se emite la orden de pago que corresponda para que el proveedor reciba el precio. DETERMINE EN LA LEY DE CONTRATACIONES LOS MONTOS PARA COMPRAR MEDIANTE COTIZACIÓN.

LICITACIÓN PÚBLICA DE SERVICIOS Y BIENES. Cuando el precio de compra del bien o el precio del servicio exceden de cierto monto, debe seguirse el procedimiento de licitación pública (ESTABLEZCA EL MONTO MÍNIMO QUE OBLIGA EFECTUAR LA CONTRATACIÓN PREVIA LICITACIÓN PÚBLICA, EN LA LEY DE CONTRATACIONES).

LA LICITACIÓN PÚBLICA ES UN PROCEDIMIENTO QUE PUEDE SER RESUMIDO DE LA FORMA SIGUIENTE: a. Los técnicos elaboran las bases de licitación que comprende la descripción del bien o bienes o del servicio o servicios que se necesita adquirir, inicio y terminación del contrato, o la obra que se desea construir o su mantenimiento, lugar, forma, plazo, condiciones técnicas, normas técnicas, prestación de fianzas, garantías, seguros, formas de pago, sanciones por incumplimiento, fluctuación de precios, ampliación de plazos, indexación, lugar, hora, fecha, forma de presentarse al concurso de licitación pública y entregar las plicas con las ofertas, condiciones que debe reunir el concursante u oferente, programa de inversión de los fondos y ejecución de la obra, solvencias fiscales, garantía de repuestos, insumos y mantenimiento, demostración de capacidad técnica y financiera, pago de gastos de papelería, impuestos, etc. 219


b. La solicitud de ofertas o invitación a concursar en la licitación pública se publica en los diarios de mayor circulación y se pueden enviar invitaciones a los oferentes más conocidos. c. Presentación de las ofertas en plica (sobre cerrado) a la Junta de Licitación y calificación de ofertas, nombrada por el órgano superior en nombre del Estado o de la entidad descentralizada o autónoma. d. Apertura de plicas, treinta minutos después de la hora indicada en la convocatoria. e. Calificación de las ofertas, rechazo de las que no llenen los requisitos de la convocatoria. En caso de no existir ofertas se declara desierta la licitación y se fija nuevo día y hora para recibir ofertas. Se elige la oferta que cumple las bases de la licitación y que representa el monto más favorable para el Estado, siempre que sea de buena calidad el bien o el servicio. f. Adjudicación de la compra o contrato, mediante acta que junto con el expediente y un informe se remiten al superior de la institución. g. Resolución de la adjudicación. Si el superior encuentra arreglada a derecho la adjudicación, entre una resolución que aprueba esa adjudicación. h. Suscripción del contrato administrativo. Aprobada la adjudicación, previa intervención de la Contraloría de Cuentas, se procede a faccionar el contrato administrativo ante Notario Público (los honorarios los paga el cocontratante) o ante el Escribano de Cámara de Gobierno. Este contrato en escritura pública es obligatorio cuando el monto de la contratación excede la cantidad indicada en la ley de contrataciones (ESTABLEZCA EL MONTO). Cuando no excede el monto legal, se puede formalizar en papel membretado de la institución. i. Resolución de aprobación del contrato administrativo. Después de suscribir el contrato, la autoridad superior de la institución debe dictar una resolución que apruebe el contrato e indica la fecha en que empieza a surtir sus efectos. Esta resolución debe ser notificada a todos los participantes en la licitación pública como oferentes, para que puedan interponer los recursos legales si consideran que se les perjudica en sus derechos e intereses legítimos. j. Entrega de la copia del contrato. Firme la contratación, el cocontratante recibe la copia del contrato contra la entrega de las 220


fianzas de ley. Cuando se trata de una obra pública, al concluir su construcción, el constructor debe entregar una fianza de garantía por cinco años.

CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE OBRA PÚBLICA. Son contratos administrativos que tienen por objeto la construcción, modificación, mantenimiento o reconstrucción de una obra pública (edificio, puente, muelle, carretera, parque, aeropuerto). DE SUMINISTRO. Estos contratos administrativos tienen por objeto la obtención o compra por una vez o en forma periódica, bienes muebles o fluidos, materiales de escritorio, escolares, insumos agrícolas, gasolina, gas, diesel, agua potable, etc. DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Mediante este contrato administrativo, el cocontratante se compromete con el Estado o la entidad pública a prestar un servicio público, según las tarifas aprobadas por la autoridad con las condiciones, horarios, etc. Previamente determinados y bajo la condición de intervenirlo en caso de incumplimiento de esas condiciones (servicios de transportes terrestres urbanos y extraurbanos de carga, pasajeros, correspondencia, teléfonos, energía eléctrica, agua potable, etc.)

DE SERVICIO AL ESTADO O ENTIDADES PÚBLICAS. Este contrato administrativo tiene por objeto que el Estado o sus entidades reciban del co-contratante, determinados servicios durante determinado tiempo: vigilancia, limpieza, computación, alimentación, transporte de empleados, mensajería, etc.

DE SERVICIOS TECNICOS O PROFESIONALES. (O DE CONSULTORÍA). Los profesionales o técnicos se comprometen con el Estado o sus entidades públicas, a prestarles servicios durante determinado plazo (no mayor de un año calendario) o en determinado asunto; preparación de 221


planes, programas y proyectos, resolución de problemas, etc. A cambio, el cocontratante recibe honorarios y no tiene derecho a otras prestaciones.

DE EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN Y TRANSPORTE DE RECURSOS NATURALES. Por medio de este tipo de contratos administrativos, se le otorga permiso o licencia al co-contratante o se le contrata para que explore la posibilidad de explotar recursos naturales renovables o no renovables en el suelo o subsuelo. La explotación de estos recursos le da derecho al Estado, de obtener una participación en las ganancias después de pagar los gastos (REGALÍAS). En este tipo de contratos, el Abogado debe ser muy cuidadoso en la aplicación de las normas legales que protegen el ambiente o ecosistema, los tesoros arqueológicos, las áreas protegidas o reservas naturales, etc.

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EXTINCIÓN NORMAL. El contrato administrativo se extingue o termina al cumplirse el objeto dentro del plazo fijado y bajo las condiciones contractuales. EXTINCIÓN ANORMAL. El contrato administrativo puede terminar antes del cumplimiento del plazo o antes de alcanzar su objeto, cuando hay incumplimiento, rescisión, conflicto de interpretación, fluctuación de costos, imposibilidad de ejecución, etc. Para que dirima el litigio (verifique la ley de lo contencioso administrativo y la ley de contrataciones).

DEFINICIÓN DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS El contrato administrativo es una declaración de voluntad del Estado a través de sus órganos centralizados o desconcentrados y de sus entidades autónomas y descentralizadas, en donde los funcionarios públicos y cocontratantes acuerdan derechos y obligaciones; el primero reconoce su obligación de pago de honorarios o precios por actividades, bienes o servicios que deben proporcionarle el segundo, bajo las condiciones reguladas en leyes

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de orden público y sometidos en caso de conflictos de intereses, a la jurisdicción a través del tribunal de los contencioso administrativo.

GUIA DE ESTUDIO PARCIAL DE LA LEY DE CONTRATACIONES. 1. Apunte el número de decreto que contiene la ley y sus reformas. 2. Explique el objeto de la ley. 3. Indique quien nombra a los miembros de las Juntas de Licitación y quien aprueba las adjudicaciones en el Organismo Ejecutivo, Judicial, Legislativo, Corte de Constitucionalidad, Tribunal Supremo Electoral, Ministerios, Municipalidades, USAC, IGSS, INGUAT, etc. 4. ¿Cómo se integra una Junta de Licitación? 5. ¿Cómo se integra una Comisión de Cotización? 6. ¿Cuándo procede la Licitación Pública? 7. ¿Qué significa bases de la licitación? 8. Explique la publicación de las bases de la licitación. 9. Explique la recepción de ofertas y la apertura de las plicas. 10. ¿Cómo se elige la oferta más conveniente y favorable al Estado? 11. ¿Qué sucede si solo se presenta un oferente? 12. ¿Qué sucede cuando no se presentan ofertas? 13. Explique la adjudicación de la contratación. 14. Explique la aprobación de la adjudicación. 15. ¿Qué es compra directa? 16. ¿Qué es contrato abierto? 17. Explique la aprobación y suscripción del contrato. 18. Explique en qué consisten las garantías siguientes: de sostenimiento de la oferta, de cumplimiento, de anticipo, de conservación, de saldos deudores, de garantía. 19. ¿Qué es la subasta pública? 20. ¿Qué es la concesión?

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LOS SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. -Juritex 17º.Los sistemas de organización de la administración pública, son formas, estructuras o el modo de ordenar las partes que la integran dentro del Estado, en el organismo ejecutivo y en sus entidades públicas llamadas en Guatemala descentralizadas y autónomas, con la finalidad de lograr la unidad de acción, dirección y ejecución y evitar la duplicidad de esfuerzos alcanzando económicamente a través de la eficiencia y la eficacia, los fines del Estado para que cumpla las obligaciones sociales que le señala la Constitución Política. En la Teoría del Derecho Administrativo se describen tres sistemas, técnicas o formas de organización y reciben las denominaciones siguientes: SISTEMA DE ÓRGANOS CENTRALIZADOS O CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA y SISTEMA DE ÓRGANOS DESCONCENTRADOS O DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA. EL TERCER SISTEMA ES DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS, AUTÓNOMAS O AUTÁRQUICAS, O SISTEMA DE DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA. En la primera forma encontramos órganos administrativos centralizados y desconcentrados que forman parte del organismo ejecutivo y que también se encuentran en las entidades descentralizadas. El tercer sistema se refiere a la creación de entidades distintas al Estado, con personalidad jurídica propia y funciones descentralizadas o autónomas y que poseen la capacidad de administrarse así mismas (auto-arquía). En Guatemala, la legislación difiere de la teoría en este último sistema, al clasificar a las entidades administrativas: unas como entidades descentralizadas y otras como entidades autónomas. En el sistema constitucional anterior (1965) se llegó a clasificarlas como entidades descentralizadas autónomas y semi-autónomas. Estas últimas actualmente se denominan entidades descentralizadas.

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LA CENTRALIZACIÓN O CONCENTRACION ADMINISTRATIVA. Este sistema consiste en colocar los órganos administrativos en orden jerárquico rígido (superiores-intermedios-menores), en donde le corresponde al órgano superior colocado en el primer grado de la escala jerárquica, la decisión y la dirección de los asuntos administrativos. En el organismo ejecutivo el órgano superior es el Presidente de la República. En las entidades descentralizadas y en las autónomas, es la Junta Directiva (en el IGSS o en el INDE), el Concejo (Municipios) Consejo (Universidad de San Carlos), el Comité (Confederación Deportiva), el Directorio (de la SAT o de los Bomberos Voluntarios) o el Director General (del INGUAT), según lo establezca la ley orgánica correspondiente. Los demás órganos existentes en todas esas entidades administrativas, son subordinados y deben ejecutar las órdenes que emanan del órgano máximo de la institución.

CARACTERÍSTICAS DE LA CENTRALIZACIÓN O CONCENTRACION ADMINISTRATIVA. 1. Existe un órgano supremo o de máxima superioridad unipersonal (Presidente, Director, Gerente) o pluripersonal (Junta Directiva, Concejo Municipal, Consejo Directivo, Consejo Superior, Comité Ejecutivo, Directorio, etc.) 2. Los otros órganos administrativos existentes en la institución son subordinados o infra-ordinados, colocados en grados de la escala jerárquica administrativa, con mayor o menor ámbito de responsabilidades y de decisión técnica. 3. Corresponde al órgano administrativo colocado en el primer grado jerárquico (superior, máximo o supra-ordinado) tomar decisiones, dictar órdenes, nombrar y destituir a los demás funcionarios públicos de la institución, así como fiscalizarlos, revisar sus actos para modificarlos o confirmarlos, imponer sanciones y definir competencias. 4. Los órganos subordinados deben ejecutar las órdenes superiores, sin mayor poder de decisión.

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ELEMENTOS DE LA CENTRALIZACIÓN O CONCENTRACION ADMINISTRATIVA. a. b. c. d. e. f.

Unidad de decisión y ejecución. Unidad de nombramiento destitución. Unidad de control o vigilancia. Unidad de disciplina o sanción. Unidad de revisión de los actos de los inferiores. Unidad de la facultad de para decidir las competencias de los subordinados.

VENTAJAS DE LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA. 1. El órgano supremo asegura el control político dentro de todo el Estado, 2. Las actuaciones de los subordinados son controladas por el centro político y hay moralidad. 3. Los procedimientos son uniformes y los particulares conocen a dónde dirigir sus peticiones. 4. Los servicios públicos cubren todo el territorio y el costo se reparte entre toda la población.

DESVENTAJAS O INCONVENIENTES DE LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA. 1. Se produce centralismo burocrático y las oficinas de la administración del Estado se ubican mayoritariamente en la sede política del gobierno o en la capital (macrocefalia administrativa). 2. La administración es ineficiente en los territorios alejados de la capital del Estado. 3. Para que las peticiones de los habitantes ubicados fuera de la capital sean conocidas y resueltas, deben seguir largos trámites hasta llegar al centro del poder, perdiéndose tiempo y dinero. 4. Se politiza excesivamente la administración y se produce el clientelismo y la solicitud de favores para lograr decisiones oficiales.

DEFINICIÓN DE CENTRALIZACIÓN O CONCENTRACION ADMINISTRATIVA. Es un sistema de organización de la administración pública que ordena jerárquicamente a sus órganos, mediante normas legales que le otorgan a un 226


órgano supremo unipersonal o colegiado el ejercicio del poder público, originando facultades de decisión política y técnica, nombramientos y destituciones, revisión de actos, establecer competencias e imponer sanciones a sus órganos subordinados, que deben obedecer sin mayor ámbito de decisión. En Guatemala aparece este sistema en el Organismo Ejecutivo, aunque no con exclusividad, pues también se da dentro de otros sistemas como en la descentralización y en la autonomía pues en las entidades que funcionan así, al igual que en el organismo ejecutivo, hay escalas jerárquicas. Actualmente no se acepta ningún régimen que se califique como democrático y constitucional, que absorba el ejercicio del poder público por un solo órgano (dictaduras o autocracias).

LA DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA. Se ha planteado la desconcentración administrativa como un sistema que combinado con la centralización, que evita la macrocefalia en la sede política del gobierno y la rigidez en la tramitación y resolución de las peticiones de los habitantes, También se considera un sistema previo a la total descentralización. Consiste en otorgar legalmente un mayor ámbito de independencia de decisión a algunos órganos que desarrollan funciones especiales y altamente técnicas, La ley les dota de mayor capacidad de decisión técnica y funcional. Estos órganos de la administración tienen especialidad legal para prestar determinados servicios públicos, pero sus recursos patrimoniales y financieros, sus reglamentos, el nombramiento de sus funcionarios y la dirección de la política que deben desarrollar depende directamente (aunque no dentro de la escala jerárquica) del órgano supremo de la institución, pues como se apuntó el sistema centralizado no desaparece. Su razón de ser o el fundamento lógico, es la especialidad, característica que no es atributo de los órganos políticos y jerarquizados, pues cada servicio público requiere de conocimientos técnicos que permitan implementarlos y prestarlos con seguridad, economía y funcionalidad. A esto se debe sumar el avance de la tecnología que cada vez más requiere de mano de obra altamente calificada y de directores técnicos que conozcan el manejo de esa tecnología y puedan tomar decisiones cuando sea necesario y sobre todo, urgente. En este sistema el órgano central se debe desprender de ciertas facultades y las debe trasladar (legalmente) al órgano técnico desconcentrado, de allí que políticamente muchas veces se prefiere no aplicarlo por la pérdida de control y de poder político que esto supone. Por ejemplo, en muchos 227


países funcionan los órganos de policía de prevención, de tránsito, de tráfico aéreo, de investigación criminal, etcétera, en forma desconcentrada. Esto supone que la policía logra tener alta capacidad técnica porque sus mandos superiores e intermedios y el personal en general están suficientemente capacitados para realizar su labor sin interferencias políticas (como las policías británica y francesa. En nuestro medio, apenas se ensaya este sistema (policía municipal de tránsito de la capital).

CARACTERÍSTICAS DE LA DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA. 1. Hay centralización y continúa como el principal sistema de organización de la administración estatal. 2. Se otorga a órganos administrativos inferiores, competencia para tomar decisiones técnicas relacionadas con el servicio público que prestan en nombre del Estado. 3. Los órganos desconcentrados se especializan en la prestación de servicios públicos específicos. 4. El órgano administrativo superior, controla a los órganos desconcentrados mediante lineamientos políticos, asignación de presupuesto y de patrimonio, autorización de reglamentos, tarifas y cobertura. 5. El superior mantiene la potestad de nombramiento y de destitución aunque sometido a procedimientos administrativo laborales, debido a que el personal desconcentrado ingresa al servicio civil por oposición y únicamente puede ser destituido por causas legales y justificadas.

FORMAS DE CREACIÓN DE ÓRGANOS DESCONCENTRADOS. A) Por decretos del Congreso de la República; B) Por Acuerdos Gubernativos dictados por el Presidente en Consejo de Ministros; y, C) Por Acuerdos de entidades autónomas (USAC, MUNICIPIOS, IGSS) Podemos afirmar que en Guatemala órganos desconcentrados como las Gobernaciones Departamentales, las Secretarias de la Presidencia y Vicepresidencia, la Oficina Nacional de Servicio Civil, el sistema de Consejos de Desarrollo Urbano y rural y las Regiones fueron creados mediante decretos del Congreso de la República (Ley del Organismo Ejecutivo, Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural y Ley Preliminar de Regionalización).

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Por medio de Acuerdos Gubernativos se han creado en Guatemala, las Unidades ejecutoras (proyectos hidroeléctricos, carreteras, escuelas, introducción de agua potable), Fondos Sociales, Comisiones y Comisionados, En el área de las entidades autónomas, los juzgados municipales, las policías de tránsito, la empresa de transporte municipal –Emetra en la capital-, se han creado mediante Acuerdos Municipales. Por de Acuerdos del Consejo Superior Universitario, los centros universitarios regionales, las escuelas facultativas que dependen de rectoría, la escuela superior de arte, etc.

VENTAJAS DE LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA. a. Este sistema facilita las actividades de la administración pública pues se logra atender mayor territorio y habitantes. b. La actividad administrativa relacionada con el servicio público que prestan se torna más flexible y por lo tanto más rápida, eficiente y eficaz pues se fundamenta en la agilidad y capacidad técnica. c. Se conserva la unidad política pues el órgano supremo o central mantiene el control político. d. Además de mejorar la prestación del servicio público en forma más segura y regular también se logra hacerlo económico por la capacidad técnica de quienes lo planifican, dirigen y ejecutan.

DESVENTAJAS O INCONVENIENTES DE LA DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA. a. La mayoría de autores del Derecho Administrativo coinciden en que las causas más frecuentes del fracaso de este sistema es la politización de estos órganos, pues se tiende a nombrar políticos sin conocimientos técnicos y administrativos para dirigirlos. b. Aumenta la burocracia y el gasto público en sueldos y prestaciones laborales. c. Se corre el riesgo de prestar servicios ineficientes por incapacidad técnica del personal. d. Se utilizan políticamente para propaganda electoral del partido en el gobierno del Estado.

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DEFINICION DE DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA. Es un sistema o forma de organización de la Administración Pública que consiste en crear órganos con facultades para tomar decisiones técnicas, especializados en la prestación de determinados servicios públicos, sin que desaparezca su relación de dependencia con la autoridad máxima de la institución y que son dirigidos y operados por funcionarios por personal altamente tecnificado que proyecta su actividad en todo el territorio del Estado que les provee de patrimonio y recursos, a partir de las líneas políticas y los reglamentos que les son asignados por el órgano supremo y que son creados mediante Decretos del Congreso de la República o mediante Acuerdos Gubernativos y Acuerdos Ministeriales o Acuerdos de entidades autónomas.

LA DESCENTRALIZACION, AUTONOMÍA O AUTOARQUIA ADMINISTRATIVA. Desde el punto de vista teórico, el Sistema de la Descentralización Administrativa que funciona por medio de entidades autónomas (de allí autonomía administrativa) y entidades autárquicas (auto-arquía administrativa), es uno y se caracteriza por la independencia que les otorga la ley constitucional o la ley orgánica de su creación a estas entidades públicas que son personas de derecho público diferentes al Estado, pero que forman parte del mismo. En Guatemala existe gran confusión en relación con este tipo de organización administrativa, pues la Constitución y las leyes orgánicas utilizan las denominaciones sin mayor técnica y se tiende a diferenciar lo descentralizado de lo autónomo, cuando doctrinariamente, la descentralización abarca tanto lo autónomo como lo autárquico o capacidad de estas entidades públicas para auto-administrarse. Es tal la confusión, que el Estado ha pretendido controlar, pretende controlar, lo hace y lo desea hacer a las entidades autónomas, sobre todo las no creadas por la Constitución y hasta las constitucionales como el IGSS que por muchos años fue objeto de la interferencia política del ejecutivo, mediante el nombramiento de sus principales funcionarios, situación corregida hasta en tres sentencias de la Corte de Constitucionalidad, finalmente acatadas por el presidente de la República hace muy pocos años. Desde el punto de vista jurídico, doctrinario y técnico debe señalarse que una entidad autónoma o descentralizada es la que tiene capacidad legal 230


como persona de derecho público, para administrar su patrimonio, su presupuesto, su programa de trabajo y funcionamiento en todo el territorio o en parte de él para prestar uno o más servicios públicos, emitir su reglamentación y la integración de sus autoridades mediante elecciones. Las entidades descentralizadas, autárquicas o autónomas la única característica que NO PUEDEN TENER es la soberanía, porque es exclusiva del Estado que la posee por delegación de los habitantes. Se puede hablar de independencia técnica o funcional, pero no de soberanía administrativa.

CARACTERÍSTICAS DE LA DESCENTRALIZACION, AUTONOMIA O AUTOARQUIA ADMINISTRATIVA SEGÚN LA DOCTRINA JURÍDICA. 1) Se crea y organiza una persona jurídica de derecho público por disposición constitucional o por medio de una ley orgánica emitida por el Congreso de la República, que es distinta al Estado pero integrada a él, con capacidad plena para adquirir derechos y obligaciones, mediante el ejercicio de su personería legal a través de sus personeros legales. (AUTONOMIA JURÍDICA). 2) Se le otorga legalmente patrimonio a la entidad del que puede disponer par el cumplimiento de sus fines, conforme a su ley orgánica y la legislación vigente en el Estado. (AUTONOMIA PATRIMONIAL). 3) Se faculta legalmente a la entidad para que prepare su presupuesto, disponga de sus ingresos y egresos para cumplir sus obligaciones de funcionamiento e inversión en la prestación del o de los servicios públicos a su cargo. El Estado tiene obligación legal de entregarle un aporte de su presupuesto y la entidad puede disponer de sus ingresos por la venta de sus servicios (tarifas y tasas) o de sus productos. (AUTONOMÍA FINANCIERA). 4) Legalmente se le dota a la entidad de la capacidad para planificar técnicamente sus funciones y prestar el servicio o los servicios que tiene a su cargo en todo el territorio del Estado (como la USAC o el IGSS) o en determinada porción territorial (como los MUNICIPIOS). (AUTONOMÍA FUNCIONAL). 5) La ley le otorga a estas entidades la facultad para emitir sus propios estatutos y reglamentos, mediante decisiones de sus órganos superiores generalmente colegiados o pluripersonales, sin infringir la legislación ordinaria vigente, ni su ley orgánica, ni las leyes constitucionales ni la Constitución. En caso de infracción a las leyes se 231


les puede deducir a sus personeros legales las responsabilidades legales que corresponda (civiles, penales, laborales, administrativas, etc.) (AUTONOMIA REGLAMENTARIA). 6) Estas entidades también deben contar con la capacidad necesaria para integrar sus órganos de dirección o autoridades, con aplicación del principio de Alternatividad en el ejercicio del poder público, mediante elecciones que se deben desarrollar en el ámbito gremial al que pertenecen (estudiantes, profesionales y docentes de la USAC por ejemplo) o en el ámbito territorial que tienen asignado (los vecinos de un MUNICIPIO por ejemplo). (AUTONOMIA POLITICA). Para “cumplir” la ley en Guatemala, cuando una entidad pública administrativa sea denominada legalmente como autónoma, pero no cumple con las seis características descritas, debe ser calificada (insisto solo LEGALMENTE) como entidad descentralizada, aunque desde el punto de vista de la teoría del derecho, esto resulte en un grave error. La calificación doctrinaria de una entidad pública administrativa que no posee todas las características apuntadas se asemeja más a un órgano desconcentrado que a una entidad descentralizada. Personalmente opto por denominarlas ENTIDADES DESCONCENTRADAS. Jurídicamente es científico caracterizar a estas organizaciones y tipificarlas denominándolas de esa manera, creando una nueva figura con raíz legal guatemalteca, pero teóricamente debidamente sistematizada. En otro punto, cuando la ley crea una “entidad descentralizada” o una “institución descentralizada o autónoma” PERO NO le otorga personalidad jurídica, aunque se diga que sus funcionarios ejercen la personería del Estado en cumplimiento de sus funciones. Esa facultad de representar al Estado de ninguna manera es jurídicamente una razón para poderlas considerar y llamarlas entidades ya que al caracterizarlas concluimos que jurídicamente son ORGANOS DESCONCENTRADOS y no entidades de derecho público, porque carecen de personalidad jurídica propia, aunque sus funcionarios puedan ejercer legalmente la representación del Estado en la materia de su especialidad, (Ministerio Público, la Contraloría de Cuentas, el Tribunal Supremo Electoral, etc.) Pues solo poseen independencia técnica para el ejercicio de sus funciones y responsabilidades, su dependencia con el poder central no desaparece y esa dependencia se manifiesta política, técnica, funcional, patrimonial y reglamentariamente hacia el organismo ejecutivo, específicamente hacia la presidencia del Estado. Se argumenta que este es un paso previo a la completa descentralización que debe ser implementada paulatinamente, sin embargo el proceso (si verdaderamente existe), ya ha 232


consumido más de veinte años desde el inicio de vigencia de la actual Constitución. En este sentido era más real la denominación que adoptó la Constitución de 1965 que las calificaba como semi-autónomas.

LÍMITES Y CONTROLES EN LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA. Como se apuntó, la descentralización o autonomía, significa autoarquía o capacidad para auto-administrarse, significa independencia funcional, técnica, patrimonial, financiera, etc. pero nunca, soberanía. La Constitución Política establece que entre las entidades descentralizadas y autónomas con el Estado deben guardar relaciones de colaboración, pues en todos los casos se busca satisfacer necesidades de la población que al final, es su razón principal de existencia. La tutela estatal sobre las entidades descentralizadas es obligada por la Constitución y este es un motivo más para caracterizar su desconcentración y se manifiesta por diversos medios de control: a. Transferencia de fondos del presupuesto general del Estado por medio de asignaciones mensuales que muchas veces se retrasan o se disminuyen; b. Intervención permanente de la contraloría general de cuentas en el manejo del presupuesto. c. Emisión y reformas de las leyes orgánicas de estas entidades por disposición del Congreso de la República; d. Aprobación del ejecutivo o del Legislativo de tasas, arbitrios, contribuciones, deudas, etc. e. Aprobación por el ejecutivo y el ministerio del ramo, de sus reglamentos; f. Facultad del ejecutivo para decidir su intervención por mala administración; g. En el orden judicial sus funcionarios pueden ser sometidas a tribunales para deducirles responsabilidades penales, civiles, administrativas, de cuentas, y en el orden político responden ante el Tribunal Supremo Electoral, procuraduría de derechos humanos y también a la Corte de Constitucionalidad. DEBE COMPLETAR ESTA PARTE DEL TEMA CON EL ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 115, 120, 152, 154, 168, 203, 212, 221, 232, 237, 238(e), 239, 241, 253, 257, 268, 274, 276, de la Constitución Política.

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LA COORDINACION DEL ESTADO CON SUS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS (Y AUTÓNOMAS). El artículo 134 de la Constitución establece las normas de coordinación entre el Estado y las entidades descentralizadas y autónomas. Establece que dichas entidades existen por delegación de las funciones que le corresponden al Estado y se señala que la autonomía únicamente se puede otorgar si confluyen dos razones: lograr mayor eficiencia y mejorar el cumplimiento de las funciones públicas mediante el voto favorable de 2/3 del total de diputados al Congreso de la República. La excepción es cuando las entidades han recibido su investidura de autonomía por medio de la Constitución (los municipios, la USAC, el IGSS, la CDAG, son entidades autónomas constitucionales), pues en esos casos se requiere del procedimiento especial de reforma constitucional. En todo caso, debería ser el usuario el consultado para otorgar autonomía y para intervenirlas en casos de ineficiencia, pues la tal eficacia no se logra simplemente mediante la emisión de leyes sobre todo en esta época, cuando hasta la empresa privada concesionaria de estos servicios antes a cargo de entidades del Estado, han adquirido sus activos para desarrollar el servicio, con tarifas y cobros leoninos, parece que también han adquirido la soberbia, la mala atención y todos los vicios que sufre cualquier persona que requiere del servicio público (teléfonos, pasaportes. ferrocarriles, peajes, etc.). DEBE analizar cada uno de los incisos del artículo 134 y señale las obligaciones mínimas de las entidades públicas descentralizadas y autónomas hacia el Estado y las excepciones que allí se regulan.

ESPECIES DE DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA. A) DESCENTRALIZACION TERRITORIAL. Existe cuando la entidad descentralizada tiene facultades legales para prestar varios servicios públicos a la población, posee la potestad de prestar otros o suprimirlos, cuando lo considere oportunos y conveniente. En Guatemala pertenecen a esta especie los Municipios y ojalá en el futuro, los departamentos y las regiones al concluir el proceso legal de descentralización administrativa. 234


B) DESCENTRALIZACION INSTITUCIONAL O POR SERVICIO. Consiste en organizar y crear entidades descentralizadas o autónomas para desarrollar y prestar especialmente un servicio público o social. En nuestro medio: IGSS, CDAG, INDE, GUATEL, USAC. Analice los artículos de la Constitución que se refieran a algunas de estas entidades y explique la especialidad asignada.

C) DESCENTRALIZACION POR COLABORACION. En la actualidad este es el modelo que tiene mayor frecuencia en Estados como el nuestro, pues es el producto de las iniciativas ciudadanas, algunas por interés propio como los empresarios privados, otras como resultado de la organización popular siguiendo el modelo de la autogestión, otras como resultado de la solidaridad de Estados colaboradores y también de sectores de la población con mayores ingresos económicos, que desean apoyar a personas con menos recursos. Entre estos modelos encontramos: C.1) CONCESIONES DE SERVICIOS PÚBLICOS. El Estado o los Municipios autorizan a los particulares en empresas individuales o societarias para que presten servicios públicos bajo las normas y condiciones que se establecen en los Acuerdos o Resoluciones de concesión o en los contratos administrativos que se suscriben. En caso de interrupciones o de fallas, el Estado debe intervenirlos y apoyarlos financieramente con subsidios cuando demuestran pérdidas, para no interrumpir el servicio. Este sistema lo observamos en el servicio de transporte urbano y extra-urbano de pasajeros, el correo nacional, agua potable, energía eléctrica, establecimientos educativos, ya que el Estado es obligado constitucionalmente a prestarlos pero no puede, ya por incapacidad económica, ya por incapacidad burocrática –lo más frecuente-. C.2) CONCESIONES A ESTABLECIMIENTOS O ASOCIACIONES DE UTILIDAD PÚBLICA. Son entidades que prestan servicios públicos a bajo costo o servicios sociales gratuitos, los organizan los particulares pertenecientes a asociaciones o fundaciones de beneficencia y también con el apoyo de Estados Donantes. En este grupo ubicamos: Liga Guatemalteca del Corazón, Liga contra la Tuberculosis, APROFAM, Eventos Católicos, Cruz Roja, Patronato contra la Mendicidad, Asociación Pro-ciegos y sordomudos, Cooperativas, Clubes como 235


Rotarios, 4-S, Leones, Fundación Castillo Córdova, Casa Central, Fundación Soros, Cabecitas de Algodón, Hospicio San José de la Montaña para niños con sida, etc. Son muchas las personas organizadas para paliar la falta de acción de los gobiernos que ha tenido el Estado, pese a los cada vez más onerosos presupuestos. C.4) CONCESIONES A EMPRESAS DE ECONOMIA MIXTA. Estas entidades funcionan con capital del Estado y capital privado o comunitario, dependiendo del origen, en el último caso, su origen puede ser la autogestión. El Estado siempre es el socio mayoritario y por sus fines sociales no lucrativos se rige por normas legales de orden público. Este sistema de participación público-privada no está desarrollado en la actualidad en Guatemala. Experiencias anteriores fueron desastrosas por las grandes pérdidas económicas para la población, que debe responder a través de los impuestos y el pago de la deuda pública, entre los ejemplos podemos mencionar: Telgua, Guatel, Aviateca, Fegua, Empresa Eléctrica, Corfina, Crédito Hipotecario Nacional, algunas de ellas liquidadas, unas en perpetua caída, otras abandonadas y otras exitosamente explotadas por la empresa privada con formas monopolísticas amparadas por el Estado,

VENTAJAS DE LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA. 1. Se descongestiona la administración central, se libera de presiones sociales y de la obligación directa de prestar los servicios. 2. Los particulares deberían recibir servicios más eficientes, técnicos y generalizados a todo el territorio. 3. Se supone que el servicio se moderniza, se controla el lucro natural de la empresa privada, pero procurando que se pueda autofinanciar. 4. El patrimonio se utiliza con criterio económico y se racionalizan los beneficios entre toda la población, pues las utilidades se reinvierten en mantenimiento, mejoras y ampliaciones del servicio. 5. Se elimina el empirismo administrativo y técnico. 6. Se aleja la influencia político partidista y el clientelismo 7. Los usuarios eligen a las autoridades que dirigen esas entidades. 8. Los usuarios también pueden organizarse para prestar el servicio mediante comités, cooperativas, asociaciones, organizaciones de desarrollo, etc. 9. También se pueden organizar estas entidades como resultado de la autogestión de los consejos de desarrollo urbano y rural. INCONVENIENTES DE LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA.

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Este sistema suele presentar deficiencias (especialmente en Estados como el nuestro): a. Crece la burocracia y el pasivo laboral del Estado, pues los funcionarios que los dirigen hasta piden indemnización al dejar sus cargos. b. Se manipula políticamente a las organizaciones con la finalidad de lograr puestos suficientes que repartir entre los correligionarios luego de tomar el poder el partido oficial, concluidas las elecciones, lo comúnmente llamado botín político. c. Se organizan sin planificación, improvisadamente y con grandes dosis de corrupción, ocurriendo desastres financieros, sociales y empujando al Estado a la situación de Estado fallido. Cito entre cientos de ejemplos: los supuestos proyectos habitacionales del IGSS; el Instituto Nacional Forestal (INAFOR) y DIGEBOS incapaces de impedir la deforestación, la contaminación y la pérdida de mantos acuíferos; los silos del INDECA abandonados y anhelados en tiempos de sequía y hambruna. El FYDEP o empresa de fomento del desarrollo de Peten desaparecida por incapaz y ahora convertida en vice-ministerios específicos para Peten si ningún resultado positivo. Aviateca mal administrada y perdida por el Estado ahora absorbida por TACA, los ferrocarriles dados en concesión sin planificar y ejecutar el derecho de vía, situación que no permite su funcionamiento y que se ha traducido en demanda multimillonaria por parte de la empresa concesionaria, los fraudes constantes en el comité olímpico guatemalteco y en la confederación deportiva autónoma, la quiebra de la financiera estatal CORFINA, la quiebra del BANVI o banco de la vivienda ahora convertido en un insignificante banco de la vivienda (vivibanco), pero si en una eficiente extracción de fondos públicos, las hidroeléctricas que ya no controla el INDE, GUATEL, supuestamente a cargo de la telefonía rural que no existe; el floreciente negocio de seguridad privada –policías, seguros, aparatos electrónicos como alarmas, GPS, etc.- que suplen la incapacidad y ¿complicidad? perpetua de los funcionarios del Estado en esta materia, etcétera. Ojalá no sea este el destino del trans-metro, cuando se concluya la inversión en infraestructura y todos los ramales estén completos y alegando pérdidas por funcionamiento e inversión, se decida venderlo como activo del Estado y del Municipio, convirtiendo a los funcionarios en empresarios privados solapados. 237


d. Las pérdidas de estas entidades públicas, así como de las empresas privadas cuando tienen concesiones de servicios públicos, deben ser absorbidas por la población, pues las pérdidas se pagan con dinero que proviene del presupuesto estatal y de la deuda pública. Como escribió el uruguayo EDUARDO GALEANO: la socialización de la deuda privada. Yo agrego la socialización de la deuda de la empresa privada y de la corrupción de los funcionarios públicos. ¿Hasta qué generación de quien lee estas líneas, estará pagado la deuda del Estado? ¿Será que los niños ya no traen el pan bajo su brazo (es obvio en el área rural guatemalteca y en los sectores económicos más desposeídos de las ciudades)?, será que ahora lo que traen los niños guatemaltecos es ¿un pagaré en blanco de la deuda pública? Y los de siempre, ahora enfilan sus esfuerzos para constitucionalizar el estatus quo de la patria del criollo como apuntó la mente preclara del Doctor Severo Martínez, y asegurar la falta de educación y la mano de obra por salarios miserables. Hasta parece copia de una antigua constitución europea y otra vez, la declaración de “independencia”.

DEFINICION DE DESCENTRALIZACION, AUTONOMIA O AUTARQUIA ADMINISTRATIVA. Sistema de organización administrativa del Estado que consiste en crear en la Constitución Política o por leyes orgánicas emitidas por el Congreso de la República, entidades de derecho público con personalidad jurídica propia y capacidad jurídica para adquirir derechos y obligaciones, manejar su presupuesto y patrimonio, planificar y prestar los servicios sociales y públicos en todo o en parte del territorio estatal, emitir sus reglamentos, estatutos y ordenanzas sin infringir la legislación superior vigente, con facultades para elegir sus autoridades y nombrar o contratar personal, coordinando sus actividades con el plan general del gobierno y que se originan a iniciativa del Estado o de la población que en ejercicio de autogestión participa en los consejos de desarrollo. En Guatemala, algunas entidades descentralizadas no cuentan con todas estas características y no dejan de ser entidades desconcentradas y en algunos casos, órganos desconcentrados.

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LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS -Juritex 18º.-

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. El funcionamiento de la administración además de las competencias asignadas por la ley a los órganos y entidades, depende de las actividades efectivamente ejecutadas por los funcionarios públicos, que tienen a su cargo desarrollar las funciones que la ley asigna a la administración estatal. Esas actividades se clasifican según el proceso de administración, en actividades de planificación o preparatorias de lo que será el plan de gobierno y el presupuesto general del Estado. Esta actividad es desarrollada por los órganos de planificación y de conformidad con la Constitución Política, con la participación de la población organizada en los Consejos de Desarrollo. Agregamos las actividades de decisión política, a cargo de los funcionarios superiores del Organismo Ejecutivo y los diputados del Congreso de la República, cuando eligen los proyectos de planes y presupuesto para ser aplicados durante el próximo año. También se desarrolla la actividad de ejecución, que legalmente es competencia de la totalidad de funcionarios públicos superiores, intermedios y menores, asignados a los órganos y dependencias del Organismo Ejecutivo así como a las entidades descentralizadas y autónomas, encargados de la prestación de servicios, construcción y mantenimiento de la obra pública y de la atención a los requerimientos y solicitudes de los usuarios, particulares, o población en general. Los funcionarios ejecutores son apoyados por técnicos y profesionales, que atienden sus consultas por dudas o problemas derivados de la ejecución de planes, programas y proyectos, quienes tienen a su cargo la actividad de asesoría y consultoría. Todos ellos supervisados, controlados o fiscalizados por técnicos y por los propios funcionarios públicos que tienen esta responsabilidad, como parte de las potestades o facultades derivadas de su calidad de funcionarios superiores. Los actos derivados de la actividad de planificación se denominan en general, planes de gobierno y están integrados por programas, proyectos y presupuesto. Los programas cubren cierta materia administrativa dirigida a toda la población (por ejemplo el programa de salud preventiva) y los proyectos, van dirigidos a la ejecución de programas para poblaciones determinadas (por ejemplo, el programa de salud preventiva dirigido a los 239


pobladores de los municipios fronterizos con El Salvador, de los departamentos de Chiquimula, Jalapa y Jutiapa). Esta actividad también puede producir proyectos de leyes, reglamentos, instructivos, etcétera. En la planificación como se apuntó, participan los órganos de planificación como la Secretaría de Planificación y Programación de la Presidencia y las unidades de planificación de los Ministerios y de las entidades descentralizadas y autónomas. Los actos relacionados con la decisión para escoger el plan de gobierno y el presupuesto, revisten características esencialmente políticas y económicas. Los funcionarios superiores que tienen a su cargo esta actividad, se fundamentan en la Constitución, los Acuerdos de Paz, los compromisos internacionales del Estado, el clamor popular y sus propios planteamientos originados en los partidos políticos que los llevaron al poder. La decisión da como resultado el Presupuesto General del Estado de cada año, que lleva implícito el Plan de Gobierno a ejecutar. Esto significa que debe existir una política de Estado y de Gobierno coherente con las necesidades sociales y las posibilidades financieras del Estado. Luego de tomar esa decisión como se expuso, esencialmente económica y política, los planes de gobierno y el presupuesto deben ser ejecutados. La actividad de ejecución está a cargo de los órganos ejecutivos del Organismo Ejecutivo y de las entidades descentralizadas y autónomas de la administración estatal. Durante el proceso de ejecución, surgen dudas y problemas de naturaleza técnica, financiera o contable y jurídica que dan lugar a que las consultas que se dirigen a los técnicos para que mediante dictámenes y opiniones propongan soluciones a los problemas o la aclaración de las dudas. Cuando la duda o problema se consulta al superior y éste toma una decisión, el órgano que dirigió la consulta, recibe una orden o instrucción (no un dictamen), pues el superior quedó avocado del asunto y conforme a sus facultades legales, tiene la responsabilidad de tomar una decisión que debe comunicar al subordinado que le hizo la consulta, para que proceda de conformidad con sus órdenes. De igual forma, durante el proceso de ejecución los actos de los funcionarios, deben ser objeto de control técnico, financiero o de cuentas y jurídico. El control está encomendado a técnicos en las áreas del conocimiento humano aplicable al asunto objeto de la supervisión (ingeniería, arquitectura, urbanismo, medicina preventiva, salubridad, educación, contralores o auditores, abogados, etc.) y da como resultado que la actividad sometida a fiscalización pueda ser aprobada o por el contrario, objeto de modificación y hasta revocación. El control también lo debe ejercer el funcionario superior ex oficio (como parte de sus funciones, atribuciones y responsabilidades) y lo efectúan 240


regular y oficiosamente, enterándose de las actividades del personal a su cargo o a solicitud de las personas que en determinado momento resulten perjudicadas en sus intereses legítimos, como efecto de las actividades de ejecución, especialmente cuando esa actividad viola las normas legales. En estos casos, los afectados tienen la posibilidad de solicitar la intervención del superior, con la finalidad de revisar los actos de los inferiores, mediante el uso o interposición de los recursos administrativos. En lo relacionado con la actividad de ejecución, los actos técnicos y presupuestarios son parte del área de conocimiento, estudio y aplicación de otras ciencias. En nuestro caso, nos interesa abordar el tema desde el punto de vista jurídico. Sin embargo, el abogado siempre debe tener conocimientos básicos en materia técnica y contable, cuando su ejercicio profesional se relaciona con la administración estatal, pues esto le permitirá dar una respuesta adecuada a la problemática administrativa que debe ser entendida integralmente y por lo tanto, debe abordar el tema mediante el estudio de los diferentes aspectos interrelacionados. El abogado debe estar preparado para entender el lenguaje técnico de los economistas, de los auditores, de los médicos salubristas, etc. Al abordar la actividad de ejecución desde el punto de vista jurídico, el tema principal es el Acto Administrativo. Se denomina así, porque se desarrolla durante el proceso de administración, especialmente durante la ejecución de los planes de gobierno, el presupuesto general del Estado y la aplicación del sistema legal que regula a la Administración Pública. Los actos administrativos revisten diversas formas. Una de ellas, son las resoluciones que dictan los funcionarios al concluir un expediente administrativo; las providencias que impulsan el trámite de los expedientes; las instrucciones y circulares que se emiten para facilitar la ejecución, etc.

CARACTERÍSTICAS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. RACIONAL. El acto administrativo debe ser el resultado de un proceso de análisis lógico jurídico, en donde el responsable ubica, interpreta y aplica la norma legal (constitucional, ordinaria o reglamentaria y en su caso las cláusulas contractuales), al caso concreto. Para llegar a esta decisión, se tramitó un expediente en donde se hizo acopio de evidencia para arribar a una conclusión sobre la pertinencia o impertinencia de determinada actuación. 241


Esa evidencia es contrastada (comparada, homologada) con la normativa legal, para determinar la procedencia o improcedencia de determinado o determinados actos administrativos. El acto administrativo debe ser producto del ejercicio mental (análisis y síntesis) del funcionario, pues se trata de una DECLARACIÓN DE VOLUNTAD que en nombre del Estado, hace el funcionario que tiene la competencia legal para hacerlo y en consecuencia, el efecto jurídico que resulta es el de vincular y obligar al Estado por los efectos de esa declaración. No se trata pues, de una simple manifestación de voluntad, sino de un acto racional de adaptación de la realidad que enfrenta el funcionario, a la normativa legal vigente.

UNILATERAL. Mediante los actos administrativos de los funcionarios, que en el ejercicio de sus funciones tienen la representación legal del Estado, este –el Estado- declara su voluntad sobre el asunto objeto del acto de ejecución. Esa decisión se toma en el seno de la administración estatal y por ello es unilateral. Es el caso contrario a la bilateralidad típica de los contratos. Se trata de una decisión unilateral del Estado.

DIRECTO Y CONCRETO. Mediante los actos administrativos se ejecutan asuntos específicos, se resuelven situaciones reales. Por ejemplo, mediante un acto administrativo un Ministro resuelve otorgar una licencia de transporte de hidrocarburos a una empresa que la solicitó. Un policía mediante su acción material y directa, detiene el tráfico y da vía a los vehículos que se conducen en sentido contrario. La entrega de una certificación o de una constancia administrativa, es un acto administrativo concreto. Las acciones del operador y del registrador civil al asentar una partida de nacimiento, constituyen un acto administrativo real. Lo anterior significa que el acto administrativo que tiene efectos directos y concretos, no debe ser confundido con los actos reglamentarios que tienen efectos generales pues van dirigidos a toda la población o a un sector de esta, que en el momento de la emisión del reglamento no son susceptibles de ser identificados o individualizados.

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PÚBLICO. Todos los actos de la administración estatal deben ser conocidos por aquellos a quienes afecta directamente, así como por todas las personas que estén interesadas en conocerlos o que por diferentes razones tengan relación con los efectos de los actos administrativos o por el mero interés de conocer las actuaciones administrativas (por ejemplo, por razones académicas, cuando los estudiantes solicitan acceso a los expedientes que no están bajo garantía de confidencialidad otorgada por la ley), en aplicación de los principios de publicidad y de libre acceso a la información contenida en los archivos del Estado, reconocidos por la Constitución Política. LA EXCEPCION ES LA GARANTÍA DE CONFIDENCIALIDAD, QUE LA MISMA CONSTITUCIÓN RECONOCE, POR EJEMPLO EN EL CAMPO DEL DERECHO TRIBUTARIO. La violación a esta garantía constitucional de publicidad, ha producido la discusión del proyecto de ley de habeas data (emitida finalmente como ley de acceso a la información), como resultado de presiones internacionales ante un Estado que no muestra transparencia y que está acostumbrado por los gobiernos a esconder sus acciones y constancias. El conocimiento, -que es el medio para publicitar los actos administrativos- por las personas a quienes va dirigido, puede ser material cuando el acto se conoce por expresiones o señales directas de los funcionarios (el alto que marca un policía con su mano, con un silbato o con una figura o rótulo internacional de tránsito). Otros actos que revisten mayor formalidad como las resoluciones de la administración estatal, son conocidos por los interesados por medio de otros actos que se denominan notificaciones y que consiste en la entrega personal de una cédula que no es otra cosa que la copia fiel y exacta de la resolución. El conocimiento público a través de expresiones materiales o por medio de las notificaciones, marcan el momento en que el acto administrativo puede producir sus efectos legales. Nadie está obligado a reconocer efectos legales de un acto administrativo supuestamente dirigido a esa persona, si el afectado no conoce la existencia del mismo, por los medios legales de publicidad o de notificación. Los efectos legales que se producen por el acto públicamente conocido o notificado, se traducen en derechos y obligaciones para el Estado y para los particulares directamente involucrados en la actividad. Esta es la diferencia principal entre los actos administrativos de ejecución y la actividad administrativa de consulta, que a través de los dictámenes técnicos o jurídicos dan respuesta a la consulta y proponen o sugieren soluciones a los problemas 243


y a las dudas técnicas o jurídicas. De allí que los dictámenes no produzcan efectos jurídicos directos a los particulares y por lo tanto, no son notificados porque no contienen decisiones y solo contribuyen a que el funcionario superior racionalice el asunto, lo analice y haga la declaración final, en nombre del Estado por medio de un acto administrativo. LEGÍTIMO. Todo acto administrativo por ser producto del ejercicio de una función pública otorgada al funcionario por medio de la competencia legal, se presume legítimo. Esto significa que cuando el acto administrativo es el producto final de un procedimiento en donde se han cumplido todos los requisitos legales de fondo y de forma, adquiere presunción de legitimidad. En consecuencia, se considera, se presume, que todo acto administrativo cumple con todos los requisitos legales y desde el momento de su notificación o publicidad, está preparado para empezar a producir efectos jurídicos. Sin embargo, como se trata de una presunción de legitimidad, esa legitimidad puede ser sometida a revisión. Cuando el acto administrativo afecta los intereses también legítimos de uno o varios particulares, tanto la teoría como la legislación reconocen la fiabilidad de la administración del Estado y de sus funcionarios; se reconoce que pueden ocurrir equivocaciones, errores y hasta actos irregulares. La posibilidad de existencia de vicios en los actos administrativos, produce a su vez la posibilidad de solicitar la revisión del acto a través del control jurídico. En esos casos la persona que se considere afectada negativamente en sus derechos, puede solicitar la revisión de la actuación administrativa mediante la interposición del recurso administrativo (tutela administrativa) que le otorgue la ley. Esa revisión da como resultado, al concluir el procedimiento administrativo de impugnación, otro acto administrativo que confirma o revoca total o parcialmente el sometido a la revisión. Esa última actuación se considera como decisión unilateral y definitiva de la administración pública, que sin embargo no produce efectos de cosa juzgada, pues en caso de continuar la afectación negativa a los intereses legítimos del particular, el interesado puede acudir a la vía judicial (tutela judicial), a plantear su demanda, la que una vez resuelta mediante 244


sentencia o sentencias, adquiere naturaleza de cosa juzgada, desde que la última sentencia queda firme.

DEFINITIVO. El acto administrativo aceptado o consentido por el interesado o aquel que se revisó a solicitud del afectado y que fue ratificado sin sufrir ninguna modificación o el nuevo acto que se emitió en sustitución de aquel que se reconoció viciado o cuando el acto a pesar de ocasionar perjuicio al interesado nunca lo atacó por medio de recursos administrativos o de acciones judiciales, se considera como acto firme y por lo tanto definitivo. Ese acto contiene la posición final de la administración del Estado sobre el asunto o asuntos concretos a los que se refiere. Ya no es susceptible de revisión a solicitud del particular por adquirió firmeza de cosa juzgada formal (cuando concluyó en sentencia) o de cosa juzgada material (cuando no fue atacado en la vía administrativa o en la vía judicial). En relación a la definitividad del acto administrativo es importante referirse a la lesividad de los actos de la administración pública. La lesividad del acto administrativo es una figura jurídica que se produce cuando un acto ya es definitivo (es firme porque fue aceptado por el Estado y la o las personas a quienes va dirigido) y es una excepción a la legitimidad y definitividad del acto. La lesividad resulta durante el proceso de ejecución del acto, cuando dicho acto produce efectos en contra del Estado (daños y perjuicios). Por ser un acto definitivo y en aplicación del principio de seguridad jurídica, no puede ser revocado de oficio por la administración pública (ya está consentido o aceptado). Para dejarlo sin efecto, es necesario que el Estado declare lesivo el acto o el contrato, emitiendo el Presidente en Consejo de Ministros un Acuerdo Gubernativo que se debe publicar en los medios de comunicación masiva, entre estos el Diario Oficial y posteriormente, el Procurador General de la Nación, debe plantear una demanda ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, solicitando la anulación judicial del acto o contrato lesivo. Para efectuar este procedimiento el Estado tiene dos años a partir de la fecha en que el acto se emitió. Transcurridos dos años sin que se declare la lesividad y sin que se pida la anulación judicial, queda firme y los funcionarios responsables pueden ser sometidos a procesos judiciales por los 245


delitos y los daños y perjuicios que resulten de sus conductas ilegales en contra de los intereses públicos.

IRRETROACTIVO. El acto administrativo inicia sus efectos a partir de su publicación o de la notificación, siempre que no sea impugnado pues la interposición de un recurso interrumpe la ejecución y los efectos del acto, mientras se resuelve el o los recursos y las acciones judiciales. El efecto retroactivo es prohibido por la Constitución Política, salvo las excepciones legales (arto. 15).

EJECUTABLE. Una vez que el acto administrativo es definitivo, porque cumple con todos los requisitos de fondo y de forma de conformidad con la ley, produce efectos jurídicos. Para esto, se procede a su ejecución o cumplimiento. La ejecución del acto puede ser por dos vías. La ejecución administrativa o directa y la ejecución judicial o indirecta. La ejecución directa, administrativa, voluntaria o no coactiva, tiene lugar cuando el acto surte efectos sin la intervención de un órgano jurisdiccional. La ejecución en este caso es normal, el acto produce sus efectos legales (derechos y obligaciones), porque la administración estatal y los interesados aceptan su contenido y acceden a cumplirlo. Por ejemplo cuando se otorga una licencia para abrir un hospital privado. Una vez que la licencia queda firme, el interesado inicia sus operaciones en forma totalmente normal. O cuando un particular es notificado de una resolución, en donde se le ordena que proceda a derrumbar una pared peligrosa y cumple la orden en el plazo fijado en la resolución. La ejecución judicial, obligada, indirecta o coactiva, tiene lugar cuando la resolución que contiene el acto queda firme y se inicia la vigencia del mismo para su ejecución, sin que los afectados procedan voluntariamente a cumplir. En este caso, la administración estatal debe proceder por la vía judicial a solicitar la ejecución coactiva del contenido de la resolución que contiene el acto administrativo. Por ejemplo, ante una liquidación fiscal que ya está firme, si el contribuyente no paga los impuestos, multas e intereses, puede ser sometido 246


a proceso económico coactivo. En casos de hacer, no hacer o entregar algo, se puede pedir la intervención del juez penal para que ordene la ejecución forzosa. Por ejemplo cuando hay mercadería de contrabando, la administración tributaria puede pedir el secuestro de esos bienes. O cuando se ordenó la clausura de un local y no se cumple, el juez puede ordenar que con el auxilio de la fuerza pública se proceda al cierre.

DEFINICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO. El acto administrativo es una declaración de voluntad emitida unilateralmente por los órganos centralizados y desconcentrados y las entidades descentralizadas y autónomas de la Administración Pública, en forma concreta y que producen efectos jurídicos directos e inmediatos, entre el Estado y las personas a quienes va dirigido, a partir de su conocimiento (por medio de la publicación o de la notificación) y desde que se consideren firmes y definitivos.

ELEMENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos tienen elementos de fondo y de forma. Cuando los actos contienen estos elementos, se puede afirmar que tienen las características enunciadas.

ELEMENTOS DE FONDO. CAPACIDAD: El funcionario que dicta el acto a través del órgano administrativo que dirige o en donde cumple funciones oficiales, debe tener habilitación o competencia legal para poder hacerlo. En sentido contrario, cuando el órgano y el funcionario no tienen competencia legal para actuar y desarrollar determinadas materias administrativas, entonces se produce un acto ilegal producto de la función de hecho y el afectado por esa decisión puede interponer los medios legales de defensa (recursos administrativos o medios de impugnación) que la legislación le otorga. En caso de tratarse de un acto expresamente inimpugnable por disposición legal, el afectado puede solicitar amparo.

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CONTENIDO Y OBJETO: El acto administrativo debe ser dirigido al cumplimiento de materias relacionadas con la organización, el funcionamiento o los controles de la administración estatal. Su objeto debe ser alcanzar el cumplimiento de los fines de la administración pública, de lo contrario el funcionario que lo emite puede caer en abuso de poder o arbitrariedad o en desviación del poder público, cuando hace algo totalmente ilegal o cuando encubre los fines de sus actos para obtener beneficios personales o político partidistas. Por otra parte, el objeto y el contenido de los actos administrativos deben ser posibles de cumplir tanto física como jurídicamente. En sentido contrario, cuando el acto tiene contenido y objeto imposibles de cumplir en la realidad o que son antijurídicos e ilegales, entonces puede ser calificado como acto viciado (ilegal y antijurídico), el que también puede ser constitutivo de delito y el afectado puede negarse a cumplir e impugnarlo por los medios legales de defensa. Por ejemplo, un ministro de Estado ordena el desalojo de las personas que habitan un inmueble propiedad del Estado. El acto está viciado pues su objeto no corresponde con los fines de la administración y por el otro, contendría un vicio de competencia (no es juez). En el ejemplo existen vicios de incompetencia y abuso de poder. También debe considerarse que el objeto del acto sea determinado o posible de ser determinado. En consecuencia, debe referirse clara y expresamente a la persona o personas a quienes va dirigido identificándolas plenamente, indicar el tiempo y el lugar en donde se producirán sus efectos jurídicos (derechos y obligaciones), para producir certeza y seguridad jurídicas para el Estado y para las personas a quienes afecta. CLÁUSULAS ACCESORIAS: Los actos administrativos pueden contener cláusulas accesorias y si carecen de ellas porque no son necesarias, no se afecta su validez. Sin embargo, cuando es necesario aclarar aspectos y circunstancias relacionadas con la ejecución del acto administrativo, las cláusulas accesorias son necesarias y deben aparecer obligadamente. Las cláusulas accesorias pueden ser: LA CONDICIÓN que consiste en la indicación de los hechos y acontecimientos que afectan el acto, en el sentido de que al aparecer esos hechos el acto puede iniciar la producción de sus efectos jurídicos o dejar de producirlos o al contrario, al desaparecer los hechos, el acto deja de producir o empieza a producir efectos jurídicos. Esos hechos y acontecimientos 248


pueden ser naturales y humanos, Por ejemplo, si las lluvias continúan, las poblaciones están avisadas que deberán ser evacuadas. Si la sequía persiste, empezará a funcionar un programa de riego artificial que concluirá al empezar a llover. EL MODO es una cláusula accesoria que consiste en imponer una carga a la persona a quien se dirige la decisión administrativa que la favorece o que la obliga. Por ejemplo, cuando a un beneficiario de una pensión estatal se le indica al momento de notificarle la decisión estatal, que la pensión debe cobrarla en el lugar y fecha que se le indican en ese momento. EL TÉRMINO consiste en agregar una cláusula en donde se señala expresamente a partir de cuándo o hasta qué fecha, el acto producirá sus efectos jurídicos. Cuando se otorga el registro de una marca industrial se indica que el plazo es de diez años contados a partir de la fecha de inscripción en el registro. ELEMENTOS DE FORMA.

Para garantizar a los usuarios de la administración el orden, la certeza, la legalidad y la juridicidad en la actuación administrativa, debe existir por escrito, una resolución, constancia o razón del acto o decisión pública. Otros requisitos formales que también deben aparecer son la fecha, el lugar, la identificación del órgano o entidad que emite el acto, la identificación del expediente en donde quedó la evidencia que fundamenta la necesidad del acto, las firmas y los sellos de los funcionarios responsables de la actuación y la constancia o acta de notificación al o los interesados.

LOS VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. La falta total o parcial de los elementos esenciales o de fondo en los actos administrativos, determinan que puedan ser calificados como actos viciados y susceptibles de ser impugnados por el interesado. Las clases de vicios en los actos administrativos pueden ser:

ACTOS JURÍDICAMENTE INEXISTENTES (INEXISTENTES). El acto no tiene vida jurídica cuando carece de alguno de los requisitos esenciales de fondo o de forma y es manifiestamente ilegal (se califica como acto nulo o ipso facto). Este tipo de acto carece de presunción de legitimidad y el afectado puede oponerse a su cumplimiento.

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Al contrario, los efectos legales que produce no son los que establece el acto, sino efectos que son producto de la ilegalidad cometida como la responsabilidad penal, la responsabilidad civil (indemnizar los daños y perjuicios) y administrativa (destitución o sanciones administrativas). Por ejemplo, la destitución de un maestro de educación primaria por el Jefe de Personal del Ministerio de Trabajo; o que un comisario de policía ordene la captura de una persona sin orden judicial. En esos casos hay nulidad absoluta, porque son casos que nacen de la arbitrariedad y del abuso de poder. (ANALICE LOS ARTÍCULOS 152 AL 156 DE LA CONSTITUCIÓN).

ACTOS ANULABLES. Hay actos administrativos aparentemente legales, pero cuando el afectado los analiza, encuentra que carecen de alguno de los elementos de fondo o de forma. Esos actos se presumen legítimos y pueden producir efectos jurídicos (se convalidan), salvo que el afectado los impugne. Los efectos de estos actos dejan de producirse hasta que un acto posterior los revoque o modifique al resolver la impugnación que se plantee en su contra. Cuando la impugnación se declara improcedente y el recurso se declara sin lugar, entonces el afectado puede acudir a la vía judicial que corresponda al contenido del acto: contencioso administrativa, contencioso tributaria, de trabajo, etc. para que el órgano jurisdiccional competente revise el o los actos y los confirme o modifique total o parcialmente. En esta clase de actos el defecto puede ser subsanado siempre que la persona afectada otorgue su consentimiento y se convierte en acto válido y perfecto. Cuando el defecto no puede ser subsanado el acto debe dejarse sin efecto y el afectado podrá deducir las responsabilidades que se provoquen, especialmente el pago por los daños y perjuicios que se produzcan por la negligencia o mala práctica profesional de los funcionarios responsables. Cuando se aborda estos aspectos, es importante meditar sobre la importancia del profesional de la abogacía (como asesor jurídico de la administración o de la persona interesada en el caso), que con su intervención preventiva puede evitar que se produzcan actos administrativos con defectos, de allí que la preparación del profesional en todas las áreas del derecho, pero principalmente en las básicas como los actos, los hechos y los negocios jurídicos, revistan especial trascendencia.

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El acto anulable según el grado de importancia del defecto que contiene puede ser: ACTO VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA (NULO): Es el acto que no puede ser subsanado porque el defecto de fondo es grave (por ejemplo, un acto dirigido a personas que no tienen ninguna relación con el caso como ordenarle a un panadero que cierre su establecimiento porque no cumple con las medidas implementadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores). ACTO VICIADO DE NULIDAD RELATIVA (CONVALIDABLE): Es el acto que puede ser convalidado al ser subsanado el defecto que no es grave y que generalmente es de forma. (Por ejemplo, la falta de un sello en la notificación, un error de fecha o de número del expediente o el nombre incompleto).

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Cada tratadista del Derecho Administrativo sustantivo propone su clasificación. Las generalmente aceptadas son las siguientes: POR EL AMBITO EN DONDE PRODUCE SUS EFECTOS: ACTOS INTERNOS Y ACTOS EXTERNOS. Los actos administrativos internos agotan sus efectos jurídicos dentro de la propia administración estatal, sin afectar directamente a los particulares (por ejemplo un nombramiento, una destitución, la compra de equipo o de suministros). Los actos administrativos externos surten efectos en el ámbito externo o exterior a la administración pública y además de afectar jurídicamente al órgano o a la entidad que produce el acto, también afecta o puede afectar directamente a los particulares y a otros órganos y entidades del Estado (por ejemplo, autorizar la apertura o el cierre de un banco; otorgar licencias para portar armas o para rutas de transportes, autorizar la donación de un terreno del Ministerio de la defensa al de educación o viceversa, o autorizar a una municipalidad para que utilice un bien propiedad del Estado).

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POR EL ÓRGANO QUE EMITE O DICTA EL ACTO: SIMPLES Y COMPLEJOS. El acto administrativo es simple cuando lo dicta un solo órgano o entidad (una resolución ministerial, una resolución del aLCAlde de Panzós, una resolución del director general de Tránsito, etc.). El acto administrativo es complejo cuando es el producto de la decisión de dos o más órganos administrativos o entidades del Estado. (por ejemplo una resolución emitida por una mancomunidad de municipalidades integrada por Taxisco, Guanagazapa, Chiquimulilla y Oratorio. Una resolución dictada por el Ministerio de Salud Pública y el Ministerio de Ambiente para autorizar una empresa dedicada al control y combate de la llamada planta “extraterrestre” –la hidrila).

POR LOS EFECTOS QUE PRODUCE EL ACTO: LIMITATIVOS Y DE AMPLIACIÓN. El acto administrativo es limitativo cuando los efectos que produce consisten en prohibiciones o cargas que disminuyen el patrimonio o el ejercicio de los derechos de las personas a quienes va dirigido. Por ejemplo cuando no se permite una manifestación pública porque hay fuertes indicios de rompimiento del orden público; prohibir la venta de licores después de las 3.00 hrs. Cancelar una ruta de operación de transporte extraurbano, cerrar un restaurante por medidas higiénicas, etc. El acto es de ampliación cuando aumenta la esfera de los derechos de los particulares a quienes va dirigido, porque les reconoce el ejercicio de derechos o cuando les elimina obstáculos para que se ejerciten los derechos; cuando se otorgan licencias, permisos, autorizaciones o concesiones, etc. Por ejemplo, otorgar una patente de comercio, una rebaja de multa, el registro de una marca comercial, exonerar el pago de impuestos, otorgar el título de perito contador, etc.)

POR LA CONCURRENCIA DE ELEMENTOS EN EL ACTO: VÁLIDOS O PERFECTOS Y VICIADOS O IMPERFECTOS. Cuando el acto administrativo contiene todos los elementos de fondo y de forma, está conforme a Derecho y al encontrarse firme porque nadie lo 252


impugnó o porque se declaró sin lugar la impugnación, se procede a su cumplimiento o ejecución en forma voluntaria (ejecución directa) o coactiva (ejecución indirecta). Por el contrario, el acto que no cumple los requisitos de fondo es un acto inexistente, nulo de plena nulidad; y si no cumple elementos que pueden ser subsanados, es un acto anulable. Ambos son actos viciados y solo la segunda categoría puede corregirse.

POR LA DECISIÓN QUE CONTIENE EL ACTO ADMINISTRATIVO: REGLADOS Y DISCRECIONALES. Un acto administrativo es reglado cuando la ley señala el procedimiento, los requisitos y el sentido de la resolución final que puede ser de ampliación o de limitación. La ley indica el contenido de la resolución, por lo que se convierte de observancia obligatoria y el funcionario no puede variar el sentido de la decisión contenida en la ley. Por ejemplo, cuando un trabajador reúne los requisitos para recibir una pensión por jubilación porque trabajó más de treinta años con el Estado y su edad es mayor a sesenta años, el Servicio Civil no puede negarle esa pensión. Si un comerciante paga los aforos de importación de una mercadería, puede sacarlos de la Aduana, trasladarlos a su negocio y venderlos al público. Cuando la ley señala los requisitos y el procedimiento para la emisión de un acto, pero no indica el sentido del mismo y deja a discreción del funcionario que debe decidir que lo haga con base a los intereses del Estado, la oportunidad y la conveniencia públicas, pero sin extralimitarse en el ejercicio de sus funciones ni violentar el sistema jurídico se produce un acto discrecional. Estas decisiones discrecionales generalmente están relacionadas con el ámbito político o con situaciones extraordinarias o anormales (de emergencia) como disturbios sociales o fenómenos naturales. Por ejemplo autorizar o denegar a una empresa aérea para que opere en Guatemala; abrir o cerrar consulados o embajadas de Guatemala en otros países. Conceder la explotación de recursos naturales o de servicios públicos, nombrar Ministros, conceder condecoraciones o pensiones extraordinarias, disolver una manifestación pública, etc. 253


El artículo 221 de la Constitución Política (que debe analizar) señala la facultad o el derecho que tienen las personas que se sientan afectadas por los actos discrecionales o por los actos reglados, para que puedan someterlos a los órganos jurisdiccionales su caso derivado del acto reglado o discrecional, por la vía contencioso administrativa. La acción de amparo también puede ser ejercitada.

LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Cuando las personas individuales o colectivas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas se consideran afectas por los actos y resoluciones de la administración estatal, pueden impugnarlos por medio de los recursos administrativos (control a petición de sujeto legitimado). Los recursos administrativos pueden ser resueltos por el mismo funcionario que dictó la resolución que contiene el acto impugnado. En este caso el sistema se denomina justicia retenida. Por ejemplo, un ministro resuelve el recurso de reposición en contra de la resolución que el dictó. El consejo municipal resuelve la reposición planteada en contra de sus decisiones. En otros casos, la ley establece que los recursos son resueltos por el superior jerárquico del funcionario que tomó la decisión o por otro órgano administrativo, distinto al emisor del acto. Este sistema se denomina de justicia delegada. Por ejemplo, la revocatoria contra el Director General de Migración la resuelve el Ministro de Gobernación; la Apelación contra el director de Servicio Civil la resuelve la Junta Nacional de Servicio Civil; la apelación contra la decisión del gerente del IGSS la resuelve la Junta Directiva; la apelación contra una Junta Directiva de alguna facultad de la Universidad de San Carlos la resuelve el Consejo Superior Universitario. Resuelto el recurso administrativo, cuando la resolución es confirmada, el sujeto legitimado puede ejercer su acción en la vía judicial porque la vía administrativa ya se agotó y la resolución quedó firme para la administración estatal. Es definitiva para la administración, pero puede ser revisada en la vía judicial por el tribunal de lo contencioso administrativo mediante sentencia que puede ser objeto de aclaración y ampliación. En caso de obtener una 254


sentencia desfavorable, el afectado puede plantear casación, la que producirá efectos de cosa juzgada formal en relación al acto motivo de la revisión judicial. Cuando el caso se relaciona con violación a derechos o garantías constitucionales y derechos humanos, todavía existe la posibilidad de solicitar amparo. Y si existe resguardo internacional del derecho que se alega fue violentado por la administración oficial, al concluir el amparo sin resultado favorable para el afectado, este puede acudir a la jurisdicción internacional (Comisión Interamericana de DDHH y Corte Interamericana de DDHH). En consecuencia, para que el acto administrativo sea impugnado se requiere: a. que sea emitido por un funcionario o funcionarios de la administración estatal o de las entidades del Estado; b. que el acto sea notificado al afectado; c. que la ley otorgue recurso administrativo al afectado; d. que el sujeto legitimado interponga el recurso administrativo dentro del plazo que establece la ley. Cuando el recurso se resuelve, la resolución queda firme, es definitiva para la Administración, se agota la vía administrativa y el perjudicado puede acudir a la vía judicial para que mediante demanda exija el respeto a sus derechos e intereses legítimos.

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GUÍA DE ESTUDIO LEGAL DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -Juritex 19º.Objetivo: Lea y analice la Ley de lo Contencioso Administrativo, la Ley del Organismo Judicial, el Código Tributario y las normas de la Constitución Política aplicables al proceso contencioso administrativo. Cuando reúna los datos más importantes extraídos de la ley, deberá resolver las preguntas que aparecen a continuación y será capaz de describir el proceso contencioso administrativo y sus incidencias. Abreviaturas: LCA: LEY DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DCA: DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LOJ: LEY DEL ORGANISMO JUDICIAL PCA: PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CT: CÓDIGO TRIBUTARIO

1. ¿Cuántas instancias tiene el PCA? (art. 18) 2. ¿En qué caso se produce el efecto suspensivo al plantearse la demanda CA? (art. 18) 3. ¿Qué clases de procesos contencioso administrativo regulan las leyes? (arts. 19-20 y CT) 4. ¿Qué condiciones debe reunir la resolución que se impugna para la vía contencioso administrativo? (art. 20) 5. Si el PCA se plantea por lesividad, ¿Qué procedimiento previo a la demanda debe seguirse? (art. 20) 6. ¿Qué plazo le otorga la ley al Estado para poder declarar la lesividad de un contrato o de una resolución? (art. 20) 7. ¿Quién interpone el contencioso administrativo por lesividad en nombre del Estado? (art. 22) 8. ¿En qué casos es improcedente el PCA? (art. 21) 9. Apunte un ejemplo de improcedencias del PCA por cada uno de los incisos del artículo 21 de la LCA. 10. ¿Quiénes son partes (actor-demandado) en el PCA? (art. 22) 11. ¿Quién debe representar al Estado en un PCA cuando la materia es de hacienda pública? (art. 22) 12. Apunte el plazo para plantear la demanda del PCA? (art. 23) 13. ¿A partir de qué momento empieza a correr el plazo para interponer el PCA? (art. 23) 14. Explique la Acumulación en el CA. (Art. 24) 256


15. ¿Cómo se impulsa la acumulación en el PCA? (art. 24) 16. ¿Cómo caduca la instancia en el PCA y a partir de qué momento empieza a contarse el plazo? (art. 25) 17. ¿Quién impulsa la caducidad de instancia en el PCA? (art. 25) 18. Busque el significado teórico del concepto integración que señala el artículo 26 de la LCA (Enciclopedia Jurídica, Diccionario Jurídico, Teoría del Derecho) 19. Clasifique los recursos que proceden y los recursos que no proceden durante el PCA. (Art. 27) 20. Terminada la sistematización anterior, proceda a esquematizar los recursos procedentes durante la tramitación del PCA (Código Procesal Civil y Mercantil): a. Indique contra qué resoluciones proceden. b. Plazo para interposición. c. Audiencias. d. Plazo para resolver el recurso y datos importantes. 21. Haga un resumen de los requisitos formales del memorial de la demanda en el PCA. (Art. 28) 22. Con base en su texto paralelo (o un caso hipotético preparado por usted), redacte el memorial de su demanda CA. (Art. 28) 23. Explique la disposición legal relacionada con los documentos que debe presentar el actor con su demanda CA. (art 28) 24. ¿Ante qué órganos jurisdiccionales pueden presentarse la demanda CA? (Art. 30) 25. ¿Qué número de salas integran el tribunal de lo contencioso administrativo en Guatemala? ¿Cuál es la competencia material para cada uno? (LCA & CT) 26. ¿Qué debe hacer la sala cuando el memorial de demanda contiene errores u omisiones? (art. 31) 27. ¿Qué principio jurídico contiene el artículo 31 de la LCA? 28. Explique en qué momento procede solicitar los antecedentes administrativos del caso, el plazo para remitirlos y el apercibimiento. (Art. 32) 29. ¿Cómo debe actuar la sala cuando la autoridad administrativa no envía los antecedentes dentro del plazo señalado? (art. 32) 30. Explique el examen de fondo de la demanda y su admisión a trámite. (art. 33) 31. ¿Dentro de qué plazo debe resolver la sala el trámite de la demanda? ¿A partir de cuándo comienza a correr ese plazo? (art. 33) 32. Explique las clases de providencias precautorias que pueden pedirse en la DCA y cómo deben resolver. (Art. 34 y Código Procesal Civil y Mercantil) 33. ¿A quiénes debe emplazar la sala en la resolución que acepta a trámite la DCA? 34. (Art. 35) 35. ¿Cuál es el término del emplazamiento? (art. 35)

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36. ¿Qué excepciones previas pueden plantearse? ¿Quiénes las pueden hacer valer y dentro de qué plazo? (art. 36) 37. Explique el trámite de las excepciones previas. (Art. 36; Código Procesal Civil y Mercantil y LOJ) 38. Prepare un ejemplo por cada una de las excepciones previas que pueden interponerse en el PCA. (Art. 36) 39. ¿En qué momento se puede decir que las excepciones previas se declararon sin lugar? (art. 37, Código Procesal Civil y Mercantil y LOJ) 40. ¿Cuál es el plazo para contestar la demanda CA luego de ser resueltas las excepciones previas? (art. 38) 41. Explique el allanamiento y la contestación negativa de la DCA. (Art. 38) 42. Explique la regulación de las excepciones perentorias en el PCA. (Art. 39) 43. ¿Cómo opera la declaratoria de rebeldía en el PCA? (art 37) 44. ¿Cuándo y en qué casos puede plantearse la reconvención? ¿Cómo se aplica la regulación procesal civil? (art. 40 y Código Procesal Civil y Mercantil) 45. ¿En qué casos puede omitirse el período de prueba? (art. 41) 46. ¿Cuál es el plazo del período de prueba y a partir de cuándo se puede abrir? (art. 41) 47. ¿Qué significa que la resolución en donde se omite la apertura a prueba será motivada? (art. 41) 48. ¿Cuándo puede vencer anticipadamente el período de prueba? (art. 42) 49. ¿Dentro de qué plazo se señala día y hora para la vista den el PCA? (art. 43 y LOJ) 50. Explique cuándo procede y cómo opera el auto para mejor fallar en el PCA. (Art. 44) 51. señale el plazo para dictar la sentencia. (Art. 45 y LOJ) 52. Explique qué es la forma y fondo de la sentencia. (Art. 45) 53. Explique lo relacionado con las reparaciones pecuniarias. (Art. 46) 54. ¿Qué es la remisión de los antecedentes? (art. 47) 55. ¿Cuál es el plazo para ejecutar la sentencia? (art. 48) 56. Explique la ejecución judicial de la sentencia. (Art. 48) 57. ¿Qué leyes derogó el decreto 119-96 del Congreso de la República? (art. 49) 58. ¿Cuándo inició la vigencia del decreto 119-96 del Congreso de la República? 59. ¿Cuál es el fundamento constitucional de lo contencioso administrativo?

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MARCO POLÍTICO Y MARCO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE GUATEMALA CONTROLES POLÍTICOS Y JURÍDICOS ORDINARI OS Y EXTRAORDINARIOS -Juritex 20º.El Estado desarrolla diversas actividades generales por medio de sus organismos (o poder constituido), por mandato constitucional dictado por el poder constituyente. Así, la emisión de leyes está a cargo del Organismo Legislativo, la emisión de autos y sentencias es atribución del Organismo Judicial y otras dos funciones a cargo del Ejecutivo. Una de ellas es el GOBIERNO, la otra es la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA O ESTATAL. Para el ejercicio de esas funciones, el Poder Constituyente delimitó o encuadró preventivamente la acción de ese poder -de gobierno y de administración- del Estado, mediante una serie de principios e instituciones de naturaleza política y jurídica. Esas limitaciones al ejercicio del poder público constituyen el MARCO POLÍTICO y el MARCO JURÍDICO, que establecen pero también encierran las acciones de los organismos del Estado, mediante el sistema de pesos y contrapesos, como lo plantearon en su momento, los filósofos de la democracia liberal en Inglaterra, España, Italia, Francia y Estados Unidos. El MARCO en consecuencia, está constituido por una serie de principios, instituciones, limitaciones y controles en el ejercicio de la función pública. Son de índole política si atañen al sistema y forma de gobierno (ideologías) y son de índole jurídica (juridicidad), si atañen al Derecho. Visto de otra forma, ese marco resultará sumamente abstracto y por lo tanto endeble cuando en un Estado en donde la ignorancia, la astucia, la corrupción y la impunidad de unos y otros – población y operadores públicos-. En un país con extensa -cuando no perpetua- tradición de falta libertades y de educación, opresión, explotación, impunidad, violencia, mentira y demagogia, resultará –ese marco-, como un chaleco antibalas hecho de cartón. 259


EL MARCO POLÍTICO. Cuando la Constitución Política fija las reglas para el ejercicio del poder público, le señala al gobierno (como conjunto de personas individuales elegidas o nombradas para representar a la población en el ejercicio del poder estatal), una serie de principios e instituciones políticas, con la finalidad de indicarle el camino que debe seguir (supuestamente como producto de la voluntad de la mayoría representada por el poder constituyente), para tomar este tipo de decisiones (por ejemplo que la Constitución ordene buscar el bien común, o que la Constitución establezca el desarrollo individual como su fin último o que constitucionalmente se ordene mantener la neutralidad frente a la comunidad internacional, o que constitucionalmente se deba respetar la libre determinación entre los Estados), y para ese propósito, otorga los instrumentos e instituciones (y no otros, como la simulación o el desvío o las transferencias de funciones y de fondos financieros) que se debe utilizar para tomar esas decisiones (el Consejo de Ministros, el Presidente, foros internacionales, acuerdos, tratados, convenciones, planes, resoluciones, etc.) Los principios orientan la política del Estado de Guatemala y pueden ser motivo de interpretaciones tan diversas, como líneas ideológicas sólidas y firmes, pero sobre todo verdaderas, existan dentro del gobierno, de acuerdo con el pensamiento y aspiraciones políticas de los funcionarios que integran el poder constituido en un lugar y durante un período constitucional determinado. Lo anterior significa que la interpretación de los principios políticos contenidos en la Constitución puede variar de un período de gobierno a otro, salvo que la Constitución establezca la rigidez a la interpretación política de ciertos de sus preceptos y que los institucionalice como Política de Estado (que NO gobierno). Así por ejemplo, un gobierno puede interpretar que la mejor forma de lograr el bien común es a través de la prestación privada de los servicios públicos, mientras el siguiente gobierno considerará que la mejor forma es la prestación de los servicios públicos exclusivamente mediante entes autónomos (como las empresas estatales) y por el sistema de la autogestión (como los consejos de desarrollo y los comités locales). Lo que no se puede variar es la obligatoriedad del Estado de desarrollar de una u otra forma esas actividades. Tampoco debe por obligación constitucional, dejar de tomar en cuenta, los requerimientos formulados por la población a través de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, al momento de decidir el plan de gobierno (esto ya debería cumplirse como política de Estado ordenada por la Constitución). Además el gobierno es una institución política formada para cada período, por los candidatos elegidos por los ciudadanos, de acuerdo con la 260


ideología y planes a largo, mediano y corto plazo que propusieron durante el proceso electoral, si es que esto sucede y no se reduce todo a un ofrecimiento meramente demagógico, populista –en el sentido negativo de esa palabra- y en ocasiones hasta religioso y hasta cómico. Es importante resaltar la necesidad sobre la existencia de PLANES y POLITICAS DE ESTADO a mediano y largo plazo, porque al tratarse de planes de Estado, se consolida su permanencia y cumplimiento obligatorio para los diversos gobiernos que se alternen en el poder. Solo de esa forma se garantiza su aplicación y perfeccionamiento. Supuestamente de esa manera se postuló el –ya fallido- PLAN VISION DE PAIS -2007-, ejemplo brutal de demagogia de los sectores que detentan el poder económico y político, tradicionales, emergentes y paralelos. Ahora con sus versiones 2011 de pacto de “no agresión y respeto electoral” o el llamado Consejo Económico Social integrado por empresa y sindicatos, ambos responsables de la transformación del derecho del trabajo en derecho laboral con una fuerte sustentación civil, flexibilizando la contratación para burlar el cumplimiento de los derechos de los trabajadores, que deben acceder ante la necesidad de subsistir. Otro ejemplo de principio político obligatorio, es el de Coordinación entre las entidades públicas descentralizadas y autónomas con el Estado, para evitar la dualidad de funciones y de gastos. El texto constitucional establece y está redactado en forma imperativa, una serie de obligaciones mínimas (¿política de Estado?) entre esos sectores: coordinación de la política de esas entidades con la política general del Estado; relación y comunicación con el órgano de planificación del Estado (secretaría de planificación), envío de presupuestos anuales y memorias anuales al congreso y sujetarse a la política internacional del Estado. (ANALICE Y SINTETICE EL ARTO. 134 DE LA CONSTITUCIÓN). Con base en ese principio, los organismos y entidades del Estado deben funcionar en forma coordinada; debe existir un sistema administración estatal integrado por el organismo ejecutivo, las entidades descentralizadas, las entidades autónomas y las administraciones de los gobiernos locales (regionales, departamentales y municipales), en busca de objetivos comunes para obtener el máximo beneficio para esas localidades (eficacia) en el menor tiempo, gasto y utilización de recursos humanos posible (eficiencia), para lograr la racionalización administrativa (distribución lógica y equitativa en todo el territorio nacional de los recursos humanos, materiales, obras, servicios y tributación) para lograr la justa distribución del gasto público entre toda la población. Las instituciones políticas que integran el marco del gobierno, se encuentran indicadas en la Constitución: el gobierno debe ser ejercido dentro de un sistema republicano (distinto de la monarquía, de la 261


dictadura y del sistema corporativo), en democracia representativa (formalmente convocar a elecciones cada cierto tiempo y relevar el ejercicio del poder público con los nuevos funcionarios electos –alternatividad en el ejercicio del poder y no reelección-) y en democracia participativa (oportunidad de organización política y formación de partidos políticos, se debe someter a consulta popular las grandes decisiones nacionales y la población debe tener acceso a la toma de decisiones en relación al plan de gobierno, a través de los consejos de desarrollo y de las reformas a la Constitución). Actuar en contra de estas disposiciones constitucionales significa romper el marco político y cometer delitos en contra de la Constitución. Toda acción en contrario constituye extralimitación en el ejercicio del poder público. La Constitución regula el sistema de gobierno. Para ese efecto, distribuye las responsabilidades de su ejercicio dentro del territorio del Estado y en sus relaciones con otros Estados. A esto se le denomina política interna y política internacional del Estado, que cada gobierno construye a partir de las interpretaciones políticas de la normativa constitucional, según la ideología del partido político que lo llevó al poder. Nuestro sistema de gobierno tiene características europeas y angloamericanas. Por una parte adopta el Parlamentarismo típico de Europa Occidental (nacido en Inglaterra y desarrollado en Francia, Alemania, Italia, Bélgica, España, etc.). Por la otra parte, también adopta el Presidencialismo, creación de la primera Constitución escrita emitida en los Estados Unidos de América. En Guatemala existe Congreso unicameral (organismo legislativo equivalente al parlamento o asamblea) y con un presidente del organismo ejecutivo a cargo del gobierno y de la administración pública, convirtiendo así nuestro sistema de gobierno republicano, en un sistema de gobierno mixto, semiparlamentario y semi-presidencialista, en donde ambos organismos estatales comparten responsabilidades en la conducción de la política interna y de la administración pública, pues el Congreso al final aprueba el presupuesto anual del Estado, sin el cual, el plan de gobierno interno preparado por el Ejecutivo no sería ejecutable, pudiendo el legislativo tener la última palabra en materia de gobierno interno y administración estatal. Podemos agregar como características parlamentarias en el sistema de gobierno de Guatemala, la existencia de ministerios (actualmente 13) y vice-ministerios (de 2 a 4 por ministerio). Además los ministros (típicos del parlamentarismo), pueden ser sometidos por el Congreso a interpelación (juicio político indirecto en el parlamento en contra del presidente porque es quien los nombra) y si resulta en voto de censura, el funcionario es separado de su cargo con impedimento para ejercer 262


labores ministeriales durante seis meses. El Congreso puede interpelar hasta 4 ministros a la vez y en determinado momento, dependiendo de la integración política de dicha asamblea, es posible paralizar la actividad del Ejecutivo, si se somete a interpelación simultánea a sus ministros. Ejemplo de esta aseveración son las constantes paralizaciones de la discusión del presupuesto anual, reformas tributarias y leyes importantes, mediante el uso de la interpelación de ministros por diputados que están en oposición al gobierno, o también por los afines al gobierno, en busca de presiones políticas para lograr ciertos arreglos. (ANALICE Y RELATE o ESQUEMATICE EL PROCESO DE INTERPELACIÓN REGULADO EN LA CONSTITUCIÓN Y SU REGULACIÓN EN LA LEY ORGANICA DEL ORGANISMO LEGISLATIVO). Nuestro sistema no llega a perfeccionarse dentro del parlamentarismo, pues no hay primer ministro y los ministros no son designados por el Congreso, sino por el presidente. Además, los ministros integrados en consejo de ministros con el presidente y el vicepresidente, deciden el Plan de Gobierno que como lo ordena la Constitución, previamente debió (NUNCA SE HA HECHO) ser discutido por el Sistema Nacional de Consejos de Desarrollo y luego propuesto al presidente; al final como se apuntó, es el Congreso el que aprueba el presupuesto anual del Estado y así, indirectamente, el plan de gobierno, porque ningún Plan de Gobierno se puede ejecutar si no hay un Presupuesto congruente con los gastos previstos para inversión, funcionamiento, pago de deuda interna y externa. La Constitución también adopta elementos del sistema presidencialista. Un presidente debe dirigir el organismo ejecutivo y la administración pública durante cuatro años, elegido en votaciones generales y en planilla con un vicepresidente que puede sustituirlo temporalmente y si es necesario definitivamente para concluir el período. Como en EEUU, el presidente de Guatemala también tiene gabinete de secretarios de la presidencia, encargados de auxiliarlo y de ejecutar sus decisiones; integran Gabinetes (seguridad, economía, moneda, salud, transparencia, alimentación, etc.) pero no integran el Consejo de Ministros, ni están sujetos a interpelación. El presidente además de dirigir la política interna de Guatemala, también es responsable de diseñar y ejecutar la política internacional y relaciones de Guatemala con exclusividad. (UBIQUE Y ANALICE EN LA CONSTITUCION, LAS NORMAS QUE REGULAN LO DESCRITO) En consecuencia, “El marco político en Guatemala es el conjunto de principios, instituciones y normas constitucionales que definen, organizan, distribuyen, limitan y establecen los controles de la actividad de los funcionarios de gobierno, quienes lo podrán interpretar –cuando no se trate de políticas de Estado 263


vinculantes-, según su ideología durante el período constitucional de su mandato para el que fueron elegidos para perfilar de esa manera la personalidad política interna e internacional del Estado, dentro de un sistema de gobierno republicano mixto, semiparlamentario y semipresidencialista.

EL MARCO JURÍDICO. Luego de orientar el rumbo del Estado mediante decisiones dentro del marco político, el gobierno traslada la responsabilidad de ejecutar las políticas nacionales e internacionales a los funcionarios públicos. Estas acciones se tipifican como planificación, ejecución, supervisión, fiscalización o control y asesoría y son desarrolladas por la administración pública o administración estatal. El marco jurídico se integra por principios e instituciones sistematizados y explicados por los juristas mediante la doctrina jurídica o teorías, corrientes y escuelas del Derecho; también son interpretados por los jueces mediante la doctrina judicial (que necesariamente y dada la naturaleza de la administración del Estado, siempre tiene matices políticos), con motivo de la aplicación de los tratados, pactos y convenios internacionales, normas legales vigentes y actualmente, de los Acuerdos de Paz. Luego de los debates políticos en el Congreso, los principios y doctrinas jurídicas interpretadas por los diputados, se convierten en normas legales. Las posiciones ideológicas (aunque se trata más de variaciones en la interpretación de la ideología dominante a partir de la existencia de Guatemala como Estado), se reflejan en la legislación guatemalteca según la época y las mayorías en el congreso. EL MARCO DOCTRINARIO. El marco doctrinario contiene los principios que orientan las actividades de la Administración Pública. Se interpretan y aplican según la ideología y tendencia jurídica del operador de la administración estatal. Están ubicados en la Constitución y normas legales vigentes (la legislación formal y ojalá la costumbre indígena). Son aplicados cotidianamente en la actividad administrativa y también en la actividad judicial a través de las sentencias relacionadas con casos de la Administración Estatal y forman jurisprudencia, que –considero-, aún incipiente en Guatemala. Agrego la costumbre indígena con vigencia y respeto otorgados por la Constitución (¿política de Estado?) fundada en tratados internacionales, que en materia de administración pública especialmente en la local, adquiere mayor importancia y por ello las autoridades municipales oficiales (por oficio aplacadoras de la legislación

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formal), deben permitir su observancia y respetar las tradiciones, usos, costumbres, procesos y decisiones de los poblados indígenas. Los principios jurídicos que orientan la actividad administrativa guatemalteca, se pueden encontrar como derechos y garantías, por ejemplo, la vida, seguridad, libertad, propiedad, integración y desarrollo familiar, educación, trabajo, solidaridad, transparencia en las actividades públicas, delegación, eficiencia, eficacia, economía, legalidad y juridicidad en las decisiones y en los procedimientos administrativos, probidad, sometimiento del poder público y de los funcionarios públicos a la ley con responsabilidades civiles y penales; los derivados del régimen económico y social, las obligaciones del Estado, prestación de servicios públicos y sociales, los relacionados con la estructura y funcionamiento de la administración estatal, la regionalización, los departamentos y municipios, descentralización, controles políticos como la interpelación, el Procurador de los Derechos Humanos, Tribunal Supremo Electoral, Corte de Constitucionalidad, Contraloría de Cuentas, Ministerio Público, procesos constitucionales como el amparo, la exhibición personal, las inconstitucionalidades, el control judicial de lo contencioso administrativo. Muy importante resulta el sometimiento voluntario y soberano del Estado a la jurisdicción internacional mediante tratados suscritos y ratificados por él, en ejercicio de su soberanía en las relaciones con otros Estados, etcétera. EL MARCO LEGISLATIVO. Las instituciones y los principios jurídicos enunciados y muchos otros, son desarrollados en la legislación ordinaria y reglamentaria. Los funcionarios al emitir sus resoluciones y al suscribir contratos administrativos deben tomar decisiones basados en esos principios y en las normas legales. El marco legislativo de la Administración Pública en Guatemala está conformado por la Constitución, las leyes constitucionales (De amparo, exhibición personal y de constitucionalidad, De orden público, De la libre emisión del pensamiento, Electoral y de partidos políticos) y ordinarias, entre las que podemos enumerar solo algunas de las más importantes: Ley del Organismo Ejecutivo, Código Municipal, Ley Orgánica del Presupuesto, Ley de Regionalización, Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, Ley de Desarrollo Social, Ley de Descentralización, Código de Salud, Código Tributario, Ley de Servicio Civil, Ley de Clases Pasivas del Estado, Ley Orgánica del IGSS, Ley Orgánica de la USAC, Ley Orgánica de la Contraloría de Cuentas, Ley Orgánica de la Superintendencia de Administración Tributaria, Ley Orgánica del Ministerio Público, Código Penal, Ley de la Policía Nacional Civil, Ley de Tránsito, Código Civil, Código de Comercio, leyes de propiedad industrial e intelectual, 265


en lo sustantivo. En lo procesal, la Ley de lo Contencioso Administrativo, Ley del Organismo Judicial, Códigos Procesal Penal y Procesal Civil, Código de Trabajo, etc. También forman parte de ese marco los Tratados y Convenios Internacionales como el Pacto de San José, el Código Aduanero Uniforme Centroamericano, los emitidos dentro de la Organización Internacional del Trabajo, por el Fondo Monetario Internacional, los tratados de límites y fronteras, de asilo y de extradición, visas, diplomáticos y consulares. Tratados, convenios y pactos de sometimiento del Estado a la jurisdicción universal, a la jurisdicción internacional, a la jurisdicción regional, etc. Sin embargo, respecto de la jurisdicción internacional y el sometimiento de Guatemala y los pactos, convenios y tratados internacionales, es sano (jurídica y políticamente hablando), meditar, proponer y discutir acerca de ciertas interrogantes relacionadas con este tema tan delicado, como: ¿puede la corte de constitucionalidad declarar inconstitucional un tratado internacional? Y al hacerlo, ¿estaría asumiendo funciones reservadas por la Constitución al presidente del ejecutivo en ejercicio de la decisión soberana del Estado en sus relaciones internacionales? ¿Cómo se tipificaría una decisión judicial en ese sentido? ¿Qué consecuencias acarrearía esa decisión para Guatemala como Estado soberano en sus relaciones internacionales? ¿Son o no los tratados, pactos y convenios internacionales parte del derecho interno de Guatemala? Será que la corte de constitucionalidad, puede declarar inconstitucional solo ¿la envoltura legal local (decreto de aprobación por el Congreso) del instrumento internacional, pero no su contenido sometido a procesos legales extra-estatales como la discusión, adhesión, ratificación, depósito, denuncias y reservas? Los efectos del comercio internacional, de las guerras por el petróleo y otros recursos naturales, del bloqueo a la migración, la celeridad de las comunicaciones por la internet, los nuevos descubrimientos como la manipulación de los genes y el cultivo de células madre; de la propia evolución cultural, política y religiosa de los seres humanos y sus fallas: como el sida, el cáncer y otras enfermedades, las nuevas formas de organización familiar por parejas del mismo sexo, etcétera, tarde o temprano nos alcanzan. Poco a poco esa fenomenología se nos acerca o nos lleva a la integración económica, política y militar con sus consecuencias de integración jurídica, en donde la existencia de megaconstituciones dentro de sistemas que dejarán atrás el ya anticuado federalismo de Estados, es prácticamente una realidad que refleja la lucha por la supremacía y por la sobrevivencia entre Estados. ¿Será esta la nueva lucha de clases cuando el sistema capitalista ya aLCAnzó su cúspide? 266


Regresando a nuestro tema, encontramos el marco legislativo en la Constitución y en la Ley del Organismo Ejecutivo que reconoce principios como:

DESCENTRALIZACIÓN Que obliga al Estado a trasladar parte de sus funciones públicas a los gobiernos locales, entidades descentralizadas, autónomas y a la población en forma de empresas privadas o de asociaciones sociales, para que los usuarios se beneficien con los servicios y las obras públicas. Elegir el modo o procedimiento para descentralizar es una interpretación política del gobierno, con apoyo en la Constitución que permite cualquiera de esas formas. DESCENTRALIZACION POR DELEGACIÓN.

Esta forma de descentralización permite trasladar los servicios prestados por el Estado a las personas individuales o colectivas, por medio de concesiones. a.1) PRIVATIZACION. Cuando la descentralización se hace mediante delegación a las de empresas privadas, se adopta la política liberal. a.2) AUTOGESTIÓN. Cuando la descentralización se efectúa mediante la delegación de funciones administrativas del Estado a comités locales, asociaciones no lucrativas, ongs, sociedades civiles, ocurre otro tipo de interpretación política, en este caso, la línea social. En ambas formas, siempre bajo la gestión y el control de la Administración Pública. DESCENTRALIZACION TERRITORIAL.

Mediante esta forma, el Estado traslada la prestación de servicios y obras a entidades territoriales como el municipio autónomo. En Guatemala, al aplicarse esta forma permitiría la existencia de servicios regionales, departamentales, municipales y locales, que los territorios deberían prestar con sus propios presupuestos y necesidades prioritarias de acuerdo con la población. DESCENTRALIZACION POR SERVICIO.

Esta forma consiste en la creación de entidades públicas descentralizadas o autónomas para que se encarguen de prestar un servicio público especial, bajo sus propias decisiones, planes y presupuesto. Por ejemplo, la USAC, el IGSS, el INDE, etc.

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SUBSIDIARIEDAD. Este principio liberal sostiene que la obligación principal y casi única del Estado es dar de orden y seguridad personal y material. Los otros servicios públicos podrán ser prestados por la iniciativa privada y en caso necesario, la Administración debe otorgar subsidios para evitar que paralicen actividades, cuando las tarifas son insuficientes para producir beneficios y cubrir costos. Los servicios sociales los debe prestar el Estado en forma gratuita a la población en extrema pobreza y se deben mantener con los recursos que capta, a través del régimen tributario.

SOLIDARIDAD. La carga tributaria que soporta la población, debe servir para que el Estado obtenga recursos que permitan su funcionamiento y para prestar los servicios públicos y sociales, construcción y mantenimiento de obras estatales a las poblaciones con mayor pobreza y necesidad, aunque no tributen de la misma forma que aquellos que tienen mayores ingresos. Este principio se relaciona con el de:

JUSTICIA TRIBUTARIA: Cada persona paga tributos según sus ingresos o rentas; los impuestos no pueden ser confiscatorios; no se debe pagar dos impuestos o dos o más veces el mismo impuesto, con base en el mismo hecho generador.

EFICIENCIA. Este principio ligado a la economía y racionalización administrativas, señala que la administración estatal debe operar de acuerdo a sus planes, programas y proyectos en el menor tiempo posible, utilizando los recursos materiales, financieros y humanos previstos y siempre en búsqueda de lograr ahorros.

EFICACIA. Este principio se materializa cuando el resultado de las acciones eficientes de la administración, provoca que el medio social y natural en donde se ejecutan esas acciones (servicios públicos, sociales y obras públicas) cambie favorablemente y es evidente que la población percibe ese cambio y beneficio colectivo. Por ejemplo, se ejecuta un proyecto de 268


introducción de agua potable y al evaluar el funcionamiento del servicio se confirma que toda la población tiene acceso a su datación y uso del líquido. Otro ejemplo: se ejecuta un proyecto de introducción de energía eléctrica y al evaluar sus efectos a mediano plazo, se observa que la población abandona antiguas costumbres como el uso de la leña y el carbón o el alumbrado con gas o candelas. O luego de la construcción de una carretera, hay eficacia cuando los pobladores la utilizan para sus necesidades de locomoción personal y de sus bienes. O luego de ejecutar un proyecto de reforestación, los bosques crecen y se mantienen, pero al mismo tiempo crece la flora y la fauna, las fuentes de agua reaparecen, no hay deslaves y los pobladores gozan de nuevo del más rico paisaje natural, mejor clima y nuevos medios de vida.

COMPETENCIA ADMINISTRATIVA, Consiste en distribuir racionalmente por medio de la ley, las funciones públicas entre los órganos y entidades de la administración estatal, definiendo claramente sus competencias para decidir, planificar, ejecutar, fiscalizar o para asesorar. Evita la dualidad de funciones y el desperdicio de recursos. PARTICIPACIÓN CIUDADANA. La población debe tener acceso a la toma de decisiones y decidir a la par de su gobierno, cuando se trata de problemas nacionales, por medio de la CONSULTA POPULAR NACIONAL, de la organización política y gremial (partidos políticos, cooperativas, sindicatos, asociaciones no lucrativas, comités, etc.) y de la CONSULTA POPULAR LOCAL o comunitaria, mediante comités, consejos, cofradías, cabildos abiertos, etc. Es necesario puntualizar sobre la necesidad de darle a este principio los ingredientes indispensables para convertirlo en un valor y forma de vida comunitaria y nacional en el caso de las consultas populares. Los ingredientes básicos son la convocatoria general, pública y divulgada por los medios adecuados a nuestras carencias en materia de comunicación (analfabetismo, pobreza, asentamientos humanos lejanos, falta de transporte y vías de comunicación terrestres, pérdida de salarios o jornales, etc.) y que el resultado sea VINCULANTE para el Estado o para las autoridades locales y que se acepten con todo el respeto que se merecen. Solo cuando se respete la voluntad de la población existirá una cultura de participación popular eficiente y eficaz, tal el espíritu de la legislación internacional (de la cual Guatemala es parte), relacionada con este principio. ¿Qué las comunidades no son capaces de tomar decisiones correctas o adecuadas al contexto en donde ocurre la consulta? Entonces que el Estado otorgue verdadero acceso a un sistema educativo 269


democrático, no elitista ni con sentido oligárquico (educar para servir al patrón).

AUTOGESTION Es un principio que propugna la organización local de la población en comités, para identificar y señalar sus necesidades en procura de resolverlas a través del sistema de consejos de desarrollo urbano y rural. Advierto, se necesita de un sistema educativo con un sistema totalmente distinto del actual de servidumbre. Según la Constitución la autogestión a través de los consejos de desarrollo tiene como función principal, organizar y coordinar la administración pública; formular proyectos de desarrollo y formular la política territorial del Estado (número, distribución y extensión de regiones, departamentos y municipios). Se puede decir que este principio se complementa con el de participación y viceversa. No es posible afirmar cual de los dos es más importante, aunque la organización autogestionaria produce las condiciones para que la población adopte la cultura participativa y asuma su papel en la responsabilidad social y en la participación ciudadana.

TRANSPARENCIA. Los actos de la administración deben ser públicos y los funcionarios deben facilitar el acceso a los expedientes públicos para que cualquier interesado se conozca su contenido y obtenga copias o certificaciones. Es necesario reactivar y transformar en legislación interna el proyecto original de ley de habeas data que aunque imperfecto para la población, aún en los países más desarrollados, pues quien domina la tecnología domina y oculta para sí, la información, es un instrumento para impedir hasta donde sea posible la corrupción y las arbitrariedades. La actual ley de acceso a la información es insuficiente y presenta graves defectos. El mayor, la ausencia de severas sanciones a los funcionarios que no faciliten su ejecución. Es insuficiente y notoriamente inoperante.

PROBIDAD. Los funcionarios deben actuar con honestidad y no enriquecerse a costa del erario público. Es necesario impulsar el proyecto de tipificación penal del enriquecimiento ilícito o sin causa y la cultura de declaración de 270


bienes y deudas o declaración patrimonial de los funcionarios públicos. Este principio debe enlazarse necesariamente con el combate al enriquecimiento ilícito tanto de los funcionarios públicos como de los particulares, por lo que se impone la revisión de la recién aprobada ley de extinción de dominio, emitida a rajatabla, bajo presión internacional.

JERARQUÍA. En la Administración del Estado unos funcionarios y órganos tienen mayor potestad de mando y de decisión que otros, eso significa que hay órganos y funcionarios superiores y órganos y funcionarios subordinados. Existe una línea de mando según la cual, unos funcionarios tienen mayor responsabilidad, incluyendo como propias las decisiones de los funcionarios que están bajo su mando (responsabilidad originada en la cadena de mando). En la Administración Pública, el órgano superior y por lo tanto el de mayor decisión política es el consejo de ministros, en donde todos sus miembros tienen responsabilidad solidaria. El órgano de mayor jerarquía administrativa es el presidente de la República. Las responsabilidades civiles y penales, se rigen por las normas constitucionales (artos. 152 al 156). Sin embargo, este principio (en crisis, creo), debe ceder su lugar a la administración de base, en donde la población y los trabajadores del Estado propongan planes (para eso existe el sistema nacional de consejos de desarrollo) y luego de ser aceptados y autorizados por las autoridades superiores, se traslade su ejecución a esa misma base que fue la que propuso determinadas acciones administrativas en forma de programas y proyectos, y que al creer en sus propias propuestas las lleven a la práctica con toda la eficiencia y eficacia deseables.

COORDINACION. Los funcionarios y órganos que están en una misma posición o grado jerárquico, tienen las mismas preeminencias y entre ellos no hay subordinación, solo coordinación (entre ministros, entre viceministros, entre directores, entre secretarios, entre aLCAldes, etc.) UBIQUE Y EXPLIQUE ESTOS Y OTROS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LEY DEL ORGANISMO EJECUTIVO, INCLUYENDO EL PREÁMBULO Y LOS CONSIDERANDOS.

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LOS CONTROLES SOBRE EL GOBIERNO Y SOBRE LA ADMINISTRACIÓN. La Constitución regula controles de diversa naturaleza que se deben aplicar para evitar que el gobierno y la administración del Estado, se ejerzan con extralimitación. Se denominan, controles políticos y controles jurídicos.

EL CONTROL POLÍTICO. Consiste en la aplicación de un conjunto de normas legales y procedimientos por los órganos constitucionalmente creados, sobre los actos de los funcionarios públicos que tienen a su cargo la actividad de gobierno y de administración estatal, ya sea por exceso o extralimitación en el ejercicio del poder público o por desviar la función pública hacia fines particulares y personales. El control político puede ser ordinario y extraordinario.

CONTROL POLÍTICO ORDINARIO. Este control existe desde la creación del Estado demócrata liberal. Consiste en la existencia de pesos y contrapesos entre los organismos del Estado. Por ejemplo, el congreso de la República tiene potestad para llamar a interpelación a los ministros de Estado. También puede aprobar o no el presupuesto requerido por el Ejecutivo. Además emite las leyes que regulan a la administración estatal. Aprobar o no un estado de excepción decretado por el Ejecutivo. Puede citar a los funcionarios y pedirles informes sobre sus funciones públicas y en algunos casos, tiene a su cargo el Antejuicio contra los principales funcionarios. Y el Ejecutivo, puede vetar las leyes dictadas por el Congreso.

CONTROL POLÍTICO EXTRAORDINARIO. Surge por la ineficacia de los controles políticos ordinarios. A partir de 1984 se creó en Guatemala con funciones independientes, el Tribunal Supremo Electoral como ente rector y contralor de los procesos electorales a nivel nacional y municipal, debido a los constantes fraudes que se producían al amparo de las leyes electorales anteriores a esa fecha. También como producto de la Constitución de 1985, apareció la PROCURADURÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS que tiene como función señalar las 272


violaciones que cometen los funcionarios públicos a los derechos y garantías constitucionales de la población. La sanción que emite la procuraduría es tipo moral, pero en caso de existir delitos, la Fiscalía General debe ejercer la acción pública penal. En estos casos, como en muchos otros, su eficacia depende de los funcionarios que los dirigen y de la aplicación legítima que hagan de estos controles, y no como frecuentemente se hace, con tendencias políticas y ego céntricas.

CONTROL JURÍDICO. Consiste en la REVISIÓN O CONTROL INTERNO, PREVENTIVO Y DE OFICIO de los fundamentos jurídicos (no solamente la mera legalidad) de los actos, resoluciones, acuerdos, reglamentos y contratos de la administración pública y del gobierno, para evitar o para suspender, corregir o anular las infracciones a las disposiciones legales. La REVISION O CONTROL ES INTERNO, CORRECTIVO Y A SOLICITUD DE INTERESADO, cuando debe hacerse porque la persona o personas notificadas de la decisión o que la conocen por algún acto de publicidad, piden que se modifique por creerla ilegal. El CONTROL JURÍDICO puede ser ORDINARIO INTERNO como se explicó, y JURÍDICO EXTERNO O JUDICIAL ORDINARIO, ejercido por los jueces y magistrados del organismo judicial. Cuando la infracción legal es de magnitud constitucional, se produce el CONTROL JURÍDICO EXTERNO O JUDICIAL CONSTITUCIONAL O EXTRAORDINARIO.

CONTROL JURÍDICO ORDINARIO INTERNO, PREVENTIVO Y DE OFICIO. Los controles internos de la Administración pueden suspender, anular o reformar los actos administrativos (resoluciones, reglamentos, acuerdos y contratos) que infrinjan normas jurídicas. Está a cargo de los funcionarios superiores que revisan oficiosamente los actos de sus subordinados y también a cargo de funcionarios técnicos que deben revisar constantemente los actos de los funcionarios. Si los actos se adaptan a la legislación, el resultado es la aprobación. En caso contrario, cuando se infringe la ley, el funcionario superior o el contralor técnico, tienen potestad de anular total o parcialmente el acto como resultado de la desaprobación. Este control es de oficio y también se le denomina remedio administrativo.

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CONTROL JURÍDICO ORDINARIO INTERNO, CORRECTIVO Y A SOLICITUD DE INTERESADO. Cuando los actos de la Administración afectan a los particulares, el interesado puede pedir el control por medio de la interposición de recursos administrativos. Estos recursos son medios de defensa que las leyes le otorgan a los particulares contra actos de los funcionarios. Cuando son resueltos por los funcionarios superiores o por órganos especializados sin jerarquía distintos al que emitió el acto administrativo, se produce el denominado SISTEMA DE JUSTICIA DELEGADA; por ejemplo, el ministro revisa el acto de un director general, actuando como superior jerárquico; o por ejemplo en materia de servicio civil, la apelación es conocida y resuelta por la JUNTA NACIONAL DE SERVICIO CIVIL que es un órgano que está integrado por especialistas en servicio civil, sin jerarquía administrativa. En otros casos, cuando el funcionario que dictó el acto recurrido es el mismo que lo revisa y resuelve el recurso, se produce el SISTEMA DE JUSTICIA RETENIDA. Por ejemplo, los ministros resuelven los recursos que se interponen contra las resoluciones dictadas por ellos. Los consejos municipales conocen los recursos administrativos interpuestos en contra de sus decisiones.

OTROS CONTROLES INTERNOS PREVENTIVOS DE OFICIO. Cuando la revisión y el control se refieren a MEROS ASPECTOS MATERIALES, como la construcción o mantenimiento de obras, prestación de servicios (por ejemplo la supervisión educativa, salud, transportes, etc.) se ejerce el denominado CONTROL TÉCNICO equivalente al control de calidad de la empresa privada y está a cargo de especialistas de las diversas áreas del conocimiento y de la técnica. El control de manejo de cuentas o de fondos públicos (auditoria en el sector privado), se denomina en la administración estatal CONTROL DE CUENTAS a cargo de la Contraloría de Cuentas, que funciona constitucionalmente en forma independiente y descentralizada, con autonomía de sus funciones. Cuando se trata de investigar denuncias o querellas relacionadas delitos en el ejercicio de la función pública, funciona el CONTROL PENAL DE OFICIO a cargo del Ministerio Público que constitucionalmente 274


trabaja con independencia y autonomía funcional en el ejercicio monopólico de la acción pública penal. Cuando los controles preventivos técnicos dan como resultado ilegalidades o comisión de actos delictivos, cuyo conocimiento y resolución ya no es de competencia administrativa, los contralores (ya sean los funcionarios superiores o los contralores técnicos), deben pedir el funcionamiento de CONTROLES JURIDICOS EXTERNOS en las diversas vías JUDICIALES ordinarias y extraordinarias.

CONTROL JURÍDICO EXTERNO O JUDICIAL ORDINARIO. Los casos no corregidos por la administración, pasan a conocimiento de los órganos jurisdiccionales ordinarios (organismo judicial). Se someten a la jurisdicción privativa que controla judicialmente a la administración, mediante la interposición de denuncias y querellas en el ámbito penal o mediante demandas en el ámbito contencioso administrativo, contencioso tributario, de cuentas, laboral y en la jurisdicción común civil y mercantil. Cuando se introduce la acción judicial la Administración pierde su facultad de control y se convierte en parte. CONTROL JURÍDICO EXTERNO (JUDICIAL CONSTITUCIONAL O JUDICIAL EXTRAORDINARIO). Los controles políticos y jurídicos ordinarios pueden no tener efecto positivo o eficaz; en esos casos los actos de la administración del Estado pueden ser sometidos al control judicial extraordinario. Este tipo de control obtuvo mayor relevancia e importancia a partir de 1985, con la creación de la Corte de Constitucionalidad, como órgano jurisdiccional constitucional con funciones autónomas de los organismos del Estado y le compete el conocimiento y resolución de la acción de amparo (que también puede ser conocida por salas de apelaciones y juzgados de primera instancia convertidos para el caso concreto en tribunales extraordinarios de amparo). Cuando los actos legislativos y reglamentarios del Estado vulneran principios y normas constitucionales, pueden someterse a las acciones de constitucionalidad en vía general incoando demanda de inconstitucionalidad general directamente ante la corte de constitucionalidad.

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O en la vía concreta mediante excepción o mediante incidente ante los tribunales comunes que conocen acciones judiciales y durante la tramitación procesal (incidente) o antes de iniciarla (excepción), se alega la inconstitucionalidad en caso concreto por alguna de las partes. La decisión debe tomarla el tribunal o juzgador común convertido por la acción extraordinaria en juzgador constitucional y luego, puede ser sometida esa decisión a la corte de constitucionalidad, mediante apelación. También existe el control del derecho a la libertad física y mental de los individuos, por el procedimiento de exhibición personal. Cuando no se logra localizar a la persona ilegalmente privada de su libertad o sometida a tortura, el caso se debe trasladar al Procurador de los Derechos Humanos para que efectúe una averiguación o investigación especial, con el apoyo del MP y de todas las fuerzas de seguridad y funcionarios públicos. Bajo la regulación de los tratados y convenios internacionales en Derechos Humanos, al fallar los controles jurídicos y políticos persistiendo la amenaza o la violación a derechos y garantías constitucionales, el Estado puede ser sometido al CONTROL JUDICIAL EXTRAORDINARIO INTERNACIONAL, por denuncia ante la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, la Corte Internacional de Justicia, etc. y hasta tribunales de otros países cuando se declara con lugar la excepción de foro no conveniente (forum non conveniens).

ACOTACIÓN FINAL. La existencia de los principios, controles, instituciones y normas jurídico políticas solo quedan en una mera abstracción teórica, cuando al revisar y presenciar las actuaciones de los funcionarios públicos, vemos que no los respetan ni aplican en sus actividades oficiales. La práctica e internalización dependen de principios y valores de carácter ético y moral que solo la cultura y la educación pueden aportar. La falta de conocimiento, comprensión y aplicación de esos principios, instituciones, controles y normas es un fenómeno y un proceso social y cultural. Este fenómeno debe ser abordado por la Ciencia Jurídica y la Ciencia Política, y también por la Antropología, la Sociología, la Economía y la Psicología, pues con sus aportes es posible encontrar la explicación esencial y la solución a la problemática que se produce en la Administración del Estado. Toda reingeniería (del Ejecutivo o del Legislativo y ojalá del Estado), debe fundarse en los estudios sugeridos por los expertos en esas 276


Ciencias, para lograr el 茅xito que debe buscar todo Gobierno que desee identificarse con la poblaci贸n, cumplir su ideario pol铆tico e iniciar la soluci贸n a los centenarios problemas de Guatemala.

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LABORATORIOS DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS -Juritex 21º.-

INSTRUCCIONES: A continuación aparecen varios casos hipotéticos relacionados con procedimientos de la administración pública centralizada, desconcentrada, descentralizada y autónoma. Lea y analice cada planteamiento, luego seleccione la legislación aplicable al caso y con base en las preguntas que aparecen en el cuestionario ubicado en la última página y que debe responder en su totalidad, para cada problema, analice cada una y decida si se aplica o no al caso. En todos los casos sus respuestas deben ser razonadas con cita legal. Las fechas que aparecen le servirán de base para aplicar los plazos legales, pero las puede modificar según su conveniencia y la época en que realice su ejercicio. De igual manera, debe razonar sus respuestas al encontrar preguntas que no aplican al caso que está resolviendo.

CASOS: 1. El superintendente de la SAT negó la rebaja de multa solicitada por COMIDAS RÁPIDAS R. L. Se emitió la resolución el 12 de agosto de 2010 y se notificó el 22 de ese mismo mes. 2. Un contribuyente compareció ante la administración tributaria para solicitar la rectificación de la determinación tributaria del impuesto sobre la renta por el período julio 2008 a junio 2009. Se presentó por medio de un mandatario especial con representación. El contribuyente es una persona individual. La administración tributaria denegó lo solicitado y notificó su decisión el 4 de septiembre de 2010. 3. María Guilló Ramírez solicitó autorización de tarifas hoteleras al INGUAT. El 26 de septiembre de 2010 venció el plazo de treinta días hábiles para que la entidad resolviera por medio del Director del INGUAT. Cuando el interesado

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se presentó a pedir información se le indicó verbalmente que no se ha dictado la resolución que admite a trámite su solicitud. 4. El 8 de septiembre de 2008, la dependencia del Ministerio de Trabajo y Previsión Social competente, resolvió no aprobar la modificación de los estatutos del Sindicato de Técnicos en Rescates y Desastres Naturales. La notificación de la resolución se efectuó el 10 de septiembre de 2008 al representante legal de los trabajadores. 5. El tabaquero cubano Hipólito Cienfuegos, solicitó al Ministerio de Trabajo y Previsión Social el permiso o licencia para trabajar en Guatemala como Catador de Tabacos. El 08 de octubre de 2010 se le notificó la resolución que le niega el permiso. 6. El representante legal de PAPELERA GUATEMALTECA S.A., presentó oferta en el proceso de licitación pública de la Dirección General de Aeronáutica Civil, para contratar el suministro de papel. Sin embargo, la Junta de Licitación no se pronunció sobre esta oferta que sí se presentó en el tiempo estipulado y con todos los requisitos exigidos en la publicación de la invitación a licitar. La Junta de Licitación adjudicó el contrato a otra sociedad mercantil el 2 de septiembre de 2010 y el 5 de ese mes, se emitió la resolución de aprobación que fue notificada inmediatamente a la entidad ganadora. 7. El Rector de la USAC resolvió denegar la solicitud de un estudiante costarricense que pidió que se cobren las cuotas estudiantiles como si fuese guatemalteco porque ya tiene la nacionalidad guatemalteca, aunque aún conserva la anterior; esto puesto que nuestra Constitución lo permite. La notificación de la resolución se hizo el 01 de agosto de 2010. 8. La Junta Directiva de una Facultad de la USAC decidió no otorgarle a un estudiante las equivalencias de cursos que solicitó. Fue notificado el 09 de septiembre de 2010. 9. Juan Paniagua Del Río se opuso a un cobro de la Empresa Municipal de Agua de la municipalidad de Guatemala, porque desde hace seis meses no recibe la datación del líquido. La solicitud se resolvió sin lugar, con orden de multa, intereses, decomiso de contador de agua y apercibimiento de no darle nunca más el servicio en su inmueble. La notificación se hizo el 01 de octubre de 2010. 10. El ALCAlde de Panzón, Alta Verapaz, actuando como juez de asuntos municipales resolvió ordenar la demolición de una pared en un inmueble, porque se construyó sin autorización municipal. La resolución se notificó el 03 de octubre de 2010. 11. El Consejo Municipal de Antigua Guatemala con dictámenes del Conservador y del Síndico, decide no otorgar licencia para ampliar el servicio 279


de transporte por carruaje en la ciudad. El sujeto legitimado es una cooperativa. Se le notificรณ la decisiรณn al representante legal el 16 de septiembre de 2010. 12. El Juez de Asuntos Municipales de Villa Nueva, le impuso una multa a un vecino porque hizo publicidad en su negocio de abarrotes en las aceras del frente del inmueble de su propiedad, sin autorizaciรณn municipal. Le ordenรณ eliminar los rรณtulos en 48 horas. La resoluciรณn fue notificada el 04 de septiembre de 2010. 13. El Gerente del IGSS le resolviรณ a un trabajador la concesiรณn de indemnizaciรณn de Q250.00 como รบnico pago por la pรฉrdida de un brazo durante el ejercicio de su trabajo normal. El trabajador es piloto de transporte de carga. Es notificado el 26 de enero de 2011. 14. El Ministerio de Finanzas otorgรณ a una familia sin bienes un terreno cercano al Lago de Atitlรกn, para uso de vivienda y cultivo de hortalizas. El 30 de enero de 2008 firmรณ el contrato (la fecha del contracto es correcta). Un inspector de Bienes del Estado, comprobรณ el 03 de octubre del 2010 que allรญ se construye un centro comercial e informรณ la Ministro sobre la afectaciรณn a los bienes del Estado. 15. Un trabajador del Estado es destituido porque supuestamente agrediรณ a su jefa, quien constantemente le hostigaba. El trabajador nunca fue escuchado y se le notificรณ la resoluciรณn de destituciรณn el 30 de septiembre de 2003 con efectos inmediatos y tuvo que entregar el puesto. 16. Un cartero luego de cumplir todos los requisitos legales, solicitรณ a la Oficina Nacional de Servicio Civil a travรฉs de Clases Pasivas, su pensiรณn por jubilaciรณn. El 19 de septiembre de 2010 se le notificรณ que la solicitud se declarรณ sin lugar y no se le otorgรณ ninguna pensiรณn. 17. Una persona se solicitรณ a la Direcciรณn General de Migraciรณn la renovaciรณn de su pasaporte. La Direcciรณn resolviรณ no acceder y le notificรณ el 02 de abril de 2010. 18. El Registro de la Propiedad Intelectual resolviรณ sin lugar la oposiciรณn de la empresa BANQUETES Y PANES S.A., propietaria de la marca SERVICIOS ALA PORFA, contra la solicitud de inscripciรณn de la marca BANQUETES ALA PORFIS. La notificaciรณn se hizo el 13 de octubre de 2010. 19. Una cooperativa solicitรณ a la Direcciรณn de la Regiรณn V del Ministerio de Educaciรณn, autorizaciรณn para el funcionamiento de un instituto artesanal. El representante legal recibiรณ el 07 de octubre de 2010 la notificaciรณn de la resoluciรณn donde se negaba la autorizaciรณn.

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20. El jefe de servicios públicos de la Municipalidad de Quetzaltenango ordenó suspender el servicio de limpieza de las calles de una colonia y aduce que es propiedad privada. Los vecinos argumentan que pagan boleto de ornato y una cuota anual por servicio municipal de limpieza; y la colonia ya fue entregada a la municipalidad por la empresa que la construyó. La resolución se le notificó el 03 de agosto de 2010 al representante legal de la Asociación para el Desarrollo de la Colonia “La Cuesta”.

CUESTIONARIO: Recuerde responder todas las preguntas razonadas, incluyendo las que considere que no aplican al caso. 1. Enumere las leyes y reglamentos aplicables al caso. Indique el nombre de la disposición legal y el número de decreto que la contiene. 2. Enumere los documentos públicos que debe adjuntar a su memorial, la persona que acude en nombre de un tercero al ejercicio de la acción legal. 3. ¿Qué recurso se puede interponer? 4. ¿Cuál es el plazo legal para interponer ese recurso? 5. ¿Cuál es la fecha del último día para interponer el recurso? 6. ¿Qué formalidades comunes y especiales exige la ley para plantear el recurso? 7. ¿Qué funcionario debe resolver el recurso? 8. ¿Dentro de qué plazo legal debe ser resuelto el recurso? 9. Suponga que el recurso lo interpuso hoy (fecha en que realiza el ejercicio) o en el día hábil más próximo. ¿Hasta qué fecha tiene el funcionario para resolver el recurso? 10. ¿Procede otro recurso administrativo si el anterior se resuelve desfavorablemente o sin lugar? 11. Si en el caso se dice que no se ha dictado la resolución de trámite:

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a. ¿Qué acción debe utilizar contra esta situación? b. ¿Ante quién plantea esta situación? c. ¿Cuál es la finalidad de plantear esa acción? d. ¿Qué efectos legales se producen si no obstante el uso de esa acción, el Funcionario no dicta resolución? 12. ¿Qué efectos se producen cuando el recurso no es resuelto dentro del plazo legal? 13. Al concluir la vía administrativa, ¿Qué acción judicial puede utilizar? 14. ¿Ante qué órgano jurisdiccional plantea esa acción? 15. ¿Contra quiénes debe interponer esa acción judicial? (órganos administrativos, entidades públicas, funcionarios públicos y terceros) según cada caso. 16. Si la vía administrativa se agotó hoy. ¿Hasta qué fecha puede plantear la acción en la vía judicial? 17. Si se trata de una acción contencioso administrativo (no judicial laboral) y el abogado asesor de la administración pública encuentra que el memorial presentado para iniciar la vía judicial no lleva firma del abogado auxiliante, ni indica lugar para recibir notificaciones y tampoco acredita documentalmente la representación legal que dice ejercer. ¿Qué debe sugerir el abogado asesor? 18. Describa el procedimiento judicial completo que se debe seguir, según lo sugirió. 19. ¿Cómo opera la prueba de declaración de funcionario público? 20. Hoy (día hábil) le notifican sin lugar las excepciones previas. ¿Qué recurso plantea? 21. Suponga que el primer día hábil del próximo mes le notifican sin lugar el recurso a que se refiere en su respuesta anterior. ¿Hasta qué fecha puede

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contestar la demanda contencioso administrativa la administración pública? 22. El Estado no contesta la demanda ni envía el expediente administrativo. ¿Se puede declarar rebelde al Estado? Razone. 23. En funcionario no hace la declaración judicial solicitada por el demandante. ¿Se puede pedir que el Estado sea declarado confeso por esa omisión? Razone. 24. Hoy (día hábil) terminó el período de prueba. ¿Hasta qué fecha es posible dictar sentencia dentro del plazo legal? 25. Si la vista se realiza en la fecha que indicó en la respuesta anterior. ¿Hasta qué fecha es posible dictar sentencia dentro del plazo legal? 26. Supongamos que el primer día hábil del mes próximo quedaron notificadas las partes de la sentencia dictada. ¿Hasta qué fecha puede la parte afectada plantear casación?

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TEXTOS LEGALES “LEGITEX”

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NORMAS QUE REGULAN EL DERECHO DE IMPUGNACIÓN EN LOS CASOS A QUE SE REFIEREN EL INCISO H) DEL ARTÍCULO 24 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS Y EL INCISO O) DEL ARTÍCULO 11 DE SUS ESTATUTOS -Legitex 1º.Reglamento de Apelaciones Aprobado según Punto Sexto del Acta 8-79 del C.S.U. Reformado por el punto cuatro del Acta No. 2-81 del C.S.U. El Consejo Superior Universitario, Considerando Que de conformidad con lo preceptuado en el inciso h) del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Universidad de San Carlos de Guatemala, es atribución del Consejo Superior Universitario resolver en última instancia y a solicitud de parte interesada los asuntos que ya hubiesen conocido las Juntas Directivas de las Facultades y los Jefes de los institutos. Que de acuerdo con lo estipulado en el inciso o) del Artículo 11 de los Estatutos de la misma institución, también es atribución del Consejo Superior Universitario conocer y resolver en definitiva de las decisiones o actos del Rector y de las Juntas Directivas, en caso de divergencias surgidas entre los elementos que integran las facultades. 285


Considerando Que en las disposiciones citadas no están contemplados ni el medio impugnativo que los interesados deben emplear ni los procedimientos que deben seguirse, por lo que se hace necesario establecer el correspondiente recurso así como el trámite del mismo. Considerado Que para unificar las impugnaciones ante el Consejo Superior Universitario, es conveniente que las resoluciones definitivas que dicten los Consejos Directivos o Regionales de los Centros Universitarios y las comisiones y Consejos Directivos de las Escuelas así como el Consejo Académico de la Escuela de trabajo Social, quedan sujetas a las presentes normas. POR TANTO ACUERDA Artículo 1. Son impugnables ante el Consejo Superior Universitario mediante la interposición de RECURSO DE APELACIÓN, las resoluciones que tengan carácter de definitivas, dictadas por el Rector, las Juntas Directivas de las Facultades, los Jefes de los Institutos, los Consejos Directivos o Regionales de los Centros Universitarios, las Comisiones y Consejos Directivos de las Escuelas y el Consejo Académico de la Escuela de Trabajo Social. Quedan exceptuadas de esta disposición las escuelas que funcionan adscritas a las Facultades. En cada una de las resoluciones a que se refiere el presente artículo, la autoridad respectiva deberá incluir al final de las mismas la siguiente frase: “se hace saber al interesado el derecho que tiene de impugnar la presente resolución mediante la interposición del correspondiente Recurso de Apelación dentro del término de tres días posteriores a aquél que haya sido notificado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º. Y 2º. Del Reglamento de Apelaciones (Normas a que está Sujeto el derecho de impugnación). (Esta edición fue aprobada por el Honorable Consejo Superior Universitario según punto cuatro, numeral 4.6.5 del Acta 2-81, de su sesión celebrada el 28 de enero de 1981). Artículo 2. La parte interesada interpondrá la apelación por escrito ante la autoridad que haya dictado la resolución, dentro del término de tres días posteriores a aquél en que fue notificada. Artículo 3. Otorgado el recurso se enviarán los antecedentes al Consejo Superior Universitario, con informe circunstanciado. 286


Artículo 4. Recibidos los antecedentes, el Rector dará audiencia por tres días al recurrente para que exprese agravios y a la autoridad contra la cual se recurre para que exponga lo que considere conveniente. Si el apelante o la autoridad contra la que se recurren tuviesen pruebas que rendir, podrán pedir la recepción de ellas. Artículo 5. Si se solicitare la recepción de pruebas, el Rector señalará un término prudencial, según la naturaleza de ellas, el que no podrá exceder de diez días. Artículo 6. Evacuada la audiencia o transcurrido el término para hacerlo o bien agotado el término señalado para la recepción de las pruebas, el Rector, previo dictamen del Departamento Jurídico, dará cuenta con lo actuado al Consejo, el que pronunciará su resolución en un término que no excederá de treinta días (Actualmente es Dirección de Asuntos Jurídicos, según acuerdo de Rectoría No. 26-84 del 24 de enero de 1984 y vigente a partir del 16 de enero de 1984). Artículo 7. El Consejo para fundamentar su resolución, podrá disponer que se recabe mayor información y/o que se oiga la opinión de sus comisiones o de otros órganos asesores de la Universidad. Artículo 8. El Consejo al resolver, puede confirmar, revocar o modificar la resolución impugnada. Artículo 9. Notificada la resolución del Consejo, el recurrente y/o la Autoridad contra la que se ha recurrido, sólo podrán pedir dentro de los dos días siguientes al de la notificación, que dicha resolución se aclare o amplíe en determinados aspectos, pero en cuanto al fondo no se les admitirá recurso alguno. Artículo 10. Firme la resolución del Consejo, se devolverán los antecedentes, con transcripción de lo resuelto, para su ejecución. Artículo 11. En el caso de resoluciones dictadas por el Rector, el Consejo Superior Universitario designará a uno de sus miembros para que efectúe los trámites establecidos en los artículos 4º., 5º. Y 6º. De las presentes normas. Artículo 12. Cuando se haya denegado el Recurso de Apelación, la parte que se tenga por agraviada acudirá directamente al Consejo Superior Universitario, el que pedirá informe y los antecedentes a la autoridad respectiva, y decidirá si es o no apelable la resolución, y en su caso, se procederá conforme los artículos anteriores.

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(En la sesión celebrada por el C.S.U., el día 26 de junio de 1991, punto Quinto del Acta No. 31-91, ACORDÓ: autorizar a la Dirección de Asuntos Jurídicos para que en los casos de OCURSOS DE HECHO, solicite directamente el expediente e informe circunstanciado respectivo sin necesidad de que pase a este Consejo para tales efectos). Artículo 13. En lo que se refiere a resoluciones relativas a Concursos de Oposición, se estará al Acuerdo emitido por el Consejo superior Universitario en la sesión celebrada el 20 de septiembre del año en curso, contenida en el punto 6º. Del Acta No. 38-78 (este artículo quedó tácitamente modificado por los Artos. 104 del Estatuto de la Carrera Universitaria, Parte Académica; y 28 del Reglamento de Concursos de oposición del Profesor Universitario). Artículo 14. En materia de Elecciones, se aplicarán las disposiciones contenidas en el Reglamento de Elecciones de la Universidad de San Carlos de Guatemala, aprobado por el Consejo Superior Universitario en su sesión celebrada el 14 de octubre de 1999, acta No. 21-99. EN SENTENCIAS REITERADAS DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, SE HA INTERPRETADO QUE CONTRA LA RESOLUCIÓN DEL CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO AL RECURSO DE APELACIÓN, PROCEDE EL RECURSO DE REPOSICIÓN REGULADO EN LA LEY DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO, PARA AGOTAR LA VIA ADMINISTRATIVA Y PODER INTERPONER DEMANDA ANTE EL TRIBUNAL CORRESPONDIENTE.

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GUÍA DE ESTUDIO Y ANÁLISIS DE LA LEY DEL ORGANIZSMO EJECUTIVO DECRETO NO. 114-97 DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA -Legitex 2º.Desarrolle este ejercicio con base en la constitución política de la república de Guatemala (en este texto “la constitución”), en la ley del organismo ejecutivo (en este texto “la ley” o “el decreto”) y la teoría general que estudió en el curso de derecho administrativo i. 1. Apunte la denominación completa del decreto que contiene la ley del organismo ejecutivo. 2. Apunte la fecha de emisión de la ley 3. Explique la regulación del inicio de vigencia de la ley 4. Apunte la fecha de publicación del decreto. 5. Apunte la fecha de inicio de vigencia de la ley 6. Prepare el índice o esquema de la ley, tomando en cuenta la denominación el número de artículos que contiene cada parte, la cantidad de considerandos, capítulos y secciones. 7. Con base en el contenido de los artículos prepare el resumen de cada uno da las partes señaladas en el numeral anterior. 8. Ahora redacte en un espacio no mayor a veinte líneas la síntesis de la ley del organismo ejecutivo. 9. Enumere todos los principios jurídicos y todos los principios políticos que encuentra en los considerandos y en el texto de la ley. 10. Explique cada principio ubicado. 11. En general explique ¿cuáles son las competencias que la ley le asigna al organismo ejecutivo y a sus órganos? 12. Explique qué significa función de gestión administrativa. 13. Explique qué significa función de ejecución y de supervisión de obras y servicios. 14. Explique qué significa función normativa. 15. Explique qué significa función reguladora. 16. Explique qué significa función de financiación subsidiaria. 17. Razone: ¿cuáles de las funciones explicadas son delegables y por qué? 289


18. Razone ¿cuáles de esas funciones no son delegables y por qué? 19. Explique el procedimiento por el que puede la administración pública delegar sus funciones. 20. Enumere los órganos que integran el organismo ejecutivo según la constitución y la ley. 21. Ahora prepare el organigrama del organismo ejecutivo a partir de la lista de órganos que elaboró. 22. Ahora compare la organización que elaboró con los principios que ubicó en la ley y redacte su diagnostico: ¿se cumple con la aplicación de los principios reconocidos por la ley? ¿no se aplican esos principios? Explique. 23. Explique el procedimiento que indica la ley para crear gabinetes, comités y comisiones temporales. 24. Explique la función de los órganos deliberativos y apunte ejemplos. 25. Explique la función de los órganos consultivos y apunte ejemplos. 26. Explique la función de los órganos de control y apunte ejemplos. 27. Explique la función de los órganos ejecutivos y apunte ejemplos. 28. Explique las atribuciones del presidente, que están relacionadas con administración del estado. (arto. 16 y 17). 29. Explique las atribuciones del presidente, que están relacionadas con el gobierno de estado (artos. 16 y17) 30. Defina secretarías o secretarios de la presidencia (no olvide referirse a los requisitos legales para emitir el nombramiento de estos funcionarios. 31. Redacte la síntesis de las funciones específicas de la secretaría general de la presidencia. 32. Redacte la síntesis de las funciones específicas de la secretaría de coordinación ejecutiva de la presidencia 33. Redacte la síntesis de las funciones específicas de la secretaría privada de la presidencia. 34. Redacte la síntesis de las funciones específicas de la secretaría de comunicación social de la presidencia. 35. Redacte la síntesis de las funciones específicas de la secretaría de análisis estratégico de la presidencia. 36. Redacte la síntesis de las funciones específicas de la secretaría de planificación y programación de la presidencia. 37. Redacte la síntesis de las funciones específicas de la secretaría para la paz. 38. Explique el medio normativo para poder emitir reglamentos orgánicos (artículos 15 y 50 consulte también la constitución.) 39. Defina consejo de ministros. 40. ¿cuál es el medio normativo para crear o suprimir ministerios de estado? 41. Analice el artículo 51 y explique ¿se ha cumplido? Y en el caso negativo, ¿qué figuras legales se derivan de esta inaplicación? 42. Enumere los ministerios de estado existentes. 43. Según la ley ¿cuándo hay ausencia temporal del ministro? 290


44. ¿qué grado jerárquico le corresponde a los ministros dentro del organismo ejecutivo y dentro de su ministerio? Razone su respuesta. 45. La ley establece la forma de sustitución temporal de un ministro. Razone: ¿quién lo sustituye si los dos funcionarios que están legalmente habilitados tomaron posesión el mismo día en el mismo lugar? 46. Explique ¿qué significa rectoría sectorial? Apunte ejemplos. 47. Defina sector administrativo y apunte ejemplos. 48. Enumere las funciones generales que ejercen los ministros (arto. 24) 49. ¿qué forma normativa deben aplicar los ministerios? (arto. 24 y 49) 50. Enumere las funciones administrativas de los ministerios. (arto 28) 51. Explique la forma de creación de las unidades especiales de ejecución. 52. ¿con qué funciones y recursos cuentan esas unidades especiales de ejecución. 53. Defina ministerio o ministro de estado. 54. Haga una síntesis de las funciones sustantivas de cada uno de los ministerios de estado (artos. 29 al 40 y decreto no 90-2000 del congreso de la república) 55. Explique cuál es la naturaleza jurídica de las gobernaciones departamentales. ¿A qué sistema de gobernación pertenecen y tienen grado jerárquico? 56. Explique, ¿cuándo puede el presidente destruir a los gobernadores? 57. Explique, ¿cuándo puede el presidente destituir a los gobernadores? 58. Explique el artículo 44 del decreto a partir de sus conocimientos teóricos sobre jurisdicción y competencia. Consulte también la constitución. 59. Explique lo relacionado con las sedes de las gobernaciones departamentales. 60. Redacte la síntesis de las atribuciones de los gobernadores. 61. Ahora reflexione desde el punto de vista administrativo: ¿qué razones justifican la existencia de las gobernaciones en Guatemala? En otras palabras ¿para qué sirven? 62. Defina gobernación o gobernador departamental. 63. Enumere las reformas a la ley del organismo ejecutivo (indique el número de decreto del congreso que las contienen y su inicio de vigencia). 64. Explique el objetivo de cada una de las reformas que se han efectuado.

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GUÍA DE ESTUDIO Y ANÁLISIS DEL CÓDIGO MUNICIPAL (DECRETO 12 -2002 DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA) -Legitex 3º.El nuevo código municipal en vigencia desde el uno de julio de dos mil dos, se caracteriza porque sus normas regulan en forma técnica, materias como la hacendaria (crea el sistema integrado de finanzas municipales) y la presupuestaria (establece que el procedimiento para la distribución del porcentaje asignado por la constitución a los municipios, estará a cargo de una comisión nacional y también regula la organización del presupuesto. Es importante agregar dentro de las novedades del código, el reconocimiento y estímulo a las diversas formas de organización local (en especial la organización natural y tradicional que es reconocida hasta ahora, por una ley de carácter ordinario en cumplimiento del precepto constitucional), y la normativa que expresamente le da valor jurídico a las costumbres indígenas (derecho consuetudinario), que desde hace siglos mantiene su legitimidad en los pueblos y comunidades indígenas. esta temática es parte del estudio en la nueva cátedra de derecho de los pueblos indígenas, incorporado al pensum 2002 de la facultad. El nuevo código municipal también regula la promoción y el fomento de la participación de los vecinos, mediante la autogestión (desde hace muchos años enseñada en nuestra cátedra) y la co-participación en el gobierno del municipio, como un factor importante para el desarrollo de la democracia participativa. El código fue aprobado por las dos terceras partes del total al diputados del congreso de la república, en cumplimiento de la norma constitucional que solo permite hacer reformas parciales o por sustitución total al código municipal, ya que se trata de la ley orgánica del municipio, creado como entidad autónoma por la constitución. En materia de procedimientos municipales, esta reforma total se adhiere al proceso de unificación de los procedimientos administrativos, al reconocer como únicos recursos en esta vía, a los recursos de reposición y de revocatoria, que se deberán tramitar según las regulación contenidas en la ley de lo contencioso administrativo (decreto 119-96 del congreso de la república y sus reformas).

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Con este importante paso en el proceso de la descentralización de la administración pública de Guatemala, hacia la administración local, se impone ahora la necesidad de revisar la regulación de las administraciones departamentales a cargo de las gobernaciones departamentales, reducida a ocho artículos de la ley del organismo ejecutivo (decreto 114-97 del congreso de la república y sus reformas) y reducida en sus funciones a una dependencia fiscalizadora, cuando deberían ser generadoras de la coordinación entre los municipios y las regiones a donde corresponda, para impulsar la participación ciudadana y la descentralización del presupuesto, de las obras y de los servicios que debe prestar el estado. La nueva legislación de la administración pública guatemalteca, comprende en la actualidad leyes tan importantes como la ley de desarrollo social, la ley de descentralización, la ley de consejos de desarrollo recientemente reformada y el código municipal, esta normativa junto con la constitución política, los acuerdos de paz y la revisión necesaria a la ley preliminar de regionalización, deben todavía convertirse en vida humana objetivada, como dice el iusfilósofo guatemalteco Luis Recanses Siches, porque aún no se sale de la dimensión axiológica y de la dimensión formal hacia la dimensión fáctica, en donde la población guatemalteca viva la cultura de participación popular en los gobiernos locales (municipios, departamentos, regiones) y en general, en la administración del estado. este es uno de los largos caminos que conducen a la paz, pero el camino no lleva si no se más que las leyes no producen los cambios sociales ni el desarrollo, solamente lo posibilitan y en algunos casos, desafortunadamente sí pueden convertirse en…(Inelegible).

GUÍA DE ESTUDIO DEL CÓDIGO MUNICIPAL. LUEGO DE LA PRIMERA LECTURA DEL CÓDIGO MUNICIPAL, RESPONDA CON BASE EN DICHO CÓDIGO, LAS PREGUNTAS SIGUIENTES: 1. 2. 3. 4.

¿Cuál es la denominación legal del código municipal? ¿a partir de qué fecha se inició la vigencia del código? Según los considerandos del código, ¿cuál es su base jurídico política? Apunte en forma separada, los temas que se regulan en los títulos ii al viii del código. 5. Según el objeto de esta ley, ¿cómo regula el código municipal la relación entre los municipios y las entidades locales? 6. ¿qué aspectos comprende la autonomía del municipio? 7. ¿qué y cuáles son las entidades locales, según el código? 8. Enumere los principios jurídicos que incluye el código 9. ¿qué es municipio? 10. ¿qué es municipalidad? 293


11. ¿cuál es la diferencia entre municipio y municipalidad? 12. Enumere los elementos legales del municipio 13. ¿qué es gobierno municipal (concejo municipal? 14. ¿qué es vecindad? 15. ¿quién es vecino? 16. ¿quién es transeúnte? 17. Luego de resumirlas, redacte la síntesis de las competencias asignadas al concejo municipal. 18. Enumere las comisiones que obligatoriamente se deben organizar en el concejo. 19. Apunte las clases y el objeto de las sesiones del concejo municipal. 20. ¿cómo se deciden las votaciones en el concejo municipal, en caso de empate? 21. Explique la regulación legal de la vigencia de las disposiciones que toma el concejo municipal (acuerdos, resoluciones, reglamentos, ordenanzas) 22. Apunte los requisitos para ser aLCAlde, síndico y concejal. 23. Explique la regulación del antejuicio del aLCAlde. 24. ¿qué es la mancomunidad de municipio? 25. En materia municipal, ¿a quien corresponde la personalidad jurídica municipal? 26. ¿quién ejerce la representación legal o personería legal municipal? 27. ¿quién ejerce la representación legal judicial o personería legal judicial municipal? 28. Haga el resumen y luego redacte la síntesis de las funciones del aLCAlde. 29. Haga el resumen y luego redacte la síntesis de la funciones de los síndicos. 30. Haga el resumen y luego redacte la síntesis de las funciones de los concejales. 31. Haga el resumen y luego redacte la síntesis de las funciones de los aLCAldes auxiliares y comunitarios. 32. Explique el procedimiento de consulta a los vecinos. 33. Explique el procedimiento de consulta solicitada. 34. Explique el procedimiento de consulta a las comunidades indígenas. 35. En general, explique las modalidades y los resultados de la consulta. 36. Redacte la síntesis de la competencia del municipio. 37. Explique las causas y el procedimiento de intervención de los servicios públicos municipales concesionados. 38. Redacte la síntesis de las funciones del secretario municipal 39. Haga una clasificación de los tipos de ingresos municipales. 40. Explique, ¿cómo se integran las finanzas municipales? 41. ¿en qué consiste la contribución por mejoras? 42. ¿quiénes integran la comisión de distribución del aporte constitucional a las municipalidades? 43. ¿qué criterios y porcentajes deben aplicarse en el proceso de distribución del aporte constitucional a las municipalidades? 44. Enumere y explique los principios jurídicos que rigen la formación de los expedientes administrativos municipales.

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45. Enumere las sanciones que de acuerdo con el código municipal, pueden imponer las autoridades municipales por faltas o transgresiones administrativas municipales. 46. Explique el procedimiento del recurso de revocatoria. 47. Explique el procedimiento del recurso de reposición. 48. Explique la revocatoria de oficio. 49. ¿cuál es el objeto del juzgado de asuntos municipales? 50. ¿cuál es la base legal de la jurisdicción del juez de asuntos municipales? 51. Explique los procedimientos de nombramiento y destitución del juez de asuntos municipales 52. ¿quién ejerce el cargo, cuando no hay juez de asuntos municipales? 53. Redacte la síntesis de la competencia del juez de asuntos municipales. 54. ¿qué requisitos son necesarios para ser juez de asuntos municipales? 55. Con fundamento en el código municipal (artos. 140 y 166) y en la ley de lo contencioso administrativo, apunte las características de los procedimientos administrativos municipales. 56. Enumere las causas o motivos para iniciar un procedimiento administrativo municipal. 57. Haga el esquema de trámite del procedimiento administrativo municipal (artos. 168, 169 y 170 del código) 58. Enumere las leyes que se pueden aplicar supletoriamente en el procedimiento administrativo municipal.

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GUIA DE ANÁLISIS LEGAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO INICIAL PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACIÓN Y DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LEY DE LO CONTENCIOS O ADMINISTRATIVO (D ECRETO 119 96 DEL CONGRESO DE L A REPÚBLICA) -Legitex 4º.-

OBJETIVO: Conocer la normativa legal guatemalteca, relacionada con el procedimiento administrativo inicial, los procedimientos de los recursos administrativos y del proceso judicial en contencioso administrativo para analizarlos con base en conocimientos teóricos. Para alcanzar este objetivo, es necesaria una primera lectura general de la ley de lo contencioso administrativo, contenida en el decreto 119-96 del Congreso de la República. Además se debe releer, debido a la integración legal que ordena la ley de lo contencioso administrativo: la ley del organismo judicial, el código procesal civil y mercantil, el código tributario y las disposiciones sobre la administración pública contenidas en la Constitución y por supuesto lo relacionado con los derechos y garantías fundamentales de los particulares en el ámbito de sus peticiones hacia el organismo ejecutivo, las entidades descentralizadas y autónomas, que integran la administración pública o administración del estado de Guatemala y la administración de justicia (organismo judicial y corte de constitucionalidad). Como resultado de la lectura indicada, se tendrá la suficiente información para resolver las preguntas que contiene esta guia de análisis y estudio legal y finalmente la capacidad de esquematizar y explicar los procedimientos administrativos (el inicial y los de impugnación) y el proceso judicial 296


(contencioso administrativo y contencioso tributario) que se deberá enlazar con la casación y el amparo de fondo. Este ejercicio se deberá completar con la investigacion de expedientes en órganos de la administración pública (organismo ejecutivo, entidades descentralizadas y autónomas), en el organismo judicial (salas del tribunal de lo contencioso administrativo) y corte de constitucionalidad, como se sugiere en el juritex 11 sobre el procedimiento administrativo. ABREVIATURAS. LCA O LA LEY……… LEY DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CTRI……………………..CÓDIGO TRIBUTARIO LAEPC………………… LEY DE AMPARO, EXHIB. PERS. Y DE CONSTITUC. LOJ………………………. LEY DEL ORGANISMO JUDICIAL CPCYM…………………..CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL PROCEDIMIENTO… PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO INICIAL IMPUGNACION……..PROCEDIMIENTO ADMINISTRAT. DE IMPUGNACION RECURSO………………PROCEDIMIENTO ADMINISTRAT. DE IMPUGNACION PCA……………………….PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PCTRI……………………PROCESO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

CUESTIONARIO. 1. 2. 3. 4. 5.

Explique el fundamento constitucional del PCA. Apunte la denominación completa de la ley que regula el PCA. Apunte la fecha de emisión de la LCA. Apunte la fecha de inicio de vigencia de la LCA. Apunte los números de decretos del congreso que reforman la LCA, las fechas de emisión y el inicio de vigencia. 6. Redacte la síntesis del contenido de las reformas a la LCA. 7. Elabore el índice de la LCA (considerandos, títulos, capítulos, etc.) identificando los artículos que integran cada parte. 8. ¿cuántos artículos integran la LCA? 9. Redacte la síntesis de los considerandos de la LCA. 10. ¿cuántos tribunales de lo contencioso administrativo existen en Guatemala? (artículo 30) 11. ¿cuántas salas integran el TCA? Razone su respuesta y consulte los acuerdos de la CSJ que las han organizado. 12. ¿en qué lugar se ubica el TCA y sus salas? 13. Establezca en la doctrina ¿qué es proceso contencioso administrativo? 14. El PCA ¿es de naturaleza de conocimiento o de ejecución? Razone. 15. ¿cuántas instancias tiene el PCA? (artículo 30) 16. ¿en qué casos produce efecto suspensivo el planteamiento y admisión a trámite de una DCA? (artículo 18) 17. ¿qué clases de PCA regulan las leyes (artos. 19, 20 LCA y CODTRIB) 297


18. Para ser admitida a PCA ¿qué condiciones o requisitos debe reunir la resolución administrativa? (artículo 20) 19. Explique el procedimiento previo a iniciar un PCA cuando el motivo es la lesividad a los intereses del estado. (artículo 20) 20. ¿quién interpone el contencioso administrativo de lesividad en nombre del estado? (artículo 22) 21. ¿qué plazo tiene el estado para declarar la lesividad de un contrato o de una resolución administrativa? (artículo 20) 22. ¿a partir de cuándo se inicia el conteo del plazo anterior?(art.20) 23. ¿qué plazo tiene el estado para interponer la DCA por lesividad y desde cuando se inicia el conteo de ese plazo legal? (arto. 20) 24. ¿en qué casos es improcedente un PCA? (artículo 21) 25. Elabore un caso hipotético de cada caso de improcedencia del PCA según los incisos del artículo 21 de la LCA. 26. ¿quiénes pueden ser partes y terceros en un PCA? (arto. 22) 27. En un PCA ¿quiénes deben representar al estado? (arto.22) 28. En un PCA en materia relacionada con la hacienda pública ¿quién representa al estado? 29. En la teoría ¿qué significa hacienda pública y que comprende? 30. Apunte el plazo para plantear la DCA y a partir de cuando corre (artículo 23) 31. Explique la acumulación en el PCA. (artículo 23) 32. ¿quién y cómo impulsa la acumulación en el PCA? (artículo 24) 33. Explique la caducidad de la instancia en el PCA. (artículo 25) 34. En la teoría ¿qué significa integración? Concepto inserto en el artículo 26. 35. Explique la diferencia entre supletoriedad legal e integración legal. 36. 36. Enumere los recursos que proceden durante la tramitación del PCA. 37. Ahora señale los recursos que no proceden en el PCA fundado en la teoría general del proceso y la legislación procesal. 38. Prepare los esquemas de cada uno de los recursos que proceden durante el trámite del PCA indicando su denominación, el tipo de resolución que ataca, el plazo legal para interponerlos, las audiencias que se deben otorgar y sus plazos, el plazo para resolver, quien debe resolverlos y otros datos que considere importantes. (LCA. LOJ. CPCYM) 39. Haga el resumen de los requisitos formales de la DCA. (arto. 28) 40. Explique lo relacionado con los documentos que debe presentar el actor junto con su DCA. (artículo 31) 41. Obtenga un expediente administrativo, haga el resumen del caso y luego redacte el memorial de DCA –forma ordinaria procesal civil(artículo 28) 42. ¿ante qué órganos jurisdiccionales debe presentarse una DCA? (artículo 30) 298


43. Señale la competencia material de cada una de las salas del TCA. 44. Por errores u omisiones en la DCA ¿cómo debe proceder la sala? (artículo 31) 45. ¿qué principio jurídico se encuentra en el artículo 31 de la LCA? 46. ¿cuándo procede solicitar los antecedentes del caso objeto de la DCA y en qué plazo debe la administración pública remitir el expediente y bajo que apercibimientos que señala la LCA? (artículo 32) 47. ¿cómo debe actuar la sala del TCA cuando la autoridad administrativa que debe remitir el expediente o antecedentes no lo envía dentro del plazo legal? (artículo 32) 48. Explique el examen de fondo y la admisión a trámite de la dca. (artículo 33) 49. Dentro de que plazo debe la sala admitir o rechazar a trámite una DCA? (artículo 33) 50. ¿a partir de cuándo se cuenta el plazo anterior? (arto.33) 51. Explique las clases de providencias precautorias que se pueden pedir en la DCA, cómo y cuando se deben resolver. (arto.34 y CPCYM) 52. Señale el plazo legal para el emplazamiento en el PCA (artículo 35) 53. ¿a quiénes debe emplazar la sala del TCA en la resolución que acepta a trámite la DCA? (artículo 35) 54. Señale las excepciones previas que se pueden plantear contra la DCA, quiénes las plantean y el plazo para poder hacerlo. (arto.36) 55. Haga el esquema del procedimiento para resolver las excepciones previas (artículo 36, CPCYM Y LOJ) 56. Redacte un caso hipotético de cada excepción previa (artículo 36) 57. ¿en qué momento se puede afirmar que las excepciones previas se declararon sin lugar? (artículo 37, CPCYM Y LOJ) 58. Resuelta la improcedencia de las excepciones previas, ¿cuál es el plazo para contestar la DCA y a partir de cuándo? (artículo 38) 59. Explique el allanamiento y la contestación negativa de la DCA, y señale semejanzas y diferencias entre ambas. (arto. 38) 60. Explique la regulación de las excepciones perentorias en el PCA.(artículo 39) 61. Explique cómo opera la declaratoria de rebeldía en el PCA. (art.37) 62. ¿en qué casos y cuándo se puede plantear la reconvención y como se aplica la regulación procesal civil? (arto. 40 y CPCYM) 63. Señale el plazo para el período de prueba en el PCA. (artículo 41) 64. ¿a partir de que evento procesal se puede aperturar a prueba el PCA? (artículo 41) 65. ¿puede haber período extraordinario de prueba en el PCA y de haber durante cuántos días? (LCA, CPCYM) 66. ¿en qué casos se puede omitir el período probatorio? (arto. 41) 299


67. ¿en qué casos se puede declarar concluido anticipadamente el período de prueba? (artículo 42) 68. ¿qué significa motivar la resolución que admite o que rechaza la apertura a prueba en el PCA? (arto. 41) 69. ¿dentro de qué plazo y a partir de cuándo se debe señalar día y hora para la vista del PCA? (arto. 43 Y LOJ) 70. Explique cuándo procede y cuál es el procedimiento del período para mejor resolver o auto para mejor fallar en el PCA. (artículo 44) 71. Señale el plazo para dictar sentencia en el PCA. (arto. 45 y LOJ) 72. A partir de qué momento procesal ¿se inicia el plazo para dictar la sentencia en el PCA? (artículo 45 y LOJ) 73. Puntualice los requisitos de forma de la sentencia en el PCA. (artículo 45) 74. Redacte la síntesis de los requisitos de fondo que debe cumplir la sentencia en el PCA. (artículo 45) 75. Explique la regulación de las reparaciones pecuniarias (arto. 46) 76. ¿qué significa remisión de los antecedentes? (artículo 47) 77. Señale el plazo para la ejecución de las sentencias del PCA. (artículo 48) 78. Explique el procedimiento de ejecución judicial de la sentencia en el PCA. (arto 48) 79. Redacte su definición de proceso contencioso administrativo. 80.Redacte su definición de demanda contencioso administrativa. 81. Redacte su definición de acción contencioso administrativa. 82. Redacte su definición de tribunal de lo contencioso administrativo. 83. ¿qué significa sujeto legitimado para demandar en lo contencioso administrativo?

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GUIA DE ANÁLISIS DE LA LEY DE SERVICIO CIVIL -DECRETO 1,748 DEL CONGRESO DE LA REPÚBLI CA-Legitex 6º-.

GUÍA DE ANÁLISIS DE LA LEY DE SERVICIO CIVIL (DECRETO 1,748 DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA) Inicie su análisis en la Constitución Política de la República. Primero, los artículos 101 al 106 que contienen los principios, derechos y obligaciones generales y fundamentales en el ámbito del trabajo y luego los artículos 107 al 117 que se relacionan específicamente con el derecho laboral administrativo y el servicio civil. Tome en cuenta que el estudio jurídico legal de la regulación del trabajo para el estado no está completo con esta única ley (la ley de servicio civil), pues existe una amplia normativa legal en todas las categorías jerárquicas, como los reglamentos internos y de personal de cada entidad o dependencia pública, las leyes ordinarias emitidas por el congreso para regular determinadas relaciones funcionales y clases de servicio para el estado (el militar, el municipal, el magisterial, el policial, el legislativo, la carrera judicial, por ejemplo), además de reglamentos y estatutos autónomos (el estatuto de personal de la USAC, el de los trabajadores del IGSS, por ejemplo), sin olvidar las leyes profesionales integradas por los pactos, convenios y contratos celebrados en materia laboral entre el estado o sus entidades descentralizadas y autónomas con sus trabajadores o funcionarios públicos. De allí que el estudio jurídico del servicio civil debe ser inicialmente general y dependiendo del ámbito de trabajo del profesional, se debe especializar. Esta guía se refiere al análisis del decreto 1,748 del congreso de la república y se debe hacer con textos legales auténticos y evitar hacerlo con textos incompletos o con errores como ordinariamente se encuentran en los comercios que los venden. el texto auténtico se ubica en el diario oficial o gaceta legislativa, en la tipografía nacional, también en la oficina nacional de servicio civil (ONSEC) o y en las editoriales autorizadas por el ministerio de 301


gobernación para reproducir textos legales (ojala debidamente controlados) y en las páginas de internet en los sitios electrónicos que dan este servicio (siempre es recomendable homologarlos o confrontarlos con los originales). Recuerde que del uso de textos legales auténticos depende la seguridad de sus respuestas, evita fracasos estudiantiles hoy, que mañana pueden ser profesionales.

CUESTIONARIO: 1. redacte la síntesis de los derechos sociales mínimos regulados por el artículo 102 de la constitución. 2. ¿qué significa Tutelaridad de la ley para el trabajador? 3. ¿qué es jurisdicción privativa de trabajo? 4. ¿cuándo se puede ejercer los derechos de huelga y de paro? 5. ¿es posible limitar los derechos de huelga y de paro? explique: ¿cuándo? ¿Cómo? y ¿por qué? 6. ¿en qué sentido y condiciones regula la constitución, el derecho a la vivienda para los trabajadores? 7. explique ¿cómo califica la constitución a los términos y condiciones contractuales que afectan negativamente los derechos laborales. 8. ¿qué fuentes formales de derechos laborales reconoce la constitución? 9. ¿qué sentido le otorga la constitución a la interpretación y alcance de las normas legales y contractuales en materia de trabajo? 10. El efecto de la aplicación del artículo 109 de la constitución es la eliminación de la categoría trabajadores por planilla? razone su respuesta. 11. apunte el número máximo de meses de salario que señala la constitución, equivalente para pago máximo de indemnización a trabajadores del estado. 12. ¿cuándo se produce y como opera la revisión de la jubilación? 13. explique la excepción para poder desempeñar dos o más cargos públicos. 14. identifique la ley que regula el derecho de huelga de los trabajadores del estado (número de decreto, emisor, nombre completo e inicio de vigencia). 15. explique el concepto servicios públicos esenciales y apunte 10 ejemplos. 16. explique la regulación constitucional que otorga opción a los trabajadores del estado para ingresar al régimen de clases pasivas. En la ley de servicio civil: 17. Identifique la ley de servicio civil (número de decreto, organismo emisor, fecha de publicación, fecha de inicio de vigencia, y reformas. 302


18. elabore el índice, estructura, forma o división de la ley con un resumen del contenido de cada parte. 19. redacte la síntesis de los considerandos de la ley. 20. explique la naturaleza jurídica de la ley de servicio civil. 21. explique el propósito de la ley de servicio civil. 22. enumere los principios jurídicos que ubica en los considerandos en el los artículos 1 al 7 de la ley de servicio civil. 23. apunte la definición legal de servidor público. 24. explique, ¿hay diferencias entre servidor público y funcionario público? 25. enumere las formas legales para acceder a la categoría de funcionario público o servidor público. 26. explique la regulación de la ley de servicio civil en relación a las fuentes a utilizar en los casos no previstos por ella. 27. explique el motivo y procedimiento de ingreso de extranjeros al servicio civil 28. identifique al funcionario que es la autoridad superior de servicio civil. 29. ¿qué órganos administrativos y funcionarios públicos deben aplicar la ley? 30. explique la integración de la junta nacional de servicio civil. 31. apunte calidades, impedimentos y período de los integrantes de esa junta. 32. enumere las atribuciones y deberes de la junta nacional de servicio civil. 33. explique la regulación legal sobre resoluciones y dietas de la junta. 34. defina junta nacional de servicio civil. 35. explique que es oficina nacional de servicio civil (ONSEC). 36. en relación con el director y el subdirector de la oficina nacional de servicio civil, explique quien los nombra, duración de su período, requisitos que deben cumplir, sus impedimentos, atribuciones y deberes. 37. ¿qué significa autoridad nominadora y quienes deben ser? 38. explique el servicio exento y quienes pertenecen al mismo. 39. explique el servicio por oposición y quienes lo integran. 40. defina sistema de clasificación de puestos. 41. determine los requisitos para ingresar al servicio por oposición. 42. explique cómo se obtiene la calidad de candidato elegible para el servicio. 43. explique el período de prueba, evaluación y las facultades de la autoridad. 44. explique los derechos de promoción y ascenso y sus semejanzas y diferencias. 45. explique permuta y traslado y sus semejanzas y diferencias. 46. enumere los derechos de los trabajadores o servidores públicos. 47. enumere las obligaciones de los servidores o trabajadores públicos. 48. enumere las prohibiciones generales de funcionarios o servidores públicos. 49. ¿en qué consiste la jornada ordinaria de trabajo? 50. explique la regulación legal del descanso laboral. 51. enumere los días de asueto regulados por la ley de servicio civil. 52. exponga los principios generales del salario según la ley de servicio civil. 303


53. enumere y explique la escala de sanciones aplicables a los trabajadores Públicos y los efectos que produce cada sanción. 54. enumere los causales para el despido justificado del servidor público. 55. explique el derecho a la rehabilitación del trabajador público. 56. esquematice el procedimiento de despido según la ley de servicio civil. 57. elabore los esquemas de los recursos o impugnaciones administrativas que establece la ley de servicio civil en relación a los casos de despido. 58. enumere las causas de cesación o terminación definitiva de la relación funcional o funciones en el servicio civil según esta ley. 59. explique el significado y procedimiento de la reinstalación. 60. explique la prescripción en materia de servicio civil y diferencia con el código de trabajo. 61. ¿por qué y cómo se interrumpe la prescripción en el servicio civil? 62. explique el régimen de faltas contra la ley de servicio civil. 63. explique lo relacionado con los derechos postmortem. 64. con el conocimiento anterior, redacte su definición de la ley de servicio civil. 65. en relación con el reglamento de la ley de servicio civil puntualice: a) ¿cuándo se emitió? b) ¿dentro de qué plazo debió emitirse según lo ordena la ley de servicio civil? c) ¿quiénes son los responsables de la emisión del reglamento a la ley de servicio civil? d) ¿en qué responsabilidades legales incurrieron por omisión? Y, e) ¿qué órgano o funcionario les debió deducir responsabilidades legales por esa omisión?

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GUIA DE ESTUDIO DE LA LEY ORGÁNICA DEL PRESUPUESTO DEL ESTADO. DECRETO 101 -97 DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Y SUS REFORMAS -Legitex 9º.-

INSTRUCCIONES: Obtenga un ejemplar de la ley orgánica del presupuesto del estado y léala completa. Después responda el cuestionario que aparece a continuación.

CUESTIONARIO: 1. Apunte la denominación completa de la ley, indicando el número del decreto y el organismo del estado que la emitió. 2. Haga el índice de la ley (titulos, capitulos, secciones, etc.) 3. Apunte el número total de los artículos que contiene la ley. 4. Apunte los números de los decretos del congreso de la república que han reformado la ley, las fechas de inicio de vigencia y el objeto de la reforma. 5. Redacte la síntesis del objeto de la ley orgánica del presupuesto del edo. 6. Enumere los sujetos de aplicación de la ley. 7. ¿qué es el ejercicio fiscal y cuál es su período? 8. Defina sistema presupuestario. 9. Explique el contenido del presupuesto del estado que ordena la ley. 10. Apunte las diferencias y las semejanzas entre ingresos y egresos en el presupuesto. 11. Explique lo relacionado con los registros según esta ley. 12. Con fundamento en lo anterior y otras leyes y situaciones que conoce, exponga su criterio en relación a la necesidad de emitir una “ley general de archivo de expedientes del estado” recientemente sujerida por el organismo ejecutivo. Razon y fundamente su criterio favorable o desfavorable 305


13. Redacte la síntesis de ley del presupuesto anual del estado, puntualizando los requisitos que debe llenar y las partes de su estructura. 14. ¿en qué consiste la formulación del presupuesto del estado? 15. Con fundamento en la constitución y en la ley, señale lo relacionado con los plazos y la fecha límite para que el organismo ejecutivo entregue el proyecto anual al congreso de la república. 16. Con fundamento en la constitución y en la ley, señale lo relacionado con el plazo y la fecha límite para que el congreso de la república apruebe la ley que contiene el presuepuesto del estado para el año siguiente. 17. Explique los efectos de la no aprobación del proyecto de presupuesto y la falta de emisión de la ley del presupuesto anual del estado para el siguiente año. 18. Explique en que consiste la ejecución del presupuesto y quienes son los responsables de dicha ejecución. 19. En relación a la modificación del presupuesto, señale los medios formales para efectuar la modificación, quién la debe solicitar, quién la debe aprobar y a quié se le debe notificar. 20. Explique quien debe hacer la evaluación del presupuesto general del estado. 21. ¿cuál es el objeto de la evaluación del presupuesto del estado? 22. ¿señala la ley efectos por la falta de evaluación del presupuesto del estado? 23. ¿cuándo debe hacerse esa evaluación? 24. Haga el esquema del procedimiento de evaluación del presupuesto del estado. 25. Explique quien debe hacer la liquidación del presupuesto general del estado. 26. ¿cuál es el objeto de la liquidación del presupuesto del estado? 27. ¿señala la ley efectos por la falta de liquidación del presupuesto del estado? 28. ¿cuándo debe hacerse esa liquidación? 29. Haga el esquema del procedimiento de liquidación del presupuesto del estado. 30. Haga la síntesis de contabilidad integrada. 31. Explique el sistema de tesorería. 32. Explique el sistema de crédito público. 33. Explique la diferencia entre deuda a mediano plazo y deuda a largo plazo. 34. Haga la síntesis de la remuneración y representacion para funcionarios públicos. 35. Explique la diferencia y la semejanza entre dietas y gastos de representación. 306


ESTA OBRA SE TERMINO DE IMPRIMIR EL DÍA 18 DE FEBRERO DE 2011 NUEVA GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN

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Recopilación JURITEX y LEGITEX  

Recopilación de los folletos eleborados por el Licenciado Godinez director del CIJUR.

Recopilación JURITEX y LEGITEX  

Recopilación de los folletos eleborados por el Licenciado Godinez director del CIJUR.

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